ECLI:NL:PHR:2022:1132, Parket bij de Hoge Raad, 02-12-2022, 22/00238

1. Inleiding en samenvatting

Deze zaak gaat over voordeelstoerekening wegens ‘nieuw voor oud’ na reparatie van een leidingschade. GKB is aansprakelijk voor de schade door het bij baggerwerkzaamheden stukvaren van een waterleiding van Evides, die boven de bodem van een ongeveer 4,5 meter brede sloot langs een sportveld hing. Die situatie was niet in strijd met de (eerbiedigende werking van de) voorschriften van het waterschap. Het beschadigde leidingonderdeel is – in overeenstemming met de thans geldende voorschriften van het waterschap – gerepareerd door een door middel van gestuurde boring aangelegde ondergrondse leiding van circa 40 meter waarmee twee watergangen zijn gekruist. Evides vordert van GKB € 34.860,67 ter zake van kosten van reparatie. GKB verweert zich tegen de omvang van dat bedrag en stelt zich onder meer op het standpunt dat daarop door Evides genoten voordeel in mindering moet worden gebracht: de nieuwe leiding voldoet aan de huidige eisen van het waterschap en door de wijze van reparatie (ondergronds) is het risico op beschadiging ervan weggenomen. De rechtbank heeft de vordering van Evides toegewezen. Het hof heeft het rechtbankvonnis vernietigd. Het heeft de bezwaren van GKB tegen de wijze van herstel en de kosten daarvan verworpen, maar heeft op de gevorderde vergoeding 30% in mindering gebracht wegens het door Evides genoten ‘(toekomstig) voordeel’ ‘dat de aansluitleiding, die eerst niet, thans, door (de wijze van) het herstel van de toegebrachte schade, wel voldoet aan de in het algemeen belang gestelde voorschriften en daardoor niet meer het risico loopt om door onachtzaamheid of anderszins te worden aangevaren’. Het middel komt daartegen op met diverse rechts- en motiveringsklachten, waarvan er enkele slagen: als het hof heeft geoordeeld dat een hypothetisch toekomstig voordeel voor toerekening in aanmerking komt, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Als het hof heeft geoordeeld dat door Evides een werkelijk voordeel is genoten en dat het in het licht van de aard van de aansprakelijkheid en van de schade redelijk is om dat voordeel aan Evides toe te rekenen, is dat onbegrijpelijk. Het is bovendien onjuist om het voordeel ook in mindering te brengen op de kosten van een tijdelijke noodreparatie.

2. Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

Evides is eigenaar van een drinkwaterleidingbedrijf in de zin van artikel 7 van de Drinkwaterwet. Het verzorgingsgebied beslaat onder meer Rotterdam. GKB is aannemer die zich onder meer bezighoudt met het uitbaggeren van watergangen.

GKB heeft van de gemeente Rotterdam opdracht gekregen om een sloot, gelegen ter hoogte van de Prinsenlaan 906 en de Lucie Vuylstekeweg 40 te Rotterdam uit te baggeren. GKB heeft daarvoor een baggerschuifboot gebruikt.

Voor aanvang van de baggerwerkzaamheden heeft GKB bij het Kadaster een digitale graafmelding (KLIC-melding) gedaan. Zij heeft daarbij echter niet om huisaansluitingsschetsen gevraagd; het daarvoor bestemde vakje heeft zij niet aangevinkt.

Uit de gebiedskaart die GKB daarop ontving, bleek niet dat zich in of in de nabijheid van de uit te baggeren sloot leidingen en kabels bevonden.

Toen GKB de sloot op 20 juli 2017 zou gaan uitbaggeren heeft het door haar gebruikte baggerschip (niettemin) een waterleiding van Evides geraakt. Het ging om een zogenaamde ‘zinker’. Dat is een leiding die een watergang kruist; die leiding laat/liet men op of in de waterbodem afzinken. De onderhavige waterleiding betrof een uit 1972 daterende aansluitleiding met een diameter van 110 mm, gemaakt van PVC, waar een sportkantine op was aangesloten (Prinsenlaan 902 van de RVV Swift Boys en Prinsenlaan 906 van de Rotterdamse Studenten Rugby Club). Gezien vanaf de berm langs de Boszoom kruiste deze aansluitleiding – richting het sportveld van de sportverenigingen – eerst een hoofdwatergang (van ca. 10-12 meter), daarna een beboste groenstrook en vervolgens de circa 4,5 meter brede sloot, alwaar de leiding werd geraakt.

De uit 1972 daterende 110 mm PVC leiding liep ca. 60 cm onder het wateroppervlak van de circa 4,5 meter brede sloot.

Na de schadevaring heeft Evides de waterleiding hersteld, eerst tijdelijk op 20/21 juli 2017, met een bovengrondse leiding, en later definitief.

Evides heeft GKB bij e-mailbericht van 31 juli 2017 aansprakelijk gesteld voor de ‘beschadiging van een waterleiding van Evides N.V. op 20-07-2017 geconstateerd op de locatie Rotterdam Boszoom (t.h.v. Prinsenlaan 902)’.

GKB heeft bij e-mailbericht van 22 augustus 2017 07:39 uur laten weten de aansprakelijkheid niet te erkennen. Ter toelichting schrijft zij:

‘De schade [...] is te wijten aan het feit dat de waterleiding niet voldoende diep onder het wateroppervlak lag. Wij zijn namelijk met een boot door de sloot gevaren waarbij de onderzijde van de boot hoogstwaarschijnlijk de waterleiding geraakt heeft.’ Bij e-mailbericht van diezelfde dag 11:36 uur heeft zij hier onder meer aan toegevoegd: ‘Ten tijde dat de waterleiding geraakt is [...] heeft de medewerker alleen met zijn boot door de sloot gevaren.’

Bij e-mailbericht van 20 september 2017 heeft Evides aan GKB geschreven:

‘Wij hebben tot op heden nog geen bericht van uw verzekeraar ontvangen. Graag maken we van de gelegenheid gebruik om u te melden dat op/daags na de schadeconstateringsdatum 20-07-2017 herstelwerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Dit betrof tijdelijk herstel. Het definitief herstel is nog in voorbereiding. Voordat uitvoering kan plaatsvinden dient er afstemming te zijn met belanghebbenden en toestemming te bestaan over de wijze van herstel. [...] Wij melden de situatie graag op voorhand zodat u op de hoogte bent van het feit dat de kosten op dit moment nog niet volledig in beeld zijn en dat de schadeopstelling pas na definitief herstel kan worden verstuurd. [...]’

Het door de aansprakelijkheidsverzekeraar van GKB ingeschakelde [expertisebureau] BV (hierna: [expertisebureau] ) heeft op 6 november 2017 aan Evides geschreven dat zij van mening was dat GKB niets te verwijten viel. Onder meer wijst zij op ‘Algemene regel 3: Het aanleggen en verwijderen van kabels en leidingen in en langs oppervlaktewaterlichamen (Artikel 3.1 Voorwaarden)’ uit de ‘Algemene regels Keur van Schieland en de Krimpenerwaard.’ En schrijft zij: ‘Van GKB vernamen wij dat de waterleiding zeIfs nog boven de waterbodem hing. Hieruit maken wij op dat de waterleiding niet juist is aangelegd. Dit is tevens door medewerkers van Evides bevestigd tijdens de tijdelijke herstelwerkzaamheden.’

Evides schrijft op 22 november 2017 aan [expertisebureau] dat het definitieve herstel naar verwachting medio februari 2018 zal zijn uitgevoerd. [expertisebureau] schrijft op 5 december 2017 aan Evides:

‘[...] Wij willen opmerken dat als u de aansprakelijkstelling handhaaft wij het definitieve herstel vooraf willen beoordelen (offerte en plannen) en bij het definitieve herstel aanwezig willen zijn.’

Evides schrijft diezelfde dag terug:

‘[...] Daarnaast wenst u op de hoogte gehouden te worden van het verloop van het definitief herstel en daarbij aanwezig te zijn. [...] Het is [...] de vraag of aanwezigheid bij het definitief herstel enig gezichtspunt biedt bij de uiteindelijke schadevaststelling. Voorts rijst de vraag of – indien u geïnformeerd wenst te worden op de wijze waarop u dat voor zich ziet – verzekeraar bereid is de kosten voor de daarmee gepaard gaande werkzaamheden op zich te nemen. Daarbij is in ogenschouw genomen dat indien u tevoren offertes ter beschikking gesteld zou krijgen en u daarop commentaren zou hebben, in de beantwoording ervan de nodige bijkomende kosten zouden kunnen sluipen. Wij zien graag schriftelijke bevestiging van verzekeraar tegemoet, zo nodig met voorbehoud dat die toezegging alleen gestand wordt gedaan voor zover in rechte al worden vastgesteld dat uw verzekerde daadwerkelijk aansprakelijk is, dat zij alle aan de zijde van Evides opkomende kosten, verbandhoudende met uw bemoeienissen in dezen, zal dragen. Die kosten zullen dan onder de noemer van expertisekosten (met onderbouwing van de ermee gemoeide tijd) in de schadeopstelling worden opgenomen. [...]’

Voor het definitieve herstel heeft Evides [de aannemer] B.V. (hierna: [de aannemer] ) ingeschakeld. Deze heeft door middel van een gestuurde boring een ondergrondse leiding met een lengte van ca. 40 meter aangelegd. Vanaf het intredepunt nabij de Boszoom loopt deze leiding onder zowel de hoofdwatergang als de sloot door naar het sportveld.

In haar 'schadeopstelling infraschade d.d. 19-11-2018' becijfert Evides de directe schade op € 34.860,67.

Bij e-mailbericht van 30 november 2018 heeft Evides aan [expertisebureau] geschreven:

‘[...] Het was niet mogelijk om de leiding aan weerszijden van de sloot definitief te herstellen. Vergunningen van gemeente en waterschap waren nodig in het kader van definitief herstel en de gestuurde boring vloeit met name voort uit de vergunningvoorschriften van het waterschap. De gestuurde boring is daarmee [...] geen verbetering, maar een noodzakelijke wijze van definitief herstel. [...] U stelt dat door Evides zou zijn bevestigd dat de zinker (in 1972 aangelegd) ‘los in de watergang’ lag. Wij zijn met deze bevestiging door Evides niet bekend. […]’

3. Procesverloop

In eerste aanleg

Evides heeft betaling gevorderd van het hiervoor in 2.16 genoemde bedrag van € 34.860,67, vermeerderd met € 1.000 aan buitengerechtelijke kosten en € 1.081,04 aan wettelijke rente (tot aan de dagvaarding), in totaal dus: € 36.941,71, dit bedrag nog te vermeerderen met wettelijke rente (vanaf de dagvaarding) en proceskosten.

Na eerst GKB’s aansprakelijkheid voor de schadevaring te hebben vastgesteld en aansluitend de betwisting van de omvang van de schade en het verweer tegen het verhaal ervan te hebben verworpen, heeft de rechtbank Evides’ vordering integraal toegewezen.

In hoger beroep

GKB is bij exploot van 12 februari 2020 in hoger beroep gekomen. Het hof heeft bij tussenarrest van 28 april 2020 een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast om een minnelijke regeling te beproeven. Die behandeling heeft geen doorgang gevonden. GKB heeft vervolgens een memorie van grieven ingediend en Evides een memorie van antwoord. Bij gelegenheid van de nadien alsnog gehouden (digitale) mondelinge behandeling hebben de advocaten van partijen de zaak aan de hand van pleitnotities bepleit.

GKB heeft zich neergelegd bij het oordeel van de rechtbank dat zij jegens Evides aansprakelijk is voor de beschadiging van de leiding. Haar bezwaren zien op de omvang van de toegekende schadevergoeding. Zij voert daartoe het volgende aan (grief 1 en grief 2):

i. De door Evides opgevoerde herstelkosten zijn niet daadwerkelijk gemaakt.

ii. De naar objectieve maatstaven te bepalen herstelkosten belopen – uitgaande van een bekwaam reparateur – hoogstens een bedrag van € 15.652,45.

iii. Er dient een aftrek ‘nieuw voor oud’ te worden toegepast, omdat Evides door het herstel in een aanzienlijk betere positie is komen te verkeren (voordeelstoerekening, art. 6:100 BW).

iv. Evides heeft eigen schuld aan de schade (art. 6:101 BW).

v. De rechtbank heeft ten onrechte, althans teveel, buitengerechtelijke kosten toegewezen.

vi. GKB is ten onrechte in de proceskosten veroordeeld.

vii. De gevorderde wettelijke rente had moeten worden gematigd.

Het hof heeft bij eindarrest van 26 oktober 2021 (hierna: het bestreden arrest) over deze bezwaren als volgt geoordeeld:

ad 7.1 (i) - herstelkosten daadwerkelijk gemaakt?

Evides heeft in de eerste aanleg een ‘schadeopstelling infraschade d.d. 19-11-2018’ met bijlagen in het geding gebracht (productie E7 bij haar ‘akte overlegging producties, tevens aanvulling gronden’). Bij conclusie van antwoord merkte GKB daarover op dat zij deze schadopstelling heeft laten beoordelen door [expertisebureau] . Zij verwees daarbij naar een door haar als productie 5 overgelegde brief d.d. 1 mei 2019 van [expertisebureau] . [expertisebureau] schrijft daarin dat de door Evides gekozen herstelmethode – het door middel van een gestuurde boring ondergronds aanbrengen van een nieuwe leiding met een lengte van ruim 40 meter – aanzienlijk duurder is dan het terugbrengen van de oude situatie, door [expertisebureau] aangeduid als plaatselijk herstel. De kosten daarvan raamt zij op € 10.582,36. Een specificatie van dat bedrag is te vinden in bijlage 2 bij de brief van 1 mei 2019 van [expertisebureau] , waarin [expertisebureau] correcties heeft toegepast op de posten uit de schadeopstelling van Evides. Wat [expertisebureau] in die brief niet schrijft, is dat de door Evides gepresenteerde schadeopstelling niet deugt, want (aanzienlijk) hoger uitvalt/meer omvat dan de naar objectieve maatstaven berekende kosten van de door Evides gekozen herstelmethode. GKB heeft dat in de eerste aanleg zelf evenmin aangevoerd. Terecht dan ook overwoog de rechtbank (rov. 4.17) dat ‘[n]iet in geschil is dat Evides het bedrag van €34.860,67 daadwerkelijk heeft gemaakt […]’. Voor het eerst in haar memorie van grieven betwist GKB dat de in de schadeopstelling gespecificeerde kosten daadwerkelijk in die omvang zijn gemaakt. Die betwisting is echter vrij summier en niet steeds navolgbaar. Zo stelt GKB dat het bedrag van € 12.968,85, dat in verband met de werkzaamheden van [de aannemer] is begroot, inclusief BTW is, terwijl het volgens de schadeopstelling en de daarin genoemde bijlage 2 gaat om een optelsom van twee bedragen exclusief BTW (€1.250 + €11.718,85). Naar aanleiding van deze betwisting heeft Evides er – op zichzelf genomen terecht – op gewezen dat bij een abstracte begroting van zaakschade niet bepalend is of er daadwerkelijk herstel heeft plaatsgevonden en herstelkosten zijn gemaakt. Daarnaast heeft Evides verscheidene posten van een nadere toelichting voorzien. Daar is door GKB – bij gelegenheid van de nadien gehouden mondelinge behandeling – niet meer op gereageerd; zij heeft volstaan met de opmerking dat het debat niet is gebaat bij een verdere welles-nietes discussie over de hoogte van individuele schadeposten en dat het er op de keper beschouwd om gaat wat een bekwaam reparateur voor het (tijdelijk en definitief) herstel van de zinker in rekening zou hebben gebracht. Daargelaten dat het standpunt van Evides, inclusief haar nadere toelichting, meer omvat dan een simpel ‘welles’, mag uit deze reactie van GKB worden afgeleid dat zij niet langer betwist dat een bekwaam reparateur voor de herstelwijze waarvoor Evides heeft geopteerd een bedrag van € 34.860,67 in rekening zou hebben gebracht. Mocht GKB haar betwisting wel hebben willen handhaven, dan wordt die wegens onvoldoende gemotiveerdheid ervan verworpen. Dat geldt dus ook voor de betwisting van de post consignatiekosten ad € 2.350. Evides heeft die kostenpost – voor het permanent beschikbaar houden van een storingsdienst – bij memorie van antwoord (in prod. G6) nader toegelicht. Die toelichting betreft onder meer de samenstelling van het bedrag, de verhouding tot de andere schadeposten en het verband met de onderhavige schadevaring. Als gezegd is GKB hier vervolgens niet meer gemotiveerd op ingegaan; meer in het bijzonder heeft zij niet aangevoerd dat en waarom de nadere toelichting niet volstaat en waarom die haar betwisting onverlet laat.

ad 7.1 (ii) - herstelkosten, vastgesteld naar objectieve maatstaven, bedragen hoogstens een bedrag van € 15.652,45

Terwijl [expertisebureau] in haar hiervoor in 7.2 bedoelde brief van 1 mei 2019 uitkwam op een kostenraming voor plaatselijk herstel van € 10.582,36 noemt zij in haar bij memorie van grieven overgelegde brief van 24 februari 2020 een bedrag van ca. € 16.000 (exclusief vaste kosten). Een toelichting voor deze afwijking ontbreekt. GKB zelf stelt in haar memorie van grieven dat een bekwaam reparateur voor het (tijdelijk en definitief) herstel van de waterleiding hoogstens een bedrag van € 15.652,45 in rekening had gebracht. Dat is het in bijlage 2 bij de brief van 24 februari 2020 van [expertisebureau] genoemde bedrag van € 18.491,65 (directe schade) -/- € 2.350 (consignatiekosten) -/- € 489,20 (diversen). Zij voegt daar aan toe dat dit bedrag nog lager kan uitkomen omdat [expertisebureau] geen rekening heeft gehouden met haar betwisting van de posten in de schadeopstelling van Evides. Ten aanzien van die betwisting is hiervoor evenwel geconstateerd dat deze – tegen de achtergrond van de door Evides verstrekte specificatie en gegeven (nadere) toelichting – een voldoende motivering mist. Uit wat GKB heeft aangevoerd volgt onvoldoende dat door een bekwaam reparateur minder in rekening zou zijn gebracht voor de herstelmethode van Evides en/of dat Evides ten onrechte aanspraak maakt op de door GKB geschrapte posten.

De door [expertisebureau] bedoelde methode van plaatselijk herstel houdt in dat eerst de watergang aan weerszijden van de zinker wordt afgedamd, waarna de leiding kan worden ingegraven. Opmerking verdient trouwens nog dat [expertisebureau] in haar brief van 24 februari 2020 schrijft dat zij ervan uit gaat dat het in eerste instantie (door/in opdracht van Evides) uitgevoerde plaatselijke herstel noodzakelijk was. Voor zover GKB in hoger beroep (ook) de wijze van dat tijdelijke herstel ter discussie heeft willen stellen, wordt daar reeds om die reden aan voorbijgegaan.

Voor de kosten van het door [expertisebureau] bedoelde definitieve plaatselijke herstel is verwezen naar een offerte van 20 februari 2020 van KVDM Bleiswijk, die uitkomt op een bedrag van € 6.806,24. Evides heeft hier tegen ingebracht dat het om werkzaamheden gaat die altijd in nacalculatie aan de hand van werkelijk bestede tijd worden gefactureerd. GKB heeft dit vervolgens niet (gemotiveerd) betwist en is ook niet ingegaan op wat er overigens door Evides bij memorie van antwoord in dit verband is aangevoerd, onder meer dat in de offerte/tegenbegroting meerdere posten niet zijn opgenomen en dat ook bij plaatselijk herstel met een boogzinker zou moeten worden gewerkt, terwijl dat niet ging; tegen dat oordeel van de rechtbank is geen (met de vereiste duidelijkheid naar voren gebracht) bezwaar gemaakt. Evides heeft in dat verband nog toegelicht dat het werken met vier bochten/verbindingsmoffen, waar [expertisebureau] van lijkt uit te gaan, geen optie is. Een andere, door GKB verder onbesproken gelaten, tegenwerping van Evides is dat GKB/ [expertisebureau] onderschatten welke kosten er gemoeid zijn met het maken van een afdamming in de sloot. Evides noemde daarbij als voorbeeld een andere schadezaak, waarin was gewerkt met een afdamming in een sloot van nog geen 3 meter breed. Terzijde 1: hoewel partijen in hun memories uitgaan van circa 4,5 meter brede sloot, wordt in de offerte gesproken van een sloot van circa 4 meter breed. Ook in die zin is de offerte niet juist/volledig. Aan de opmerking van de advocaat van GKB in diens pleitnota dat het ging om een slootje van 2-3 meter wordt voorbijgegaan; die opmerking is in strijd met/wijkt af van wat zij eerder zelf heeft aangevoerd, terwijl de afwijking niet is toegelicht. Terzijde 2: Evides heeft er bij pleidooi onder meer nog op gewezen dat een 16-tons kraan nodig zou zijn (in de brief van 24 februari 2020 van [expertisebureau] wordt (zonder verdere toelichting/specificatie) gesproken over een minigraafmachine) en dat de offerte geen melding maakt van het aanbrengen van een stabiel werkplatform op het sportveld.

Het geheel overziende moet – ook los van beide ‘terzijdes’ – de conclusie zijn dat GKB’s betwisting van wat volgens Evides naar objectieve maatstaven redelijke kosten van deugdelijk herstel zijn onvoldoende is gemotiveerd. De juistheid van haar (aan die betwisting ten grondslag liggende) standpunt dat de door haar voorgestelde alternatieve herstelmethode veel voordeliger zou zijn uitgevallen mist – tegen de achtergrond van wat Evides daartegen heeft ingebracht – een voldoende onderbouwing. Dat standpunt wordt daarom verworpen. Bij die uitkomst behoeft niet te worden ingegaan op het verwijt van GKB dat Evides haar niet heeft gekend in de wijze van het schadeherstel en de daarmee gemoeide kosten. Dit laat onverlet dat, waar Evides op 20 september 2017 nog aan GKB schreef dat er eerst afstemming met belanghebbenden diende te bestaan over de wijze van herstel alvorens dit definitief ter hand kon worden genomen, niet valt in te zien waarom Evides richting GKB, op wie zij de kosten wilde verhalen, niet meer transparantie kon betrachten over die wijze van schadeherstel in uiteindelijk 2018. Tot een ander oordeel over de objectieve redelijke kosten van deugdelijke herstel leidt dat in dit specifieke geval echter niet.

ad 7.1 (iv) – eigen schuld Evides aan het ontstaan van de schade

7.4 Het in 7.1 (iii) bedoelde beroep op voordeelstoerekening slaagt; het in 7.1 (iv) bedoelde beroep op eigen schuld niet. Dat laatste behoeft slechts een korte toelichting. Daarom wordt ervoor gekozen om eerst in te gaan op dat beroep op eigen schuld, waarvan overigens niet geheel duidelijk is of GKB dit heeft willen handhaven. Voor het geval dat zo is, volgt een verwerping, en wel om de volgende reden. GKB weerspreekt in hoger beroep niet langer dat zij aansprakelijk is voor het beschadigen van de waterleiding. Die aansprakelijkheid heeft de rechtbank doen rusten op het niet naleven door GKB van de verplichting om zich voorafgaande aan de werkzaamheden te vergewissen van de locatie van de leiding. GKB heeft het bestaan van die verplichting niet bestreden en heeft ook niet ontkend dat bij naleving ervan de schadevaring achterwege zou zijn gebleven. Uit wat GKB wel heeft aangevoerd volgt niet dat die naleving van haar in redelijkheid niet kon worden gevergd en/of dat Evides voorafgaande aan de schadevaring wist of moest weten dat de onderhavige leiding zich niet (meer) op of in de bodem bevond, maar op de door GKB gestelde diepte (60 cm) onder het wateroppervlak in het water hing, en daar om die reden ongevraagd voor had moeten waarschuwen. Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Evides behoort te worden toegerekend.

ad 7.1 (iii) – voordeelstoerekening/vergoedingsplicht

Evides stelt dat, hoewel thans (door waterschappen) veelal wordt verlangd dat leidingen op een diepte van ca. 1,30 meter in de bodem liggen, de beschadigde leiding zich ten tijde van de schadevaring hoe dan ook met recht op de locatie/diepte bevond waar zij door de baggerboot is geraakt (ca. 60 cm onder het wateroppervlak). Dit omdat de keuren en algemene regels van het/een waterschap steeds eerbiedigende werking als uitgangspunt kennen. In de eerste aanleg wierp GKB de vraag op waarom voor het herstel van de beschadigde leiding dan niet kon worden volstaan met een vervanging/reparatie op diezelfde diepte (los in de watergang), in welk geval er – naar begrepen wordt – (wellicht) volstaan kon worden met afdamming en er niet (in de bodem) gegraven behoefde te worden (geen problemen met boomwortels) en ook niet behoefde te worden gewerkt met knie-moffen. De rechtbank overwoog evenwel dat de omstandigheid dat de waterleiding thans dient te voldoen aan de (indertijd nog niet geldende, maar nu wel voorgeschreven) regels van het waterschap, waardoor de kosten van de reparatie hoger uitvallen, niet aan Evides valt te verwijten. En dat er geen aanleiding is om die kosten/de schade om die reden bij Evides te laten liggen. Tegen die laatste gevolgtrekking maakt GKB – terecht, zie hierna – bezwaar, maar zij bestrijdt niet, althans niet gemotiveerd, dat het herstel meebracht dat de ligging van de leiding in overeenstemming moest worden gebracht met de huidige voorschriften. Daar wordt daarom verder van uitgegaan.

Evides noemt een aantal argumenten waarom het herstel van een beschadigde leiding haar in het algemeen niet in een betere positie brengt en waarom het niet volledig kunnen verhalen van de kosten van zodanig herstel daarom onredelijk zou zijn. Uit haar betoog volgt echter niet of onvoldoende dat die argumenten ook en in dezelfde mate gelden in een geval als het onderhavige. Bijvoorbeeld is wel duidelijk dat Evides er niet beter [van] wordt als een beschadigde leiding wordt hersteld door het enkel aanbrengen met verbindingsstukken/moffen van een nieuw (tussen)stuk pvc. Maar die situatie doet zich hier niet voor; het gaat in dit geval om het laten vervallen en vervangen van een oude, los in een sloot hangende leiding – waarvan de ligging (dus) niet voldeed aan de huidige maatstaven/voorschriften – door een compleet nieuwe leiding, die via een gestuurde boring onder twee watergangen door loopt en daardoor voor die beide watergangen thans wel aan die maatstaven/voorschriften voldoet. Aangenomen mag worden dat bedoelde maatstaven/voorschriften er (mede) toe strekken om de watergangen goed en schadevrij te kunnen onderhouden. Dat is een meer algemeen belang, waarbij ook Evides als netwerkbeheerder is gebaat. Onjuist zou dan ook zijn een beleid waarbij – los in een watergang hangende – leidingen pas vervangen worden als deze door een derde worden aangevaren/beschadigd, vanuit de gedachte dat, ingeval van aansprakelijkheid, de (meer)kosten van het in overeenstemming brengen van de leidingen met huidige voorschriften dan integraal aan die derde kunnen worden doorberekend. Ook het argument dat de aansluitleiding ter plaatse nog tot in lengte van dagen in de sloot had kunnen blijven hangen en dat om die reden geen sprake is van enig voordeel mist daarom overtuigingskracht.

Het geheel overziende moet de conclusie zijn dat de aansluitleiding, die eerst niet, thans, door (de wijze van) het herstel van de toegebrachte schade, wel voldoet aan de in het algemeen belang gestelde voorschriften en daardoor niet meer het risico loopt om door onachtzaamheid of anderszins te worden aangevaren. Tussen het (toekomstige) voordeel dat hiermee is bereikt en de schadevaring bestaat een condicio sine qua non-verband. Dat verband is er ook tussen de (op de herstelkosten bepaalde) schade en de schadevaring. Mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade dient dit voordeel/die schade niet ten volle aan de GKB als schuldige aan de aanvaring te worden toegerekend. De toerekening van de schade aan GKB blijft naar redelijkheid beperkt tot maximaal 70%. Tot dat percentage is de vordering toewijsbaar, dus tot 70% van € 34.860,67 = € 24.402,47.

ad 7.1 (v) t/m (vii) – buitengerechtelijke kosten, proceskosten, wettelijke rente.

7.6 Van de door de rechtbank, als onderdeel van de gevorderde hoofdsom van € 36.941, toegewezen bedragen wegens buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente, respectievelijk € 1.000 en € 1.081,04, zal in hoger beroep 70% worden toegewezen, aldus: € 700 en € 756,73. Evides heeft bij memorie van antwoord, in reactie op de door GKB aangevoerde 2e grief, de verschuldigdheid van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten voldoende toegelicht. GKB is vervolgens niet meer teruggekomen op haar betwisting. Die wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Wat de wettelijke rente betreft is slechts een aanpassing aan het toewijsbaar geachte bedrag bepleit. De proceskostenveroordeling die de rechtbank heeft uitgesproken blijft gehandhaafd. Mede gezien de ontkenning van haar aansprakelijkheid in de eerste aanleg blijft GKB voor die instantie de in het ongelijk gestelde partij. De neerwaartse bijstelling van het de toewijsbaar geachte hoofdsom leidt niet tot een andere proceskostenbegroting.’

Dat brengt het hof tot de volgende slotsom:

‘8. De slotsom na het voorgaande is dat de grieven deels doel treffen, in die zin dat het toewijsbaar geachte bedrag neerwaarts wordt bijgesteld, en wel tot € 24.402,47 + € 700 + € 756,73 = € 25.859,20. Onder vernietiging van onderdeel 5.1 van het dictum van het vonnis wordt dit bedrag toegewezen. Voor het overige volgt een bekrachtiging. De proceskosten van het hoger beroep worden gecompenseerd; iedere partij moet de eigen kosten dragen. Daartoe bestaat aanleiding nu partijen over en weer op enige punten in het ongelijk worden gesteld. Aan de bewijsaanbiedingen wordt voorbijgegaan omdat die betrekking hebben op betwiste stellingen en tegengesproken betwistingen/verweren die vanwege het ontbreken van een voldoende motivering zijn gepasseerd.’

Het hof vernietigt het dictum van het vonnis, veroordeelt GKB om aan Evides € 25.859,20 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 24.402,47 vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, bekrachtigt het vonnis voor het overige, compenseert de kosten van het hoger beroep en wijst het meer of anders gevorderde af.

In cassatie

Bij procesinleiding van 24 januari 2022 (derhalve tijdig) heeft Evides cassatieberoep ingesteld. GKB heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Evides heeft daarna gerepliceerd.

Het middel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 bevat een inleiding en geen klachten. Onderdeel 2 bevat een motiveringsklacht tegen r.o. 7.3.3, waarin het hof het verweer van GKB bespreekt dat de herstelkosten hoogstens € 15.652,45 bedragen. Onderdeel 3 komt met een aantal rechts- en motiveringsklachten op tegen r.o. 7.4, 7.5.1, 7.5.2 en 7.5.3, waarin het hof samengevat oordeelt dat op de door Evides geleden schade 30% aan door Evides genoten voordeel in mindering moet worden gebracht, en tegen de daarop voortbouwende onderdelen 7.6 en 8 en tegen het dictum. Onderdeel 3 bestaat uit een inleiding (3.) en 11 subonderdelen (3.1-3.11), waarvan er enkele nader zijn onderverdeeld (subonderdeel 3.6 bevat na een inleiding een nadere nummering 1-9; 3.7 bevat na een inleiding een nadere onderverdeling in 3.7-I-3.7-III en subonderdeel 3.8 bevat na een inleiding (3.8) een nadere onderverdeling in 3.8-I).

Onderdeel 3 stelt aan de orde dat vanwege ‘zaakoverstijgend belang’ behoefte is aan een richtinggevende uitspraak (subonderdeel 3.5, slot) en dat Uw Raad daarom wordt verzocht een aantal kwesties in het belang van de rechtsontwikkeling te behandelen. Zie ik het goed, dan zou volgens Evides de uitkomst van die behandeling moeten zijn dat de aard van de schade aan een onderdeel van een leidingnetwerk eraan in de weg staat dat een aftrek plaatsvindt wegens ‘nieuw voor oud’. Hoewel de voorwaarde waaronder dit verzoek is gedaan (dat Uw Raad de zaak zelf zou kunnen afdoen) volgens mij niet is vervuld (de klachten vervat in de subonderdelen 3.1, 3.2, 3.4 en 3.5 die de strekking hebben dat voordeelstoerekening in dit type zaak in het geheel, althans in beginsel, niet mogelijk is slagen niet), lijkt het mij, ook met het oog op de bespreking van middelonderdeel 3, dienstig om het juridisch kader ten aanzien van vaststelling van zaakschade en van voordeelstoerekening kort uiteen te zetten.

4. Juridische kader

Begroting van zaakschade

Met betrekking tot de schadebegroting in gevallen van zaaksbeschadiging heeft Uw Raad in HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315, dat ook een leidingschade betrof, overwogen:

‘3.1.1 Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Op praktische gronden en om redenen van billijkheid, kan in bijzondere gevallen van een of meer omstandigheden van het geval worden geabstraheerd.

Ingevolge art. 6:97 BW dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In gevallen van zaaksbeschadiging is uitgangspunt dat de eigenaar van de beschadigde zaak door die beschadiging een nadeel in zijn vermogen lijdt dat gelijk is aan de waardevermindering die de zaak heeft ondergaan. Volgens vaste rechtspraak zal het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt, in het algemeen gelijk zijn aan de – naar objectieve maatstaven berekende – kosten die met het herstel zijn gemoeid. De aard van zodanige schade rechtvaardigt dat de rechter bij het begroten daarvan in beginsel abstraheert van omstandigheden die de bijzondere situatie van de benadeelde eigenaar betreffen.’ [voetnoten overgenomen en doorgenummerd, A-G]

Voordeelstoerekening

Art. 6:100 BW bepaalt dat, indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht. Uw Raad heeft in het kader van de beoordeling van een doorberekeningsverweer bij kartelschade een aantal belangrijke overwegingen aan het leerstuk van voordeelstoerekening gewijd, waarvan naar mijn idee mag worden aangenomen dat zij een meer algemene strekking hebben:

‘4.4.1 Een doorberekeningsverweer komt in het algemeen neer op de stelling dat de omvang van het recht van een benadeelde op schadevergoeding als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht is verminderd naar gelang de benadeelde de schade aan derden heeft doorberekend. Die stelling kan in beginsel worden betrokken zowel op het schadebegrip waarin de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (art. 6:95-6:97 BW), als op de voordeelstoerekening (art. 6:100 BW). Voor de beoordeling van een doorberekeningsverweer zijn dus twee benaderingen denkbaar. Zoals voortvloeit uit hetgeen hierna wordt overwogen, gaat het om twee benaderingwijzen die niet wezenlijk van elkaar verschillen.

Het maken van een keuze tussen de beide benaderingen is in zoverre niet van belang, dat door de benadeelde in verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis behaalde voordelen in beide benaderingen in de toe te kennen schadevergoeding moeten worden betrokken voor zover dat redelijk is. Dat beide benaderingen mogelijk zijn, strookt met de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:100 BW (Parl. Gesch. Boek 6, T.M., p. 348), waarin in het midden is gelaten of “de noodzakelijkheid van voordeelstoerekening reeds in het begrip schade opgesloten ligt”, “daar het in ieder geval gewenst is, dat de negatieve factor, die bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking behoort te worden genomen, in de wet vermeld wordt. Over de vraag hoe in concrete gevallen de voordeelstoerekening moet plaats vinden, is de wetenschap nog niet tot klaarheid gekomen. (…) Daarom laat de redactie van deze bepaling aan de rechtspraak de nodige vrijheid.”

Bij de beoordeling van een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) gaat het erom dat genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade (vgl. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40). Daarvoor is allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade.

Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug.

Bij het maken van een keuze tussen de hiervoor in 4.4.1 vermelde benaderingen zijn de stelplicht en bewijslast niet doorslaggevend, aangezien de rechter daarvoor in beide benaderingen dezelfde regels kan hanteren. Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade gelden weliswaar in beginsel de gewone bewijsregels, maar daarbij is de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (vgl. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/2001, rov. 4.11.3). Dit geeft voldoende ruimte om, evenals het geval is in de benadering op de voet van art. 6:100 BW, niet alleen de stelplicht, maar ook de bewijslast ten aanzien van de aan het doorberekeningsverweer ten grondslag gelegde feiten bij de aansprakelijke partij te leggen (zie ook hetgeen hiervoor in 4.3.2 is overwogen over de bewijslast onder de Richtlijn).

Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter met inachtneming van het partijdebat vrij is te bepalen welke van de twee eerderbedoelde benaderingen hij volgt bij de beoordeling van een doorberekeningsverweer als het onderhavige. Daarbij is van belang dat in beide benaderingen de wijze waarop de rechter toepassing geeft aan de in art. 6:98 BW besloten maatstaf, controleerbaar dient te zijn voor partijen en derden, onder wie de hogere rechter. In beide benaderingen gaat het uiteindelijk erom dat bij de vergelijking tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is en de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de normschending niet zou hebben plaatsgevonden, beoordeeld moet worden welke nadelen en welke voordelen in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend.’

Ik merk op dat het hof in onze zaak, in het licht van het partijdebat begrijpelijkerwijs, eerst de bezwaren van GKB tegen de schadebegroting heeft behandeld en vervolgens, na verwerping van die bezwaren, met toepassing van art. 6:100 BW heeft geoordeeld dat aan Evides voordeel moet worden toegerekend. Het gaat hier dus om een openlijke toepassing van art. 6:100 BW, en niet om een ‘bedekte’ in het kader van schadebegroting (art. 6:97 BW). Daarmee is mijns inziens niet gezegd dat het debat over schadebegroting in het onderhavige geval zonder betekenis is voor de toerekening van voordeel. Ik kom daarop bij de bespreking van het cassatiemiddel onder 5.21 en 5.22 nog terug.

De hiervoor geciteerde overwegingen van Uw Raad brengen mijn inziens mee dat voor toepassing van art. 6:100 BW vier vragen moeten worden beantwoord, waarvan de eerste drie bevestigend:

- Is sprake van een voordeel?

- Zou dit voordeel zonder de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis niet zijn ontstaan?

- Is het ‘met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf’ redelijk dat het voordeel in mindering wordt gebracht op de schadevergoeding?

- In welke mate/tot welke vermindering van de vergoedingsplicht leidt dat?

Op ieder van de genoemde vragen ga ik onder verwijzing naar enige rechtspraak van Uw Raad kort in. Daarna besteed ik nog aandacht aan enkele meer specifieke kwesties die voor onze zaak van belang kunnen zijn: het verband met ‘abstracte schadeberekening’ en aftrek wegens ‘nieuw voor oud’. Vooraf merk ik op dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een voordeel en van condicio sine qua non-verband met de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis rusten op de aangesproken partij. Beantwoording van de derde vraag (of toerekening redelijk is) is geen kwestie van bewijs, maar van argumentatie. Mij dunkt dat de aard van voordeelstoerekening meebrengt dat het niettemin aan de aangesprokene is om te bepleiten dat en waarom toerekening in het concrete geval redelijk is. Voor zover in dit verband aangevoerde argumenten berusten op feiten, zal daarvan uiteraard ook bewijs aan de orde kunnen zijn. Wanneer een genoten voordeel slechts gedeeltelijk in mindering wordt gebracht, lijkt mij dat een billijkheidsoordeel dat in hoge mate steunt op intuïtieve inzichten van de rechter, zodat daaraan slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.

Voordeel?

Zoals het begrip schade door zijn eindeloze toepassingsgebied kleurrijk is, geldt dat ook voor het begrip voordeel. Sommige voordelen liggen dichter aan tegen de schade, althans tegen een bepaalde schadepost, dan andere. Een voorbeeld van een voordeel dat dicht aanligt tegen de schade is de restwaarde van een zaak na beschadiging in het geval dat reparatie economisch niet verantwoord is. Ook valt te denken aan de hiervoor genoemde doorberekening van prijsverhogingen aan afnemers bij kartelschade en aan de voor- en nadelen uit beleggingsproducten. Naarmate het voordeel dichter aanligt tegen de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, is er denk ik eerder aanleiding om de kwestie als een vraag van schadebegroting te behandelen. Andere voordelen staan, hoewel in causaal verband met de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis, meer los van de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd. Dan ligt een afzonderlijke toets aan art. 6:100 BW meer voor de hand. Denk aan uitkeringen uit verzekeringsovereenkomsten of uit vrijgevigheid. Hiermee is niet gezegd dat de toets van voordelen aan art. 6:100 BW inhoudelijk verschilt van die aan art. 6:97 BW. De relatie tussen voordeel en nadeel kan ook van betekenis zijn voor de toerekeningsvraag: het ligt in de rede dat per voordeel wordt onderzocht op welk nadeel het in mindering mag worden gebracht. Zo heeft Uw Raad geoordeeld dat immateriële voordelen slechts in rekening behoren te worden gebracht bij de vaststelling van immateriële schade.

Voordelen kunnen evident zijn of worden genoten, maar dat genot kan ook in meer of mindere mate onzeker zijn. In een letselschadezaak heeft Uw Raad geoordeeld dat slechts voordeel dat daadwerkelijk is, of naar redelijke verwachtingen zal worden genoten, mag worden verrekend. Is sprake van een voordeel, maar kan de omvang ervan niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan zal de rechter mijns inziens net als bij de schade tot schatting kunnen overgaan. Voor dat laatste gelden dan dezelfde voorwaarden als voor schatting van de omvang van nadelen als bedoeld in art. 6:97 BW.

Causaal verband?

Tussen het voordeel en de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis dient condicio sine qua non-verband te bestaan. Dat kan worden gelezen in het woord ‘opgeleverd’ in art. 6:100 BW. Waar Uw Raad in het verleden in de woorden ‘een zelfde gebeurtenis’ een nadere causaliteitseis heeft gelezen, en daarin in feite het oordeel over de redelijkheid van de toerekening liet opgaan, is die zienswijze in de hiervoor onder 4.2 weergegeven overweging 4.4.3 verlaten.

Toerekening redelijk?

Zoals hierboven onder 4.2, r.o. 4.4.5, is weergegeven, dient de redelijkheid van toerekening van een voordeel te worden beoordeeld ‘met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf’. Dat biedt de mogelijkheid en verplichting voor de rechter om zijn gedachtegang te expliciteren en de door hem gemaakte keuze met behulp van argumenten te motiveren. De in het verleden wel gebezigde frase dat een voordeel de aansprakelijke ‘niet aangaat’, is volgens mij veeleer het sluitstuk van een dergelijke gedachtegang dan de dragende grond voor toerekening.

Het ligt in de rede om in het kader van de ‘in art. 6:98 BW besloten maatstaf’ gewicht toe te kennen aan de in dat artikel genoemde gezichtspunten: de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade. In rechtspraak van Uw Raad is in dit verband betekenis toegekend aan het onderscheid tussen schuldaansprakelijkheid en risicoaansprakelijkheid:

‘Voor verrekening bestaat in het algemeen eerder aanleiding indien sprake is van een risicoaansprakelijkheid dan wanneer de aansprakelijkheid is gebaseerd op schuld. Voorts kan de rechter betekenis toekennen aan de mate van verwijtbaarheid, in die zin dat voor verrekening eerder grond bestaat naarmate de aansprakelijke persoon minder verwijt van het schadebrengende feit kan worden gemaakt.’

Dit voorbeeld illustreert mijns inziens dat de gezichtspunten die in het kader van toerekening van schade in de zin van art. 6:98 BW pleiten voor toerekening, in het kader van toerekening van voordelen in de zin van art. 6:100 BW juist (kunnen) pleiten tegen toerekening. Dat is redelijk omdat toerekening van nadelen op grond van art. 6:98 BW de aansprakelijkheidslast van de aansprakelijke vergroot, terwijl toerekening van voordelen op grond van art. 6:100 BW die aansprakelijkheidslast juist verkleint, doordat het voordeel ‘ten goede komt’ aan de aansprakelijke. Gaat het om voordelen die het gevolg zijn van handelen van de benadeelde na het schadetoebrengende feit, dan moet de redelijkheid van (de gevolgen van) dat handelen bovendien worden beoordeeld tegen het licht van het feit dat de aansprakelijke hem in deze positie heeft gebracht.

Behalve aan de aard van de aansprakelijkheid kunnen ook aan de aard van de schade en de aard van het voordeel argumenten worden ontleend om te bepleiten dat toerekening wel of niet redelijk is. Bij de behandeling van het begrip voordeel werd al aangestipt dat typen nadelen evenals typen voordelen zeer uiteen kunnen lopen. Dat kan van betekenis zijn voor het antwoord op de vraag of toerekening van een (bepaald soort) voordeel op een bepaalde schadepost redelijk is. Hiervoor (4.6) is al gezegd dat immateriële voordelen zich slechts laten toerekenen op immateriële nadelen. Voorts heeft Uw Raad geoordeeld dat de fixatie van vergoeding wegens vertraging in de betaling van een geldsom op de wettelijke rente (art. 6:119 BW) uit een oogpunt van rechtszekerheid en van hanteerbaarheid van het recht eraan in de weg staat om voordelen in mindering te brengen.

Gelet op de woorden ‘mede gezien’ in art. 6:98 BW, gaat het niet om een limitatieve opsomming en kunnen ook aan andere gezichtspunten dan de aard van de aansprakelijkheid en van de schade argumenten worden ontleend om te bepleiten en beoordelen wat redelijk is. Daarbij valt niet alleen te denken aan de voorzienbaarheid van het voordeel, maar bijvoorbeeld ook aan het verband tussen voordeel en nadeel. Met betrekking tot uitkeringen uit verzekeringen is bijvoorbeeld geoordeeld dat van verrekening in het algemeen alleen dan sprake kan zijn indien de uitkering ertoe strekt om dezelfde schade te vergoeden als die waarvoor de partij die zich op voordeelstoerekening beroept aansprakelijk is. Een vraag die nog niet aan Uw Raad is voorgelegd, is of art. 6:100 BW zo moet worden uitgelegd dat voordeel in beginsel ook in mindering moet worden gebracht op buitengerechtelijke kosten, zoals dat volgens rechtspraak van Uw Raad bij toepassing van art. 6:101 BW uitgangspunt is. Bevestigende beantwoording daarvan is niet vanzelfsprekend, omdat het bij de buitengerechtelijke kosten gaat om een bijzondere schadepost met een eigen rechtskader (‘dubbele redelijkheid’, te beoordelen naar het moment van het maken van de kosten) en het toetsingskader van art. 6:100 BW bovendien verschilt van dat van art. 6:101 BW, waarin de grond voor toerekening doorgaans is gelegen in een verwijt aan de benadeelde.

Of het redelijk is een bij een benadeelde opgekomen voordeel dat hem is toegevallen als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening te brengen, vergt een oordeel dat verweven is met de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval, zodat het in cassatie slechts in beperkte mate kan worden onderzocht.

Waar Uw Raad heeft overwogen dat de rechter nadat hij het causaal verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en het voordeel heeft vastgesteld ‘vervolgens vrij [is] bepaalde voordelen niet in rekening te brengen indien hem dat niet redelijk voorkomt’, komt het mij, als gezegd, voor dat aan het wel toerekenen van voordelen zekere motiveringseisen moeten worden gesteld. Ik wijs erop dat Uw Raad blijkens de hiervoor onder 4.2 geciteerde r.o. 4.4.5 ook vergt ‘dat in beide benaderingen [kort gezegd: schadebegroting c.q. toepassing van art. 6:100 BW, A-G] de wijze waarop de rechter toepassing geeft aan de in art. 6:98 BW besloten maatstaf, controleerbaar dient te zijn voor partijen en derden, onder wie de hogere rechter’.

Omvang toerekening

Uit de woorden ‘voor zover dat redelijk is’ in art. 6:100 BW kan worden opgemaakt dat de toerekening ook in omvang kan worden gemodificeerd. Die modificatie kan betrekking hebben op typen voordelen (in een concreet geval wordt het ene voordeel wel, het andere niet toegerekend), maar naar wordt aangenomen ook op de omvang van een voordeel: de redelijkheid kan meebrengen dat niet het gehele voordeel wordt toegerekend. Kiest de rechter voor een gedeeltelijke toerekening van een voordeel, dan is de mate waarin wordt toegerekend volgens mij in essentie een met art. 6:101 BW vergelijkbaar billijkheidsoordeel: de keuze voor de mate laat zich nauwelijks motiveren.

Nieuw voor oud

In geval van reparatie of vervanging van een zaak kan zich de situatie voordoen dat de gerepareerde of vervangende zaak meer waard is dan de zaak voor de beschadiging was. Men spreekt dan van ‘nieuw voor oud’. In de literatuur wordt aanvaard dat de door een dergelijke verbetering ontstane waardevermeerdering op de schadevergoeding in mindering kan worden gebracht, zij het dat de meeste schrijvers hier een zekere terughoudendheid bepleiten, die er onder meer mee samenhangt dat het hier gaat om een aan de benadeelde opgedrongen besteding, waarvan het de vraag is of er door de benadeelde werkelijk voordeel door wordt genoten. De, betrekkelijk schaarse, feitenrechtspraak loopt op dit punt uiteen.

In een recente strafzaak oordeelde Uw Raad:

Het cassatiemiddel klaagt verder dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het standpunt van de verdediging dat de gevorderde materiële schadevergoeding moet worden gematigd voor zover het de kledingstukken betreft omdat moet worden uitgegaan van de marktwaarde van die goederen en niet van hun nieuwwaarde. In het licht van hetgeen onder 4.3 is vooropgesteld en in aanmerking genomen dat uit de toelichting op het ‘Schadeopgaveformulier misdrijven voor schaderegeling en voegen in het strafproces’ blijkt dat de benadeelde partij ten aanzien van de kledingstukken de aanschafwaarde heeft gevorderd, is de toewijzing door het hof van de materiële schadevergoeding voor beschadigde kleding – mede in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd – ontoereikend gemotiveerd. Het cassatiemiddel slaagt in zoverre. De Hoge Raad zal de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen, de waarde van de genoemde recent aangeschafte kledingstukken schatten op 75% van de aanschafwaarde – € 423,71 in plaats van € 564,94 – en het bedrag waarvoor de vordering van de benadeelde partij is toegewezen, het bedrag van de schadevergoedingsmaatregel en de duur van de gijzeling verminderen.

Ten aanzien van leidingschades is mij de volgende rechtspraak bekend. Een uitspraak van de rechtbank Haarlem betrof een geval van vervanging van een veertig jaar oude waterkruising met een ‘levensverwachting’ van tachtig jaar. Nuon stelde dat zij daardoor een toekomstige besparing genoot die moest worden gekapitaliseerd, maar dat gelet op de maatschappelijke ontwikkelingen onzeker was of een waterkruising als de onderhavige over veertig jaar nog in gebruik is. De rechtbank overwoog daarover:

‘Of deze factor zodanig onzeker is dat er geen plaats is voor voordeelverrekening, behoeft geen bespreking, aangezien Nuon een zodanige correctie voorstaat dat partijen de goede en kwade kansen bij helfte verdelen. Dit komt de rechtbank redelijk voor, gelet op de hiervoor genoemde duur van de periode en de maatschappelijke ontwikkelingen van de laatste 40 jaar. Dat de goede en kwade kansen, zoals Ballast Nedam c.s. nog aanvoeren, reeds in de rekenrente zouden zijn verdisconteerd, vermag de rechtbank niet in te zien. Dat verweer wordt dan ook verworpen.’

Een uitspraak van de rechtbank Den Haag betrof schade door graafwerkzaamheden aan een waterleiding van Evides. Ten aanzien van het beroep op voordeelstoerekening overwoog de rechtbank:

‘Uit hetgeen door Daallin is gesteld, maakt de kantonrechter op dat door Daallin een beroep op voordeelstoerekening (aftrek nieuw voor oud) wordt gedaan omdat Evides voordeel heeft genoten nu de waterleiding is verbeterd met de vervanging van een metalen trekvaste mofverbinding, welk voordeel volgens Daallin dient te leiden tot een aftrek/correctie. In dit geval staat echter (als onbestreden) vast dat Evides geen andere mogelijkheid had dan het plaatsen van een (metalen) trekvaste mofverbinding (voorzien van een verankering) omdat Daallin nog bezig was met het uitvoeren van de graafwerkzaamheden – met als gevolg dat er geen tegendruk aanwezig was om de mofverbinding op zijn plaats te houden – op het moment dat Evides de schade aan de waterleiding heeft hersteld. Hiermee is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een verbetering, maar slechts van een reparatie die in de gegeven omstandigheden noodzakelijk en dus toegestaan was. Daallin is daarom de kosten verschuldigd die Evides (noodzakelijkerwijs) heeft moeten maken om een trekvaste mofverbinding te plaatsen.’

Abstracties bij schadevaststelling

Hiervoor is de verwevenheid van voordeelstoerekening met schadevaststelling benoemd (4.2, r.o. 4.4.1). Ook is benoemd dat bij begroting van zaakschade van bepaalde concrete omstandigheden kan worden geabstraheerd (4.1, r.o. 3.1.2). Dat roept de vraag op naar de verhouding tussen abstractie bij schadevaststelling en toerekening van voordelen. Over de verhouding tussen en de mogelijkheid van voordeelstoerekening bij ‘abstracte schadebegroting’ lopen de visies in de literatuur uiteen. Dat is niet verrassend omdat de visies op ‘abstracte schadebegroting’ ook uiteenlopen.

Ik beperk mij tot de volgende opmerkingen. Bij de abstractie bij schadevaststelling wordt van een of meer concrete omstandigheden in meer of mindere mate geabstraheerd. Door bijvoorbeeld bij zaakschade de schade te begroten op de naar objectieve maatstaven berekende herstelkosten, wordt geabstraheerd van de vraag of en wanneer de benadeelde de zaak laat repareren en van de omstandigheid dat hij die reparatie ‘in eigen huis’ verricht, maar niet van allerlei andere concrete omstandigheden die de benadeelde betreffen: bij de ‘naar objectieve maatstaven berekende herstelkosten’ gaat het nog steeds om het herstel dat in het gegeven (‘concrete’) geval redelijk is. Daarom geef ik er de voorkeur aan om te spreken van abstracties bij schadevaststelling, boven ‘abstracte schadeberekening’. Het eerste doet beter uitkomen dat het in het concrete geval telkens gaat om de vraag van welke omstandigheden bij de vaststelling van schade mag of moet worden geabstraheerd. Gaat het om fixatie van de omvang van de vergoeding, zoals bij wettelijke rente, dan wordt van vrijwel alle omstandigheden ‘geabstraheerd’ en staat dat volgens de hiervoor vermelde rechtspraak aan voordeelstoerekening in de weg.

Indien bij de begroting van de schade wordt geabstraheerd van een omstandigheid waarin voor de benadeelde een voordeel is gelegen, dan wordt dat voordeel niet in aanmerking genomen. In dat geval wordt de vraag naar voordeelstoerekening beantwoord bij en door schadebegroting. Uit de hiervoor geciteerde overwegingen blijkt dat in een dergelijk geval dezelfde afwegingen moeten worden gemaakt als wanneer het kader van art. 6:100 BW expliciet wordt toegepast. De vaste formule voor abstractie bij begroting van zaakschade ‘In gevallen van zaaksbeschadiging is uitgangspunt dat de eigenaar van de beschadigde zaak door die beschadiging een nadeel in zijn vermogen lijdt dat gelijk is aan de waardevermindering die de zaak heeft ondergaan. Volgens vaste rechtspraak zal het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt, in het algemeen gelijk zijn aan de – naar objectieve maatstaven berekende – kosten die met het herstel zijn gemoeid. [cursiveringen van mij, A-G]’ laat dat overigens ook toe. De stelling dat ‘abstracte schadebegroting’ bij zaakschade in de weg staat aan voordeelstoerekening is dus veel te algemeen, en daarom onjuist. Het hangt ervan af van welke omstandigheden bij de begroting is geabstraheerd (en, zo leert het arrest TENNET/ABB, of daarbij reeds de materiële toetsing aan art. 6:100 BW in acht is genomen).

Ik merk, ten slotte, nog op dat bij mijn weten in de praktijk geen sprake is van een door de branche opgesteld forfaitair systeem voor de afdoening van leidingschades, zoals dat bijvoorbeeld wel het geval is voor autoschades.

5. Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1 bevat een inleiding, geen klachten.

Onderdeel 2 komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen r.o. 7.3.3 en de daarop voortbouwende conclusie in r.o. 7.3.4. Die overwegingen luiden:

‘7.3.3 Voor de kosten van het door [expertisebureau] bedoelde definitieve plaatselijke herstel is verwezen naar een offerte van 20 februari 2020 van KVDM Bleiswijk, die uitkomt op een bedrag van € 6.806,24. Evides heeft hier tegen ingebracht dat het om werkzaamheden gaat die altijd in nacalculatie aan de hand van werkelijk bestede tijd worden gefactureerd. GKB heeft dit vervolgens niet (gemotiveerd) betwist en is ook niet ingegaan op wat er overigens door Evides bij memorie van antwoord in dit verband is aangevoerd, onder meer dat in de offerte/tegenbegroting meerdere posten niet zijn opgenomen en dat ook bij plaatselijk herstel met een boogzinker zou moeten worden gewerkt, terwijl dat niet ging; tegen dat oordeel van de rechtbank is geen (met de vereiste duidelijkheid naar voren gebracht) bezwaar gemaakt. Evides heeft in dat verband nog toegelicht dat het werken met vier bochten/verbindingsmoffen, waar [expertisebureau] van lijkt uit te gaan, geen optie is. Een andere, door GKB verder onbesproken gelaten, tegenwerping van Evides is dat GKB/ [expertisebureau] onderschatten welke kosten er gemoeid zijn met het maken van een afdamming in de sloot. Evides noemde daarbij als voorbeeld een andere schadezaak, waarin was gewerkt met een afdamming in een sloot van nog geen 3 meter breed. Terzijde 1: hoewel partijen in hun memories uitgaan van [een] circa 4,5 meter brede sloot, wordt in de offerte gesproken van een sloot van circa 4 meter breed. Ook in die zin is de offerte niet juist/volledig. Aan de opmerking van de advocaat van GKB in diens pleitnota dat het ging om een slootje van 2-3 meter wordt voorbijgegaan; die opmerking is in strijd met/wijkt af van wat zij eerder zelf heeft aangevoerd, terwijl de afwijking niet is toegelicht. Terzijde 2: Evides heeft er bij pleidooi onder meer nog op gewezen dat een 16-tons kraan nodig zou zijn (in de brief van 24 februari 2020 van [expertisebureau] wordt (zonder verdere toelichting/specificatie) gesproken over een minigraafmachine) en dat de offerte geen melding maakt van het aanbrengen van een stabiel werkplatform op het sportveld.

Het geheel overziende moet – ook los van beide ‘terzijdes’ – de conclusie zijn dat GKB’s betwisting van wat volgens Evides naar objectieve maatstaven redelijke kosten van deugdelijk herstel zijn onvoldoende is gemotiveerd. De juistheid van haar (aan die betwisting ten grondslag liggende) standpunt dat de door haar voorgestelde alternatieve herstelmethode veel voordeliger zou zijn uitgevallen mist – tegen de achtergrond van wat Evides daartegen heeft ingebracht – een voldoende onderbouwing. Dat standpunt wordt daarom verworpen. Bij die uitkomst behoeft niet te worden ingegaan op het verwijt van GKB dat Evides haar niet heeft gekend in de wijze van het schadeherstel en de daarmee gemoeide kosten. Dit laat onverlet dat, waar Evides op 20 september 2017 nog aan GKB schreef dat er eerst afstemming met belanghebbenden diende te bestaan over de wijze van herstel alvorens dit definitief ter hand kon worden genomen, niet valt in te zien waarom Evides richting GKB, op wie zij de kosten wilde verhalen, niet meer transparantie kon betrachten over die wijze van schadeherstel in uiteindelijk 2018. Tot een ander oordeel over de objectieve redelijke kosten van deugdelijke herstel leidt dat in dit specifieke geval echter niet.’

Onderdeel 2 stelt dat onjuist, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is dat het hof slechts concludeert dat GKB/ [expertisebureau] onderschatten welke kosten zijn gemoeid met het maken van een afdamming in de sloot, terwijl daarmee ook de essentiële stelling van Evides is komen vast te staan, althans in elk geval besproken had moeten worden, dat de vervanging van het netonderdeel door een nieuw aangelegde aansluitleiding goedkoper was dan het door GKB gestelde alternatief, zodat reeds daarom geen voordeel kan worden aangenomen. Dit gebrek in r.o. 7.3.3. raakt ook de erop voortbouwende conclusie in r.o. 7.3.4, en dat is van belang voor het antwoord op de vraag of de gemaakte kosten redelijk zijn.

De in dit onderdeel vervatte klachten slagen niet. Ook als het door GKB bepleite alternatief voor herstel duurder was dan de door Evides toegepaste methode, sluit dat toerekening van voordeel niet uit. Zie daarover nader hierna onder 5.43 bij de bespreking van subonderdeel 3.5. Dat het hof zich in het kader van de beoordeling van de stelling van GKB dat de naar objectieve maatstaven vastgestelde herstelkosten hoogstens € 15.652,45 bedroegen, op het gestelde punt heeft beperkt tot de overweging dat GKB de stelling van Evides dat GKB de kosten van een alternatieve methode heeft onderschat niet heeft weersproken, is ook niet onbegrijpelijk in het licht van het feit dat Evides heeft gesteld dat GKB de kosten van het door haar bepleite alternatief heeft onderschat met als onderbouwing dat die in een andere zaak circa € 21.000 hadden bedragen. Het hof hoefde in dat kader niet (nader) in te gaan op de door Evides gestelde kosten van het door GKB bepleite alternatief.

Onderdeel 3 komt op tegen r.o. 7.5.2 en 7.5.3 van het bestreden arrest en tegen de daaraan in r.o. 7.4 eerste volzin en r.o. 7.5.1 voorlaatste volzin door het hof getrokken conclusie dat het beroep op voordeelstoerekening slaagt. Mijns inziens slagen enkele klachten tegen de beoordeling door het hof van de voordeelstoerekening en tegen het oordeel dat Evides een (toekomstig) voordeel geniet, omdat er als gevolg van de herstelwijze geen risico meer bestaat op een schadevaring met de herstelde leiding.

Ik ga meteen over tot de bespreking van die slagende klachten die zijn gericht tegen r.o. 7.5.1-7.5.3 van het bestreden arrest. Die overwegingen luiden:

‘ad 7.1 (iii) – voordeelstoerekening/vergoedingsplicht

Evides stelt dat, hoewel thans (door waterschappen) veelal wordt verlangd dat leidingen op een diepte van ca. 1,30 meter in de bodem liggen, de beschadigde leiding zich ten tijde van de schadevaring hoe dan ook met recht op de locatie/diepte bevond waar zij door de baggerboot is geraakt (ca. 60 cm onder het wateroppervlak). Dit omdat de keuren en algemene regels van het/een waterschap steeds eerbiedigende werking als uitgangspunt kennen. In de eerste aanleg wierp GKB de vraag op waarom voor het herstel van de beschadigde leiding dan niet kon worden volstaan met een vervanging/reparatie op diezelfde diepte (los in de watergang), in welk geval er – naar begrepen wordt – (wellicht) volstaan kon worden met afdamming en er niet (in de bodem) gegraven behoefde te worden (geen problemen met boomwortels) en ook niet behoefde te worden gewerkt met knie-moffen. De rechtbank overwoog evenwel dat de omstandigheid dat de waterleiding thans dient te voldoen aan de (indertijd nog niet geldende, maar nu wel voorgeschreven) regels van het waterschap, waardoor de kosten van de reparatie hoger uitvallen, niet aan Evides valt te verwijten. En dat er geen aanleiding is om die kosten/de schade om die reden bij Evides te laten liggen. Tegen die laatste gevolgtrekking maakt GKB – terecht, zie hierna – bezwaar, maar zij bestrijdt niet, althans niet gemotiveerd, dat het herstel meebracht dat de ligging van de leiding in overeenstemming moest worden gebracht met de huidige voorschriften. Daar wordt daarom verder van uitgegaan.

Evides noemt een aantal argumenten waarom het herstel van een beschadigde leiding haar in het algemeen niet in een betere positie brengt en waarom het niet volledig kunnen verhalen van de kosten van zodanig herstel daarom onredelijk zou zijn. Uit haar betoog volgt echter niet of onvoldoende dat die argumenten ook en in dezelfde mate gelden in een geval als het onderhavige. Bijvoorbeeld is wel duidelijk dat Evides er niet beter wordt als een beschadigde leiding wordt hersteld door het enkel aanbrengen met verbindingsstukken/moffen van een nieuw (tussen)stuk pvc. Maar die situatie doet zich hier niet voor; het gaat in dit geval om het laten vervallen en vervangen van een oude, los in een sloot hangende leiding – waarvan de ligging (dus) niet voldeed aan de huidige maatstaven/voorschriften – door een compleet nieuwe leiding, die via een gestuurde boring onder twee watergangen door loopt en daardoor voor die beide watergangen thans wel aan die maatstaven/voorschriften voldoet. Aangenomen mag worden dat bedoelde maatstaven/voorschriften er (mede) toe strekken om de watergangen goed en schadevrij te kunnen onderhouden. Dat is een meer algemeen belang, waarbij ook Evides als netwerkbeheerder is gebaat. Onjuist zou dan ook zijn een beleid waarbij – los in een watergang hangende – leidingen pas vervangen worden als deze door een derde worden aangevaren/beschadigd, vanuit de gedachte dat, ingeval van aansprakelijkheid, de (meer)kosten van het in overeenstemming brengen van de leidingen met huidige voorschriften dan integraal aan die derde kunnen worden doorberekend. Ook het argument dat de aansluitleiding ter plaatse nog tot in lengte van dagen in de sloot had kunnen blijven hangen en dat om die reden geen sprake is van enig voordeel mist daarom overtuigingskracht.

Het geheel overziende moet de conclusie zijn dat de aansluitleiding, die eerst niet, thans, door (de wijze van) het herstel van de toegebrachte schade, wel voldoet aan de in het algemeen belang gestelde voorschriften en daardoor niet meer het risico loopt om door onachtzaamheid of anderszins te worden aangevaren. Tussen het (toekomstige) voordeel dat hiermee is bereikt en de schadevaring bestaat een condicio sine qua non-verband. Dat verband is er ook tussen de (op de herstelkosten bepaalde) schade en de schadevaring. Mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade dient dit voordeel/die schade niet ten volle aan de GKB als schuldige aan de aanvaring te worden toegerekend. De toerekening van de schade aan GKB blijft naar redelijkheid beperkt tot maximaal 70%. Tot dat percentage is de vordering toewijsbaar, dus tot 70% van € 34.860,67 = € 24.402,47.’

Subonderdeel 3.3 bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat indien herstel van een beschadigd zaaksonderdeel onmogelijk of economisch niet verantwoord is, zodat ongedaanmaking van de schade door vervanging moet plaatsvinden, dat altijd enige verbetering met zich brengt, maar dat evenwel geen toerekenbaar voordeel inhoudt. Voordeelstoerekening vindt bij vervanging van een onderdeel van een zaak niet plaats. Een kern daarvan ligt besloten in de omstandigheid dat wanneer men een zaak vervangt, het ‘nieuwe’ onderdeel ook wordt vervangen. In de onderhavige zaak is een onderdeel van een net vervangen. Herstel kon slechts door vervanging en was goedkoper dan reparatie zou zijn geweest. De gebruiksmogelijkheden bleven gelijk en de waarde van het net is niet toegenomen. Dat er een ‘compleet nieuw’ netonderdeel voor het oude in de plaats is gekomen, veroorzaakt dus geen toerekenbaar voordeel. Volgens het subonderdeel geldt dat bij vervanging, of wijziging van de netconfiguratie, de relatief nieuwe onderdelen daarbij ook worden afgedankt, waarbij wordt gewezen op de maatstaf voor een versleten netonderdeel naar de NKL 1999: technische levensduur binnen vijf jaar verstreken. In een zodanig geval resteren alleen de bereddingskosten.

Daarnaast wordt in subonderdeel 3.6 onder 3 en 4 gesteld dat het hof ten onrechte essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten. Onder 3 wordt betoogd dat Evides afdoende heeft gesteld dat de nieuwe leiding haar geen financieel en geen functioneel voordeel biedt, niet bij herstel en niet bij vervanging. Onder 4 wordt vervolgens gewezen op de stellingen van Evides dat er met de beschadigde leiding niets mis was: i) met 44 jaar was de leiding nog niet op de helft van haar technische levensduur van 100 jaar; ii) de leiding voldeed aan haar doel, te weten transporteren van drinkwater; iii) de leiding viel buiten de keurvoorschriften, omdat die van latere datum zijn en eerbiedigende werking hebben; iv) dat de leiding niet meer in of op de slootbodem lag, doet niets af aan de functionaliteit ervan; v) het ‘hangen’ van de leiding is het gevolg geweest van het steeds dieper uitbaggeren: de leiding is niet gestegen, de slootbodem is gedaald.

Subonderdeel 3.6 onder 8 bevat de klacht dat zonder nadere motivering niet valt in te zien hoe Evides erbij zou zijn gebaat dat de watergang ‘goed en schadevrij’ te onderhouden is, vooral niet nu haar leiding niet meer in die watergang ligt. Een meer algemeen belang kan, zelfs als dat al zou bestaan, geen afdoende grond opleveren om Evides volledige vergoeding van haar schade te onthouden en evenmin om GKB een korting op haar schadevergoedingsplicht te gunnen, aldus het sub(sub)onderdeel.

Subonderdeel 3.7 valt uiteen in drie onderdelen. Onder I wordt geklaagd dat de overwegingen van r.o. 7.5.2 dragend zijn voor het oordeel onder 7.5.3. Het hof bevestigt dat het door Evides genoten voordeel gelegen is in de gekozen herstelwijze. Ten onrechte promoveert het hof volgens het sub(sub)onderdeel het ‘meer algemeen belang’ in r.o. 7.5.3 tot een ‘algemeen belang’. Ook miskent het hof volgens dit sub(sub)onderdeel dat de voorschriften die voor nieuwe leidingen gelden niet van toepassing waren, nu die eerbiedigende werking hebben voor bestaande leidingen en dat deze voorschriften niet strekken tot bescherming van de leidingen tegen aanvaring, maar tot faciliteren van het slootonderhoud.

Onder 3.7-II wordt gesteld dat het hof heeft miskend dat het vervallen van het risico op toekomstige aanvaring van de leiding, zoals gebeurd door GKB, namelijk door onachtzaamheid, geen vermogensvermeerdering van Evides inhoudt: dat risico rust niet op Evides, maar op de toekomstige aansprakelijke.

Onder 3.7-III wordt betoogd dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat er nog een risico zou bestaan dat de leiding anderszins zou worden aangevaren. Hierover is niets gesteld en er zijn bij de mondelinge behandeling door het hof geen vragen over gesteld. Zonder feiten en omstandigheden vast te stellen mocht het hof dit risico dan ook niet aannemen. Dit klemt temeer, nu de leiding 44 jaar niet was aangevaren en de sloot overal doodloopt en dus alleen bevaarbaar is voor boten die erin te water worden gelaten.

Subonderdeel 3.8 stelt vervolgens dat het hof ten onrechte een hypothetisch toekomstig voordeel heeft toegerekend, namelijk dat indien de leiding niet zou zijn verlegd, zij nogmaals zou zijn aangevaren. Uit HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6627, NJ 2002/122 volgt dat slechts sprake is van een voordeel dat kan worden toegerekend als het voordeel daadwerkelijk is genoten of naar redelijke verwachting zal worden genoten. Het oordeel is bovendien onbegrijpelijk, omdat niets is gesteld over de wijze waarop en de kans waarmee zo’n gebeurtenis zich zou hebben kunnen voltrekken. Voor zover het hof de toerekening in de sleutel van de schadevaststelling heeft geplaatst, geldt hetzelfde bezwaar, namelijk als toekomstige (negatieve) schade.

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De hierin opgenomen klachten komen erop neer dat het hof met betrekking tot zijn oordeel dat sprake is van een voordeel, hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Ik stel voorop dat, zoals gezegd, als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Volgens het hof heeft GKB niet (voldoende) bestreden dat het herstel meebracht dat de ligging van de leiding in overeenstemming moest worden gebracht met de huidige voorschriften (r.o. 7.5.1). Het hof heeft in dit verband in r.o. 7.3.4 de betwisting door GKB van wat volgens Evides naar objectieve maatstaven redelijke kosten van deugdelijk herstel zijn als onvoldoende gemotiveerd verworpen.

Volgens het hof heeft de schadevaring voor Evides naast schade tevens voordeel opgeleverd. Het voordeel is volgens het hof gelegen in het feit dat de waterleiding door (de wijze van) het herstel nu wel voldoet aan de in het algemeen belang gestelde keurvoorschriften en daardoor niet meer het risico loopt om door onachtzaamheid of anderszins te worden aangevaren (r.o. 7.5.3 van het bestreden arrest).

Uit de feitelijke situatie waarnaar wordt verwezen in subonderdeel 3.7-III volgt inderdaad dat de sloot overal doodloopt. Deze feitelijke situatie in samenhang met de stelling van Evides dat de waterleiding sinds de aanleg al die jaren niet is geraakt, vormen een aanwijzing dat het niet meer lopen van het risico op een schadevaring in de watergangen waar de leiding nu ondergronds is gelegen, geen ‘werkelijk’ voordeel oplevert voor Evides. Het hof had die stelling daarom niet onbesproken mogen laten. Dit geldt temeer gelet op het vaststaande feit dat bij een KLIC-melding de huisaansluitingsschetsen konden worden opgevraagd (zie onder 3.4 van het bestreden arrest) en daarmee de locatie van de waterleiding.

Voor zover het bestreden oordeel dat de waterleiding door het herstel nu wel voldoet aan de in het algemeen belang gestelde keurvoorschriften, zo moet worden begrepen dat het meer algemeen belang om watergangen goed en schadevrij te kunnen onderhouden een voordeel oplevert voor Evides (zie onder 7.5.2 van het bestreden arrest), is dat oordeel onjuist, nu Evides als netbeheerder niet de zorg draagt voor het onderhouden van de watergangen. Het goed en schadevrij kunnen onderhouden van de watergangen is dan ook niet aan te merken als een ‘werkelijk’ voordeel aan de zijde van Evides.

Voor zover het bestreden oordeel zo moet worden begrepen dat het voordeel is gelegen in de omstandigheid dat de waterleiding nu wel conform de thans geldende keurvoorschriften is gelegen en Evides kosten bespaart die zij in de toekomst zou hebben moeten maken, dan is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, gelet op de in dit kader door Evides betrokken stellingen dat de waterleiding daar ten tijde van de beschadiging met recht lag, daar nog jarenlang had mogen en kunnen liggen en dat bij vernieuwing of wijziging van de netconfiguratie, de relatief nieuwe onderdelen daarbij ook worden afgedankt, waaruit volgt dat Evides geen belang heeft bij het vervangen van gedeelten van het netwerk op verschillende momenten.

De overweging onder 7.5.2 van het bestreden arrest, dat Evides een beleid zou (kunnen) hanteren waarbij leidingen pas worden vervangen na een schadevaring, zodat de (meer)kosten aan derden kunnen worden doorberekend, is evenmin voldoende motivering voor een toerekening van voordeel, mede gelet op de stellingen van Evides dat de waterleiding was gelegen conform de keurvoorschriften die eerbiedigende werking hebben, en dat, kort gezegd, het risico op een schadevaring verwaarloosbaar was.

Met betrekking tot de klacht dat Evides heeft gesteld dat de herstelde waterleiding geen functioneel en economisch voordeel heeft, geldt het volgende. In rechtsoverweging 7.5.1 heeft het hof geoordeeld dat niet gemotiveerd is bestreden dat herstel meebracht dat de leiding in overeenstemming moest worden gebracht met de huidige voorschriften. De herstelwijze was in zoverre dus redelijk en verantwoord. Hetgeen het hof vervolgens in rechtsoverwegingen 7.5.2 en 7.5.3 overweegt met betrekking tot het toekomstige voordeel, vormt een onvoldoende begrijpelijke reactie op het betoog van Evides dat het netwerk na herstel geen waardevermeerdering heeft ondergaan, hetzelfde nut heeft, en de aangevaren leiding zonder normschending nog jaren in de sloot had kunnen blijven liggen, nu zij goed functioneerde en de desbetreffende keurvoorschriften eerbiedigende werking hebben. Het hof zet daar slechts een speculatief en fictief toekomstig voordeel tegenover (zie hiervoor).

De overweging in r.o. 7.5.3 dat mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade het voordeel niet ten volle aan GKB moet worden toegerekend, vormt eveneens een onvoldoende begrijpelijke reactie op het betoog van Evides, nu het hof deze overweging niet nader motiveert en onvoldoende is ingegaan op het betoog van Evides dat geen sprake is van een ‘werkelijk’ voordeel. In dit verband is van belang dat – voorzichtig gezegd – niet voor zich spreekt dat de aard van de aansprakelijkheid (hier: aansprakelijkheid uit art. 8:1004 BW (schuld van het schip) gebaseerd op het verwijt dat GKB zich van de locatie van de leiding had behoren te vergewissen) en van de schade (hier: zaaksbeschadiging ter zake waarvan is vastgesteld dat de wijze van herstel en de daaraan verbonden kosten redelijk zijn) toerekening van het ‘voordeel’ redelijk maken. Omdat gelet op de aard van de aansprakelijkheid en van de schade het tegendeel eerder redelijk lijkt, is dat oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

De hierboven besproken klachten slagen derhalve. Met zijn oordeel dat sprake is van een voordeel heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de invulling van dat begrip, nu sprake dient te zijn van een ‘werkelijk’ voordeel, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 3.9 bevat de klacht dat het hof ten onrechte het toe te rekenen voordeel heeft bepaald op een percentage van 30% van het gehele schadebedrag. In dit bedrag zijn ook de kosten van beredding (voorlopig herstel) begrepen. Die schadeposten staan niet in condicio sine qua non-verband tot enige verbetering en ze zijn ook voor wat betreft de aard van de schade ten onrechte in de toerekening betrokken.

Deze klacht slaagt mijns inziens eveneens. De bereddingskosten zijn gemaakt ten behoeve van het tijdelijke herstel door middel van een bovengrondse leiding. Deze kosten hebben geen betrekking op het definitieve herstel dat volgens het hof heeft geleid tot de betere toestand dan vóór de normschending, dat wil zeggen de ondergrondse ligging van de waterleiding. Tegen die achtergrond is het mijns inziens lastig in te zien dat het redelijk zou zijn het door het hof aangenomen voordeel te verrekenen met de uit het tijdelijke herstel voortvloeiende schade. In zoverre slaagt de hiertegen gerichte rechtsklacht dat het hof de in art. 6:98 BW besloten maatstaf heeft miskend. De vraag of art. 6:100 BW zo moet worden uitgelegd dat voordeel ook in mindering moet worden gebracht op de buitengerechtelijke kosten, laat ik buiten beschouwing, nu er geen klacht is gericht tegen het in dit kader gegeven oordeel van het hof.

Ik zal nu de subonderdelen die gedeeltelijk slagen behandelen, in het bijzonder subonderdeel 3.6 onder 6, onder 7 en onder 9, en subonderdeel 3.11.

Subonderdeel 3.6 onder 6 betoogt dat het aannemen door het hof van het ‘meer algemeen belang’ ongerijmd en onbegrijpelijk is. Bij zorgvuldig werken is goed en schadevrij onderhoud goed mogelijk, alleen kost het meer moeite als er leidingen liggen waarmee rekening moet worden gehouden. De keurvoorschriften zijn ingevoerd nadat het beleidsconcept ‘integraal waterbeheer’ leidde tot intensivering van het onderhoud en uitdiepen van de watergangen. De talloze in het verleden door de waterschappen toegelaten waterkruisende leidingen leidden evident tot hogere kosten van dat onderhoud en de huidige voorschriften strekken ertoe om dat op termijn makkelijker en goedkoper te maken.

Dat het onder de oude voorschriften ook mogelijk was om de watergangen goed en schadevrij te onderhouden, doet in zoverre niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel dat de thans geldende keurvoorschriften er mede toe strekken om de watergangen goed en schadevrij te kunnen onderhouden. Voor zover in het subonderdeel de klacht besloten ligt dat het onjuist is dat die strekking Evides een ‘werkelijk’ voordeel oplevert, slaagt die klacht zoals reeds hierboven uiteengezet onder 5.18.

Subonderdeel 3.6 onder 7 bevat het betoog dat het hof ten onrechte een ‘meer algemeen belang’ in aanmerking heeft genomen, want i) over het onderwerp is door partijen geen debat gevoerd; ii) de vaststelling van een ‘algemeen belang’ komt niet toe aan de burgerlijke rechter; en iii) de bij graafschades spelende ‘algemene belangen’ zijn reeds geborgd door de wetgever. Het is de opdrachtgever van grondroerders – in dit geval de gemeente Rotterdam – die de onderhoudsplichtige van de watergang is en op die opdrachtgever drukken de in dit kader gemaakte kosten van voorzorgmaatregelen.

Het subonderdeel onder i) bouwt voort op subonderdeel 3.6 onder 5 en faalt, gelet op het falen van subonderdeel 3.6 onder 5 (zie hierna onder 5.51). De klachten onder ii) en onder iii) falen eveneens, nu het hof bij zijn beoordeling of sprake is van voordeelstoerekening de thans geldende keurvoorschriften en hun strekking wel degelijk mocht betrekken. De klacht ten slotte dat, kort samengevat, niet Evides maar de gemeente de onderhoudsplichtige is van de watergang, waarmee in wezen wordt betoogd dat de keurvoorschriften niet strekken tot voordeel voor Evides, en de ligging van de waterleiding in overeenstemming met de thans geldende voorschriften Evides geen ‘werkelijk’ voordeel oplevert, slaagt zoals reeds hierboven uiteengezet onder 5.18.

Subonderdeel 3.6 onder 9 stelt dat het door het hof aan Evides verweten beleid nergens door GKB is gesteld, waardoor het hof buiten de rechtsstrijd is getreden, en het art. 24 Rv, alsmede zijn taak als appelrechter heeft miskend. Het hof heeft bij zijn beoordeling of sprake is van voordeelstoerekening betrokken wat het mogelijke gevolg zou zijn als de nieuwe ligging van de waterleiding niet als voordeel zou worden aangemerkt. Dat mocht het hof doen, ook gelet op de vraag in hoeverre het redelijk is om een voordeel aan Evides toe te rekenen. Deze klacht faalt dan ook.

De laatste klacht uit subonderdeel 3.6 onder 9, dat het hof ten onrechte de stelling van Evides dat, kort gezegd, de waterleiding daar nog jaren kon blijven liggen, heeft afgeserveerd, slaagt, zoals reeds is uiteengezet onder 5.20. van deze conclusie.

Subonderdeel 3.11 bevat een voortbouwklacht: het slagen van één of meer klachten treft volgens het subonderdeel eveneens r.o. 7.6, 7.7, 8 en het dictum.

Rechtsoverweging 7.7 ontbreekt in het bestreden arrest. Voor zover de rechtsoverwegingen 7.6, 8 en het dictum voortbouwen op het oordeel dat een voordeelstoerekening moet worden toegepast, slaagt de klacht uit subonderdeel 3.11.

Ik kom nu toe aan de overige klachten uit de subonderdelen 3.1-3.5. De essentie van deze overige klachten is dat in de onderhavige zaak naar de aard van het type geval in het geheel geen plaats is voor een voordeelstoerekening. Ter beantwoording van de vraag of de Hoge Raad na vernietiging van het bestreden arrest de zaak zelf kan afdoen, is het daarom noodzakelijk deze overige klachten te bespreken.

In subonderdeel 3.1 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat bij abstracte schadevaststelling geen plaats is voor toerekening van voordeel dat als gevolg van het daadwerkelijk herstel optreedt. Bij abstracte schadeberekening wordt geabstraheerd van het daadwerkelijk herstel, zodat de vraag of herstel heeft plaatsgevonden en zo ja, op welke wijze, niet ter zake doet. Bij de beoordeling is daarom niet relevant dat Evides door de wijze van het daadwerkelijk herstel een voordeel heeft genoten.

Hiervoor onder 4.22 is uiteengezet dat in gevallen van zaaksbeschadiging uitgangspunt is dat de eigenaar van de beschadigde zaak door die beschadiging een nadeel in zijn vermogen lijdt dat gelijk is aan de waardevermindering die de zaak heeft ondergaan en dat het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt, in het algemeen gelijk zal zijn aan de – naar objectieve maatstaven berekende – kosten die met het herstel zijn gemoeid. De in het subonderdeel vervatte klacht miskent dat dit niet impliceert dat voor toepassing van art. 6:100 BW geen plaats is. Het subonderdeel faalt daarom.

Vervolgens wordt in subonderdeel 3.2 betoogd dat het hof heeft miskend dat de bij abstracte schadevaststelling te hanteren objectieve herstelkosten worden gevonden in het bedrag dat een bekwame reparateur voor herstel zou rekenen. De herstelwijze is dus essentieel en zal daarom aan het objectieve criterium moeten voldoen dat de keuze daarvoor redelijk is, afgemeten aan de maatstaven van een bekwame reparateur voor deugdelijk herstel. Evides heeft uiteengezet dat zij haar schade abstract begroot en dat het door haar gevorderde bedrag overeenkomt met de objectieve herstelkosten. De juistheid van Evides gestelde objectieve herstelkosten staat vast, nu het hof heeft geoordeeld dat zij onvoldoende zijn betwist door GKB. Hieruit volgt eveneens de juistheid van de herstelwijze die voor de becijfering van de kosten is gehanteerd, zodat voor toerekening van enig voordeel uit die herstelwijze geen plaats kon zijn.

Hier voert Evides de juistheid van de in concreto gehanteerde herstelmethode aan als reden om een beroep op art. 6:100 BW uit te sluiten. Ook deze klacht faalt: de juistheid van de gehanteerde herstelmethode impliceert niet dat een beroep op art. 6:100 BW is uitgesloten. Met de keuze voor een concrete herstelmethode is immers niet gezegd dat van eventuele door die herstelmethode veroorzaakte voordelen moet worden geabstraheerd.

In subonderdeel 3.4 wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat de toegepaste herstelwijze niet alleen naar objectieve maatstaven de juiste was, maar zelfs de enige mogelijke (zie ook r.o. 7.3.3 van het bestreden arrest). Indien uit het herstel al een rechtens relevant voordeel voor Evides mocht voortvloeien, is dit onafwendbaar aan haar opgedrongen en kan het uit dien hoofde in beginsel niet ten nadele van haar worden toegerekend.

Het gegeven dat er maar één herstelwijze mogelijk is, staat niet in de weg aan de toepassing van art. 6:100 BW. Te denken valt aan het geval waarin een zaak ten gevolge van het desbetreffende herstel een waardevermeerdering heeft ondergaan en die waardevermeerdering daadwerkelijk wordt gerealiseerd. De klacht stuit hierop af. Dat een besteding door een bepaalde noodzakelijke herstelwijze ‘onafwendbaar’ is ‘opgedrongen’ is wel van betekenis in het kader van het oordeel over de redelijkheid van toerekening van een daardoor ontstaan voordeel (vgl. hetgeen hiervoor is gezegd onder 5.22).

Onder 3.5 wordt gesteld dat het hof heeft miskend dat Evides heeft gesteld dat de nieuwe aansluitleiding minder kostte dan herstel in de oude toestand met ‘verbindingsstukken en een ‘nieuw’ (tussen)stuk pvc’. Er stond derhalve tegenover een eventueel voordeel van Evides geen nadeel voor GKB. Hierop had het beroep op voordeelstoerekening reeds moeten stranden.

Deze klacht faalt. Het gaat er bij de toepassing van art. 6:100 BW immers om dat eenzelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd. Evides heeft in de onderhavige zaak nadeel, namelijk de waardevermindering van de aangevaren waterleiding die in beginsel is te begroten op de objectieve kosten van herstel. Dat de door Evides gekozen herstelwijze goedkoper was dan het door GKB voorgestelde alternatief, doet daar niet aan af.

Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van het cassatiemiddel, uit subonderdeel 3.6 en 3.10, geen nadere bespreking. Ten overvloede werk ik deze klachten hieronder kort uit.

Subonderdeel 3.6 is gericht tegen r.o. 7.5.2 van het bestreden arrest (hierboven reeds geciteerd). Er wordt gesteld dat het hof met zijn oordeel dat sprake is van voordeelstoerekening buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden (art. 24 Rv), althans zijn taak als appelrechter heeft miskend. Daarnaast heeft het hof volgens het middelonderdeel essentiële stellingen onbesproken gelaten, waardoor het oordeel onvoldoende toereikend is gemotiveerd.

Subonderdeel 3.6 onder 1 stelt dat het hof met het van belang achten van ‘maatstaven/voorschriften’ art. 24 Rv heeft geschonden, althans zijn taak als appelrechter heeft miskend. Er is nergens gesteld dat de beschadigde leiding niet aan enige maatstaf voldeed. Zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk wat het hof met die term voor ogen stond.

Het hof doelt hier klaarblijkelijk op de thans geldende keurvoorschriften. Het hof heeft niet geoordeeld dat de leiding niet aan de keurvoorschriften met eerbiedigende werking voldeed, maar heeft in aanmerking genomen dat de ligging van de leiding met het herstel in overeenstemming met de thans geldende keurvoorschriften is gebracht. Dat het hof van oordeel is dat de beschadigde leiding niet aan enige maatstaf voldeed, mist dan ook feitelijke grondslag.

Subonderdeel 3.6 onder 2 bevat de klacht dat voor zover het hof met ‘maatstaven/voorschriften’ de keurvoorschriften heeft bedoeld, die ten onrechte in de beoordeling zijn betrokken. De hele keur speelt in de rechtsverhouding tussen partijen geen rol, nu deze enkel de relatie regardeert tussen Evides en het Hoogheemraadschap. Bovendien speelden de keurvoorschriften ook voor Evides geen rol vanwege de eerbiedigende werking ervan. Zij werden pas relevant door de beschadiging, omdat de noodzakelijke nieuwe leiding er nu wel aan moest voldoen. Indien het hof dat niet op het oog heeft gehad, is de overweging onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Het hof doelt hier op een voordeel voor Evides, nu de ligging van de leiding met het herstel in overeenstemming is gebracht met de thans geldende keurvoorschriften en er daardoor volgens het hof geen risico meer bestaat op een schadevaring. Dat het hof hier spreekt over die voorschriften in de verhouding tussen Evides en GKB is tegen die achtergrond in zoverre niet onbegrijpelijk of onjuist.

Subonderdeel 3.6 onder 5 klaagt dat het hof heeft miskend dat een ‘meer algemeen’ belang niet door GKB aan haar beroep op voordeelstoerekening ten grondslag is gelegd. Het is daarmee hetzij buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, hetzij heeft het in strijd met art. 24 Rv de feiten aangevuld.

In de memorie van grieven heeft GKB in het kader van haar betoog dat Evides een voordeel heeft genoten, aangevoerd dat de nieuwe waterleiding aan de keur van het Hoogheemraadschap voldoet, terwijl de oude waterleiding dat niet deed, en het risico op schadevaring daarmee is weggenomen. Het hof treedt dan ook bij zijn beoordeling of plaats is voor voordeelstoerekening niet buiten de rechtsstrijd van partijen door de strekking van de desbetreffende keurvoorschriften in aanmerking te nemen, en schendt evenmin art. 24 Rv. De klachten falen derhalve.

Subonderdeel 3.10, ten slotte, klaagt dat het dictum van het bestreden arrest onbegrijpelijk is, nu rechtsoverweging 5.1 van het beroepen vonnis van de rechtbank is vernietigd en rechtsoverweging 4.20 en 4.21 van dit vonnis van de rechtbank zijn bekrachtigd.

Deze klacht uit subonderdeel 3.10 behoeft geen behandeling, nu de tegen het oordeel met betrekking tot de voordeelstoerekening gerichte klachten slagen, met als gevolg dat het dictum van het bestreden arrest dient te worden vernietigd.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof Den Haag van 26 oktober 2021 en tot verwijzing.