ECLI:NL:PHR:2022:138, Parket bij de Hoge Raad, 11-02-2022, 21/01623

1. Feiten en procesverloop

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

(i) [verweerster] verzorgde in 2015 regelmatig in opdracht van [A] Ltd (hierna: [A] ), gevestigd te [plaats 1] , Bulgarije, transporten van zendingen keukenartikelen naar het Verenigd Koninkrijk. Deze keukenartikelen werden door of in opdracht van [A] afgeleverd bij [verweerster] te [plaats 2] .

(ii) [verweerster] gaf vervolgens de opdracht aan [eiseres] om deze zendingen bij haar in [plaats 2] op te halen en naar de eindbestemming te vervoeren. Zo ook bij e-mail van 21 oktober 2015.

(iii) Op 21 oktober 2015 heeft een chauffeur van [eiseres] pallets in [plaats 2] bij [verweerster] geladen. De inhoud van de dozen was niet zichtbaar en de dozen hadden geen opdruk. Over die belading verklaarde de chauffeur in een overgelegde schriftelijke verklaring onder meer dat hij van een medewerker van [verweerster] had begrepen dat de zending bestek bevatte, dat hij na het inladen van de pallets naar [eiseres] is gereden zonder tussenstops te maken en dat hij bij [eiseres] de zending heeft uitgeladen en voorzien heeft van een [eiseres] -sticker en dat deze zending vervolgens binnen een kwartier in een andere trailer is geladen.

(iv) Op de door [verweerster] ingevulde CMR vrachtbrief met nummer NL [001] is onder meer vermeld dat de zending ‘4 Pallets Kitchenware, 112 boxes, 1.450 kg’ betrof. [verweerster] en [eiseres] hebben als vervoerder respectievelijk ontvanger een handtekening geplaatst.

(v) De paklijst, op briefpapier van [B] , vermeldt de naam van de afzender, de naam van de geadresseerde en ‘Item: Swiss style knivessets 112 boxes containi[n]g 20 sets’.

(vi) Uit het Bewegingen Rapport van de trekker met kenteken [002] blijkt dat de pallets bij [verweerster] te [plaats 2] zijn opgehaald tussen 16.10 uur en 16.20 uur. Verder blijkt daaruit dat de trekker daarna via [plaats 4] naar [eiseres] in [plaats 3] is gereden, waarbij de trekker 5 minuten is gestopt aan de [a-straat] ; [b-straat] , [plaats 4] en 35 minuten is gestopt aan de [c-straat] ; [b-straat] , [plaats 4] .

(vii) Een zelfstandig chauffeur (hierna: X) die in opdracht werkzaam is voor [eiseres] , heeft een gesloten, verzegelde, trailer met kenteken [003] in ontvangst genomen, deze voorzien van extra hangsloten en aan de trekker met kenteken [004] gekoppeld. Op diezelfde dag, rond 23.00 uur, werd de vrachtwagen op weg naar de eindbestemming in het Verenigd Koninkrijk dichtbij [plaats 5] in Frankrijk aangehouden door de Franse douane voor inspectie.

(viii) Het rapport van de douane vermeldt hierover onder meer:

‘Le chauffeur nous présente les documents suivants:

-Une CMR [ [001] ] , en date du 21/10/2015, relative à un transport de 4 (..) palettes d’ustensiles de cuisine(..)

-Un bon de chargement annexé à cette CMR n° [005] (..)

(..)

Nous constatons que le chargement se compose de palettes de groupage sur toute la longueur. Nous remarquons au milieu du chargement la présence de quatre palettes de cartons blancs sans marque.

Nous procédons à l’ouverture d’un des cartons et constatons qu’il est intégralement rempli de cartouches de cigarettes

(..)

Précisons également que les palettes de cigarettes étaient chacune revêtues d’une étiquette numérotées en série continue 1/4, 2/4, 3/4 et 4/4, reprenant les mêmes coordonnées de transporteur et de destinataire que la CMR présentée [005] par monsieur [betrokkene 1] en début de contrôle et relative à un transport de quatre palettes d’ustensiles de cuisine. (..)’.

(ix) Voor de aangetroffen sigaretten waren geen accijnzen voldaan. De Franse douane heeft chauffeur X aangehouden, verhoord en na een nacht in vrijheid gesteld. De trekker en trailer (met inhoud) zijn vervolgens enige tijd in beslag genomen door de Franse douane en de sigaretten zijn verbeurd verklaard.

(x) Op 22 oktober 2015 heeft [eiseres] [verweerster] geïnformeerd omtrent de gebeurtenis.

(xi) Bij brief van 26 oktober 2015 heeft [eiseres] [verweerster] aansprakelijk gesteld voor de kosten, die zij stelde te hebben gemaakt ten gevolge van het voorval, door [eiseres] begroot op € 24.583,43. Op 27 oktober 2015 heeft [A] [verweerster] aansprakelijk gesteld voor haar schade als gevolg van vermissing van de vier pallets met keukenartikelen.

(xii) [verweerster] heeft jegens [eiseres] aansprakelijkheid afgewezen en de betaling van vier facturen van [eiseres] opgeschort, omdat zij op haar beurt door [A] aansprakelijk was gesteld.

(xiii) In opdracht van de verzekeraar van [verweerster] is door [C] te Amsterdam een onderzoek gedaan naar de vermissing van vier pallets met keukenartikelen. In haar (voorlopige) rapport van 29 juli 2016 concludeerde [C] voorlopig dat onvoldoende is onderbouwd dat door [A] aan [verweerster] vier pallets met keukenspullen werden geleverd, en dat de mogelijkheid bestaat dat in de vier pallets sigaretten waren verpakt. Ook concludeerde [C] voorlopig dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de pallets die op 21 oktober om 16 uur in de oplegger van [eiseres] werden geladen ook de pallets waren die de douane heeft aangetroffen, en dat het mogelijk is dat pallets en/of documenten zijn gewisseld gedurende de periode dat de zending onder de hoede was van [eiseres] .

[eiseres] heeft [verweerster] in rechte betrokken en kort samengevat gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van haar schade van € 24.583,43, van de buitengerechtelijke kosten en van vier openstaande facturen van in totaal € 1.718,20 vermeerderd met de wettelijke (handels)rente. Daarnaast heeft [eiseres] een verklaring voor recht gevorderd dat zij jegens [verweerster] niet aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden schade ter zake van de in de dagvaarding genoemde zending keukengerei.

Bij vonnis van 3 januari 2018 heeft de rechtbank Limburg de vorderingen van [eiseres] toegewezen, met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[verweerster] heeft hoger beroep ingesteld. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft bij (tussen)arrest van 24 december 2019 onder meer geoordeeld dat op [eiseres] de bewijslast rust ten aanzien van de feiten die aan haar vordering ten grondslag zijn gelegd. Het hof heeft [eiseres] toegelaten te bewijzen dat de pallets met dozen met sigaretten die de Franse douane heeft aangetroffen in de oplegger van [eiseres] , de pallets met dozen zijn die door [verweerster] eerder die dag aan [eiseres] voor vervoer zijn meegegeven. [eiseres] heeft getuigen laten horen. [verweerster] heeft afgezien van een contra-enquête.

Het hof heeft bij arrest van 12 januari 2021 het vonnis van de rechtbank Limburg vernietigd, de vorderingen van [verweerster] afgewezen en [verweerster] veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen ter uitvoering van het vonnis aan haar was voldaan. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, onder meer overwogen dat het niet terugkomt op het bij tussenarrest gegeven oordeel over de bewijslastverdeling (rov. 6.2). Mogelijke schimmige kwesties rondom [A] als oorspronkelijk afzender van de vracht hebben niets van doen met de bewijsopdracht dat [verweerster] de dozen met sigaretten aan [eiseres] heeft meegegeven (rov. 6.5). Met de door [eiseres] voorgedragen bewijsmiddelen is niet overtuigend bewezen dat de door [verweerster] aan [eiseres] meegegeven dozen dezelfde dozen waren als die, welke door de Franse douane zijn aangetroffen (rov. 6.6.1-6.6.6). Niet uitgesloten kan worden het door [verweerster] bij wege van verweer opgeworpen scenario dat de dozen sigaretten door iemand ergens in de tijd tussen de belading van de oplegger en het moment dat chauffeur X met zijn verzegelde oplegger vertrok, in de ene of de andere oplegger zijn geplaatst en/of dat de bijbehorende papieren zijn verwisseld. Alle andere twijfels en schimmige kwesties die [eiseres] heeft opgerakeld, kunnen hier niet aan afdoen en behoeven verder geen bespreking meer (rov. 6.8.1).

[verweerster] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof van 24 december 2019 en 12 januari 2021. [eiseres] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. [verweerster] heeft schriftelijke toelichting genomen. [eiseres] heeft gerepliceerd. [verweerster] heeft afgezien van dupliek.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

De procesinleiding bevat twee middelen. Het eerste middel bestaat uit twee onderdelen (onderdelen 1 en 2) en is gericht tegen het arrest van 24 december 2019 (hierna: het tussenarrest). Het tweede middel bestaat uit drie onderdelen (onderdelen 3, 4 en 5) en is gericht tegen het arrest van 12 januari 2021 (hierna: het eindarrest).

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.5.4 en 3.5.5 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat op [eiseres] de bewijslast rust van de stelling dat de vier pallets die zij op 21 oktober 2015 bij [verweerster] heeft opgehaald, dezelfde pallets met dozen zijn die aanwezig waren in [eiseres] ’s vrachtwagen met oplegger die op 21 oktober 2015 door de Franse douane werd gecontroleerd. Volgens het hof levert het enkele feit dat de Franse douane sigaretten heeft aangetroffen in de oplegger, onvoldoende bewijs op van de stelling van [eiseres] dat [verweerster] deze sigaretten heeft meegegeven met de chauffeur van [eiseres] . [verweerster] heeft de door [eiseres] gestelde feiten gemotiveerd betwist, zodat deze feiten nog niet zijn komen vast te staan. Volgens het hof rust op [eiseres] krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv de last de feiten te bewijzen waarop zij haar vordering baseert. Het onderdeel klaagt dat het hof de bewijslastverdeling onjuist heeft toegepast, gelet op een drietal vaststaande feiten. Deze feiten laten zich volgens het onderdeel niet anders verstaan dan dat de in [eiseres] ’s oplegger aangetroffen vracht qua uiterlijke kenmerken correspondeert met de namens [eiseres] en [verweerster] ondertekende CMR-vrachtbrief die [eiseres] aan de Franse douane heeft laten zien. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat (i) sprake is van een bevrijdend verweer door [verweerster] , (ii) op grond van de ‘tenzij-bepaling’ van art. 150 Rv de bewijslast op [verweerster] moet rusten, en (iii) ten gunste van [eiseres] een bewijsvermoeden moet gelden. Het onderdeel beroept zich nog op een aantal bepalingen van het in deze zaak toepasselijke CMR-Verdrag, waaruit zou volgen dat [eiseres] als vervoerder niet behoeft te bewijzen welke inhoud de vracht had. Het onderdeel verwijst naar art. 7 lid 1 in verbinding met art. 6 lid 1, onder b, d, e, f, g, h en j, art. 8 leden 1 en 3, art. 9 lid 1 en art. 11 CMR.

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat op het vervoer in deze zaak het CMR-Verdrag van toepassing is. Het CMR-Verdrag geeft geen regeling van de bewijslastverdeling ten aanzien van de vraag die in deze procedure aan de orde is, namelijk op wie de bewijslast rust in het geval tussen afzender en vervoerder in geschil is of de vervoerde goederen dezelfde zijn als die door de afzender ten vervoer zijn aangeboden. Nu op dit punt een bepaling in het CMR-Verdrag ontbreekt, wordt de bewijslast beheerst door art. 150 Rv. De bewijslast rust krachtens art. 150 Rv op de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. De vraag rijst of de bepalingen van het CMR-Verdrag waarop het onderdeel een beroep doet, ertoe leiden dat de bewijslastverdeling in deze zaak anders zou moeten liggen. Weliswaar zien enkele van de door het onderdeel genoemde bepalingen op de bewijskracht van in de vrachtbrief vermelde aanduidingen, maar zij hebben geen betrekking op de vraag of de pallets zoals deze zijn afgeleverd ook dezelfde zijn als deze zijn vervoerd en later in een vrachtwagen zijn aangetroffen door de Franse douane. In het navolgende ga ik in op de genoemde bepalingen van het CMR-Verdrag.

Art. 7 CMR bepaalt kort gezegd dat de afzender aansprakelijk is voor schade van de vervoerder door onnauwkeurigheid of onvolledigheid van bepaalde aanduidingen in de vrachtbrief. Het gaat daarbij om aanduidingen die gelet op art. 6 CMR in een vrachtbrief opgenomen moeten worden, waaronder het aantal colli, hun bijzondere merken en hun nummers (art. 6 lid 1, sub g); het brutogewicht of de op andere wijze aangegeven hoeveelheid van de goederen (art. 6 lid 1, sub h) en de voor het vervullen van douane- en andere formaliteiten nodige instructies (art. 6 lid 1, sub j). Uit art. 8 lid 1 CMR volgt welk onderzoek van een vervoerder verwacht mag worden bij inontvangstneming van de vracht. Uit praktische overwegingen is ervoor gekozen dat een vervoerder slechts een beperkt onderzoek dient te verrichten, omdat het voor een vervoerder ondoenlijk is om iedere zending volledig te controleren. Dit zou kosten en verlies van tijd met zich brengen die de vervoerder zich zonder compensatie niet kan veroorloven. De beperkte controle houdt in dat een vervoerder wel het aantal colli en hun merken en nummers dient te vergelijken met de vrachtbrief. Ook dient de vervoerder de uiterlijke staat van de verpakkingen te controleren. Aan dit laatste onderzoek mogen niet te hoge eisen worden gesteld; het gaat erom wat bij een redelijk onderzoek uiterlijk waarneembaar is. Van een vervoerder wordt niet verwacht dat hij ook de inhoud van de verpakkingen controleert. Een afzender kan dit overigens wel van een vervoerder verlangen, maar dan mag de vervoerder de kosten daarvoor bij de afzender in rekening brengen (art. 8 lid 3 CMR). Dit onderzoek kan bewijsrechtelijke gevolgen hebben. In de praktijk wordt van de mogelijkheid van art. 8 lid 3 CMR nauwelijks gebruik gemaakt.

Op grond van art. 9 lid 1 CMR levert een vrachtbrief volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van de voorwaarden van de overeenkomst en de ontvangst van de goederen door de vervoerder. In samenhang gelezen met art. 8 CMR, geldt dit dus niet voor de in de vrachtovereenkomst opgenomen inhoud van de verpakkingen. De vrachtbrief levert bewijs van de ontvangst van de vracht, maar niet bewijs dat ook de inhoud van die vracht overeenkomt met hetgeen in de vrachtbrief is vermeld nu deze niet door de vervoerder gecontroleerd zal zijn. Dat in de onderhavige zaak in de vrachtbrief is opgenomen dat het om de levering van keukengerei gaat, betekent dus niet dat de vrachtbrief het in art. 9 lid 1 CMR bedoelde bewijs(vermoeden) oplevert dat de vracht die inhoud had. De vraag naar het bewijs van de inhoud van de vracht is in zulke gevallen aan de gerechten zelf overgelaten.

Anders dan het onderdeel betoogt, levert art. 9 lid 1 CMR ook geen aanwijzingen op dat in deze zaak van een bewijsvermoeden of een andere bewijslastverdeling moet worden uitgegaan. Het bewijsvermoeden van art. 9 lid 1 CMR heeft alleen betrekking op de vracht zoals deze in ontvangst is genomen, en wel op de uiterlijke kenmerken waarnaar de vervoerder onderzoek moet doen en op de vrachtbrief zijn vermeld. Het levert geen vermoeden op ten aanzien van de vraag of de vracht later nog hetzelfde is. Daarbij merk ik op dat wanneer een vracht wordt aangetroffen met hetzelfde aantal pallets en dozen, en dit overeenkomt met de vrachtbrief, dit uiteraard bewijs zal opleveren van de stelling dat het nog om dezelfde vracht gaat. Er kunnen echter ook omstandigheden zijn die maken dat dit (nog) niet voldoende bewijs oplevert, en van zo’n situatie is volgens het hof sprake (zie rov. 3.5.4).

Art. 11 CMR heeft geen betrekking op de bewijslast, of op een verdeling daarvan, maar bepaalt in het tweede lid slechts dat de afzender jegens de vervoerder aansprakelijk is voor de schade die de vervoerder lijdt door afwezigheid, onvolledigheid of onregelmatigheid van bescheiden en inlichtingen die nodig zijn voor bijvoorbeeld douaneformaliteiten. Ook deze bepaling vormt geen reden om van een andere bewijslastverdeling uit te gaan.

Uit het voorgaande volgt dat in deze zaak het CMR-Verdrag niets bepaalt over de bewijslast ten aanzien van de vraag of het om dezelfde pallets gaat. Art. 150 Rv is daarom van toepassing. Van een afwijking op grond van een bijzondere regel is geen sprake. Ook valt niet in te zien waarom eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval zouden meebrengen dat van een andere bewijslastverdeling zou moeten worden uitgegaan. Het is immers [eiseres] onder wiens verantwoordelijkheid de vracht wordt vervoerd, en [verweerster] heeft, nadat [eiseres] de vracht in ontvangst heeft genomen, verder geen zicht meer op de vracht. Waarom dit in de visie van [eiseres] anders zou liggen, wordt door het onderdeel ook niet uitgewerkt anders dan door verwijzing naar bepalingen van het CMR-Verdrag en de door het onderdeel genoemde feiten.

Het onderdeel noemt de volgende vaststaande feiten die een andere bewijslastverdeling zouden rechtvaardigen: (i) in de vrachtbrief is de vracht omschreven als ‘4 Pallets Kitchenware, 112 boxes, 1450 kg’, (ii) de vrachtbrief is door de chauffeur aan de Franse douane afgegeven en (iii) de Franse douane heeft in de gecontroleerde vrachtwagen sigaretten gevonden in ‘quatre (4) palettes de vingt huit (28) cartons’, welke pallets ieder een label hadden met ‘les mêmes coordonnées de transporteur et de destinataire’ als opgenomen in de vrachtbrief. Volgens het onderdeel volgt hieruit dat de in [eiseres] ’s oplegger aangetroffen vracht qua uiterlijke kenmerken correspondeert met de namens [eiseres] en [verweerster] ondertekende CMR-vrachtbrief die [eiseres] aan de Franse douane heeft laten zien.

Anders dan het onderdeel betoogt, volgt uit deze feiten niet dat de bewijslast anders zou moeten worden verdeeld. Het is immers [eiseres] die van [verweerster] vergoeding vordert van de door haar geleden schade. In dat kader heeft [eiseres] aangevoerd dat de van [verweerster] afkomstige pallets bij de controle in Frankrijk niet, zoals op de vrachtbrief stond aangegeven, keukengerei bevatten maar sigaretten waarvoor geen accijnzen waren betaald. [verweerster] heeft erkend dat bij de controle in Frankrijk in de vrachtwagen van [eiseres] vier pallets met sigaretten zijn aangetroffen, maar heeft weersproken dat die door de Franse douane aangetroffen pallets dezelfde zijn als die [eiseres] bij haar heeft opgehaald. [verweerster] betwist dan ook een feit waarop [eiseres] zich beroept, zodat [eiseres] daarvan, gelet op art. 150 Rv, de bewijslast draagt. Voor zover het onderdeel klaagt dat de feiten meebrengen dat sprake is van een bevrijdend verweer, en dat dus van een andere bewijslastverdeling had moeten worden uitgegaan, faalt ook deze klacht. Het hof heeft in rov. 3.5.4 terecht overwogen dat sprake is van de gemotiveerde betwisting door [verweerster] van de door [eiseres] gestelde feiten. Het hof heeft dit vervolgens uitgewerkt door te overwegen dat er nog te veel onduidelijkheden zijn en de stellingen van partijen te veel vragen oproepen.

Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat de klachten van onderdeel 1 falen.

Onderdeel 2 bevat een voortbouwklacht die geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Onderdeel 3 valt in twee onderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 6.5 en rov. 6.8.1 van het eindarrest. In rov. 6.5 heeft het hof geoordeeld dat de herkomst van de door [A] aangeleverde documentatie nogal schimmig lijkt, maar niets van doen heeft met de aan [eiseres] gegeven bewijsopdracht dat [verweerster] de desbetreffende dozen aan [eiseres] heeft meegegeven. In rov. 6.8.1 heeft het hof overwogen dat ‘alle andere twijfels en schimmige kwesties die [eiseres] heeft opgerakeld’ niet kunnen afdoen aan het oordeel van het hof dat [eiseres] geen bewijs heeft geleverd van haar stelling dat [verweerster] aan [eiseres] de dozen met sigaretten had meegegeven, terwijl de vrachtbrief keukengerei vermeldde.

Onderdeel 3.1 klaagt dat deze overwegingen onbegrijpelijk zijn in het licht van de stellingen van [eiseres] , die erop neerkomen dat [A] omgeven is door twijfels en schimmige kwesties. [eiseres] verwijst daarbij naar de door haar ingenomen stellingen: (i) dat [A] niet alleen een vervalste inkoopfactuur, maar ook een vervalste verkoopfactuur ten grondslag gelegd heeft aan het vervoer van de vier pallets met dozen van Bulgarije naar het Verenigd Koninkrijk, (ii) dat minst genomen opmerkelijk is dat [A] de vervoersopdracht direct annuleerde nadat zij door [verweerster] telefonisch verwittigd was van de in Frankrijk gevonden pallets met sigaretten, en [A] hierbij – in de bewoordingen van [verweerster] – ontwijkende antwoorden gaf, (iii) dat volgens [A] de dozen met keukenmessen op 21 oktober 2015 afgeleverd moesten worden bij [D] in [plaats 6] , maar [D] een fabrikant is van allerlei soorten kabels, en (iv) dat [A] (naar eigen zeggen) kort na het incident op 21/22 oktober 2015 haar deuren heeft moeten sluiten en van de aardbodem is verdwenen. Het zou daarom plausibel zijn dat de dozen die in opdracht van [A] bij [verweerster] zijn afgeleverd, geen keukengerei bevatten maar sigaretten. Volgens het onderdeel valt niet in te zien waarom die stellingen niet relevant zouden zijn.

Het hof heeft in rov. 3.8.1 overwogen dat het door [verweerster] bij wege van verweer opgeworpen scenario dat de dozen tijdens het transport door iemand zijn verwisseld, niet is uitgesloten. Het hof heeft verder overwogen dat [eiseres] haar stelling dat [verweerster] de dozen met sigaretten heeft meegegeven niet heeft bewezen en dat daaraan de door [eiseres] opgeworpen twijfels en ‘schimmige kwesties’ over [A] niet kunnen afdoen. Het hof heeft de stellingen van [eiseres] beoordeeld en in rov. 6.5 overwogen dat aan [eiseres] kan worden nagegeven dat de herkomst van de door [A] aangeleverde documentatie nogal schimmig lijkt. Het hof heeft overwogen dat deze twijfels en schimmige kwesties niets van doen hebben met de aan [eiseres] gegeven bewijsopdracht. Anders dan het onderdeel betoogt, acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel faalt.

Onderdeel 3.2 betoogt dat de klacht van onderdeel 3.1 temeer klemt, omdat [verweerster] de dozen niet heeft geopend of de inhoud ervan heeft gecontroleerd, en dat dit aannemelijker zou maken dat de pallets met dozen reeds op het moment van het in ontvangst nemen ervan door [eiseres] sigaretten bevatten.

Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 3.1 en behoeft geen nadere bespreking.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof in zijn eindarrest het vonnis van de rechtbank integraal heeft vernietigd, met veroordeling van [eiseres] tot terugbetaling van al hetgeen [verweerster] aan [eiseres] heeft betaald ter uitvoering van het vonnis. Dit terwijl de rechtbank bij vonnis onder meer twee vorderingen ‘tot betaling van de openstaande facturen aan [eiseres] van in totaal € 1.718,20, vermeerderd met de wettelijke handelsrente’ had toegewezen, en het hof in zijn tussenarrest had overwogen dat in hoger beroep ‘de door [verweerster] niet betaalde openstaande facturen (ad € 1.718,20) geen rol meer’ speelden. Het hof zou hiermee ten onrechte buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel zijn getreden door het vonnis van de rechtbank (integraal) te vernietigen.

Uit rov. 3.2.2 van het tussenarrest volgt dat de vorderingen tot betaling van de openstaande facturen niet aan het hof zijn voorgelegd. Het hof kon dan ook niet overgaan tot integrale vernietiging van het vonnis met veroordeling van [eiseres] tot terugbetaling van al hetgeen [verweerster] aan [eiseres] heeft betaald ter uitvoering van het vonnis. Het hof had het vonnis van de rechtbank niet mogen vernietigen voor zover het vonnis betrekking had op de veroordeling tot betaling van de facturen van in totaal € 1.718,20. Het hof is daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, zodat de klacht slaagt.

Bij het slagen van onderdeel 4 kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door het eindarrest van het hof op dit punt te vernietigen en [eiseres] te veroordelen tot terugbetaling aan [verweerster] van hetgeen uit hoofde van het vonnis van de rechtbank Limburg van 3 januari 2018 is voldaan, behoudens hetgeen door [verweerster] is voldaan ten aanzien van de veroordeling tot betaling van de openstaande facturen van in totaal € 1.718,20, vermeerderd met wettelijke handelsrente.

Onderdeel 5 bevat voortbouwklachten die verder geen bespreking behoeven.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 12 januari 2021 en tot afdoening van de zaak zoals in 2.20 van deze conclusie is aangegeven, en voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep.