ECLI:NL:PHR:2021:922, Parket bij de Hoge Raad, 05-10-2021, 20/01725

III. Het tweede middel

Wettelijk kader

17. Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt met betrekking tot het onder 1 primair bewezenverklaarde, voor zover zulks betrekking heeft op de bewaar- en administratieplicht van de verdachte, dat het hof de verdachte heeft veroordeeld op grond van art. 343 (oud) Sr en het ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 344a Sr (op 1 juli 2016 in werking getreden), zodat, nu het hof heeft verzuimd bij de strafoplegging het ten gunste van de verdachte gewijzigde sanctierecht toe te passen, de strafoplegging ontoereikend is gemotiveerd.

20. De betreffende memorie van toelichting houdt over deze wijziging, voor zover hier van belang, het volgende in:8

“3. Algemene uitgangspunten

Inleiding

Het is voor de afwikkeling van een faillissement van groot belang dat de curator kan beschikken over de volledige administratie van de failliet. Ook dienen de failliet en andere direct betrokkenen beschikbaar te zijn om vragen van de curator en andere betrokkenen (bij de verificatievergadering) te beantwoorden. Deze medewerking is essentieel voor de mogelijkheden tot vereffening: zonder adequate informatie en medewerking kan de boedel van de failliet niet worden verdeeld en worden schuldeisers benadeeld. De curator zal immers niet kunnen vaststellen welke activa de onderneming nog bezit, of er vorderingen uitstaan etc.

[…]

De sleutelpositie van de administratie-, bewaar- en afgifteplicht bij bestrijding van faillissementsfraude

De handhaving van de administratie-, bewaar- en afgifteplicht is thans verspreid over verschillende delictsomschrijvingen, de artikelen 340 tot en met 343 Sr. De huidige bepalingen – in het bijzonder de artikelen 341, onderdeel a, onder 4°, en 343, onderdeel 4°, Sr – laten te wensen over, vooral omdat deze bepalingen alleen gedragingen strafbaar stellen indien het vooruitzicht op het intreden van het faillissement, en in het verlengde daarvan opzet op de benadeling van schuldeisers, kan worden bewezen. Buiten die omstandigheden is de instandhouding van een onvolkomen administratie, en daarmee ook bewuste onwetendheid, straffeloos. Dit wetsvoorstel wil hierin verandering brengen vanuit de gedachte dat een onvolledige administratie vrijwel altijd nadelige gevolgen voor de rechten van schuldeisers kan hebben. Belangrijk is voorts dat hierdoor vaak zowel in praktische als formele zin geen aanknopingspunten te vinden zijn om verder te rechercheren: door de lacuneuze boekhouding ontbreekt niet zelden cruciale informatie die bijvoorbeeld zou kunnen wijzen op strafbare onttrekking van goederen aan de boedel. Dit leidt in de praktijk tot het risico dat fraudeurs niet kunnen worden aangepakt.

Een strafbaarstelling van het niet naleven van de administratieve verplichtingen vervult in dit opzicht een sleutelpositie bij de bestrijding van faillissementsfraude. Het voorschrift gaat laakbaar handelen tegen dat een adequate afhandeling van het faillissement frustreert en biedt daarnaast een aangrijpingspunt om de gang van zaken rond een faillissement te kunnen onderzoeken en mogelijke fraudepraktijken bloot te leggen. Voorgesteld wordt de aangescherpte strafbaarstelling gewijd aan de administratie-, bewaar- en afgifteplicht op te nemen in nieuwe artikelen 344a en 344b Sr. Deze strafbepalingen worden in artikel 67, eerste lid, Sv aangemerkt als misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis kan worden toegepast, waardoor adequate bevoegdheden tot opsporing voorhanden zijn.

In de voorgestelde nieuwe delictsomschrijvingen wordt gesproken van de «wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers». Hiermee wordt gedoeld op de civielrechtelijke normen die ter zake zijn neergelegd in de artikelen 2:10 en 3:15i BW, alsmede artikel 5, eerste lid, juncto artikel 1, tweede lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen, die thans alle afzonderlijk worden genoemd in de artikelen 340 tot en met 343 Sr.

[…]

De administratieplicht en bewaarplicht

In de huidige artikelen 341, onderdeel a, onder 4°, en 343, onderdeel 4°, Sr is handhaving van de administratieplicht en bewaarplicht strafbaar gesteld als bedrieglijke bankbreuk. Voor deze misdrijven geldt het vereiste dat de dader opzet moet hebben gehad, in die zin dat hij met de gedraging bewust tenminste de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op benadeling van schuldeisers. Dit betekent dat ten tijde van de strafbaar gestelde gedraging – het niet voeren of bewaren van de administratie – het vooruitzicht van een faillissement moet bestaan (vgl. Hoge Raad 5 april 2011, LJN:BP4391; Hoge Raad 16 februari 2010, LJN:BK4797). Dit laatste zal niet altijd gemakkelijk zijn te bewijzen, terwijl die omstandigheid voor de verwijtbaarheid van het nalatig gedrag minder van betekenis is. Prof. Hilverda heeft daarom het voorstel gedaan om overtreding van de boekhoud- en bewaarplicht zonder het opzet op het intreden van het faillissement strafbaar te stellen (Hilverda 2012, p. 25-43). In het voorgestelde artikel 344a Sr is het beschermde belang van het waarborgen van een betrouwbare basis voor afwikkeling van het faillissement vooropgesteld. Dit komt tot uitdrukking door het gevolg in de delictsomschrijving een plaats te geven. Opzet op het benadelen van de schuldeisers is niet langer vereist. Ten aanzien van het gevolg zal een eenvoudig bericht van de curator volstaan dat hij wordt gehinderd in zijn werkzaamheden.

Het centraal stellen van het gevolg laat ook de ruimte om overtredingen van de administratie- en bewaarplicht (anders dan de afgifteplicht) die weinig tot geen schade opleveren voor de afwikkeling van het faillissement buiten beschouwing te laten. In meerdere adviezen werd bepleit dat kleine overtredingen van de administratieplicht niet strafrechtelijk zouden moeten worden vervolgd. Verder kan, indien dit is aangewezen wegens afwezigheid van kwade bedoelingen, van strafrechtelijke vervolging van kleine en iets grotere onzorgvuldigheden worden afgezien op grond van het opportuniteitsbeginsel. Dat kan het geval zijn in het door de NVB genoemde voorbeeld, waarin door nijpend geldgebrek een laatste update door een boekhouder of controller niet meer heeft plaatsgevonden.

[…]

Artikel 343

De strafbepaling van artikel 343 Sr wordt eveneens gewijzigd. De bepaling die thans bestaat uit vier onderdelen, wordt gereduceerd tot drie onderdelen die zich concentreren op gedragingen van bestuurders en commissaris verricht met (voorwaardelijk) opzet op benadeling van schuldeisers van de rechtspersoon.

In het eerste onderdeel van artikel 343-nieuw Sr wordt het onttrekken van enig goed aan de boedel strafbaar gesteld. Omdat onder dit begrip ook zowel het verdichten van lasten als het niet verantwoorden van baten (thans naast het onttrekken als gedraging opgenomen in onderdeel 1°) als het om niet of klaarblijkelijk beneden de waarde vervreemden (thans opgenomen in onderdeel 2°) worden geschaard – zie de toelichting op artikel 341 Sr in paragraaf 5 –, komen laatstgenoemde onderdelen niet meer terug in de nieuwe delictsomschrijving.

In artikel 343 Sr zijn verder wijzigingen doorgevoerd op het punt van tot uitdrukking brengen van het vereiste aanvullend opzet. Dit geschiedt wederom door opneming van het bestanddeel

«wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers (van de rechtspersoon) in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld». Ook is in de nieuwe delictsomschrijving expliciet aangegeven dat het gaat om handelingen die kunnen plaatsvinden tijdens het faillissement of vóór het faillissement, zoals die eerder in deze toelichting zijn besproken in het kader van het gewijzigde artikel 341 Sr. Naast de wijzigingen die in dat verband worden voorgesteld, worden de strafbare handelingen in artikel 343 Sr meer gericht op de specifieke situatie en context van de rechtspersoon. Daartoe wordt in een nieuw onderdeel 2° het opzettelijk «buitensporig verbruiken, uitgeven of vervreemden van middelen van de rechtspersoon» strafbaar gesteld. Het gaat om een gedraging die identiek is aan het hierboven besproken artikel 342-nieuw Sr, en waaraan dezelfde uitleg toekomt, zij het dat het hier gaat om een strafbaarstelling waarbij de bestuurder bij zijn handelen het opzet moet hebben gehad op de benadeling van schuldeisers van de rechtspersoon in hun verhaalsmogelijkheden.”

21. Voorts dient het volgende te worden vooropgesteld. Ingeval na het begaan van het feit de delictsomschrijving is gewijzigd in voor de verdachte gunstige zin, is art. 1, tweede lid, Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Hieronder moeten onder meer worden begrepen veranderingen in de bestanddelen van de delictsomschrijving en het vervallen van strafbaarstellingen. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang moet worden toegepast indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.9 Dat betekent dat niet hoeft te worden getoetst aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten. Ook eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen art. 7 EVRM, art. 15, eerste lid, en – voor zover van toepassing

– art. 49 , eerste lid, Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Indien dat laatste niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten.10

22. Met de invoering van art. 344a Sr per 1 juli 2016 is zowel de daarop betrekking hebbende delictsomschrijving bijgesteld, alsook het op de aldaar strafbaar gestelde gedragingen gestelde strafmaximum aangepast. Uit de memorie van toelichting blijkt dat met de zelfstandige strafbaarstelling van de administratie- en bewaarplicht in het nieuwe art. 344a Sr is beoogd het belang van het waarborgen van een betrouwbare basis voor afwikkeling van het faillissement voorop te stellen. Daarbij is opzet op het benadelen van de schuldeisers niet langer vereist. Dit heeft een lagere bewijslast voor het openbaar ministerie tot gevolg, en zal voor de verdachte in de regel nadeliger zijn. Tegen die achtergrond is het maximum van de gevangenisstraf van zes jaren verlaagd naar vier jaren en dus naar een milder sanctieregime.

Bespreking van het middel

23. In het bestreden arrest valt onder het kopje “Toepasselijke wettelijke voorschriften” het volgende te lezen:

“De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 57, 343 en 349 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten, artikel 2:3a van de Wet op het financieel toezicht en de artikelen 2a, 3 en 16 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren terrorisme.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.”

24. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

“Oplegging van straffen

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 primair, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 80 dagen, waarvan 75 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar. Daarnaast heeft de rechtbank een taakstraf opgelegd van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis. Voorts heeft de rechtbank de verdachte ten aanzien van het onder 1 primair bewezen verklaarde ontzet van de uitoefening van het beroep van bestuurder van een rechtspersoon voor de duur van 3 jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair, 2, 3 en 4 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 270 dagen, waarvan 165 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. Voorts heeft zij gevorderd dat de verdachte zal worden ontzet van de uitoefening van het beroep van bestuurder van een rechtspersoon voor de duur van 3 jaren.

De raadsman heeft verzocht om de verdachte bij een bewezenverklaring van ook feit 1 een straf op te leggen gelijk aan hetgeen de rechtbank heeft opgelegd en heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte zijn lesje wel geleerd heeft.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan faillissementsfraude. Hij heeft aanzienlijke geldbedragen onttrokken aan de boedel. Voorts heeft de verdachte zijn administratieve verplichtingen ernstig verzaakt en aldus kwam er voor de curator onvoldoende zicht op de boedel om de belangen van crediteuren te kunnen behartigen. De verdachte heeft op doelbewuste en frauduleuze wijze een jaar lang uit de opbrengsten van de B.V. zichzelf verrijkt. Daarbij heeft hij niet alleen instanties benadeeld, maar ook zijn eigen werknemers.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de verdachte op geen enkele wijze zijn verantwoordelijkheid genomen heeft of berouw heeft getoond. Daar komt nog bij dat de verdachte voor bank heeft gespeeld en zich ook van de daarbij behorende regels niets heeft aangetrokken. De verdachte lijkt de mening te zijn toegedaan dat de door de overheid gestelde regelgeving niet voor hem geldt. Het hof acht de handelwijze van de verdachte dermate ernstig dat de door de rechtbank opgelegde straf geen recht doet aan de ernst van de feiten. Het hof ziet voorts in de persoonlijke omstandigheden van de verdachte geen strafverminderende factoren.

Het hof heeft acht geslagen op de straffen die in soortgelijke gevallen plegen te worden opgelegd en die hun weerslag hebben gevonden in de Oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Daarin wordt bij een benadelingsbedrag zoals thans aan de orde een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 9-12 maanden genoemd. Dit geldt voor een first offender, hetgeen de verdachte blijkens het hem betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie van 15 mei 2020 is.

Gelet op het vorenstaande ziet het hof geen enkele aanleiding van de oriëntatiepunten in het voordeel van de verdachte af te wijken en acht het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 10 maanden passend en geboden. Voorts acht het hof de ontzetting van de verdachte van de uitoefening van het beroep van bestuurder van een rechtspersoon noodzakelijk voor na te noemen duur.”

25. Ik meen dat het hof ten onrechte aan de hiervoor genoemde wetswijziging is voorbijgegaan. Aangaande het onder 1 primair bewezenverklaarde had het hof in elk geval ook art. 344a Sr ten grondslag moeten leggen.11 Omdat per 1 juli 2016 de regels van het sanctierecht ten gunste van de verdachte zijn veranderd, had het hof wat betreft (kort gezegd) de administratie- en bewaarplicht er blijk van moeten geven van het uit art. 344a Sr voortvloeiende mildere sanctieregime met een strafmaximum van vier jaren gevangenisstraf te zijn uitgegaan en had het dit artikel dus bij de toepasselijke wettelijke voorschriften moeten vermelden.12

26. Tot cassatie hoeft dit verzuim in het onderhavige geval evenwel niet te leiden. Naast het niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht die op de verdachte rustte, is immers bewezenverklaard dat de verdachte ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers grote geldbedragen aan de boedel heeft onttrokken. Op dit onderdeel van de bewezenverklaring zijn de pijlen van het middel (uiteraard) niet gericht. En hoewel ook ten aanzien van dat onderdeel in art. 343 Sr enkele wijzigingen zijn aangebracht met de invoering van de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude, zijn die mijns inziens slechts van taalkundige aard. Géén verandering is aangebracht in het strafmaximum dat geldt voor dit strafbaar onttrekken van goederen aan de boedel terwijl (in de bewoordingen van de nieuwe bepaling) de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon weet dat hierdoor een of meer schuldeisers van de rechtspersoon in hun verhaalsmogelijkheden wordt of worden benadeeld. De strafbedreiging betreft te dien aanzien nog altijd zes jaren gevangenisstraf.13

27. Het tweede middel faalt.

IV. Het derde middel

Tenlastelegging, bewezenverklaring, bewijsvoering en kwalificatie

28. Het derde middel komt met twee deelklachten op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener; de bewezenverklaringen en/of kwalificatiebeslissingen van de feiten 2, 3 en 4 zouden onvoldoende met redenen zijn omkleed.

29. Aan de verdachte is respectievelijk onder 2, 3 en 4 tenlastegelegd:

immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s) opzettelijk geen identiteit vastgesteld en/of gecontroleerd en/of geen uittreksel van de kamer van koophandel aangevraagd en/of gecontroleerd ten aanzien van een of meer (verrichte) transacties, althans in elk geval ten aanzien van twee contante stortingen/betalingen op 11 augustus 2015 met een gezamenlijke waarde van

15.000 euro, van welk misdrijf verdachte en/of zijn mededader(s) een gewoonte heeft/hebben gemaakt;

“2. hij in de periode van 28 april 2015 tot en met 29 april 2016 te Amsterdam opzettelijk, zonder vergunning van De Nederlandsche Bank, het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgeoefend, immers heeft hij, verdachte bedrijfsmatig betaaldiensten verricht, door telkens opzettelijk, op verzoek van en/of ten behoeve van Alnhua Agricultural Company en/of onbekend gebleven [...] boeren en Hi Tech Seeds en/of Bayer Crop Science en/of Detia Degesch, een groot aantal geldbedragen in contanten in ontvangst genomen, (in totaal ongeveer 934.540,- euro) en vervolgens die geldbedragen gestort op de bankrekening van [G] of de bankrekening van [verdachte] h/o [G] eenmanszaak en vervolgens een groot aantal geldbedragen (in totaal ongeveer 926.940,- euro) overgemaakt naar de bankrekeningen van Hi Tech Seeds en Bayer Crop Science en Detia Degesch, van welk misdrijf verdachte een gewoonte heeft gemaakt;

31. Deze bewezenverklaringen steunen op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van bevindingen betreffende analyse bankrekeningen Hi Tech Seeds B.V. van 28 juni 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] , werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD, met documentcode AMB-027 (pagina 131 tot en met 132):

Ondernemer: [verdachte]

32. Het hof heeft de bewijsoverwegingen van de rechtbank ten aanzien van deze feiten bevestigd. Deze houden, voor zover hier van belang, in:

“3.2. Bedrijfsmatig zonder vergunning van de Nederlandse Bank verlenen van betaaldiensten.

Verdachte wordt onder 2 in de kern verweten dat hij zonder vergunning bedrijfsmatig betaaldiensten (geldtransfers) heeft verricht door op verzoek van Alnhua Agricultural Company en/of [...] boeren contante geldbedragen in ontvangst te nemen, en die geldbedragen op de bankrekening van [G] of de bankrekening van [verdachte] h/o [G] eenmanszaak te storten en vervolgens geld over te maken naar de bankrekeningen van Hi Tech Seeds, Bayer Crop Science en/of Detia Degesch.

Uit het dossier blijkt dat in de periode van 28 april 2015 tot en met 22 april 2016 door middel van 162 stortingen in totaal € 895.000,- op de bankrekening van [betrokkene 3] h/o [G] is bijgeschreven en dat vervolgens kort na elke storting geld werd overgemaakt naar Hi Tech Seeds, Bayer Crop Science of Detia Degesch. In de periode van 21 tot en met 23 september 2015 werd in totaal € 39.500,- aan contante bedragen gestort op de rekening die op naam van [verdachte] en/of [G] stond. Op de dag dat er geldbedragen werden gestort, werd door middel van verschillende overboekingen in totaal een soortgelijk bedrag (€ 39.550,-) overgemaakt naar Hi Tech Seeds telkens met omschrijving: Alnhua Agricultural Company.

Verdachte heeft in zijn derde verhoor bij de Fiod verklaard dat het voor boeren in [plaats] niet mogelijk is om in Nederland zaden te kopen. De boeren mogen wel euro’s opnemen, maar zij kunnen vanuit [plaats] geen banktransacties doen naar Nederland. De zadenbedrijven nemen echter geen contant geld aan, aldus verdachte. Hij heeft verder verklaard dat de boeren hem contant geld hebben gegeven dat hij vervolgens op een van zijn rekeningen stortte en dat hij ten slotte betalingen overmaakte naar de zadenbedrijven.

Artikel 2:3a lid 1 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) verbiedt het zonder vergunning van de Nederlandsche Bank uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener. Een betaaldienstverlener is degene die zijn bedrijf maakt van het verlenen van betaaldiensten (art. 1:1 Wft). Wat betaaldiensten zijn, wordt nader gespecificeerd in de bijlage van de Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007. Tot de betaaldiensten die deze bijlage noemt, behoren ‘geldtransfers’. De definitie van een ‘geldtransfer’ luidt: “een betalingsdienst waarbij, zonder opening van betaalrekeningen op naam van de betaler of de begunstigde, van een betaler geldmiddelen worden ontvangen met als enig doel het daarmee corresponderende bedrag over te maken aan een begunstigde of aan een andere, voor rekening van de begunstigde handelende betalingsdienstaanbieder en/of waarbij de geldmiddelen voor rekening van de begunstigde worden ontvangen en aan de begunstigde beschikbaar worden gesteld” (artikel 4 lid 13 van de Richtlijn 2007/64/EG).

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte kan worden aangemerkt als betaaldienstverlener als bedoeld in artikel 1:1 Wft. Verdachte beschikte niet over een vergunning van de Nederlandsche Bank om betalingsdiensten te mogen verlenen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het onder 2 ten laste gelegde - het zonder vergunning bedrijfsmatig verrichten van betaaldiensten - kan worden bewezen. Verdachte heeft toegegeven dat hij contant geld ontving, dat op een van zijn rekeningen stortte en vervolgens overmaakte naar het bedrijf waarvoor het geld was bestemd. Zijn verklaring wordt ondersteund door die van [betrokkene 23] . Gezien de omvang, de duur en de frequentie is de rechtbank tevens van oordeel dat verdachte daarvan een gewoonte heeft gemaakt.

Opzettelijke overtredingen van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme

Verdachte wordt samengevat onder 3 verweten als betaaldienstverlener opzettelijk geen cliëntenonderzoek te hebben verrichten en onder 4 dat hij als betaaldienstverlener opzettelijk geen melding heeft gedaan bij de Financiële inlichtingen eenheid van een groot aantal ongebruikelijke transacties (geldtransfers van 2000,- euro of meer). Hem wordt tevens verweten dat hij van die misdrijven een gewoonte heeft gemaakt.

Uit artikel 1, lid 1, onderdeel a, sub 20° van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft) zoals dat luidde ten tijde van het ten laste gelegde volgt dat onder ‘instelling’ onder meer wordt verstaan een betaaldienstverlener als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht.

Zoals onder 3.2. is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verdachte kan worden aangemerkt als een betaaldienstverlener. Verdachte heeft erkend dat hij de (ongebruikelijke) transacties, zoals ten laste gelegd, heeft verricht. De rechtbank ziet geen aanleiding om verdachte niet aan zijn (bekennende) verklaring te houden, mede omdat die verklaring wordt ondersteund door de verklaring van [betrokkene 23] . Verdachte heeft echter geen cliëntenonderzoek verricht en de ongebruikelijke transacties niet gemeld bij het meldpunt, hoewel hij daartoe verplicht was. Hij kan zich er niet op beroepen dat hij niet wist dat hij dat moest doen. De voorschriften van de Wwft betreffen ordeningsrecht. In het ordeningsrecht is niet vereist dat het opzet van verdachte ook is gericht op het niet naleven van de op de verdachte rustende wettelijke verplichting zoals het melden van ongebruikelijke transacties te melden aan het meldpunt. Het gaat om zogenoemd kleurloos opzet. Er hoeft met andere woorden niet te worden bewezen dat er wetenschap was van het feit dat sprake was van een ongebruikelijke transactie (Hoge Raad 24 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8783 en HR 21 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2684). De rechtbank is ten slotte van oordeel dat verdachte, gezien de duur (een jaar lang) en de hoeveelheid (gelijksoortige) transacties, er een gewoonte van heeft gemaakt geen cliëntenonderzoek te doen en ongebruikelijke transacties niet te melden.”

33. Het hof heeft het onder 2, 3 en 4 bewezenverklaarde gekwalificeerd als:

“2. Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan, terwijl van het plegen van het misdrijf een gewoonte wordt gemaakt.

3. Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, opzettelijk begaan, terwijl van het plegen van het misdrijf een gewoonte wordt gemaakt.

4. Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 16 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren terrorisme, opzettelijk begaan, terwijl van het plegen van het misdrijf een gewoonte wordt gemaakt.”

Wettelijk kader

34. Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende bepalingen relevant:

Wet op het financieel toezicht (Wft):

Artikel 1:1 (voor zover hier van belang):

“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt, voorzover niet anders is bepaald, verstaan onder:

[…]

betaaldienst: bedrijfswerkzaamheid als bedoeld in de bijlage bij de richtlijn betaaldiensten;

[…]

betaaldienstverlener: degene die zijn bedrijf maakt van het verlenen van betaaldiensten;

[…]

zetel: de plaats waar een onderneming volgens haar statuten of reglementen is gevestigd of, indien

zij geen rechtspersoon is, de plaats waar die onderneming haar hoofdvestiging heeft.”

Artikel 2:3a, eerste lid:

“Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche

Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van betaaldienstverlener.”

Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft):

Artikel 1, eerste lid onder a (oud):

“1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. instelling: […]

20°. betaaldienstverlener als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht;”

Artikel 3, eerste lid:

“1. Een instelling verricht ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme cliëntenonderzoek.”

Artikel 16, eerste lid:

“1. Een instelling meldt een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, aan de Financiële inlichtingen eenheid.”

Wet op de economische delicten (WED):

Artikel 1:

“Economische delicten zijn:

[…]

2° overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens:

[…]

de Wet op het financieel toezicht, de artikelen […] 2:3a, eerste lid […] de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de artikelen […] 3, eerste lid, […] 16 […].”

Artikel 2, eerste lid:

“De economische delicten, bedoeld in artikel 1, onder 1° en 2°, en artikel 1a, onder 1° en 2°, zijn misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan; voor zover deze economische delicten geen misdrijven zijn, zijn zij overtredingen.”

Artikel 6, eerste lid:

“Hij, die een economisch delict begaat, wordt gestraft:

1° in geval van misdrijf, voor zover het betreft een economisch delict, bedoeld in artikel 1, onder 1°, of in artikel 1a, onder 1°, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, taakstraf of geldboete van de vijfde categorie;

2° in geval van een ander misdrijf met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, taakstraf of geldboete van de vierde categorie;

3° indien hij van het plegen van het misdrijf als bedoeld onder 2° een gewoonte heeft gemaakt, met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren, taakstraf of geldboete van de vijfde categorie; […].”

35. Artikel 1:1 Wft is ingevoerd bij de Wet van 28 september 2006, houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Stb. 2006, 475). De vierde nota van wijziging bij het wetsvoorstel dat tot deze wet heeft geleid, houdt onder meer het volgende in:

“Het element «in de uitoefening van een beroep of bedrijf» maakt duidelijk dat de betreffende activiteit alleen onder het bereik van dit voorstel valt voorzover het plaatsvindt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In het merendeel van de gevallen zal eenvoudig vast te stellen zijn dat sprake is van de uitoefening van een beroep of bedrijf, bijvoorbeeld bij een onderneming die de financiële dienstverlening tot doel heeft. In andere gevallen zullen de specifieke omstandigheden van belang zijn bij de vaststelling of sprake is van professionele dienstverlening. Aanknopingspunten kunnen onder andere zijn de wijze waarop degene die een financiële dienst verleent zich aan de buitenwereld presenteert, de omstandigheid dat verlening van financiële diensten niet slechts incidenteel plaatsvindt of het feit dat degene die de financiële dienst verleent een beloning ontvangt voor zijn diensten, van de cliënt zelf of van een derde (bijvoorbeeld in de vorm van provisie). Een financiële dienst die op incidentele basis wordt verleend in het kader van een andere beroepswerkzaamheid van de dienstverlener, valt niet onder het bereik van dit voorstel.”

(Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 356-357)

36. Art. 2:3a, eerste lid, Wft richt het verbod tot een ieder met een ‘zetel’ in Nederland. Art. 1:1

Wft verstaat, voor zover niet anders is bepaald, onder ‘zetel’ de plaats waar een

onderneming volgens haar statuten of reglementen is gevestigd of, indien zij geen rechtspersoon is, de plaats waar die onderneming haar hoofdvestiging heeft.

37. In de memorie van toelichting bij de Wft is het begrip ‘zetel’ in deze bepaling als volgt toegelicht:

“De financiële toezichtrichtlijnen verschillen als het gaat om de rechtsvorm die kan worden voorgeschreven om gereguleerde activiteiten te mogen uitoefenen. Zo dient op grond van de verzekeringsrichtlijnen een verzekeraar met zetel in Nederland de rechtsvorm N.V. of onderlinge waarborgmaatschappij te hebben. Andere financiële toezichtrichtlijnen staan toe dat ook niet- rechtspersonen (dus: natuurlijke personen en personenvennootschappen) gereguleerde activiteiten mogen uitoefenen. Daarom worden in de diverse richtlijnen en sectorale wetten de termen «vestiging», «gevestigd» en «zetel» verschillend gebruikt. Dit onderdeel beoogt te bewerkstelligen dat in het wetsvoorstel voor alle gevallen met de term zetel kan worden volstaan. Het onderdeel geeft aan dat een rechtspersoon zijn zetel daar heeft waar deze volgens zijn statuten of reglementen is gevestigd. Het is – voor zover het om EU-ondernemingen gaat – van belang in welke lidstaat de zetel zich bevindt, omdat de lidstaat van de zetel toezicht moet houden op bepaalde activiteiten die de rechtspersoon binnen de Unie verricht. Een rechtspersoon kan immers slechts één zetel hebben, maar wel meer vestigingen.

Eenzelfde duidelijkheid moet bestaan ten aanzien van de activiteiten verricht door niet- rechtspersonen. Zij zullen veelal geen zetel hebben.

Toch moet ook in zo’n geval eenduidig worden vastgesteld welke lidstaat toezicht moet houden op de activiteiten. Daarom is bij niet-rechtspersonen bepalend de plaats waar de financiële onderneming haar hoofdvestiging heeft. Dit zal kunnen blijken uit het handelsregister. Dit sluit aan bij artikel 3, tweede lid, van de zgn. BCCI-richtlijn waar is bepaald dat het hoofdbestuur van andere kredietinstellingen zich bevindt in de lidstaat waar de vergunning is afgegeven en waar zij feitelijk werkzaam zijn». Een financiële onderneming zal immers in één lidstaat vergunning aanvragen en bij latere uitbereiding van de werkzaamheden door middel van een bijkantoor in een andere lidstaat zal de eerstbedoelde lidstaat toezicht houden. Omdat een natuurlijke persoon meer woonplaatsen kan hebben, zou het gebruik van woonplaats als criterium tot onduidelijkheid leiden. Door aan te sluiten bij de plaats waar de onderneming haar hoofdvestiging heeft, wordt dit voorkomen. Onder hoofdvestiging valt in voorkomende gevallen: hoofdkantoor.”14

38. Het ‘gewoonte maken’ als bedoeld in art. 6, eerste lid aanhef en onder 3°, WED – in de memorie van toelichting (bij de ‘Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel- economische criminaliteit’) ook wel aangeduid als het “stelselmatig plegen van economische delicten” – is aangemerkt als een strafverzwarende omstandigheid, omdat daardoor “de strafwaardigheid van dergelijk handelen, de omvang van de wetsovertreding en de kwalijke gevolgen daarvan, beter tot uitdrukking [worden] gebracht.”15

Bespreking van het derde middel: de eerste deelklacht

39. De eerste deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de verdachte het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgeoefend, van welk misdrijf de verdachte een gewoonte heeft gemaakt, onvoldoende met redenen is omkleed, nu uit de bewijsmiddelen niet (zonder meer) kan volgen dat van het bedrijf van betaaldienstverlener een gewoonte is gemaakt aangezien uit het uitoefenen van een bedrijf reeds volgt dat de verdachte meermalen de bewezenverklaarde handelingen heeft verricht.

40. De stellers van het middel richten deze deelklacht tegen respectievelijk het onder 2, 3 en 4 bewezenverklaarde. Voor die laatste twee feiten geldt dat krachtens art. 1, eerste lid onder a sub 20°, (oud) Wft onder instelling ook de betaaldienstverlener (degene die zijn bedrijf maakt van het verlenen van betaaldiensten) valt als bedoeld in art. 1:1 Wft. Het is daarom niet nodig om hier op elk van deze feiten afzonderlijk in te gaan.

41. In het arrest van HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1906, NJ 2021/48 (Hawalabankieren), m.nt. Vellinga kwam het cassatiemiddel in de eerste plaats op tegen de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde voor zover inhoudend dat van het plegen van (hawala)bankieren zonder vergunning “een gewoonte” was gemaakt doordat “meermalen” het bedrijf van betaaldienstverlener was uitgeoefend. Aan deze bewezenverklaring had het hof blijkens zijn bewijsoverwegingen kennelijk ten grondslag gelegd dat de verdachte in de tenlastegelegde periode van drie maanden “om de twee à drie dagen” contante geldbedragen betaalbaar had gesteld. Het hof had het bewezenverklaarde vervolgens gekwalificeerd als “medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan terwijl hiervan een gewoonte is gemaakt”. Dit leverde (en levert) een economisch delict op (art. 1, aanhef en onder 2°, WED). Het middel was gegrond. De Hoge Raad overwoog dat uit de betreffende wetsgeschiedenis naar voren komt dat voor het bewijs van het “uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener” in ieder geval is vereist dat de desbetreffende betaaldiensten “niet slechts incidenteel” zijn verleend en dat het verlenen van betaaldiensten dus meermalen heeft plaatsgevonden. De enkele omstandigheid dat de verdachte in deze periode meermalen betaaldiensten had verleend en zich aldus schuldig had gemaakt aan het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener, volstaat niet voor het oordeel dat de verdachte van de uitoefening van dat bedrijf ook een gewoonte had gemaakt, aldus de Hoge Raad. De bewezenverklaring was daarom ontoereikend gemotiveerd.16

42. Met de in die zaak geformuleerde vooropstelling van de Hoge Raad blijft de zelfstandige betekenis van de strafverzwaringsgrond in art. 6, eerste lid aanhef en onder 3°, WED (‘een gewoonte hebben gemaakt’) in tact, met behoud van het onderscheid tussen bedrijfsuitoefening en het daarvan een gewoonte maken. Richtsnoeren voor toepassing van de strafverzwaringsgrond in verband met het bedrijfsmatig uitoefenen van betaaldiensten worden in het arrest van 1 december 2020 evenwel niet gegeven. Het zal dan ook van de omstandigheden van het concrete geval afhangen of van die combinatie sprake is, zoals uit het hiernavolgende zal blijken.

43. Eerst kort iets over de gewoonte. In Noyon/Langemeijer/Remmelink valt in aantekening 7 op art. 250 Sr, met aanhaling van Hazewinkel-Suringa/Remmelink,17 te lezen: “Onder gewoonte pleegt men te verstaan een pluraliteit van feiten die niet slechts toevallig op elkaar volgen, maar onderling in zeker verband staan en wel (objectief) wat de aard van de feiten betreft, en (subjectief) wat de psychische gerichtheid van de dader aangaat: de neiging om telkens weer zo'n feit te begaan”. Daarmee overeen komt de omschrijving van gewoonte in Handelingen II 2000/01, 27 159, p. 59-4236: “Een herhaling van feiten waaruit de subjectieve neiging van de dader blijkt het feit steeds te begaan”. Toenmalig A-G Bleichrodt meent in zijn conclusie van 28 november 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1469 dat aan het bewijs van ‘gewoonte’ geen zware eisen lijken te worden gesteld. Tot adstructie haalt hij Handelingen II 1927/28, 60, nr. 1, p. 4 aan, waarin minister van Justitie Donner bij de introductie van de

strafbaarstelling van flessentrekkerij benadrukt dat "gewoonlijk de gelijksoortigheid van meerdere handelingen, gedurende een betrekkelijk kort tijdsverloop verricht, het bestaan van een gewoonte voldoende aanwijst”.18 Bleichrodt vervolgt, ik citeer: “De omstandigheid dat binnen een bepaald tijdsbestek meermalen hetzelfde strafbare feit is begaan, kan voldoende zijn voor het bewijs van de gewoonte. Er is geen minimumduur waarbinnen het desbetreffende strafbare feit moet zijn begaan. Evenmin lijkt er een groot aantal ten laste gelegde handelingen te zijn vereist om van een gewoonte te kunnen spreken, al zal het om minimaal twee handelingen moeten gaan.” Eerder was advocaat-generaal Aben al begripsmatig op het delictsbestanddeel ‘gewoonte’ ingegaan. Mijn voormalige ambtgenoot Vellinga haalt in zijn conclusie van 1 november 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1244 met instemming het volgende uit de conclusie van Aben d.d. 11 juni 2013, ECLI:NL:PHR:2013:793 aan: “Bij een herhaling van delicten die door een herhaling van feitelijke handelingen tot stand komt, en waarbij telkens de intentie of de neiging het desbetreffende delict te plegen tot uitdrukking wordt gebracht, kan die herhaling onder omstandigheden worden aangemerkt als ‘het maken van een gewoonte’ van het plegen van de bedoelde delicten. Wat betreft de vereiste duur van de periode waarin deze herhalingen optreden is niet zonder meer een ondergrens gegeven. Een gewoonte kan zich zelfs hebben gemanifesteerd indien de betreffende handelingen hebben plaatsgehad binnen een tijdsbestek van twee weken. Een hoge frequentie in een korte periode kan eventueel een gewoonte opleveren, terwijl een lage frequentie in een lange periode wellicht nog niet kan worden geduid als een gewoonte. De vastgestelde omstandigheden zijn telkens doorslaggevend.”19

44. De vraag wanneer (bewijsrechtelijk) wel en wanneer niet van ‘gewoonte’ sprake is, laat zich niet met voldoende nauwkeurigheid in zijn algemeenheid beantwoorden, maar is afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden van het voorliggende geval. In dat verband is de aard van het delict een relevante factor. Zo kan van belang zijn of (in de economische sfeer) bedrijfsmatig is gehandeld. In het economisch strafrecht levert het strafbaar ‘uitoefenen van een bedrijf’ op zich geen strafverzwarende omstandigheid op, maar als gezegd wel het daarvan ‘een gewoonte hebben gemaakt’ (art. 6, eerste lid aanhef en onder 3°, WED). Voor de beoordeling of al dan niet sprake is van een ‘gewoonte’ zijn naar mijn inzicht naast de aard van het delict de volgende factoren relevant: de frequentie van de handelingen, de intentie van de verdachte en de duur van de periode waarin de handelingen zijn te situeren. Als de rechter aan de hand van deze beoordelingsfactoren gemotiveerd heeft vastgesteld dat binnen een bepaald tijdsbestek meermalen, bij herhaling dus, (naar hun aard) gelijksoortige handelingen zijn begaan, is dat mijns inziens in de regel voldoende om het oordeel te kunnen dragen dat sprake is van een gewoonte.20

45. Daarmee zijn we er echter nog niet. Het gaat ook nog om de bedrijfsmatige uitoefening. Daarop toegespitst is de meer specifieke vraag wanneer wel en wanneer niet van een ‘gewoonte hebben gemaakt’ van het uitoefenen van een bedrijf als hier bedoeld kan worden gesproken. Kernachtig schrijft Vellinga in zijn noot onder het hierboven aangehaalde arrest van HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1906, NJ 2021/48 (Hawalabankieren):

“15. […]. Het gewoonte maken van een economisch delict is een strafverzwarende omstandigheid (art. 6 lid 1 onder 3° WED). Bedrijfsmatig uitoefenen is daarvoor niet voldoende. Zou het meermalen verlenen van betaaldiensten voor het bewijs van het gewoonte maken van het bedrijfsmatig uitoefenen van betaaldiensten voldoende zijn, dan zou het bedrijfsmatig uitoefenen van betaaldiensten betekenen dat daarvan ook in de zin van de strafverzwarende omstandigheid een gewoonte wordt gemaakt. Dan zou de aanwezigheid van die strafverzwarende omstandigheid samenvallen met het bedrijfsmatig uitoefenen van betaaldiensten. De strafverzwaringsgrond zou dan zelfstandige betekenis missen.”

46. In het ‘Hawalabankieren-arrest’ van 1 december 2020 leverde het gedurende een periode van drie maanden om de twee of drie dagen geldbedragen betaalbaar stellen nog niet een gewoonte op van het bedrijfsmatig uitoefenen van een betaaldienst. De memorie van toelichting bij de ‘Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit’ over de strafverzwarende omstandigheid ‘een gewoonte hebben gemaakt’ in de zin van art. 6, eerste lid aanhef en onder 3°, WED verschaft geen helderheid, of het zou moeten zijn dat daarin als synoniem voor ‘gewoonte maken’ het “stelselmatig plegen” van economische delicten wordt gebruikt. Voor het maken van een beroep is volgens De Graaf, in navolging van Machielse,21 bepalend vooral het oogmerk van de verdachte om het strafbare feit te herhalen om zich op die manier een bron van inkomsten te verschaffen.22 Dat laat ruimte voor zowel incidenteel als niet-incidenteel handelen. De intentie van de verdachte wordt in de overwegingen van het meergenoemde arrest van 1 december 2020 niet genoemd. De Hoge Raad refereert overwegend aan de betreffende wetsgeschiedenis. Vellinga lijkt in zijn noot onder dit arrest ook in een geval als het onderhavige evenwel enig oog te hebben voor de intentie van de verdachte:

“20. Zoals De Graaf schrijft (Meervoudige aansprakelijkstelling, diss. VU 2018, p. 122) moet voor het bewijs van het begaan van een strafbaar feit als gewoonte vaststaan dat het betreffende feit meermalen is begaan. De onderhavige zaak laat zien dat voor gewoonte maken van uitoefenen van een bedrijf in de regel meer nodig zal zijn. Zo zou daarvoor aan verdachtes intentie een aanwijzing kunnen worden ontleend als ook aan zijn gedrag in het economisch verkeer. Heeft hij gedurende een aantal jaren meermalen in bepaalde perioden een hawala-bank gedreven dan ligt daarin een sterke aanwijzing besloten voor het gewoonte maken van het bedrijfsmatig uitoefenen van betaaldienstverlening.”

47. Op het voorgaande voortbouwend stel ik mij voor dat van die ‘intentie’ van de verdachte om een gewoonte te maken van het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener zonder meer sprake is als hij over een bepaalde periode meermalen (aaneengesloten of op verschillende momenten) het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgevoerd. Daarvan zal in de regel sprake zijn, lijkt mij, als daarvoor meerdere bedrijven zijn ingezet die elk meermalen betaaldiensten hebben verleend. Maar ik acht dus geenszins uitgesloten, dat ook het met tussenpozen (herhaaldelijk) meermalen verlenen van betaaldiensten door één bedrijf kan leiden tot een bewezenverklaring van het gewoonte maken van de uitoefening van het bedrijf van betaaldienstverlener. Het hangt af van de omstandigheden van het geval, met dien verstande dat wel telkens de ‘meervoudigheid’ van zowel het ‘gewoonte maken van iets’ als van het handelen ‘in de uitoefening van een bedrijf’ moet kunnen worden vastgesteld.

48. Tot slot wijs ik in deze aanloop op HR 28 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1398. Voor zover ik dit kan beoordelen, lijkt in de overwegingen van de Hoge Raad in dat arrest (rov. 3.4) toch ook iets aangaande de intentie van de verdachte door te klinken. De Hoge Raad overweegt namelijk:

“3.1 Het cassatiemiddel klaagt in de eerste plaats dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als meermalen te zijn gepleegd.

Artikel 343, aanhef en onder 4°, (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit:

“[…]

Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte (kort gezegd) in de periode van 28 juli 2014 tot en met 1 juni 2016 geen deugdelijke administratie heeft gevoerd of doen voeren en niet alle administratie, in elk geval niet de voorraadadministratie en/of de crediteurenadministratie, aan de curatoren heeft afgegeven. Uit de bewijsvoering blijkt dat in die periode van bijna twee jaar, meerdere voor de bewezenverklaring relevante strafbare gedragingen van de verdachte op uiteenliggende tijdstippen kunnen worden onderscheiden die de delictsomschrijving zelfstandig vervullen. Zo blijkt uit de bewijsmiddelen onder meer dat voorafgaand aan het faillissement van [A] BV geen crediteuren- en geen voorraadadministratie is bijgehouden en dat de administratie in 2014 ondoorzichtig is gemaakt door een stelselwijziging ten opzichte van 2013 waarbij per 2014 geen omzet per vestiging meer werd verantwoord, en dat na het faillissement van die BV de verdachte bij de curator als de administratie van de BV een grote hoeveelheid dozen met los gestorte ordners en papieren heeft ingeleverd, terwijl dit niet de gehele administratie van [A] BV betrof en dat de verdachte – nadat hij de vragen van de curatoren over de ontbrekende administratie niet afdoende had beantwoord – geen gebruik heeft gemaakt van de hem geboden gelegenheid om zijn administratie op orde te brengen. Gelet op een en ander getuigt het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde meermalen is gepleegd niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

3.5

Het cassatiemiddel faalt in zoverre.”

49. Ik keer terug naar de eerste deelklacht. De rechtbank heeft bij het oordeel dat de verdachte van het in de uitoefening van een bedrijf verlenen van betaaldiensten zonder vergunning van de Nederlandse Bank ‘een gewoonte’ heeft gemaakt, de omvang, de duur en de frequentie als factoren betrokken. Wat deze omvang, duur en frequentie concreet inhouden, blijkt uit haar vonnis onder 3.2.2. Ik herhaal voor de leesbaarheid:

“3.2.2. Uit het dossier blijkt dat in de periode van 28 april 2015 tot en met 22 april 2016 door middel van 162 stortingen in totaal € 895.000,- op de bankrekening van [betrokkene 3] h/o [G] is bijgeschreven en dat vervolgens kort na elke storting geld werd overgemaakt naar Hi Tech Seeds, Bayer Crop Science of Detia Degesch. In de periode van 21 tot en met 23 september 2015 werd in totaal € 39.500,- aan contante bedragen gestort op de rekening die op naam van [verdachte] en/of [G] stond. Op de dag dat er geldbedragen werden gestort, werd door middel van verschillende overboekingen in totaal een soortgelijk bedrag (€ 39.550,-) overgemaakt naar Hi Tech Seeds telkens met omschrijving: Alnhua Agricultural Company.”

50. Dit door het hof bevestigde oordeel is voldoende gemotiveerd. De verdachte heeft gedurende een relatief lange periode meermalen betaaldiensten verricht en daarbij gebruik gemaakt van de bankrekeningen van zowel de eenmanszaak als van de B.V. op de wijze als onder 2, 3 en 4 is bewezenverklaard. Hij heeft aldus de betaaldiensten verricht in de uitoefening van een bedrijf, dan wel als instelling/betaaldienstverlener. Met name de frequentie en de omstandigheid dat de transacties verspreid over twee bedrijven plaatsvonden, leiden tot de slotsom dat de verdachte daarvan telkens een gewoonte heeft gemaakt.

51. De eerste deelklacht mist dan ook doel. De bewezenverklaringen en kwalificatiebeslissingen zijn met betrekking tot de feiten 2, 3 en 4 naar de eisen van de wet voldoende met redenen omkleed.

Bespreking van het derde middel: de tweede deelklacht

52. Volgens de tweede deelklacht ontbreekt in de bewezenverklaring van feit 2 het bestanddeel ‘zetel in Nederland’, terwijl dit bestanddeel ook niet kan worden ingelezen in de tenlastelegging en bewezenverklaring, en heeft het hof de verdachte te dier zake ten onrechte niet van alle rechtsvervolging ontslagen en/of de kwalificatiebeslissing onvoldoende met redenen omkleed.

53. In de voorliggende zaak is het bestanddeel ‘met een zetel in Nederland’ inderdaad niet in de tenlastelegging en de bewezenverklaring opgenomen. Ook heeft het hof in zijn arrest daaraan niet afzonderlijk aandacht besteed. Kennelijk heeft het hof de tenlastelegging aldus begrepen dat daarin het in art. 2:3a. eerste lid, Wft genoemde bestanddeel ‘met zetel in Nederland’ voldoende duidelijk tot uitdrukking is gebracht doordat in de tenlastelegging is vermeld dat de verdachte “te Amsterdam en/of (elders) in Nederland” het feit heeft gepleegd. In dit verband verdient opmerking dat de uitleg van de tenlastelegging is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie moet worden geëerbiedigd zolang die uitleg niet onverenigbaar is met de bewoordingen ervan.23

54. De betaaldiensten werden door de verdachte verleend via zowel zijn B.V. – zijnde een rechtspersoon – als via de eenmanszaak. Voor zover het middel beoogt te klagen over de zetel van de B.V, heeft de klacht al direct geen kans van slagen. De rechtspersoon heeft immers zijn zetel daar waar deze volgens zijn statuten of reglementen is gevestigd. Uit het (weliswaar voor het bewijs van feit 1 gebruikte) uittreksel van de Kamer van Koophandel van 10 februari 2017 (bewijsmiddel 9) volgt dat de B.V. toentertijd was gevestigd in Amsterdam.

55. Wat betreft de eenmanszaak geldt dat blijkens het (eveneens voor het bewijs van feit 1 gebruikte ) uittreksel van de Kamer van Koophandel van 10 februari 2017 (bewijsmiddel 11) voldoende duidelijk is dat Nederland de plaats was waar de onderneming haar hoofdvestiging, en daarmee haar zetel, had. Daaruit volgt dat de vestigingsplaats van deze eenmanszaak Amsterdam was. Omdat een eenmanszaak geen rechtspersoon is, zal wel ook moeten vaststaan dat de plaats van hoofdvestiging samenvalt met de plaats waar de feitelijke werkzaamheden die als bedrijfsmatige betaaldienstverlening worden aangemerkt, in overwegende mate worden uitgeoefend en aangestuurd.24 Welnu, uit de bewijsmiddelen ten aanzien van de feiten 2, 3 en 4 (zie randnummer 31) kan worden afgeleid dat de feitelijke werkzaamheden overwegend werden verricht in Amsterdam. Dat het geld contant zou zijn aangeleverd door [...] boeren met het verzoek dit per bank over te boeken, doet daaraan niet af. Dat zijn immers geen opdrachten die betrekking hebben op de uitoefening of aansturing van de betaaldienstverlening.25

56. De tweede deelklacht treft evenmin doel.

57. Het derde middel faalt in beide onderdelen.

Slotsom

58. Het eerste, het tweede en het derde middel falen. Het eerste en het tweede middel kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.

59. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

60. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------

1 De advocaat heeft enkele citaten van de verdachte opgenomen die klaarblijkelijk zijn afgelegd bij eerdere verhoren. Kennelijk zijn citaten geknipt en in de pleitnota geplakt, als gevolg waarvan enkele zinnen zijn afgebroken. Die heb ik zo laten staan.

2 De Hoge Raad refereert ook wel aan de ‘uiterlijke verschijningsvorm’ waaruit het opzet kan worden afgeleid. Zie Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, Inleiding, aant. 5.4. bij Opzet (bewerkt door prof. mr. A.J. Machielse; bijgewerkt t/m 15 augustus 2018). Zie ook J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer: Deventer 2021, p. 222. De Hullu merkt in zijn voetnoot 130, waarin naar relevante rechtspraak van de Hoge Raad wordt verwezen, op: “Het spreekt ook uit de rechtspraak over de aanmerkelijke kans uit de voorwaardelijk opzetformule […] waarin werd overwogen: ‘bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard’.”

3 Zie o.a. HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104; HR 16 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4797, NJ 2010/119; HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5446; HR 14 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:54, NJ 2014/80; HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:166, NJ 2017/376, m.nt. Keulen; HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:430, NJ 2017/150; HR 15 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2019; HR 21september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1261.

4 HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104.

5 HR 14 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:54, NJ 2014/80; HR 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:166, NJ 2017/376, m.nt. Keulen; HR 21 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1261.

6 Vgl. ook HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:430, NJ 2017/150 en (de conclusie van de voormalige A-G Knigge voorafgaand aan) HR 16 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4797, NJ 2010/119.

7 Voluit: Wet van 8 april 2016 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het verbeteren van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging, alsmede het voorkomen van faillissementsfraude (herziening strafbaarstelling faillissementsfraude), Stb. 2016/154.

8 Kamerstukken II 2013/14, 33 994, nr. 3, p. 4-11 en 17.

9 Zie ook HR 28 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1398: “3.7 Nu uit het in de conclusie van de advocaat-generaal onder 20 tot en met 23 genoemde wettelijk kader blijkt dat de regels van het sanctierecht ten gunste van de verdachte zijn veranderd ten aanzien van de ten laste van hem bewezenverklaarde gedragingen, die tot 1 juli 2016 strafbaar waren op grond van artikel 343 (oud) Sr en sindsdien op grond van artikel 344a Sr, had het hof het uit artikel 344a Sr voortvloeiende mildere sanctieregime met een strafmaximum van vier jaren gevangenisstraf behoren toe te passen in plaats van dat uit artikel 343 (oud) Sr met een strafmaximum van zes jaren gevangenisstraf (vgl. HR 11 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8193, rechtsoverweging 2.8). Gelet hierop is het cassatiemiddel in zoverre terecht voorgesteld.”

10 Vgl.: HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878, NJ 2012/78, m.nt. Keijzer; HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, NJ 2020/409, m.nt. Ten Voorde; en HR 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:845.

11 Er zijn geen aanknopingspunten die doen veronderstellen dat het hof aanhaling van art. 343 (oud) Sr én art. 344a Sr per abuis achterwege heeft gelaten.

12 Vgl. HR 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1683. Zie ook HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878, NJ 2012/78, m.nt. Keijzer, rov. 3.6.1; HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2716, NJ 2017/104, m.nt. Wolswijk (onder NJ 2017/105), rov. 2.4.1; en HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, NJ 2020/409, m.nt. Ten Voorde, rov. 4.3.

13 Daarom hoeft aan de verwerping van het middel niet de overweging ten grondslag te worden gelegd dat de door het hof opgelegde gevangenisstraf van tien maanden nog ver ligt onder het sinds 1 juli 2016 bestaande strafmaximum van vier jaren gevangenisstraf in art. 344a Sr en de verdachte in zoverre onvoldoende belang zou hebben bij vernietiging van de bestreden uitspraak op dit punt (vgl. HR 28 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1398). Terzijde zij erop gewezen dat blijkens ‘s hofs strafmotivering vooral de hoogte van het benadelingsbedrag, naast de zucht naar zelfverrijking en het gebrek aan berouw en verantwoordelijkheid, maatgevend is geweest voor de in deze zaak opgelegde straf. Vgl. HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005, NJ 2016/430, m.nt. Van Kempen, rov. 2.5.1 en 2.5.2, en HR 27 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:133.

14 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 3, p. 27-28.

15 Kamerstukken II 2012/13, 33 685, nr. 3, p. 8.

16 Zie voor ‘het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener’ als bedoeld in art. 2:3a, eerste lid, Wft ook: HR 10 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1753, NJ 2021/47, m.nt. Vellinga. Zie voorts het proefschrift van F.C.W. de Graaf, Meervoudige aansprakelijkstelling, Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 122.

17 D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, 15e druk, bewerkt door J. Remmelink, Deventer: Gouda Quint 1996, p. 122-123.

18 Zie ook De Graaf, a.w., p. 127.

19 Vgl. ook De Graaf, a.w., p. 126: “Er is niet een bepaalde minimumduur waarbinnen of frequentie waarmee de strafbare feiten moeten zijn begaan. Een terugkerend actief handelen van de verdachte is niet vereist. Gewoontewitwassen kan aldus plaatsvinden door gedurende een bepaalde periode herhaaldelijk uit misdrijf afkomstige gelden voorhanden te hebben. Het is ook mogelijk dat verschillende soorten handelingen, die elk een geval van witwassen opleveren, gezamenlijk een gewoonte vormen.”

20 Ik wijs daarvoor ook op HR 5 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8351, NJ 1990/316 (gewoonteheling; art. 417 Sr): “Immers, van een 'gewoonte' in voormelde zin kan ook sprake zijn indien het in evenvermeld artikel bedoelde 'kopen' herhaaldelijk geschiedt binnen een tijdsbestek van niet meer dan twee weken (zoals te dezen is bewezen verklaard) en van een persoon als verkoper (zoals uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt)”. En op HR 6 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0898, NJ 1998/423 (flessentrekkerij; art. 326a Sr): “Door aldus te oordelen heeft het Hof geen blijk gegeven van miskenning van het woord 'gewoonte', dat in de telastelegging kennelijk is gebezigd in de zin, die daaraan toekomt in art. 326a Sr. Het Hof heeft hetgeen is telastegelegd en bewezenverklaard klaarblijkelijk aldus verstaan en ook kunnen verstaan dat dit een pluraliteit van handelingen inhoudt die als een gewoonte in de zin van art. 326a Sr is te kwalificeren”.

21 Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 7 bij art. 250 (bewerkt door prof. mr. A.J. Machielse; bijgewerkt t/m 1 februari 2005).

22 Er bestaat volgens De Graaf in haar proefschrift (p. 122) een verschil tussen het maken van een beroep en het maken van een gewoonte van het begaan van strafbare feiten. Zij wijst erop dat om van het begaan van een strafbaar feit een beroep te maken, de verdachte het oogmerk dient te hebben om het strafbare feit te herhalen, om zich op die manier een bron van inkomsten te verschaffen. Voor het bewijs van dat oogmerk kan één daad voldoende zijn, zolang deze daad wijst op het voornemen hetzelfde feit uit winstbejag nogmaals te begaan. Voor het bewijs van het begaan van een strafbaar feit als gewoonte moet vaststaan dat het desbetreffende feit meermalen is begaan, aldus De Graaf in haar analyse.

23 HR 27 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0095, NJ 1996/126 (rov. 6.2.2); HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2526; HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2187, NJ 2016/436; en HR 31 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1015. Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 206.

24 Zie HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1906, NJ 2021/48, m.nt. Vellinga:

“2.8.1 Ingevolge artikel 2:3a lid 1 Wft is bestanddeel van het desbetreffende delict dat “met zetel in Nederland” het bedrijf van betaaldienstverlener is uitgeoefend. In aanmerking genomen dat de tenlastelegging en de bewezenverklaring niet het bestanddeel “met zetel in Nederland” bevatten, heeft het hof het bewezenverklaarde ten onrechte gekwalificeerd als “medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2:3a lid 1 Wft, opzettelijk begaan terwijl hiervan een gewoonte is gemaakt.

2.8.2 De Hoge Raad neemt daarbij het volgende in aanmerking. Ingevolge artikel 1:1 Wft kan onder de “zetel” mede worden verstaan “de plaats waar die onderneming haar hoofdvestiging heeft”. In gevallen zoals het onderhavige, waarin geen sprake is van een rechtspersoon, dient deze bepaling aldus te worden uitgelegd dat die hoofdvestiging doorgaans samenvalt met de plaats waar de feitelijke werkzaamheden die als bedrijfsmatige betaaldienstverlening worden aangemerkt, in overwegende mate worden uitgeoefend en aangestuurd. Zonder nadere vaststellingen hieromtrent volstaat echter de enkele omstandigheid dat de bewezenverklaring inhoudt dat daarin genoemde gedragingen van de verdachte en zijn mededaders op verschillende plaatsen in Nederland hebben plaatsgevonden, niet om een zetel in Nederland te kunnen aannemen, in aanmerking genomen dat uit de bewijsvoering blijkt dat de verdachte opdrachten ontving van verschillende “bankiers in het buitenland” en sprake is van een “grote baas in Marokko”.

25 Vgl. HR 10 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1753, NJ 2021/47, m.nt. Vellinga.