2. Procesverloop
In deze procedure vordert Fibonacci, kort gezegd, verklaringen voor recht dat BinckBank jegens Fibonacci toerekenbaar tekort is geschoten en onrechtmatig heeft gehandeld, en BinckBank te veroordelen tot vergoeding van haar schade op te maken bij staat. De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 17 mei 2017 in conventie voor recht verklaard dat BinckBank door de liquidatie van de portefeuille toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en BinckBank veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden schade op te maken bij staat. De rechtbank heeft de reconventionele vordering van BinckBank tot terugbetaling van al hetgeen zij op grond van het kort gedingvonnis en het kort gedingarrest heeft betaald, afgewezen.
In hoger beroep klaagde Fibonacci over de overweging van de rechtbank dat de verantwoordelijkheid voor de reconstructie van de portefeuille vanaf het moment dat Fibonacci weer over haar tegoed kon beschikken op haar rustte. BinckBank bestreed in haar incidentele hoger beroep de toewijzing van de vorderingen van Fibonacci en de afwijzing van haar vorderingen. Het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn arrest van 12 mei 2020 de door Fibonacci bestreden overweging van het vonnis vernietigt en dit vonnis voor het overige bekrachtigd.
Bij procesinleiding van 11 augustus 2020 heeft BinckBank tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Fibonacci heeft geconcludeerd tot verwerping van dit beroep en zelf voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. BinckBank heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep van BinckBank
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 klaagt over het oordeel dat BinckBank de portefeuille niet mocht liquideren op de wijze zoals zij dat heeft gedaan. Onderdeel 2 betreft de verwerping door het hof van de verweren van BinckBank in verband met haar stellingen dat Fibonacci in verschillende opzichten illegaal handelde door haar overtredingen van de financiële toezichtwetgeving, misleiding van het publiek en de Ponzi-zwendel. Onderdeel 3 betreft de verwijzing naar de schadestaatprocedure.
Onderdeel 1
Onderdeel 1, dat bestaat uit vijf subonderdelen, komt op tegen rechtsoverweging 3.6, slotzin, tot en met 3.8. Het hof overwoog:
“3.5 Vervolgens betoogt BinckBank (…) dat zij onder de gegeven omstandigheden gerechtigd was om in te grijpen, en daarbij redelijk en proportioneel heeft gehandeld. Daarbij benadrukt BinckBank dat Fibonacci (i) op haar website misleidende informatie presenteerde, zoals over het rendement van haar beleggingen, en essentiële informatie achterwege liet, (ii) niet beschikte over de nodige vergunning van de AFM, (iii) het ten onrechte deed voorkomen alsof zij onder toezicht stond van de Nederlandsche Bank, (iv) een complexe en speculatieve optiestrategie nastreefde, (v) geen winst behaalde en in januari 2015 zelfs verlies een van 50% had geleden en (vi) de in het vooruitzicht gestelde rendementsuitkeringen alleen kon doen met gebruikmaking van de inleg van nieuwe deelnemers, hetgeen aan te merken is als een “Ponzi-zwendel”, waardoor Fibonacci en haar bestuur zich frauduleus verrijkten ten koste van haar leden. BinckBank benadrukt ook dat zij zorgvuldig onderzoek had gedaan, dat zij als bank ook een zorgplicht had jegens derden zoals jegens de leden van Fibonacci om verder risico voor hen te voorkomen, dat zij het risico liep van aansprakelijkheid en van sancties van toezichthouders, dat zij twee keer een gesprek had gevoerd met Fibonacci en daarbij had gewaarschuwd, dat zij voorafgaand aan haar ingrijpen overleg had gevoerd met de AFM en dat zij op grond van wettelijke bepalingen, de Algemene Bankvoorwaarden en de Basisvoorwaarden Effectendienstverlening gerechtigd was de rekening van Fibonacci te blokkeren en haar dienstverlening met onmiddellijke ingang te beëindigen.
3.6 Als deze stellingen van BinckBank juist zouden zijn - Fibonacci heeft deze gemotiveerd betwist - kan daarin rechtvaardiging worden gevonden voor het door BinckBank blokkeren van de rekening van Fibonacci op 22 januari 2015 (zie hierboven onder 2.17). Het punt waar het hier in appel om gaat is evenwel niet het blokkeren van de rekening van Fibonacci, maar het vervolgens op 26 januari 2015 door BinckBank liquideren van de beleggingsportefeuille van Fibonacci (zie hierboven onder 2.17), en daarvoor zijn de aangevoerde argumenten geen rechtvaardiging.
3.7 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de wettelijke en contractuele bepalingen waar BinckBank zich op heeft beroepen Binck Bank niet het recht gaven om de posities van Fibonacci te liquideren op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, namelijk op dezelfde dag dat BinckBank aan Fibonacci had geschreven de klantrelatie met de vereniging te zullen beëindigen, en in weerwil van de daarbij gedane mededeling dat de portefeuille van de vereniging onder prudent toezicht door de bank zal worden afgebouwd (zie hierboven onder 2.17), terwijl zij die liquidatie die middag al in twee uur had gedaan, zonder dat voor het in allerijl liquideren van de portefeuille een spoedeisende zwaarwichtige reden was gegeven. Door Fibonacci niet tijdig en duidelijk te informeren dat zij voornemens was de portefeuille te gaan liquideren, werd Fibonacci verstoken van de mogelijkheid om maatregelen te nemen of in kort geding een spoedvoorziening te vorderen, terwijl de rekening van Fibonacci geblokkeerd bleef en Fibonacci geen nieuwe posities meer kon innemen. Aldus heeft BinckBank in strijd met haar verplichtingen jegens Fibonacci de belangen van Fibonacci veronachtzaamd.
3.8 Dat BinckBank het risico liep van aansprakelijkheid en van sancties van toezichthouders als zij het ijlings liquideren zou hebben nagelaten is niet gebleken. De AFM had daartoe jegens BinckBank geen indicatie gegeven en de AFM heeft ook uiteindelijk jegens Fibonacci geen maatregelen getroffen. Dat Fibonacci had kunnen weten van de op handen liquidatie uit de correspondentie tussen BinckBank en de AFM is evenmin gebleken, omdat niet is gesteld of gebleken dat Fibonacci van deze correspondentie in kennis is gesteld. Ook de stelling dat voorafgaand aan de liquidatie twee keer door BinckBank gesprekken zijn gevoerd met Fibonacci baat BinckBank niet omdat, ook al zou het sluiten van de optieposities ter sprake zijn gekomen zoals BinckBank stelt, niet is gesteld of gebleken dat in die gesprekken duidelijk is gemeld dat BinckBank aanstonds zou overgaan tot volledige liquidatie van de portefeuille, en het door BinckBank overgelegd verslag van het tweede gesprek op 22 januari 2015 - in het bijzonder de passage waarin door BinckBank werd voorgesteld om een afspraak te plannen met de participanten om ook hun verhaal te horen - erop wijst dat BinckBank te kennen gaf juist niet voornemens te zijn om spoorslags tot ingrijpende maatregelen over te gaan. Dat valt ook af te leiden uit de brief van BinckBank van 26 januari 2015 (zie hierboven onder 2.19) waarin zij aan Fibonacci meedeelde dat er een tekort was ontstaan en dat zij haar tot aan 30 januari 2015 de tijd gaf om dit tekort aan te zuiveren. Ten slotte aanvaardt het hof niet het verweer van BinckBank dat het liquideren van de portefeuille noodzakelijk en daardoor gerechtvaardigd was om verder risico voor de leden van Fibonacci te voorkomen, omdat niet valt in te zien waarom zulks dan niet zonder tijdig voorafgaand en duidelijke aankondiging en bij wege van een prudente afbouw mogelijk zou zijn geweest.”
Subonderdeel 1.1 (met de subonderdelen 1.1.1-1.1.3) klaagt dat het hof niet kenbaar heeft overwogen op welke rechtsgrond en met toepassing van welke maatstaf het hof tot dit oordeel is gekomen. Subonderdeel 1.2 (met de subonderdelen 1.2.1-1.2.2) klaagt dat het hof heeft nagelaten verschillende door BinckBank gestelde feiten in de beoordeling te betrekken. Subonderdeel 1.3 (met de subonderdelen 1.3.1-1.3.6) richt rechtsklachten en motiveringsklachten tegen verschillende oordelen van het hof die dragend zijn voor de conclusies dat BinckBank niet gerechtigd was de optieposities te sluiten en dat BinckBank in strijd met haar verplichtingen de belangen van Fibonacci heeft veronachtzaamd. Subonderdeel 1.4 klaagt over de uitleg van het hof inzake de werking van de short strangle strategie in rov. 2.7 en subonderdeel 1.5 bevat een louter voortbouwende klacht.
Ik stel voorop dat een bank zich in een, in de woorden van BinckBank (schriftelijke toelichting nr. 49), ‘ingewikkelde’ positie kan bevinden indien zij aanleiding heeft te vermoeden dat een cliënt een bij de bank aangehouden rekening gebruikt voor beleggingsactiviteiten die een vergunning vereisen terwijl die vergunning ontbreekt. De bank heeft verplichtingen op grond van onder meer de Wet op het financieel toezicht en staat onder toezicht van onder meer de AFM. Zij heeft (zorgvuldigheids)plichten jegens haar cliënt, met wie zij de relatie mogelijk wil beëindigen. En de maatschappelijke functie van een bank brengt een bijzondere zorgplicht mee ten opzichte van derden met wier belangen de bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval en kan meebrengen dat de bank onderzoek moet doen om te achterhalen of er daadwerkelijk gevaar bestond voor derden omdat zij werden blootgesteld aan ontoelaatbare beleggingsactiviteiten via de door de bank aangeboden rekening, alsmede dat de bank maatregelen treft. Welke maatregelen dit zijn, hangt weer af van de omstandigheden van het geval. BinckBank (schriftelijke toelichting nrs. 5 en 85) stelt dat een bank moet manoeuvreren tussen Scylla en Charbydis en wijst op de mogelijkheid dat haar verantwoordelijkheid jegens de betrokken beleggers om (verdere) schade te voorkomen snel en doortastend ingrijpen kan vergen met echter de kans dat de cliënt daardoor schade lijdt, en voorts op de mogelijkheid dat zij door derden voor (verdere) schade aansprakelijk wordt gesteld indien zij uit vrees voor aansprakelijkheid jegens de cliënt behoedzaam handelt.
In deze zaak heeft het hof overwogen dat BinckBank, indien haar stellingen juist zouden zijn, de rekening van Fibonacci mocht blokkeren (rov. 3.6). Dat BinckBank ook verantwoordelijkheden heeft jegens de AFM en de leden van Fibonacci, is onderdeel van de beoordeling door het hof (zie rov. 3.8, eerste volzin). Voorts speelt in het arrest uiteindelijk niet de vraag in hoeverre BinckBank de belangen van haar cliënt Fibonacci ondergeschikt had kunnen maken aan de belangen van de leden van Fibonacci; uit rov. 3.8 volgt immers dat de belangen van de leden volgens het hof niet meebrachten dat de portefeuille moest worden geliquideerd op de wijze zoals BinckBank dat in dit geval heeft gedaan.
Voor het hof is het springende punt dat de wijze waarop de liquidatie in dit geval heeft plaatsgevonden, de toets der kritiek niet kan doorstaan (rov. 3.6-3.8). Het hof spreekt in dit verband van het op 26 januari 2015 “in allerijl” liquideren van de portefeuille zonder dat daarvoor een spoedeisende zwaarwegende reden is gegeven. Dit gebeurde op dezelfde dag dat BinckBank Fibonacci had geschreven de relatie te beëindigen en in weerwil van de daarbij gegeven mededeling dat de portefeuille onder prudent toezicht door de bank zal worden afgebouwd, terwijl de rekening op 22 januari 2015 was geblokkeerd. Hierdoor werd Fibonacci verstoken van de mogelijkheid om maatregelen te treffen of in kort geding een spoedvoorziening te vorderen. De positie van de AFM of het aansprakelijkheidsrisico jegens de leden van Fibonacci dwong niet tot deze handelwijze, zo volgt uit de overwegingen van het hof
Ik denk daarom dat het in deze zaak niet zozeer gaat om de vraag onder welke omstandigheden een bank in een geval als het onderhavige aansprakelijk is jegens haar cliënt vanwege de wijze waarop zij is overgegaan tot het sluiten van de posities en of de bank daarbij een zekere speelruimte (“aansprakelijkheidsvrije ruimte”) zou moeten hebben (zie de schriftelijke toelichting namens BinckBank nrs. 3 en 6). Het gaat m.i. veeleer om de vraag of het hof kon oordelen dat in dit geval de grenzen van het toelaatbare zijn overschreden.
Meer in het algemeen merk ik op dat op zichzelf denkbaar is dat bij de beoordeling van de handelwijze van een bank in een geval als het onderhavige gewicht kan toekomen aan de omstandigheid dat zij rekening moet houden met haar verantwoordelijkheden jegens verschillende partijen. Dit zou zich kunnen vertalen in een oordeel dat een cliënt moet accepteren dat de bank een bepaalde handelwijze heeft gekozen met het oog op de belangen van bepaalde derden, waarvan ook de cliënt behoort te weten dat de bank bij haar handelen met deze belangen rekeningen dient te houden. Dit gegeven kleurt dan het verwachtingspatroon over het handelen van de bank dat de cliënt mag hebben. De plichten van de bank jegens de cliënt kunnen worden dan mogelijk worden afgestemd op de plichten van de bank jegens de derden. Dit hangt echter af van de omstandigheden van het geval. Daartoe is de enkele omstandigheid dat BinckBank volgens haar stellingen ingreep in het belang van de leden van Fibonacci (zie de schriftelijke toelichting namens BinckBank nr. 85) naar mijn mening onvoldoende.
Subonderdeel 1.1 klaagt dat uit rechtsoverweging 3.7 niet kenbaar is op welke rechtsgrond en met toepassing van welke maatstaf het hof tot het oordeel is gekomen dat de wettelijke en contractuele bepalingen waarop BinckBank zich heeft beroepen haar niet het recht gaven de optiepositie van Fibonacci te liquideren op de wijze waarop zij dat heeft gedaan en dat BinckBank in strijd met haar verplichtingen jegens Fibonacci de belangen van Fibonacci heeft veronachtzaamd. Niet is duidelijk welke verplichtingen het hof in rechtsoverweging 3.8 op het oog heeft, op welke rechtsgrond die zijn gebaseerd en welke maatstaf het hof heeft toegepast ten aanzien van het bestaan en de inhoud ervan. Onduidelijk is of het hof bij zijn oordeel de artikelen 32.3 en 32.4 van de Basisvoorwaarden Effectendienstverlening heeft uitgelegd, dan wel artikel 6:248 lid 1 en/of 2 BW of artikel 3:13 BW heeft toegepast, dan wel dat sprake is van toetsing aan enige zorgplicht van BinckBank. Nu niet duidelijk is welke maatstaf het hof heeft toegepast is reeds hierom het oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat het geen inzicht geeft in de gedachtegang. Voor zover sprake is van de uitleg van de artikelen 32.3 en 32.4 van de Basisvoorwaarden Effectendienstverleningen het hof een uitleg heeft gegeven aan de overeenkomst tussen partijen had het hof die uitleg moeten motiveren in het licht van wat BinckBank hierover heeft gesteld (subonderdeel 1.1.1). Voor zover het oordeel van het hof inhoudt dat artikel 6:248 lid 1 en/of 2 BW of artikel 3:13 BW in de weg staat aan een geslaagd beroep op artikel 32.3 en 32.4 van de Basisvoorwaarden Effectendienstverlening en op de overige ingeroepen bepalingen, geldt een hoge drempel die het hof in zijn motivering niet kenbaar tot uitdrukking heeft gebracht en daarmee een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, althans een onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven (subonderdeel 1.1.2). Indien het hof een door BinckBank geschonden zorgplicht voor ogen heeft gehad, heeft het hof geen kenbare betekenis gegeven aan alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de dienstverlening en de inhoud van de door BinckBank ingeroepen bepalingen en haar belangen, en daarmee een onjuiste maatstaf aangelegd, althans zijn oordeel onvoldoende kenbaar gemotiveerd (subonderdeel 1.1.3).
Deze klachten gaan naar mijn mening niet op. BinckBank heeft zich beroepen op art. 32.3 en 32.4 van de Basisvoorwaarden Effectendienstverlening, art. 17 lid 3 van de Algemene bankvoorwaarden en art. 6:2, 6:52, 6:59, 6:248 en 6:262 BW (zie de procesinleiding nr. 22). Het hof heeft kennelijk hierop het oog in rov. 3.7, eerste volzin. Het oordeel van het hof veronderstelt dat BinckBank de belangen van Fibonacci niet mag veronachtzamen (zie rov. 3.7, slot). Dit refereert aan de in rov. 3.5 vermelde stelling van BinckBank dat zij redelijk en proportioneel heeft gehandeld. Dergelijk handelen impliceert dat een bank in de omstandigheden van het geval voldoende rekening houdt met de belangen van haar cliënt indien zij een bevoegdheid uitoefent die zij stelt te ontlenen aan wet of contract. Dit is een algemene (zorgvuldigheids)norm in de relatie tussen bank en cliënt, die onder meer kan worden gebaseerd op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die de contractuele relatie tussen partijen mede beheersen. Het hof heeft het oog op de hiervoor genoemde algemene norm waar het in rov. 3.7 verwijst naar de verplichtingen van BinckBank. Tot een nadere duiding van de grondslag hiervan of de toe te passen maatstaf was het hof m.i. niet gehouden.
Fibonnaci heeft gesteld dat de contractuele en wettelijke bepalingen BinckBank niet de bevoegdheid gaven de portefeuille te liquideren, anders dan in verband met een eventueel dekkings- of margintekort. BinckBank heeft gesteld dat zij op basis van art. 32.3 en 32.4 van de Basisvoorwaarden Effectendienstverlening de portefeuille mag liquideren, zonder daarvoor een termijn te stellen, Fibonacci vooraf te horen, een voorafgaande aankondiging te doen of Fibonacci in de gelegenheid te stellen de kortgedingrechter eerst te benaderen. Anders dan subonderdeel 1.1 veronderstelt, berust het oordeel in rov. 3.7 niet op een uitleg van art. 32.3 en 32.4 van de Basisvoorwaarden Effectendienstverlening die inhoudt dat deze bepalingen volgens het hof geen recht tot liquidatie gaven. Het hof heeft de vraag of deze bepalingen aldus moeten worden uitgelegd dat zij BinckBank wel respectievelijk niet een bevoegdheid tot liquidatie van de portefeuille geven, kennelijk in het midden gelaten (zie hierover ook de bespreking van het voorwaardelijk ingestelde incidentele middel). Het hof kon dat doen, omdat het heeft geoordeeld dat BinckBank in ieder geval niet de portefeuille kon liquideren op de wijze zoals zij dat heeft gedaan.
Hoogstens kan worden gezegd dat het hof in de art. 32.3 en 32.4 van de Basisvoorwaarden Effectendienstverlening – indien moet worden aangenomen dat daaraan een bevoegdheid om de portefeuille te liquideren kan worden ontleend – niet heeft gelezen dat het een bevoegdheid betreft die, óók in de door het hof in rov. 3.7 benoemde omstandigheden, zonder meer zou mogen worden uitgeoefend. In zoverre heeft het hof de stelling van BinckBank verworpen, dat zij een contractuele bevoegdheid heeft die zij mocht uitoefenen zonder daarvoor een termijn te stellen, Fibonacci vooraf te horen, een voorafgaande aankondiging te doen of Fibonacci in de gelegenheid te stellen de kortgedingrechter eerst te benaderen. De verwerping van die stelling is niet onbegrijpelijk te noemen in het licht van de hiervoor in 3.6.1 bedoelde algemene norm. Anders dan subonderdeel 1.1.1 aanvoert, behoefde de verwerping van deze stelling geen nadere motivering.
Naar ik meen heeft het hof het oog op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Hoewel de maatstaf voor toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid m.i. niet dezelfde is als voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, is denkbaar dat toepassing van de aanvullende en de beperkende werking in een concreet geval op hetzelfde neerkomt, zodat in dat geval tussen beide maatstaven geen nader onderscheid behoeft te worden gemaakt. Hetzelfde geldt indien het hof tevens het oog heeft gehad op de bijzondere zorgplicht, maar of dat het geval is, kan verder in het midden blijven. Toepassing van art. 3:13 BW is m.i. niet aan de orde in het arrest. Hierop stuiten de subonderdelen 1.1.2 en 1.1.3 af.
Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rov. 3.7 en 3.8 niet is ingegaan op de zes in het subonderdeel genoemde essentiële stellingen van BinckBank, zodat het oordeel getuigt van een onjuiste maatstaf en ontoereikend is gemotiveerd. Subonderdeel 1.2.1 voegt hieraan toe dat het hof niet kon volstaan met, kort gezegd, de in rov. 3.7 gegeven motivering. Voorts klaagt subonderdeel 1.2.2 dat het hof geen kenbare betekenis heeft toegekend aan de positie waarin BinckBank op 26 januari 2015 verkeerde toen zij moest beslissen over de liquidatie. BinckBank werd geconfronteerd met conflicterende belangen van het bestuur van Fibonacci, de leden van Fibonacci en haarzelf; haar was contact met de leden van Fibonacci ontzegd; er waren onzekerheden over de consequenties van verschillende keuzes en dat BinckBank moest op korte termijn een keuze maken zonder dat de AFM hierover uitsluitsel zou kunnen geven. Aan BinckBank had dan ook een ruime beoordelingsmarge gelaten behoren te worden. Het hof heeft dit miskend en een onjuiste maatstaf aangelegd, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Deze klachten slagen naar mijn mening niet. Ik loop eerst de zes bedoelde stellingen na. (i) Anders dan de klacht veronderstelt, behoefde het hof niet nader in te gaan op de door BinckBank bepleite uitleg van art. 32.3 en 32.4 van de Basisvoorwaarden Effectendienstverlening, in welke uitleg BinckBank de relatie en ook transacties terstond mocht beëindigen in de onderhavige omstandigheden. In rov. 3.6-3.8 ligt immers besloten dat ook indien deze uitleg van de voorwaarden juist is, dit niet aan in de weg staat aan het oordeel dat BinckBank de belangen van Fibonacci heeft veronachtzaamd door de portefeuille te liquideren op de wijze zoals zij dat heeft gedaan. Ik verwijs hiervoor naar de bespreking van subonderdeel 1.1. (ii) en (iii) Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof de door BinckBank gestelde aard, ernst en potentiële schadeveroorzakende gevolgen van de overtreding en misstanden bij Fibonacci waarmee BinckBank werd geconfronteerd, verdisconteerd in zijn oordeel. Het hof vermeldt een en ander bij zijn weergave van de stellingen van BinckBank in rov. 3.5 en besteedt in rov. 3.8 afzonderlijk aandacht aan het aansprakelijkheidsrisico van BinckBank jegens de leden van Fibonacci. (iv), (v) en (vi) Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof de door BinckBank gestelde grote risico’s verbonden aan de optieposities van Fibonacci, verdisconteerd in zijn beoordeling. Dit volgt uit de verwijzing naar het risico voor de leden van Fibonacci in rov. 3.8, slot. De stelling dat hoewel marginverplichtingen toenamen, “doorrollen” niet mogelijk was vanwege de blokkade van de effectenrekening ziet eveneens op dit risico. Dit geldt ook voor de gestelde relatief beperkte omvang van de kosten die Fibonacci zou moeten maken om de optieposities opnieuw in te nemen, zeker in verhouding tot potentieel verlies bij voortduren van die posities. Ik teken hierbij nog de stellingen van BinckBank over het risico dat de leden van Fibonacci liepen inhaakt op het debat over de vraag of Fibonacci schade heeft geleden door het handelen van BinckBank, waarover het hof in verband met zijn beslissing om de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen opmerkt (in rov. 3.23) dat belangrijke aspecten door partijen nog slechts zijn aangestipt. Hieruit volgt dat de subonderdelen 1.2 en 1.2.1 niet slagen.
Het door subonderdeel 1.2.2 aangesneden punt speelt in deze zaak uiteindelijk niet (zie hiervoor in 3.4.1-3.4.5), zodat dit subonderdeel faalt.
Subonderdeel 1.3 richt in de subonderdelen 1.3.1-1.3.6 klachten tegen delen van rov. 3.7 en 3.8.
Volgens subonderdeel 1.3.1 onder (I) miskent het hof met het oordeel (in rov. 3.8) dat de AFM jegens BinckBank geen indicatie had gegeven dat zij het risico liep van sancties, dat BinckBank op 26 januari 2015 gehouden was een eigen afweging te maken met betrekking tot het afsluiten van de optieposities en dat zij daarbij er niet op kon verlaten dat de AFM geen indicatie had gegeven. Het hof is verder voorbij gegaan aan de in de procesinleiding onder 23 vermelde stellingen dat het te lang zou duren voordat de AFM haar onderzoek had afgerond en enige indicatie zou hebben gegeven. Deze stellingen zien ook op sancties van DNB. Het in stand houden van de optieposities BinckBank kon wel in strijd zijn met de artikelen 3:10 en 3:17 Wft, op de naleving waarvan DNB toeziet (onder 1.3.1).
De klachten berusten mijns inziens op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en dienen daarom te falen. De door het hof genoemde omstandigheid dat niet is gebleken van sancties van de AFM als BinckBank het ijlings liquideren zou hebben nagelaten, is slechts een onderbouwing van het oordeel in rov. 3.6 en 3.7 dat de door BinckBank aangevoerde argumenten niet de wijze van liquidatie rechtvaardigen. Het hof is kennelijk alleen ingegaan op de positie van AFM, omdat BinckBank op 22 januari 2015 een melding over Fibonacci bij de AFM had gedaan. BinckBank heeft wel verwezen naar de art. 3:10 en 3:17 Wft, maar blijkens de door de klacht bedoelde vindplaatsen in de processtukken geen indicatie gegeven dat sprake zou zijn van een optreden van DNB dat haar noopte tot de door haar gekozen wijze van liquidatie. Het hof behoefde daarom nier afzonderlijk op deze stelling te reageren.
Volgens subonderdeel 1.3.1 onder (II) miskent de overweging dat de AFM uiteindelijk ook geen maatregelen heeft getroffen tegen Fibonacci, dat de maatstaf was of BinckBank op dat moment redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat het risico van sancties van toezichthouders reëel was. Het hof heeft voorts miskend dat ook een waarschuwing, zoals de AFM heeft gegeven aan Fibonacci, een door een toezichthouder getroffen maatregel is die bevestigt dat Fibonacci zonder vergunning of vrijstelling handelde. Ook is het hof voorbij gegaan aan het betoog dat de latere bevindingen van de AFM slechts een deel van de door BinckBank geconstateerde risico’s betreffen en met name niet het Ponzi-risico. De latere constateringen zijn door de AFM gedaan nadat Fibonacci haar website had gewijzigd. Fibonacci heeft geen deugdelijk inzicht in haar contacten met de AFM gegeven en dus is onbekend waarom geen andere maatregelen zijn getroffen. Het oordeel van het hof is dan ook ontoereikend gemotiveerd.
Deze klachten dienen te falen. De constatering van het hof aan het begin van rov. 3.8 komt erop neer dat de positie van AFM niet meebracht dat BinckBank de portefeuille ijlings moet liquideren. De daarop volgende overweging dat de AFM uiteindelijk ook geen maatregelen heeft getroffen tegen Fibonacci, geeft hier aan slechts reliëf, maar is geen dragende overweging voor het oordeel van het hof. Het hof onderkent overigens (in rov. 3.9, tweede volzin) dat een waarschuwing ook een maatregel is, zodat rov. 3.8 kennelijk aldus moet worden gelezen dat de AFM uiteindelijk ook geen maatregelen, anders dan een waarschuwing, heeft getroffen tegen Fibonacci. Het hof behoefde voorts niet in te gaan op de omvang van het onderzoek van AFM, nu het de stellingen over de Ponzi-zwendel (zie rov. 3.5) in zijn beoordeling heeft verdisconteerd. Nu onbekend was waarom geen andere maatregelen zijn getroffen, kan van het hof niet worden verlangd daarop in te gaan in zijn motivering.
Anders dan subonderdeel 1.3.1 onder (I) en (II) nog veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat de in het Ponzi-arrest en het Safe Haven-arrest geformuleerde bijzondere zorgplicht jegens derden ophoudt te gelden indien een toezichthouder geen indicatie geeft dat een sanctie zal worden opgelegd en/of achteraf geen andere maatregelen worden genomen. Voorts heeft het hof in rov. 3.6-3.8 gemotiveerd waarom BinckBank niet mocht handelen zoals zij heeft gehandeld in het licht van haar mogelijke aansprakelijkheid jegens de leden van Fibonacci.
Volgens subonderdeel 1.3.2 onder (A) is het oordeel in rov. 3.8, vierde volzin, dat voor Fibonacci duidelijk had moeten zijn dat zou worden overgegaan tot volledige liquidatie van de portefeuille onbegrijpelijk. Niet blijkt waarop het hof deze verplichting heeft gebaseerd. Het hof heeft niet gerespondeerd op de door BinckBank gestelde uitleg van artikel 32.3 en 32.4 van de Basisvoorwaarden Effectendienstverlening en evenmin op de in 10 tot en met 12 en 21 van de procesinleiding vermelde stellingen dat wel voldoende duidelijk is meegedeeld dat zou worden overgaan tot sluiting van de optieposities, waarvan getuigenbewijs is aangeboden. Onbegrijpelijk is dat het hof de stellingen van BinckBank heeft beperkt tot dat “het sluiten van de optieposities ter sprake zou zijn gekomen” en dat het heeft geoordeeld dat hiervan geen mededeling zou zijn gedaan. Onder verwijzing naar de stellingen procesinleiding onder 10-12 en 21 betoogt subonderdeel 1.3.2 onder (B) dat onbegrijpelijk is de overweging dat het gespreksverslag van 22 januari 2015 erop wijst dat BinckBank niet voornemens was spoorslags tot ingrijpende maatregelen over te gaan.
Deze klachten gaan niet op. Uit het arrest blijkt voldoende waarom volgens het hof de aangevoerde argumenten niet rechtvaardigen dat BinckBank is overgegaan tot liquidatie van de portefeuille zonder Fibonacci daarover voorafgaand te informeren, waardoor Fibonacci geen maatregelen kon treffen. Het beroep op de Basisvoorwaarden Effectendienstverlening is daarin verdisconteerd (zie de bespreking van subonderdeel 1.1). In het licht van de stellingen waarnaar klacht verwijst (procesinleiding onder 10-12 en 21) is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat niet is gesteld of gebleken dat in de gesprekken duidelijk is gemeld dat BinckBank aanstonds zou overgaan tot volledige liquidatie van de portefeuille. Het telefoongesprek van 22 januari 2015 waarnaar de procesinleiding onder 11 verwijst, betrof volgens de stellingen van BinckBank de mededeling dat de rekening met onmiddellijke ingang was geblokkeerd. De bewijsaanbiedingen waarnaar de klacht verwijst, hebben evenmin specifiek betrekking op een mededeling dat aanstonds tot volledige liquidatie zou worden overgegaan.
Volgens subonderdeel 1.3.2 onder (C) is het oordeel in rov. 3.8, vijfde volzin, onvoldoende gemotiveerd omdat het hof is voorbij gegaan aan de omstandigheid dat dit bericht automatisch gegenereerd was en zag op een tekort in de vrije bestedingsruimte en niet op de discussie waar BinckBank en Fibonacci in waren geraakt.
Deze klacht faalt. Het hof heeft onderkend dat het ging om een automatisch gegenereerd bericht dat een tekort in de vrije bestedingsruimte betrof (rov. 2.19). De betekenis die het hof hieraan toekent moet worden bezien in het licht van hetgeen het hof overigens in rov. 3.8 overweegt.
Hetgeen wordt opgemerkt in subonderdeel 1.3.2 onder (D) betreft geen zelfstandige klacht.
Subonderdeel 1.3.3 klaagt over de begrijpelijkheid van de betekenis die het hof in rov. 3.7, eerste volzin, en rov. 3.8, laatste volzin, toekent aan de brief van 26 januari 2015. Het hof suggereert dat een latere en/of stapsgewijze sluiting van de optieposities voor de leden financieel gunstiger zou zijn geweest dan een onmiddellijke sluiting. Het hangt van de omstandigheden van het geval af wat prudent is. Het hof heeft in ieder geval niet gerespondeerd op de in de procesinleiding onder 17 tot en met 19 vermelde stellingen die erop neerkomen dat bij een gespreide afbouw van de optieposities geen beter resultaat te verwachten viel, althans niet vergeleken met de grote risico’s in de optieposities voor de participanten. Het was juist nu prudent om over te gaan tot sluiten van de posities. Het hof heeft zonder nadere motivering niet tot uitgangspunt kunnen nemen dat Fibonacci een gefaseerde afbouw mocht verwachten.
Deze klachten slagen niet. Volgens het hof zijn de door BinckBank aangevoerde argumenten geen rechtvaardiging voor het in allerijl liquideren van de portefeuille in de middag van 26 januari 2015. Daarbij betrekt het hof dat dit is geschied in weerwil van de mededeling van BinckBank in haar brief van 26 januari 2015 dat dit onder prudent toezicht zou geschieden. Zoals bleek bij de bespreking van de subonderdelen 1.2 en 1.2.1, heeft het hof de door BinckBank gestelde grote risico’s verbonden aan de optieposities van Fibonacci verdisconteerd in zijn beoordeling.
Het op subonderdeel 1.3.3 aansluitende betoog van subonderdeel 1.3.4 berust op de veronderstelling dat Fibonacci het tekort in de Vrije BestedingsRuimte van EUR 334.795,42 dat op 30 januari 2015 niet had kunnen aanzuiveren door geldt bij te storten. Dit betoog dient te falen, reeds omdat uit de vindplaatsen in de processtukken waarnaar wordt verwezen niet blijkt dat deze feitelijke stelling is ingenomen in de procedure bij de rechtbank of het hof. De memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel nr. 133 onder (i) vermeldt bijstorten als een mogelijkheid om het tekort aan te zuiveren.
Volgens subonderdeel 1.3.5 is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, door te oordelen dat Fibonacci de mogelijkheid is ontnomen om maatregelen te nemen of in kort geding een spoedvoorziening te vorderen, terwijl de rekening van Fibonacci geblokkeerd bleef en geen nieuwe posities meer kon innemen.
De klacht faalt voor zover het subonderdeel daartoe onder (1) aanvoert dat als BinckBank mocht overgaan tot sluiting van de optieposities zoals zij heeft gedaan, Fibonacci geen belang had bij het treffen van maatregelen of een kort geding. Deze klacht miskent dat blijkens het arrest van het hof BinckBank niet mocht overgaan tot sluiting van de optieposities zoals zij heeft gedaan.
De klacht faalt eveneens voor zover het subonderdeel daartoe onder (1) aanvoert dat het belang van een eventuele spoedvoorziening dient te worden afgewogen tegenover het gemotiveerd gestelde belang van BinckBank om terstond de optieposities van Fibonacci te sluiten. Deze klacht miskent dat blijkens het arrest van het hof er geen spoedeisende zwaarwichtige reden was gegeven voor het in allerijl liquideren van de portefeuille. Een gevolg daarvan was dat Fibonacci de mogelijkheid werd ontnomen om maatregelen te treffen.
Anders dan de klacht onder (1) nog opmerkt heeft het hof geen ontoelaatbare onduidelijkheid laten bestaan over de maatregelen die Fibonacci had kunnen treffen. Het hof heeft kennelijk het oog op rechts- en andere maatregelen die erop gericht zouden zijn te voorkomen dat de portefeuille zou worden geliquideerd. Het hof behoefde dit niet nader te omschrijven. Voor zover de klacht nog verwijst naar de stelling dat de waarde van de optieposities bij sluiting behouden blijft en de posities weer opnieuw ingenomen kunnen worden, verwijs ik naar de bespreking van de subonderdelen 1.2 en 1.2.1 in 3.8.1 (en voetnoot 15).
Het subonderdeel betoogt onder (2) dat de verwijzing (in rov. 3.7) naar de blokkade van de rekening waardoor Fibonacci geen nieuwe posities kon innemen, geen toereikende respons is op de stellingen van BinckBank over de aan de optiepositie verbonden risico’s die mede reden waren om die posities te sluiten op 26 januari 2015.
Deze klacht gaat niet op, omdat de verwijzing naar de blokkade niet is bedoeld als toereikende respons op de bedoelde stellingen. Voor het overige verwijs ik naar de bespreking van de subonderdelen 1.2 en 1.2.1.
Volgens subonderdeel 1.3.6 is het oordeel (in rov. 3.7) dat er geen zwaarwichtige reden was voor het liquideren van de portefeuille onbegrijpelijk. Het onderdeel klaagt, kort gezegd, dat het hof ongemotiveerd is voorbijgegaan aan de in de procesinleiding onder 10-12 genoemde stellingen en in ieder geval aan de stelling dat op grond van art. 32.3 en 32.4 van de Basisvoorwaarden Effectendienstverlening de relatie op de in art. 32.3 genoemde gronden terstond mocht worden beëindigd.
Het subonderdeel berust op een juiste lezing van het arrest voor zover het veronderstelt dat het hof de spoedeisende zwaarwichtige reden betrekt op het in allerijl liquideren van de portefeuille. Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel feitelijke grondslag heeft, faalt het op de bij de bespreking van de subonderdelen 1.1 en 1.3.2 onder (A) en (B) gegeven gronden.
Subonderdeel 1.4 veronderstelt dat hetgeen het hof in rov. 2.7 over de door Fibonacci gevolgde short strangle strategie heeft overwogen niet aldus moet worden uitgelegd dat het hof heeft geoordeeld dat koersbeweging van de onderliggende waarde binnen de bandbreedte niet direct invloed heeft op de vermogenspositie van Fibonacci en niet tot verliezen kan leiden. Voor het geval deze lezing onjuist mocht zijn, formuleert het subonderdeel een motiveringsklacht.
Subonderdeel 1.4 berust op een juiste veronderstelling. De subsidiair voorgedragen motiveringsklacht faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Nu de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4 falen, geldt hetzelfde voor het louter daarop voortbouwende subonderdeel 1.5.
Onderdeel 2
Onderdeel 2, dat bestaat uit zes subonderdelen, op tegen rov. 3.9:
“3.9 BinckBank heeft in de toelichting op deze grieven ook betoogd, kort weergegeven, dat Fibonacci hoe dan ook geen aanspraak kan maken op schadevergoeding omdat zij zich schuldig maakte aan illegale activiteiten en de resultaten van dergelijke activiteiten niet voor vergoeding in aanmerking behoren te komen, welk betoog volgens BinckBank ook aan te merken is als een beroep op eigen schuld, dan wel als een beroep op de omstandigheid dat haar handelen in het niet valt bij de overtredingen van Fibonacci. Voor zover dit betoog ertoe strekt dat de schade van Fibonacci niet voor vergoeding in aanmerking komt vanwege een illegaal karakter van haar activiteiten volgt het hof dit betoog niet, omdat niet blijkt van overtredingen van Fibonacci van dien aard dat haar beleggingen via BinckBank als geheel ongeoorloofd dienen te worden aangemerkt (de AFM heeft immers ook uiteindelijk jegens Fibonacci geen maatregelen getroffen anders dan een waarschuwing). Voor zover het betoog erop is gericht de omvang van de aansprakelijkheid van BinckBank te beperken neemt het hof het niet in aanmerking, omdat dit betoog behoort te worden beoordeeld in het kader van de vaststelling van de omvang van de schade, hetgeen dient plaats te vinden in de schadestaatprocedure (waartoe het hof, zoals de rechtbank heeft gedaan, hierna zal beslissen). Voor zover het betoog ertoe strekt dat haar een verwijt valt te maken verwerpt het hof dit betoog omdat, zo Fibonacci de geldende regels al overtrad, niet blijkt dat dit ertoe noopte dat BinckBank de portefeuille onverwijld liquideerde zoals zij heeft gedaan.”
Volgens subonderdeel 2.1 is het hof in rov. 3.9 alleen is ingegaan op het verweer van BinckBank dat geen sprake is van schade die rechtens voor vergoeding in aanmerking komt (het “geen vergoedbare schade verweer”), maar niet op het verweer dat de verplichtingen van BinckBank niet strekken tot bescherming van het belang van Fibonacci omdat Fibonacci zich aan die bescherming heeft onttrokken (het “onttrekkingsverweer”) en niet op het verweer dat het verwijt dat Fibonacci aan BinckBank maakt in het niet valt bij de normschendingen door Fibonacci en er sprake is van 100% eigen schuld (het “zwaarder verwijt verweer”). Het hof heeft uitsluitend het verweer aangaande de vergoedbare schade behandeld en alleen voor zover dat verweer erop ziet dat de gehele schade niet voor vergoeding in aanmerking komt (onder 2.1).
Deze klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging en dient daarom te falen. In rov. 3.9, eerste volzin, benoemt het hof het “onttrekkingsverweer” (“omdat zij zich schuldig maakte aan illegale activiteiten”) en het “geen vergoedbare schade verweer” (“en de resultaten van dergelijke activiteiten niet voor vergoeding in aanmerking behoren te komen”) alsmede het “zwaarder verwijt verweer” (“welk betoog volgens BinckBank ook aan te merken is (..) als een beroep op de omstandigheid dat haar handelen in het niet valt bij de overtredingen van Fibonacci”). Het hof reageert in rov. 3.9, tweede volzin, op het “onttrekkingsverweer” en het “geen vergoedbare schade verweer”, die immers in elkaars verlengde liggen. Indien schade wegens een “illegaal karakter” niet voor vergoeding in aanmerking komt, kan dit namelijk worden gebaseerd op het ontbreken van relativiteit dan wel de aard van de schade (via art. 6:95 dan wel 6:98 BW). De overweging van het hof reageert in rov. 3.9, vierde volzin (“omdat, zo Fibonacci de geldende regels al overtrad, niet blijkt dat dit ertoe noopte dat BinckBank de portefeuille onverwijld liquideerde zoals zij heeft gedaan”) is dragend voor de verwerping van alle drie door de klacht bedoelde verweren van BinckBank.
Subonderdeel 2.2 berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging voor zover de klacht veronderstelt dat het hof in rov. 3.9, derde volzin, het “onttrekkingsverweer” behandelt.
Subonderdeel 2.2 klaagt voorts dat het hof in rov. 3.9, tweede volzin, miskent dat voor het slagen van het “onttrekkingsverweer” niet vereist is dat de overtredingen van dien aard zijn dat het als geheel ongeoorloofd dient te worden aangemerkt., maar dat het veeleer aankomt op de geschonden norm en de aard en ernst van de illegale handelingen waarop het hof niet is ingegaan.Subonderdeel 2.5 klaagt over de verwerping van het “geen vergoedbare schade verweer” in rov. 3.9, tweede volzin. De relevante schade kan bestaan enerzijds uit het verliezen op de optieposities dat definitief is geworden door de tussentijdse sluiting van de optieposities en anderzijds winst die op de optieposities is gederfd. Uitgaande van de stelling van BinckBank dat Fibonacci zonder vergunning optrad als beleggingsinstelling vormt het beleggen van die gelden onderdeel van datgene dat voor Fibonacci verboden was. Uitgaande van de stelling van BinckBank dat sprake is van een Ponzi-zwendel vormen de optieposities een noodzakelijk onderdeel daarvan. In beide gevallen is de conclusie of kan de conclusie zijn dat Fibonacci geen rechtmatig belang had bij voorzetting van de optieposities en betreft zowel de gederfde winst als het verlies dat door de sluiting van de optieposities definitief is geworden schade die rechtstreeks voortvloeit uit en onlosmakelijk samenhangt met verboden handelingen van Fibonacci. Het hof is hier onvoldoende op ingegaan en dit andersluidende oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.
Deze klachten, die gezamenlijk besproken kunnen worden, slagen mijns inziens niet. Uit rov. 3.9, tweede volzin, blijkt dat het hof de overtredingen niet van dien aard vond dat de beleggingen van Fibonacci via BinckBank als geheel als ongeoorloofd dienden te worden aangemerkt. Bij dat oordeel betrekt het hof dat de toezichthouder AFM uiteindelijk Fibonacci alleen een waarschuwing heeft gegeven. Bovendien heeft het hof in rov. 3.6 geoordeeld dat de stellingen van BinckBank over misleiding, het niet beschikken over een vergunning en Ponzi-zwendel, indien juist, wel het blokkeren van de rekening rechtvaardigen, maar niet de wijze van liquideren van de portefeuille door BinckBank. Dit laatste oordeel weerklinkt in rov. 3.9, vierde volzin. Het hof heeft in zoverre dus ook rekening gehouden met de aard van de geschonden norm en de aard en de ernst van de illegale handelingen. Het oordeel van het hof komt erop neer dat ook indien BinckBank de rekening mocht blokkeren (waardoor Fibonacci haar activiteiten niet meer kon voortzetten), zij niet tot liquidatie mocht overgaan op de manier waarop zij dat heeft gedaan. Dus ook indien de stellingen BinckBank over de illegale handelingen van Fibonacci juist zijn, dient BinckBank in voldoende mate rekening te houden met het belang van Fibonacci om te kunnen opkomen tegen een aangekondigde liquidatie van de portefeuille, althans zolang er geen spoedeisende zwaarwichtige redenen zijn die het in allerijl liquideren van de portefeuille kunnen rechtvaardigen. Dit oordeel getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van de in rov. 3.5 genoemde stellingen van BinckBank en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Verder merk ik in verband met subonderdeel 2.5 nog op dat het debat over de schade blijkens rov. 3.23 nog niet is uitgekristalliseerd.
Subonderdeel 2.3 veronderstelt dat het hof in rov. 3.9, tweede volzin, het ““zwaarder verwijt verweer” behandelt. Het subonderdeel berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging en dient daarom te falen.
Subonderdeel 2.4 gaat niet op. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, is rov. 3.9., vierde volzin, wel mede een respons op (ook) het “onttrekkingsverweer” en het “zwaarder verwijt verweer”. Deze overweging kan voorts niet onbegrijpelijk worden genoemd op de in het subonderdeel aangevoerde grond dat beide verweren niet erop zien dat BinckBank “geen verwijt” kan worden gemaakt. Met deze woorden heeft het hof kennelijk een formulering gekozen die beide verweren omvat: geen verwijt (tekortkoming) omdat de geschonden norm niet strekt tot bescherming van Fibonacci respectievelijk geen verwijt omdat het aan BinckBank te maken verwijt in het niet valt bij het aan Fibonacci te maken verwijt.
Subonderdeel 2.6 bevat een louter op de voorgaande subonderdelen voortbouwende klacht en kan daarom niet slagen.
Onderdeel 3
Onderdeel 3 komt op tegen de rov. 3.22:
“3.22 Het hof is van oordeel dat Fibonacci voldoende heeft gesteld ter onderbouwing van het bestaan van schade, mede door de berekeningen en overzichten in haar akte van voorwaardelijke wijziging eis aan de hand van de door haar aangehouden schaduwportefeuille, die ertoe strekken dat indien de portefeuille niet was geliquideerd maar voortgezet een aanzienlijk hoger resultaat zou zijn behaald dan nu het geval is. De door BinckBank aangedragen argumenten die tegen het bestaan van schade pleiten heeft Fibonacci gemotiveerd bestreden. Het hof acht dan ook de mogelijkheid van schade als gevolg van het liquideren van de portefeuille aannemelijk.”
Volgens subonderdeel 3.1 heeft het hof door betekenis toe te kennen aan de akte van voorwaardelijke wijziging van eis zonder BinckBank de gelegenheid te bieden daarop te reageren, het beginsel van hoor en wederhoor geschonden (art. 19 Rv en art. 6 EVRM). In het proces-verbaal van de zitting bij het hof is opgenomen dat BinckBank geen bezwaar heeft “tegen de eiswijziging als zodanig, mits BinckBank de gelegenheid krijgt hierop schriftelijk te reageren. Derhalve wordt onderdeel 8 van de pleitnota buiten beschouwing gelaten.” Het hof heeft echter direct na het pleidooi arrest gewezen en bij zijn oordeel dat de mogelijkheid van de schade als gevolg van de sluiting doorslaggevend gewicht toegekend hetgeen in de akte van voorwaardelijke wijzing van eis is opgemerkt zonder dat BinckBank in de gelegenheid is gesteld hierop schriftelijk te reageren. Bij een schriftelijke reactie had BinckBank erop kunnen wijzen dat de schaduwportefeuille geen reëel beeld geven van de beleggingsresultaten. Subonderdeel 3.2 bevat een op het voorgaande voortbouwende klacht.
De klachten berusten op een onjuiste lezing van het arrest, omdat het hof de verwijzing naar de schadestaatprocedure ”mede” heeft gebaseerd op de akte van voorwaardelijke wijziging eis en deze akte niet, zoals de klachten veronderstellen, “doorslaggevend” heeft geacht. Het oordeel van het hof berust ook op het hetgeen is overwogen over de betwisting door Fibonacci van de stelling van BinckBank dat in het geheel geen schade is geleden (rov. 3.20-3.21). Op basis van een en ander kwam het hof tot het oordeel dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dit volstaat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. In die procedure kan beoordeeld worden of door Fibonacci inderdaad schade is geleden als gevolg van de wijze van liquidatie van de portefeuille en welk bedrag in dat geval voor vergoeding in aanmerking komt. Overigens meen ik niet dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Fibonacci vorderde schadevergoeding nader op te maken bij staat en heeft in de bedoelde akte haar eis voorwaardelijk – namelijk voor het geval het hof de schade begrootbaar zou achten – gewijzigd in een vordering tot betaling van een schadevergoeding van € 7.642.743. Het hof heeft bepaald dat schade zal worden beoordeeld in de schadestaatprocedure. In die procedure zal Fibonacci kunnen uiteen zetten welke schade zij meent te hebben geleden en zal BinckBank daarop kunnen reageren. Uit rov. 3.23 valt op te maken dat het hof hiervan ook uitgaat.
Ik kom tot de slotsom dat het principale cassatiemiddel niet slaagt.
4. Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidentele beroep van Fibonacci
Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een klacht van het principale middel gegrond zou zijn. Uit de bespreking van het principale cassatiemiddel volgt dat aan deze voorwaarde niet wordt voldaan. Ten overvloede maak ik enige opmerkingen over het incidentele cassatiemiddel.
Het incidentele middel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt rov. 3.7. Indien daarin het oordeel besloten ligt dat de wettelijke en contractuele bepalingen waarop BinckBank zich heeft beroepen haar het recht zouden geven om Fibonacci’s effectenportefeuille te liquideren (dus los van vervolgvragen over de wijze waarop is geliquideerd), is dat oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk, kort gezegd, omdat de ingeroepen wettelijke bepalingen BinckBank daartoe niet het recht geven en/of onbegrijpelijk omdat de ingeroepen contractuele bepalingen zich niet anders laten lezen dan dat zij BinckBank een dergelijk recht niet geven (subonderdeel 1.1), althans heeft het hof niet of ontoereikend gerespondeerd op het daartoe strekkende betoog van Fibonacci (subonderdeel 1.2). Onderdeel 2 bevat een louter op onderdeel 1 voortbouwende klacht.
De rechtbank overwoog in rov. 4.3 van haar vonnis van 17 mei 2017 onder meer:
“Het is verder denkbaar dat in uitzonderlijke situaties, bijvoorbeeld als na zorgvuldig onderzoek blijkt van illegale praktijken en snel optreden noodzakelijk is, ook zonder voorafgaande beëindiging van de relatie aanleiding kan zijn voor de algehele liquidatie van een portefeuille. Dit in verband met de op een bank rustende zorgplicht die met zich brengt dat zij zich de belangen van de participanten van een beleggingsstudieclub aantrekt en in het licht van de aansprakelijkheidsrisico’s die een bank loopt als zij daaraan niet voldoet.”
In rov. 3.7 sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat de wettelijke en contractuele bepalingen waarop BinckBank zich heeft beroepen BinckBank niet het recht gaven om de posities van Fibonacci te liquideren op de wijze waarop zij dat heeft gedaan. Het hof vermeldt in dat verband onder meer dat BinckBank de liquidatie in de middag van 26 januari 2015 had gedaan “zonder dat voor het in allerijl liquideren van de portefeuille een spoedeisende zwaarwichtige reden was gegeven”.
Het is op zichzelf denkbaar dat in deze overwegingen het oordeel wordt gelezen dat BinckBank in beginsel de bevoegdheid kan hebben om een beleggingsportefeuille te sluiten indien dit bijvoorbeeld met het oog op de belangen van derden noodzakelijk is. Een dergelijke lezing zou aansluiten bij de gedachte dat een oordeel over de wijze van liquideren lijkt te veronderstellen dat er in beginsel een bevoegdheid tot liquideren kan bestaan (afgezien van de voorwaarden voor de uitoefening van een dergelijke bevoegdheid). Hiertegenover staat dat het arrest van het hof zich ook op een begrijpelijke wijze laat lezen indien ervan wordt uitgegaan dat het hof in het midden heeft gelaten of BinckBank, zoals zij betoogt, onder meer op basis van de toepasselijke Basisvoorwaarden Effectendienstverlening bevoegd was om over te gaan tot liquidatie van de portefeuille (zie hiervoor de bespreking van de subonderdelen 1.1 en 1.1.1 van het principale cassatiemiddel). Het arrest kan dus op verschillende manieren worden gelezen.
In cassatie zijn partijen het er over eens dat het hof géén oordeel heeft gegeven over de vraag of BinckBank in beginsel een bevoegdheid heeft om de beleggingsportefeuille te liquideren en dat het hof zich alléén heeft uitgelaten over de wijze waarop dat in dit geval is gebeurd. Ik meen daarom dat van deze door beide partijen onderschreven lezing van het arrest dient te worden uitgegaan.
Voor onderdeel 1 van het incidentele middel van Fibonacci geldt dan mutatis mutandis hetzelfde als voor de subonderdelen 1.1 en 1.1.1 van het principale middel van BinckBank. Het hof kon in het midden laten of BinckBank in beginsel een bevoegdheid heeft om de portefeuille te liquideren, en oordelen dat BinckBank aansprakelijk is jegens Fibonacci gezien de wijze waarop de portefeuille is geliquideerd. Daarmee is de vraag of BinckBank al dan niet in beginsel een bevoegdheid heeft om de beleggingsportefeuille te liquideren, verschoven naar de schadestaatprocedure.
Volgens het incidentele middel (aan het slot van voetnoot 7) brengt de klacht van onderdeel 1.1 van het incidentele middel mee dat BinckBank geen belang heeft bij onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel. Deze stelling is gezien het voorgaande zonder voorwerp geworden, nu er geen beslissing van het hof is over de vraag of BinckBank in beginsel een bevoegdheid heeft om de beleggingsportefeuille te liquideren.
Het voorgaande betekent dat subonderdeel 1.1 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Ook subonderdeel 1.2 faalt, omdat het hof tot zijn oordeel kon komen zonder in te gaan op de door Fibonacci bepleite uitleg van de door BinckBank ingeroepen wettelijke en contractuele bepalingen. Hieruit volgt dat ook het op onderdeel 1 voortbouwende onderdeel 2 van het incidentele cassatiemiddel faalt.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Plv.