ECLI:NL:PHR:2022:402, Parket bij de Hoge Raad, 29-04-2022, 20/02239

3. Bespreking het principale cassatiemiddel

Onderdeel 1: ontvankelijkheid Samsung

DR c.s. klagen dat het hof in rov. 4.1.1-4.1.4 van het eindarrest (a) miskent dat een wisseling van hoedanigheid als procespartij door Samsung tijdens appel niet mogelijk is, (b) waarvoor niet toereikend is dat Samsung een ‘Confirmation of Mandate’ heeft overgelegd en (c) niet onderzoekt of vaststelt of sprake is van rechtsgeldige ondertekening door HP Printing van dit document. Verder is het oordeel volgens DR c.s. onbegrijpelijk omdat de overgelegde last er een is van Samsung aan HP Printing (en niet andersom). Ten slotte klagen DR c.s. dat onjuist is dat bij gebrek aan belang niet hoeft te worden geoordeeld over de geldigheid van de overdracht van IE-rechten en vorderingen door Samsung aan HP Printing.

Voor deze klachten lijkt het volgende chronologische overzicht behulpzaam:

14 november 2013

Samsung dagvaardt DR c.s. wegens inbreuk op octrooi- en modelrechten.

4 december 2015

Pleidooi eerste aanleg, waarna vonnis is bepaald.

12 september 2016

Samsung verkoopt printerdivisie aan HP Inc., inclusief de ingeroepen octrooi- en modelrechten en daarmee samenhangende vorderingen (ook voor de toekomst).

4 november 2016

Samsung draagt de verkochte IE-rechten en vorderingen over aan S-Printing Solution Co. Ltd. (een vennootschap waarvan Samsung enig aandeelhouder is)

30 november 2016

Vonnis eerste aanleg, veroordeling DR c.s.

23 februari 2017

Appeldagvaarding DR c.s. wordt betekend aan Samsung.

1 november 2017

Samsung draagt haar aandelen in S-Printing Solution Co. Ltd. over aan HP Inc. (op enig moment is de vennootschap waarvan de aandelen werden verworven HP Printing Korea Co. Ltd. gaan heten).

26 juni 2018

Hof wijst schorsingsverzoek (art. 225 Rv) van Samsung af, omdat schorsingsgrond zich voordeed in vorige instantie.

6 juni 2019

Hof wijst verzoek partijwisseling van Samsung af tijdens de comparitie van partijen.

1 oktober 2019

Samsung stelt bij akte (subsidiair) dat zij “in deze procedure op eigen naam, maar voor rekening en risico van HP Printing Korea Co. Ltd. optreedt (lastgeving)” en dat zij voor zover het hof zou oordelen dat de ingeroepen octrooi- en modelrechten niet (geheel) door Samsung zijn overgedragen aan HP Printing Korea Co. Ltd., optreedt “op eigen naam en voor eigen rekening en risico”.

29 oktober 2019

Samsung legt bij akte een document over met de titel ‘Confirmation of Mandate’

Ik meen dat alle klachten uit onderdeel 1 tevergeefs zijn voorgedragen. DR c.s. klagen in dit onderdeel over de ontvankelijkheidsbeoordeling van Samsung, terwijl DR c.s. appellanten waren. In rov. 4.1.4 eindarrest is het beroep van DR c.s. op niet-ontvankelijkheid vanwege de overdracht van rechten aan HP verworpen. DR c.s. beklagen dat als onjuist en volgens hen brengt niet-ontvankelijkheid van Samsung mee dat het arrest integraal vernietigd moet worden en de zaak door Uw Raad zelf kan worden afgedaan met afwijzing van de vorderingen en veroordeling van Samsung in de proceskosten volgens art. 1019h Rv.

Kennelijk betogen DR c.s. dat het hof had moeten oordelen dat de rechtbank alle vorderingen had moeten afwijzen (althans Samsung niet-ontvankelijk had moeten verklaren) omdat ten tijde van het wijzen van het vonnis Samsung geen rechthebbende meer was (zie subonderdeel 1.11; vgl. ook s.t. Samsung 2.5). Dit betoog gaat niet op. Indien de overdracht van de octrooi- en modelrechten van Samsung aan S-Printing Solution moet worden geacht te hebben plaatsgevonden ná pleidooi (4 december 2015) maar vóórdat vonnis werd gewezen (30 november 2016) is de procedure voortgezet op naam van de oorspronkelijke partij Samsung (art. 225 lid 2, tweede zin Rv), omdat overdracht weliswaar een schorsingsgrond is, maar inroeping daarvan niet mogelijk is als de datum van het vonnis al is bepaald (art. 225 lid 4 Rv jo. art. 229 Rv). Vonnis wordt in zo’n situatie gewezen tussen de oorspronkelijke partijen, zodat van niet-ontvankelijkheid op de door DR c.s. aangevoerde grond geen sprake is. In hoger beroep kan in een dergelijk geval niet alsnog niet-ontvankelijkheidverklaring in eerste aanleg volgen, omdat de wettelijke fictie (voortzetting op naam oorspronkelijke partijen) terecht is toegepast. De oorspronkelijke gedaagde (hier: DR c.s.) kan tegen toewijzing van de vordering van de oorspronkelijke eiser (hier: Samsung) een rechtsmiddel instellen. Bij dit beroep houdt de oorspronkelijke gedaagde belang, omdat zonder het aanwenden van dit rechtsmiddel ingevolge art. 236 lid 2 Rv jo. art. 353 lid 1 Rv het gewezen vonnis ook jegens rechtverkrijgenden onder bijzondere titel in kracht van gewijsde gaat.

Verder geldt dat, indien de overdracht van de octrooi- en modelrechten tijdens de appeltermijn (voor dagvaarding) zou zijn afgerond, de wettelijke schorsingsregeling niet van toepassing is, omdat alleen een aanhangig rechtsgeding kan worden geschorst. Het hoger beroep is aanhangig vanaf de dag van de dagvaarding (art. 125 lid 1 Rv jo. art. 353 lid 1 Rv) en zal vervolgens zonder problemen doorgang kunnen vinden tussen de partijen uit de eerste aanleg. Als arrest wordt gewezen tussen de cedent (in ons geval: Samsung) en de debitor cessus (DR c.s.) zal de cessionaris (HP Printing) daaraan gebonden zijn ingevolge art. 236 lid 2 Rv jo. art. 353 lid 1 Rv.

Indien DR c.s. (mede) bedoelen de “ontvankelijkheid” van Samsung in hoger beroep (als geïntimeerde jegens appelanten DR c.s.) aan de orde te stellen, kunnen de klachten evenmin slagen. Alleen de partij die in een bepaalde instantie een vordering instelt, kan niet-ontvankelijk in haar vordering worden verklaard. Dit houdt een oordeel in over de vraag of een bepaalde vordering geldend kan worden gemaakt. Voor niet-ontvankelijkverklaring is aanleiding als de vordering niet kan slagen om processuele redenen, die buiten het materiële geschil liggen. Een beroep op niet-ontvankelijkheid is een verweer en in appel een verweer van de geïntimeerde tegen de vordering van de appellant tot (gedeeltelijke) vernietiging van het vonnis. Dat een appellant (hier: DR c.s.) aan een geïntimeerde (hier: Samsung) op deze wijze de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep zou kunnen onthouden, lijkt mij processuele ratio te missen. DR c.s. zullen hier niet materieel niet-ontvankelijkheid van zichzelf willen bepleiten. Dat zou namelijk tot gevolg hebben dat het voor de appellant ongunstige (gedeelte van het) vonnis in stand blijft en dat kan niet zijn beoogd. Voor zover de klachten deze strekking zouden hebben, stuiten deze zodoende af op gebrek aan belang. Waar het op neerkomt is dat moet worden onderscheiden tussen de vraag of Samsung in appel nog vorderingen kon instellen gebaseerd op overgedragen rechten enerzijds (nee) en de vraag of Samsung als formele procespartij ontvankelijk is in het weerspreken van de grieven van DR c.s. tegen de in eerste aanleg in het voordeel van Samsung toegewezen vorderingen, waarbij zij aangetekend dat DR c.s. in hoger beroep geen grief hebben gericht tegen de ontvankelijkheid van Samsung (aldus ook s.t. Samsung 2.6).

Overigens is hier sprake van wat in niet voldoende juridisch scherp maar gangbaar taalgebruik een “procesvolmacht” heet: na de rechtenoverdracht procedeerde Samsung onder lastgeving op eigen naam, maar voor rekening van HP (s.t. Samsung 1.9-1.10, vgl. rov. 4.1.3-4.1.4), zodat Samsung de formele procespartij was en HP de materiële. Dat is een veel voorkomende figuur in ons procesrecht. Wanneer geen schorsing plaatsvindt en een rechtverkrijgende de procedure niet overneemt, kan de lopende instantie op naam van de eiser ten behoeve van de nieuwe gerechtigde worden voortgezet middels een procedeeropdracht in de vorm van lastgeving. De opdracht kan mondeling of schriftelijk zijn verstrekt, maar ook in een overeenkomst besloten liggen. In het Euretco-arrest is uitgemaakt dat geen rechtsregel er zich tegen verzet dat een eiser die een vordering in eigen naam heeft ingesteld op enig moment in de procedure stelt dat die vordering al vanaf het begin of vanaf een later tijdstip bijvoorbeeld ten gevolge van een overgang van de vordering op een derde in eigen naam als lasthebber van de rechthebbende gelden maakt. Samsung geeft bij s.t. 2.4 terecht aan dat het gegeven dat DR c.s. heeft weten tegen te houden in appel, toen hierover werd gedebatteerd, dat HP als formele procespartij in het geding zou verschijnen, niet betekent dat Samsung in appel niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard.

Samsung bleef aldus procespartij in de procedure in appel, ondanks de rechtenoverdracht aan HP – conform de hoofdregel dat hoger beroep wordt gevoerd tussen partijen uit de eerste aanleg (althans voor zover het niet de in appel vermeerderde voorwaardelijke eis over slaafse nabootsing betreft).

Bij deze stand van zaken lijkt het niet aangewezen om uitgebreid op de afzonderlijk geformuleerde klachten in te gaan. Deze kunnen met toepassing van art. 81 lid 1 RO worden afgewezen. Heel kort inhoudelijk merk ik er nog het volgende over op. Onderdelen 1.1-1.2 miskennen dat het gegeven dat een eiser tijdens de procedure te kennen geeft de vordering als lasthebber ten behoeve van diens lastgever geldend te maken, geen wijziging brengt in hoedanigheid als procespartij. De ingeroepen rechtspraak is hier niet van toepassing. Evenmin is sprake van verschuiving van optreden als procespartij en ook al niet van eiswijziging. Onderdeel 1.3 mist feitelijke grondslag met de voorwaardelijke klacht dat het hof in rov. 4.1.4 met “zou zijn” mogelijk heeft bedoeld dat niet vast zou staan dat Samsung niet langer rechthebbende is van de ingeroepen rechten, omdat hier alleen op de eigen stellingen van DR c.s. wordt gerespondeerd en tot uitdrukking wordt gebracht wat het standpunt van DR c.s. is. Onderdeel 1.4.1 klaagt over de passage “door (...) HP-Printing gestelde overdracht” in rov. 1.4.1 en dat mist ook feitelijke grondslag, nu het hof wel degelijk heeft geoordeeld dat HP materiële procespartij is middels lastgeving. Ook onderdeel 1.4.2 miskent dat Samsung op grond van lastgeving kon doorprocederen. Dat bezegelt ook het lot van onderdeel 1.4.3, dat slechts op de onderdelen 1.4.1 en 1.4.2 voortbouwt. Onderdeel 1.5 mist feitelijke grondslag met de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat de betwisting van de overdracht door DR c.s. onvoldoende is onderbouwd, nu het hof in rov. 4.1.4 aangeeft niet over de geldigheid van de overdracht te hoeven oordelen bij gebrek aan belang, aangezien zowel de formele als de materiële procespartij bij de zaak betrokken zijn. Onderdeel 1.6 ontbeert zelfstandigheid en is een inleiding tot onderdelen 1.7 en 1.8. Onderdeel 1.7 klaagt dat de vorderingen in deze zaak alleen in naam van HP kunnen worden ingesteld en daarvoor heeft Samsung volmacht nodig van HP, die zij niet zou hebben. Dit miskent dat lastgeving kan worden gecombineerd met volmacht: lastgeving met en zonder volmacht verschilt hierin dat in het eerste geval sprake is van directe vertegenwoordiging door de lasthebber, zodat de lasthebber in naam van de lastgever kan optreden. Zonder volmacht kan dat alleen in eigen naam. Samsung treedt in deze zaak op in eigen naam als lasthebber van HP en dat is een vorm van middellijke vertegenwoordiging (in gelijke zin s.t. Samsung, 2.27-2.32). Ook onderdeel 1.8 ziet dit verschil niet onder ogen en ketst daar op af. Onderdeel 1.9 klaagt over de niet gevolgde niet-ontvankelijkverklaring van Samsung door het hof en wordt uitgewerkt in onderdelen 1.9.1-1.9.4. Onderdelen 1.9.1-1.9.3 zijn (zonder klachten) als inleiding te beschouwen op onderdeel 1.9.4 , met de klacht dat het in strijd is met de twee-conclusieregel of de beginselen van een goede procesorde om zich pas na antwoord in appel op lastgeving te beroepen, nu dat wijziging van de eis(grondslag) zou meebrengen, maar dat is niet zo: door lastgeving wijzigt de eis(grondslag) niet, aldus […] /NN II, rov. 4.4.2 (eerder aangehaald). Dat een lasthebber ter behartiging van belangen van een ander optreedt, behoeft pas te worden gesteld en zo nodig bewezen indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft en dat geldt ook in hoger beroep. De motiveringsklacht lijkt mij ook tevergeefs. Onderdeel 1.10 klaagt dat de Confirmation of Mandate die is overgelegd niet zou volstaan. Alleen de onderdelen 1.10.4-1.10-6 bevatten voldoende als zodanig kenbare cassatieklachten met het betoog dat in de door het hof aangehaalde tekst geen opdracht van HP-Printing aan Samsung kan worden gezien. Dat kan niet tot cassatie leiden, omdat uitleg van deze overeenkomst als gedaan in rov. 4.1.3 is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Onbegrijpelijk is deze uitleg evenmin. De klacht uit onderdeel 1.10.6 dat niet is gerespondeerd op argumentatie over de geldigheid van de ondertekende versie van de overeenkomst mist belang, nu het hof het oordeel over de lastgeving kennelijk ook heeft gegrond op Samsungs stellingen bij akte van 1 oktober 2019, met daarbij gevoegd de niet getekende versie, en ook op het verhandelde ten pleidooie. Ook zonder te oordelen over de handtekeningen kon worden geoordeeld dat sprake was van lastgeving. Dit tekent ook het lot van de onderdelen 1.10.7-1.10.9 en het louter voortbouwende onderdeel 1.11.

Onderdeel 2: lekkage, klontering, ophoping

De klachten in dit onderdeel richten zich op rov. 4.2.1, 4.2.28 t/m 4.2.30 en 4.2.32 eindarrest. Deze overwegingen hebben betrekking op de uitleg van EP 537 en ik stel voorop dat octrooiuitleg volgens vaste rechtspraak in Nederland feitelijk is in cassatie-technische zin. In de bestreden passages oordeelt het hof over de (on)duidelijkheid over de inhoud van de uitvinding, de plausibiliteit van de oplossing van het ophopingsprobleem en de nawerkbaarheid en industriële toepasbaarheid. DR c.s. hebben in feitelijke instanties aangevoerd dat conclusies 1 en 2 van EP 537 nietig zijn nu daarin een transportorgaan ontbreekt. Dat is door het hof verworpen. In wezen klaagt onderdeel 2 daarover in een aantal varianten.

De klachten worden ingeleid door nrs. 2.1 t/m 2.5 waarin DR c.s. hun lezing geven van rov. 4.2.1 t/m 4.2.3 (en 4.2.20) eindarrest. Volgens mij is deze lezing onjuist, zoals ik eerst zal toelichten. Dat heeft tot gevolg dat een groot deel van de op die lezing gebaseerde klachten tevergeefs zijn voorgesteld.

Het hof beschrijft dat zich in tonercartridges afvaltoner bevindt. Deze afvaltoner zal uiteindelijk in de afvalcontainer terecht moeten komen, maar tijdens het transport daar naartoe kunnen zich problemen voordoen. Twee van die problemen, ophoping en klontering van afvaltoner, kunnen het onwenselijke gevolg hebben dat afvaltoner kan weglekken. Daarom noemt het hof ophoping en klontering ook wel oorzaken van weglekken (rov. 4.2.2 eindarrest). Er worden dus twee problemen binnen de tonercartridges geïdentificeerd die het lekken van afvaltoner kunnen veroorzaken. Dit staat helder beschreven in rov. 4.2.20 eindarrest, waarop DR c.s. ook wijzen (2.1.2, 2.3 en vt. 47 procesinleiding):

“[…] Naar de gemiddelde vakman zal inzien ziet EP 537 dan ook niet op een probleem met betrekking tot (de benodigde kracht voor) de verplaatsing van afvaltoner van de reinigingsruimte naar de afvaltonercontainer, maar op de – twee afzonderlijke – problemen die zich bij die verplaatsing kunnen voordoen, te weten enerzijds de ophoping en anderzijds de klontering (die gemeen hebben dat ze ieder voor zich het weglekken van tonerafval kunnen veroorzaken), waarvoor ook twee afzonderlijke oplossingen worden voorgesteld, te weten het dieper gelegen deel respectievelijk een transportorgaan.”

Hieruit volgt dat ophoping en klontering de twee vraagstukken (synoniem: problemen) zijn waar EP 537 twee afzonderlijke oplossingen voor biedt, namelijk het dieper gelegen deel en het transportorgaan. Lekkage is de vervelende omstandigheid (synoniem: probleem) die door EP 537 wordt verholpen. Het hof gebruikt telkens het woord ‘probleem’, waardoor kennelijk verwarring kan ontstaan, gelet op de lezing van van DR c.s. In die volgens mij onjuiste lezing zou het hof vaststellen dat de lekkage het enkele vraagstuk (probleem) is dat opgelost zou moeten worden, waarvoor volgens EP 537 zowel het dieper gelegen deel, als het transportorgaan nodig zijn. Gevolg is dat om dit vraagstuk op te lossen het ene (dieper gelegen deel) in deze lezing niet zonder het andere (transportorgaan) zou kunnen.

In nr. 2.6 vallen DR c.s. rov. 4.2.1 eindarrest aan, waarin het hof het standpunt van DR c.s. verwerpt dat EP 537 onduidelijk zou zijn over wat de uitvinding inhoudt. Het feit dat EP 537 – in strijd met art. 82 EOV – meerdere uitvindingen bevat doet aan de duidelijkheid niet af, aldus het hof.

De klacht in onderdeel 2.6.1 houdt in dat het hof zou hebben miskend dat indien door schending van het vereiste van eenheid van uitvinding onduidelijkheid over de uitvindingsgedachte kan ontstaan omdat meerdere uitvindingen worden beschreven, die onduidelijkheid bij de uitleg voor rekening en risico van de octrooihouder moet komen. Deze klacht gaat bij gebrek aan feitelijke grondslag niet op, omdat het hof juist heeft geoordeeld dat EP 537 wél duidelijk is, ondanks de omstandigheid dat EP 537 meerdere uitvindingen bevat. Zonder onduidelijkheid is er ook geen reden voor toepassing van de door DR c.s. beschreven uitlegregel.

In onderdeel 2.6.2 klagen DR c.s. dat onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt “dat EP 537 meerdere, los van elkaar staande, uitvindingen bevat”, omdat niet duidelijk zou zijn welke uitvindingen dit zijn. Dit gaat niet op. Het hof respondeert hiermee op de stellingen van DR c.s. dat EP 537 drie uitvindingen zou bevatten, waaronder de vinding in prioriteitsaanvrage KR 6500 waaraan de in onze zaak aan de orde zijnde conclusies zijn ontleend. De andere twee vindingen stammen uit prioriteitsaanvragen KR 5758 en KR 0473, aldus DR c.s. Het is zodoende duidelijk op welke uitvindingen het hof doelt, zodat de klacht faalt.

In onderdeel 2.6.3 klagen DR c.s. dat onduidelijk is wat het hof bedoelt met “dit aspect van de uitvinding”. Dat lijkt mij wel duidelijk. In (het vervolg van) rov. 4.2.1 en met name in rov. 4.2.2 - 4.2.3 eindarrest legt het hof uit dat het aspect dat in deze zaak aan de orde is (de conclusies afkomstig uit prioriteitsaanvrage KR 6500) twee problemen omvat met twee verschillende oplossingen. Zoals hiervoor toegelicht, zijn dat het klonterprobleem (oplossing: transportorgaan) en het ophopingsprobleem (oplossing: dieper gelegen deel). Met de oplossingen wordt voorkomen dat afvaltoner weglekt. Het is daarmee helder waarop het hof doelt met “dit aspect van de uitvinding”, zeker in combinatie met de achter deze frase – als uitleg bedoelde en tussen gedachtestreepjes geplaatste – toevoeging: ‘het voorkomen dat afvaltoner weglekt’. Het voorkomen van dit weglekken is een aspect van EP 537 in zijn geheel.

Hiermee stelt het hof helemaal niet vast dat dit aspect van EP 537 één uitvinding behelst (immers: twee vraagstukken met twee afzonderlijke oplossingen), zodat DR c.s. bij hun onderbouwing van deze klacht uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest. Die lezing is als gezegd het gevolg van het onjuiste uitgangspunt van DR c.s. dat de (mogelijke) lekkage het enkele vraagstuk is. De verkeerde lezing werkt door in nr. 2.6.4 – dat geen klacht bevat – waarin DR c.s. ten onrechte stellen dat zou vaststaan dat de uitvindingsgedachte gelegen is in het gecombineerd gebruik van de twee afzonderlijke oplossingen (het transportorgaan en het dieper gelegen deel) voor ‘het lekkageprobleem’.

Dat dit gecombineerd gebruik noodzakelijk is om de oplossingen te laten werken is een gedachte die door het hof wordt verworpen in rov. 4.2.9 en rov. 4.2.19 e.v. eindarrest. Kort gezegd oordeelt het hof daar dat het dieper gelegen deel ook werkt zonder dat het transportorgaan wordt toegepast omdat (nieuwe) afvaltoner – in algemene zin – al door andere krachten voldoende wordt verplaatst om ophoping met behulp van het dieper gelegen deel te voorkomen. Het transportorgaan heeft als specifiek doel geklonterde afvaltoner te verplaatsen en los te maken (zie met name rov. 4.2.27 eindarrest).

DR c.s. richten hun klachten in nr. 2.7 tegen rov. 4.2.28 eindarrest, dat als volgt luidt:

“Het standpunt (in 6.15.6 MvG) dat de gemiddelde vakman ervan zou uitgaan dat het klonterprobleem zich bij normaal gebruik van een printer tijdens de reguliere levensduur van een cartridge in ieder geval zal voordoen, zodat de gemiddelde vakman de aanwezigheid van het transportorgaan toch noodzakelijk zou achten, heeft DR c.s. onvoldoende onderbouwd, laat staan dat het klonterprobleem zich in die mate zou voordoen dat de gemiddelde vakman conclusies 1 en 2 van EP 537 niet plausibel zou achten. De beschrijving geeft de gemiddelde vakman geen aanleiding te veronderstellen dat het klonterprobleem zich bij normaal gebruik zal voordoen. Anders dan verdedigd door DR c.s. zou de gemiddelde vakman dat naar het oordeel van het hof (juist) niet afleiden uit het enkele gebruik van woord ‘may’ in par. 62 (kolom 8, r. 52) van de beschrijving. Door het gebruik van ‘may’ is nadrukkelijk tot uitdrukking gebracht dat het klonterprobleem zich kán voordoen, maar dat dit niet noodzakelijkerwijs het geval is.”

Deze overweging gaat dus over het klonterprobleem waarvoor EP 537 een oplossing biedt in de vorm van het transportorgaan. In onderdeel 2.7.1 klagen DR c.s. dat het standpunt van DR c.s. uit MvG 6.15.6 onvolledig wordt weergegeven en dat dit onbegrijpelijk zou zijn. Deze klacht lijkt mij geen doel te kunnen treffen. Hoewel het standpunt niet woordelijk is overgenomen, is niet onbegrijpelijk hoe het hof het in het arrest verwoordt. In de MvG staat t.a.p. namelijk: “[…] EP 537 leert de vakman dat dit probleem zich bij normaal gebruik van een printer tijdens de reguliere levensduur van een cartridge in ieder geval zou voordoen, althans EP 537 leert de vakman niet dat dit probleem zich bij regulier gebruik van een cartridge tijdens de levensduur van een cartridge niet kan of niet zal voordoen.” Het woord ‘althans’ kondigt een beperkende nevenschikking van het zinsdeel ervoor aan. In dit geval volgt dat DR c.s. het standpunt dat het probleem zich in ieder geval zal voordoen, a contrario afleiden uit (de beschrijving van) EP 537. Dat het hof deze uitleg weglaat, maakt de overweging niet onbegrijpelijk. Het standpunt is en blijft immers dat het klonterprobleem zich zal voordoen bij regulier gebruik tijdens de levensduur van een cartridge.

Verder klagen DR c.s. dat gezien de door hen veronderstelde uitvindingsgedachte – kort gezegd: noodzakelijke combinatie tussen dieper gelegen deel en transportorgaan – het hof in rov. 4.2.28 eindarrest niet kon oordelen dat het aan DR c.s. zou zijn de noodzakelijkheid van de aanwezigheid van het transportorgaan (voldoende) te onderbouwen. Deze veronderstelde uitvindingsgedachte valt niet in het arrest te lezen (zie 3.18-3.19), zodat de klacht daar op afketst.

De klacht in onderdeel 2.7.2 is gericht tegen de overweging van het hof dat DR c.s. onvoldoende heeft onderbouwd dat het klonterprobleem zich in die mate zou voordoen dat de gemiddelde vakman conclusies 1 en 2 van EP 537 niet plausibel zou achten. Deze klacht gaat opnieuw uit van de door DR c.s. veronderstelde onjuiste uitvindingsgedachte, maar voegt daar nu nog aan toe dat deze uitvindingsgedachte ook zou leren dat wanneer het klonterprobleem zich voordoet dat ook noodzakelijkerwijs het lekkageprobleem veroorzaakt. Voor deze stelling is geen vindplaats gegeven, zodat de klacht alleen al hier op stuk loopt. Bovendien leert par. 62 van de beschrijving (aangehaald in MvG 6.15.6) dat de afvaltoner naar buiten kan (niet: zal) lekken als gevolg van het klonterprobleem. De klacht van DR c.s. dat onbegrijpelijk zou zijn wat het hof bedoelt met ‘in die mate’ kan ook niet slagen. In de context van deze overweging over de frequentie waarin het klonterprobleem zich voordoet tijdens de levensduur van een cartridge (in ieder geval een keer?), heeft het hof evident het oog op het onvoldoende onderbouwen door DR c.s. van de frequentie waarmee het klonterprobleem zich voordoet.

De klachten in onderdeel 2.7.3 en onderdeel 2.7.4 nemen beiden als uitgangspunt dat het hof zou uitgaan van de door DR c.s. voorgestane uitvindingsgedachte, die zoals we gezien hebben berust op een verkeerde lezing van het arrest (zie 3.18-3.19). Daarom kunnen deze klachten geen doel treffen.

Tevergeefs is ook de klacht in onderdeel 2.7.5 gericht tegen het deel van rov. 4.2.28 eindarrest waarin het hof overweegt dat met het gebruik van het woord ‘may’ in par. 62 (kolom 8, r. 52 in de zinsnede “the waste toner (…) may be hardened by residual heat”) van de beschrijving nadrukkelijk tot uitdrukking wordt gebracht dat het klonterprobleem zich kán voordoen, maar dit niet noodzakelijkerwijs het geval is. Anders dan DR c.s. betogen, betekent dit niet dat het hof overweegt dat het klonterprobleem zich gedurende de levensduur van een cartridge helemaal niet voordoet of kan voordoen. Het verdere betoog van DR c.s. dat erop neerkomt dat het woord ‘may’ in de context van deze beschrijving ook ‘zullen’ of ‘moeten’ zou kunnen betekenen, leidt tot niets. Het hof heeft op begrijpelijke wijze kunnen oordelen dat het woord ‘may’ uitdrukt dat iets mogelijk is, maar zich niet noodzakelijkerwijs hoeft voor te gaan doen. Zoals Samsung terecht aanvoert (s.t. 2.74) is de enkele omstandigheid dat een andere uitleg op basis van de stellingen of stukken denkbaar (of zelfs aannemelijker) is, onvoldoende voor cassatie op grond van onbegrijpelijkheid. De klacht geeft ook niet aan waarom de hofuitleg hier niet zou volstaan.

In onderdeel 2.8 vallen DR c.s. weer terug op hun onjuist bevonden lezing dat EP 537 het enkele vraagstuk van lekkage zou oplossen en dat daarom het dieper gelegen deel niet zonder het transportorgaan zou kunnen (zie 3.12-3.13). Dat doet de klachten tegen rov. 4.2.28 eindarrest al de das om.

Met de klacht in onderdeel 2.9 richten DR c.s. hun pijlen op rov. 4.2.29 eindarrest. Indien en voor zover het hof daar oordeelt dat het transportorgaan niet noodzakelijk zou zijn om het klonterprobleem op te lossen, is dat onbegrijpelijk in de ogen van DR c.s. Deze klacht slaagt niet bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu deze lezing niet in het hofoordeel besloten ligt. Integendeel, het hof begint rov. 4.2.29 eindarrest met de zin: “Ook anderszins bestaat geen aanleiding aan te nemen dat de gemiddelde vakman de toepassing van een transportorgaan noodzakelijk zou achten om het ophopingsprobleem op te lossen.” (onderstreping toegevoegd, A-G; het gaat hier dus om het ophopingsprobleem volgens het hof, niet om het klonterprobleem).

Onderdeel 2.10 richt zich tegen rov. 4.2.28 en 4.2.29 eindarrest. Volgens DR c.s. zou onbegrijpelijk zijn dat het hof in rov. 4.2.28 oordeelt dat de gemiddelde vakman het transportorgaan niet noodzakelijk zou achten voor de oplossing van het klonterprobleem, in het licht van het feit dat het hof in rov. 4.2.29 vaststelt dat “een transportorgaan onderdeel uitmaakt van de in par. 13 van het octrooischrift beschreven ‘developer unit’ (cartridge) waarmee ‘features and/or utilities of the present general inventive concept may be achieved”. Deze klacht mist feitelijk grondslag, omdat het hof in rov. 4.2.28 niet overweegt dat het transportorgaan niet noodzakelijk zou zijn voor het oplossen van het klonterprobleem, maar voor het oplossen van het ophopingsprobleem. Daarmee is ook de rechtsklacht tegen de passage in rov. 4.2.28 eindarrest tevergeefs dat het aan DR c.s. is om ‘dat’ (terugverwijzend) te onderbouwen.

In de slotzin van 2.10 staat nog een motiveringsklacht die ik niet geheel kan volgen. DR c.s. klaagt dat het hof ‘daar’ niet op is ingegaan (“in rov. 4.2.29 (of elders)”), met een voetnoot waarin argumenten uit de MvG van DR c.s. zijn weergegeven. Deze lijken erop neer te komen dat een transportorgaan noodzakelijk is voor (de plausibiliteit van) conclusies 1 en 2 (oplossing ophopingsprobleem). Voor zover dat zo is, slaagt de klacht niet, omdat het hof in rov. 4.2.19 e.v. eindarrest uitgebreid is ingegaan op dit standpunt van DR c.s. Mochten DR c.s. wat anders hebben bedoeld, dan kan deze klacht niet slagen wegens strijd met het kenbaarheidsvereiste. De klacht ontbeert dan voldoende bepaaldheid en precisie.

In onderdeel 2.11 klagen DR c.s. dat rov. 4.2.30 eindarrest onjuist en onbegrijpelijk is voor zover hierin moet (of kan) worden gelezen dat deze ziet op het plausibiliteitsverweer betreffende het klonterprobleem. De overweging kan niet zo worden gelezen, want er staat duidelijk dat het gaat om de plausibiliteit van conclusies 1 en 2 (die zien op het ophopingsprobleem). De klacht mist daarom feitelijke grondslag.

Met de klacht in onderdeel 2.12 vallen DR c.s. rov. 4.2.32 eindarrest aan. Het hof zou miskennen dat de mogelijkheid dat het klonterprobleem zich voordoet al in de weg staat aan de nawerkbaarheid en industriële toepasbaarheid van conclusies 1 en 2, omdat zonder een transportorgaan het klonterprobleem niet kan worden opgelost. Opnieuw mist dit feitelijke grondslag, omdat DR c.s. ook hier uitgaan van hun verkeerde lezing, kort gezegd dat EP 537 het enkele vraagstuk van lekkage zou oplossen en dat daarom het dieper gelegen deel niet zonder het transportorgaan zou kunnen (zie 3.12-3.13). De klacht faalt op vergelijkbare gronden als onderdelen 2.6-2.7.

Ook onderdeel 2.13 bevat een klacht tegen rov. 4.2.32 eindarrest. Deze overweging ziet op de nawerkbaarheid en industriële toepasbaarheid van de maatregelen in conclusies 1 en 2 (oplossing ophopingsprobleem). Als ik de klacht goed begrijp (ook Samsung heeft moeite te begrijpen wat er betoogd wordt, vgl. s.t. 2.86-2.88), had het hof volgens DR c.s. moeten ingaan op de stelling, althans als vaststaand moeten aannemen, dat het klonterprobleem niet (per se) zou (hoeven te) bestaan. Ik zie niet in hoe dit zou moeten leiden tot de slotsom dat conclusies 1 en 2 niet nawerkbaar of toepasbaar zouden zijn. Zoals veel van de klachten hiervoor, gaat DR c.s. kennelijk ervan uit dat de oplossing voor het ophopingsprobleem niet zonder een oplossing voor het klonterprobleem zou kunnen bestaan. Zoals wij hiervoor bij herhaling hebben gezien, is dat onjuist. De klacht is daarmee tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2.14 bevat diverse klachten tegen rov. 4.2.32 eindarrest, waarin het hof zich verenigt met en overneemt het oordeel van de rechtbank in rov. 4.7 van het vonnis. Dit oordeel luidt, voor zover hier relevant:

“Niet in geschil is dat een vakman een cartridge met de in conclusies 1 en 2 opgesomde

kenmerken zonder undue burden kan vervaardigen en (aldus) de uitvinding volgens die conclusies kan toepassen. Immers, de uitvinding volgens conclusie 1 en 2 is een voortbrengsel met bepaalde structurele kenmerken en Maxperian c.s. heeft niet gesteld dat het maken van dit voortbrengsel op bezwaren zou stuiten. Nu bovendien het in geschil zijnde technische effect van de in conclusie 1 en 2 geclaimde maatregelen zelf niet in de conclusies is opgenomen, kan niet worden geoordeeld dat de geclaimde materie niet nawerkbaar is.” [Onderstreping A-G]

De klachten vallen het oordeel van de rechtbank aan, en dan specifiek de onderstreepte delen daarvan. De klachten zijn grotendeels een herhaling van zetten, gebaseerd op de stellingen van DR c.s. ingenomen in het kader van plausibiliteit en dan met name dat een transportorgaan noodzakelijk zou zijn voor de toepassing/nawerkbaarheid van onderdeel 1 en 2. Zoals wij hiervoor hebben gezien, is dat niet juist. Voor zover DR c.s. betogen dat de argumenten in MvG 10.5 en 10.6 door het hof in rov. 4.2.32 eindarrest niet zijn behandeld, zien zij over het hoofd dat het hof dit doet in rov. 4.2.33 eindarrest. Die overweging is in cassatie niet bestreden, zodat de klachten stranden op gebrek aan belang voor zover deze zich op de vermeende omissie baseren. Ook overigens kunnen de klachten niet tot cassatie leiden, omdat het hof toereikend gemotiveerd het oordeel van de rechtbank heeft ingebed in rov. 4.2.32 en het algehele oordeel over de nawerkbaarheid en industriële toepasbaarheid van conclusies 1 en 2 van EP 537. De voortbouwklacht in onderdeel 2.15 deelt het lot van deze tevergeefs voorgestelde klachten.

Rov. 4.2.32 is nogmaals het doelwit van de klachten in onderdeel 2.16. DR c.s. richten zich op de laatste zin van deze overweging:

“[…] Dat de uitvinding volgens conclusies 1 en/of 2 niet nawerkbaar of niet industrieel toepasbaar zou zijn, wordt bovendien gelogenstraft door het feit dat DR c.s. onbestreden probleemloos functionerende cartridges heeft geproduceerd en op de markt gebracht, waarin de maatregelen van conclusies 1 en 2 (maar niet een transportorgaan) zijn opgenomen.

Dit is een overweging ten overvloede (‘bovendien’). De rest van rov. 4.2.32 eindarrest blijft volgens mij (zie hiervoor) in stand, zodat de klachten in dit subonderdeel stranden bij gebrek aan belang. Ook inhoudelijk kunnen de klachten niet slagen. Met de eerste (gemengde) klacht stellen DR c.s. dat het hof zou uitgaan van het feit dat bij cartridges van DR c.s. en de betreffende printers van HP sprake is van een klonterprobleem. Dit doet niet ter zake, omdat het hier gaat om de nawerkbaarheid en toepasbaarheid van de conclusies 1 en 2 die zien op het ophopingsprobleem. Vervolgens stellen DR c.s. dat het ophopingsprobleem zich niet voordoet bij die cartridges of printers. Deze cartridges zouden een toepassing zijn van de stand van de techniek van octrooi US 211 waar het ophopingsprobleem niet zou voorkomen. Ook dit argument houdt geen stand, omdat het hof in rov. 4.2.9 eindarrest overweegt dat de gemiddelde vakman zal inzien dat dit probleem in US 211 niet is onderkend. Dat is wat anders dan dat het probleem zich niet zou voordoen. DR c.s. richten in onderdeel 3 weliswaar klachten tegen deze overweging, maar die zijn tevergeefs, zoals wij hierna zullen zien (3.38 e.v.). Ten slotte voeren DR c.s. aan dat het hof zou miskennen dat de maatregelen van conclusies 1 en 2 wel zijn toegepast in versie A van de cartridges van DR c.s., maar niet in (de nadien verkochte) versies B en C. Deze klacht faalt, omdat de argumentatie niet wegneemt dat het hof heeft kunnen overwegen dat DR c.s. conclusies 1 en 2 hebben toegepast.

In onderdeel 2.17 volgt een klacht tegen rov. 4.2.34 eindarrest (een overweging ten overvloede) die volgens DR c.s. op dezelfde gronden onderuit zou moeten gaan als die waarop het plausibiliteitsoordeel is aangevallen in onderdeel 2. Een voortbouwklacht dus, die het lot deelt van de voorafgaande klachten. Dit geldt ook voor de voortbouwklachten in onderdelen 2.18 en 2.19.

Onderdeel 3: het dieper gelegen deel, uitleg

Dit onderdeel begint met een ongenummerde motiveringsklacht (op p. 52 procesinleiding; ook Samsung leest dat zo, vgl. s.t. 2.101) tegen rov. 4.2.8 eindarrest. De klacht is dat onbegrijpelijk is welk standpunt van DR c.s. is bedoeld in de laatste zin van rov. 4.2.8 “Dat standpunt wordt verworpen.” Volgens DR c.s. behandelt het hof hier niet één, maar twee standpunten van DR c.s., waartussen het hof een onjuiste verbinding zou leggen met het woord ‘daarom’, namelijk (i) dat het conclusie-element ‘dieper gelegen deel’ van conclusie 1 gelet op Medinol/Abbott functioneel moet worden uitgelegd en (ii) dat de beschermingsomvang daarom beperkt is tot cartridges waarbij het ophopingsprobleem zich voordoet (hetgeen volgens DR c.s. niet zo is bij cartridges volgens US 211, die DR c.s. toepassen). Dat zijn volgens de klacht inhoudelijk twee verschillende standpunten. Met ‘daarom’ gaat het hof er volgens de klacht kennelijk van uit dat (ii) gebaseerd zou zijn op (i), maar dat is gelet op de betreffende standpunten van DR c.s. ontoereikend gemotiveerd.

Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat DR c.s. zelf deze verbinding tussen (i) en (ii) hebben gelegd. In hoger beroep volgt dit met name uit de pleitnota van DR c.s. In 9.3 staat dat de les van het arrest Medinol/Abbott (over uitleg) is dat bij de afwezigheid van het probleem er ook geen sprake is van inbreuk en vervolgens in 10.4:

“Dieper gelegen deel lost geen afvaltonerprobleem op. Het dieper gelegen deel vervult dan ook niet de conclusie 1 en 2 van EP 537 daaraan toegedachte functie, zodat de enkele aanwezigheid daarvan ook niet met zich brengt dat sprake is van een inbreukmakende inrichting (conform de Medinol-leer).”

De functionele uitleg van ‘dieper gelegen deel’ leidt volgens DR c.s. zodoende tot een beperktere beschermingsomvang, te weten beperkt tot cartridges waar zich het ophopingsprobleem voordoet, hetgeen volgens DR c.s. niet het geval is bij cartridges volgens de techniek van US 211, die zij stellen toe te passen. ‘Dat standpunt’ slaat zodoende op beide stellingen van DR c.s. Dit is in mijn ogen ook geen onbegrijpelijke lezing van het hof. Daarbij wordt dan nog daargelaten dat Samsung m.i. terecht betoogt (s.t. 2.104-2.105) dat DR c.s. de Medinol-leer hier te ver oprekken.

In onderdeel 3.1 klagen DR c.s. dat rov. 4.2.9 eindarrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van de arresten Resolution/Astrazeneca en Bayer/Sandoz. Het hof zou namelijk in het geheel niet stilstaan bij of ingaan op het gezichtspunt van de (achter de woorden van de conclusies liggende) uitvindingsgedachte, maar ten onrechte van oordeel zijn dat het gezichtspunt van de uitvindingsgedachte alleen in ogenschouw dient te worden genomen wanneer de beschrijving de vakman daar een concrete aanleiding voor geeft. Dit oordeel is niet in rov. 4.2.9 te lezen, zodat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Daarbij is de gezichtspuntenleer die in Nederland wordt gehanteerd bij de uitleg van octrooien niet miskend. Ik recapituleer voor de zelfstandige leesbaarheid van deze conclusie de hoofdlijnen van de in Nederland geldende conclusie-uitleg en de daarbinnen een centrale rol spelende gezichtspuntenleer van Uw Raad.

Het stelsel komt erop neer dat vaststelling van de beschermingsomvang van Europese octrooien moet gebeuren aan de hand van art. 69 EOV en het daarbij behorende uitlegprotocol (Protocol), een uitleg die het midden houdt tussen de te beperkte letterlijke conclusietekst-benadering (vroeger min of meer de leer in Engeland) en de te ruime pure uitvindingsgedachte-benadering (vroeger geldend recht in Duitsland en in mindere mate in Nederland). De Protocolkoers is gericht op het bieden van zowel een redelijke bescherming van de octrooihouder, als een redelijke rechtsbescherming voor derden. Belangrijk is de daarbij gehanteerde constructie dat de octrooiconclusies worden gelezen door de octrooirechtelijke maatman, de gemiddelde vakman genoemd, die bij die lezing zijn algemene vakkennis meebrengt (dus leest ‘als vakman’), in het licht van de beschrijving en de tekeningen uit het octrooischrift; ik noem dit Protocollaire uitleg. In Bayer/Sandozheeft Uw Raad in rov. 3.3.5 een overzicht gegeven van de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 69 EOV en het Protocol en daar is vervolgens naar verwezen in de latere arresten MSD/Tevaen Resolution/AstraZeneca.

De in Bayer/Sandoz geformuleerde, als vaste rechtspraak te beschouwen, uitlegregel en de duiding daarvan door Uw Raad luidt zo (voor zover voor onze zaak van belang):

“3.3.4 Art. 69 lid 1 Europees Octrooi-verdrag (EOV) houdt in dat de beschermingsomvang van een octrooi wordt bepaald door de conclusies van het octrooischrift, waarbij de beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van die conclusies. Art. 1 (…) van het bij art. 69 EOV behorende uitlegprotocol (hierna: het Protocol) (…) [luidt] in Nederlandse vertaling:

“Artikel 1 – Algemene beginselen

Artikel 69 mag niet worden uitgelegd in de zin als zou de beschermingsomvang van het Europees octrooi worden bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies en als zouden de beschrijving en de tekeningen alleen maar mogen dienen om de onduidelijkheden welke in de conclusies zouden kunnen voorkomen op te heffen. Het mag evenmin worden uitgelegd in die zin, als zouden de conclusies alleen als richtlijn dienen en als zou de bescherming zich ook uitstrekken tot datgene wat de octrooihouder, naar het oordeel van de deskundige die beschrijving en de tekeningen bestudeert, heeft willen beschermen. De uitleg moet daarentegen tussen deze twee uitersten het midden houden, waarbij zowel een redelijke bescherming aan de aanvrager als een redelijke rechtszekerheid aan derden wordt geboden.

(…)

In overeenstemming met deze uitlegregel van het Protocol heeft de Hoge Raad de in zijn eerdere uitspraken gebezigde formuleringen, “hetgeen voor de uitvinding waarvan de bescherming wordt ingeroepen, wezenlijk is”, onderscheidenlijk “de achter de woorden van die conclusies liggende uitvindingsgedachte”, bestempeld als gezichtspunt, tegenover de letterlijke tekst van de conclusies (de “uitersten” in de woorden van het Protocol) (vgl. HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3522, NJ 2007/466 en HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3680, NJ 2013/68). Daarbij dient het achterhalen van de achter de woorden van de conclusies liggende uitvindingsgedachte ertoe een uitsluitend op de letterlijke betekenis van de bewoordingen gegronde en daarom voor een redelijke bescherming van de octrooihouder wellicht te beperkte of onnodig ruime uitleg te vermijden (vgl. HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1609, NJ 1995/391). De beschrijving en de tekeningen vormen in dat kader een belangrijke bron. Van de beschrijving maakt onderdeel uit een weergave van de stand van de techniek die de aanvrager als nuttig beschouwt voor het begrijpen van de uitvinding (regel 42 van het Uitvoeringsreglement bij het EOV). Ook niet in de beschrijving genoemde stand van de techniek kan van belang zijn. Bij de uitleg van een octrooi is immers leidend het perspectief van de gemiddelde vakman met zijn kennis van de stand van de techniek. (HR 4 april 2014, ECLI:HR:2014:816, NJ 2015/11 (Medinol/Abbott)).

(…)

Voor het bepalen van de beschermingsomvang van een octrooi gaat het om de vaststelling van hetgeen het octrooi toevoegt aan de stand van de techniek. Alleen in het kader van de inbreukvraag kan mede betekenis worden gehecht aan de kennis van de gemiddelde vakman ten tijde van de beweerde inbreuk, in het bijzonder waar het erom gaat of sprake is van equivalente elementen (HR 4 april 2014, ECLI:HR:2014:816, NJ 2015/11 (Medinol/Abbott), rov. 3.5.2).”

In overeenstemming hiermee heeft het hof in rov. 4.2.8 eindarrest, voor zover voor onze zaak van belang, het juiste Protocollaire toetsingskader geschetst, onder verwijzing naar het arrest Medinol/Abbott. Dit toetsingskader is in cassatie op zichzelf ook niet bestreden. Octrooiuitleg is in Nederland volgens vaste rechtspraak feitelijk. De ruimte voor toetsing van de uitleg van octrooien en de bepaling van de beschermingsomvang daarvan is in cassatie dan ook beperkt.

Conform het hiervoor beschreven kader leest het hof (in rov. 4.2.9 eindarrest) de conclusies in het licht van de beschrijving en de tekeningen. De in de beschrijving weergegeven oorzaak van het probleem geeft volgens het hof geen aanleiding tot de beperkte lezing van de conclusies van DR c.s., omdat daaruit niet valt op te maken dat het probleem zich niet zou voordoen bij bepaalde cartridges, in het bijzonder die volgens US 211. Dit is volgens het hof ook onvoldoende gemotiveerd gesteld door DR c.s. Schuift het hof hiermee het gezichtspunt van de uitvindingsgedachte alleen op basis van de beschrijving terzijde? Volgens mij niet. Het hof heeft hier voldoende acht geslagen op de uitvindingsgedachte, maar geoordeeld dat de door DR c.s. bepleite uitleg daarin geen steun vindt. Uit het AGA/Occlutech-arrest volgt dat de vraag of bepaalde gezichtspunten in de beoordeling van de beschermingsomvang moeten worden betrokken afhangt van factoren als de aard van het octrooi, de beschrijving van de uitvinding en het partijdebat. Volgens mij betrekt het hof in ieder geval de beschrijving én het partijdebat (‘onvoldoende gesteld’), zodat ook in dat licht de klacht van DR c.s. tevergeefs is voorgesteld, mede gelet op de beperkte ruimte in cassatie voor toetsing van de octrooiuitleg door het hof.

De klachten in onderdeel 3.2 richten zich ook tegen rov. 4.2.9 eindarrest, waarin het hof oordeelde dat de conclusies 1 en 2 niet zo beperkt kunnen worden gelezen als door DR c.s. voorgesteld. Het onderdeel start met een rechtsklacht die al niet kan slagen, omdat met een rechtsklacht niet met succes kan worden opgekomen tegen een feitelijk oordeel. Het hof heeft het juiste toetsingskader toegepast. Maar ook als het als motiveringsklacht wordt opgevat (vgl. ook het einde van onderdeel 3.2, waarin DR c.s. stellen ontoereikend zou zijn gemotiveerd, naar ik begrijp omdat het hof er geen rekening mee houdt dat een ander conclusie-element van conclusie 1 duidelijk maakt dat het dieper gelegen deel een V-vorm moet hebben), treft de klacht geen doel. De lijn dat de gemiddelde vakman EP 537 in beperkte zin zou opvatten vanwege de V-vorm van het dieper gelegen deel, is niet naar voren gebracht in de stukken uit de feitelijke aanleg waar DR c.s. zich hier op beroepen. Bovendien treft de klacht geen doel, omdat in mijn ogen niet wordt toegelicht waarom de aan- of afwezigheid van de V-vorm in de overweging van het hof de uitleg van conclusies 1 en 2 onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou maken.

Ook onderdeel 3.3 is opnieuw gericht tegen rov. 4.2.9 eindarrest met de motiveringsklacht dat onbegrijpelijk is dat en op welke grond de omstandigheid dat het ophopingsprobleem voornamelijk in het middendeel wordt veroorzaakt, de vakman geen aanleiding zou geven te veronderstellen dat het dieper gelegen deel zijn zijwaarts verspreidende functie ter oplossing van het ophopingsprobleem niet zou hoeven te vervullen. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat dit vermeende oordeel van het hof niet in rov. 4.2.9 eindarrest (in) te lezen valt. In plaats daarvan overweegt het hof dat de omstandigheid dat het ophopingsprobleem voornamelijk in het middendeel wordt veroorzaakt de vakman geen aanleiding geeft om te denken dat het afvaltonerophopingsprobleem zich bij bepaalde cartridges niet al voordoet. Volgens het hof zal de vakman zodoende menen dat het dieper gelegen deel zijn functie vervult.

Onderdeel 3.4 vervolgt met een nieuwe reeks klachten tegen rov. 4.2.9 eindarrest. De eerste klacht is gericht op de passage dat niet valt in te zien, en DR c.s. onvoldoende hebben gesteld, dat en waarom de gemiddelde vakman zou veronderstellen dat het ophopingsprobleem zich bij bepaalde cartridges, in het bijzonder die volgens US 211, niet zou kunnen voordoen. Dit wordt als onbegrijpelijk beklaagd, omdat niet in te zien is dat het zich niet kunnen voordoen van een ophopingsprobleem in andere cartridges dan in EP 537 beschreven, relevant is voor de uitleg bij een cartridge volgens EP 537 waarbij het probleem zich wel voordoet. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat uit de overweging van het hof juist volgt dat het ophopingsprobleem zich bij meer cartridges dan alleen die volgens EP 537 kan voordoen. Er wordt dus helemaal niet overwogen dat het ophopingsprobleem zich niet kan voordoen bij cartridges volgens een andere techniek dan EP 537, waar de klacht van uitgaat.

Hetzelfde geldt voor de tweede (vervolg)klacht dat onbegrijpelijk is dat en waarom de vakman op grond van het feit dat het ophopingsprobleem zich bij de in EP 537 specifiek beschreven cartridge kennelijk kan voordoen, zou veronderstellen dat dit probleem zich om die reden bij andere cartridges die bekend zijn uit de stand van de techniek moet voordoen. Ook dit ontbeert feitelijke grondslag, omdat het hof overweegt dat niet is in te zien dat de vakman zou veronderstellen dat dit probleem zich “niet zou (kunnen) voordoen” bij andere cartridges dan die volgens de techniek van EP 537. Dat is een irrealis en geen ‘moeten’, zoals de klacht ten onrechte veronderstelt.

Met de derde klacht uit onderdeel 3.3 stellen DR c.s. dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden, omdat Samsung niet zou hebben aangevoerd dat het ophopingsprobleem zich zou kunnen voordoen bij ‘uit de stand van de techniek cartridges’ waarin dat probleem niet wordt geopenbaard, zoals US 211. Dit mist andermaal feitelijke grondslag, omdat Samsung dit wel heeft aangevoerd. Dit maakt ook dat de (vervolg)stelling dat het hof niet kon overwegen dat het aan DR c.s. was om het tegendeel van een niet door Samsung geponeerde veronderstelling te stellen en gemotiveerd te weerleggen niet tot cassatie kan leiden.

Ten vierde klagen DR c.s. in onderdeel 3.3 over het volgende oordeel uit rov. 4.2.9 eindarrest:

“[…] Uit de enkele omstandigheid dat US 211 (en andere octrooischriften) het ophopingsprobleem niet openbaart, zal hij [de gemiddelde vakman, A-G] niet afleiden dat dit probleem zich niet zou kunnen voordoen, zoals DR c.s. heeft verdedigd. Veeleer zal de gemiddelde vakman inzien dat dit probleem in US 211 (en andere octrooischriften) niet is onderkend. […]”

Met name is volgens de klacht onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat de vakman veeleer zou inzien dat het probleem (eerder) niet is onderkend. Dit omdat het ‘lekkageprobleem’ mede wordt veroorzaakt door klontering vanwege warmte die een printer afgeeft en de vakman zal inzien dat de vraag of het klonteringsprobleem zich voordoet afhankelijk is van de gebruikte printer. Omdat rov. 4.2.9 eindarrest gaat over het ophopingsprobleem dat zich kán voordoen in andere cartridges dan die volgens EP 537, mist deze klacht doel vanwege onjuiste lezing van het arrest. Zie 3.12-3.13 over het te maken onderscheid tussen de aan de orde zijnde ‘problemen’.

Met de vijfde klacht van dit onderdeel voeren DR c.s. aan dat zij hebben gesteld en onderbouwd dat de stand van de techniek leert dat er twee soorten cartridges zijn, namelijk met ophopingsprobleem (die volgens EP 537) en zonder ophopingsprobleem (bijv. US 211). Het hof is daar volgens de klacht niet op ingegaan, hetgeen een motiveringsgebrek oplevert. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof is hier wel op ingegaan met de overweging dat de stelling dat en waarom de gemiddelde vakman zou veronderstellen dat het ophopingsprobleem zich bij bepaalde cartridges (zoals die volgens US 211) niet zou kunnen voordoen, onvoldoende gemotiveerd is door DR c.s.

In onderdeel 3.5 vallen DR c.s. vervolgens dit oordeel van het hof in rov. 4.2.9 eindarrest (‘onvoldoende gemotiveerd’) met twee rechtsklachten aan. De eerste rechtsklacht is dat de stelplicht en bewijslast van de stelling dat het afvaltonerophopingsprobleem zich niet kan voordoen bij cartridges volgens de stand van de techniek ten onrechte bij DR c.s. zijn gelegd (een negatief feit). In de tweede plaats is het hof hiermee buiten de rechtsstrijd getreden door niet (in strijd met art. 24 Rv en art. 149 Rv) aan te nemen dat het ophopingsprobleem zich niet voordoet bij cartridges volgens US 211, omdat dit door DR c.s. is gesteld en niet is weersproken door Samsung.

De eerste klacht ketst op het volgende af. DR c.s. zijn degenen die zich als verweer beroepen op de nietigheid van EP 537 en in dat kader de stelling innemen dat het ophopingsprobleem zich niet zou kunnen voordoen bij bepaalde cartridges. Dit is een bevrijdend verweer (ja, mogelijk inbreuk, maar het octrooi is nietig), zodat de stelplicht bij DR c.s. rust. De klacht is tevergeefs. Voor zover DR c.s. bepleiten dat van hen niet gevergd kan worden dat zij de stelplicht (en bij voldoende betwisting, de bewijslast) dragen van een negatief feit, is dat – zo algemeen en gesimplificeerd gesteld – onjuist en zeker geen voldoende basis voor een eventuele omkering van de bewijslast.

De tweede klacht komt neer op een herhaling van de hiervoor besproken derde klacht van onderdeel 3.4, die feitelijke grondslag mistte en dat geldt ook voor deze klacht van onderdeel 3.5.

Ook onderdeel 3.6 is gericht tegen rov. 4.2.9 eindarrest met klachten die zien op de passage waar het hof overweegt dat de vakman – gelet op de in EP 537 beschreven oorzaak van het probleem – “er daarom vanuit [zou] gaan dat in cartridges met de kenmerken volgens conclusie 1 (en 2) door het dieper gelegen deel de afvaltonerverspreidingsfunctie daadwerkelijk wordt vervuld.” Onbegrijpelijk is op welke grond de in EP 537 beschreven oorzaak van het ophopingsprobleem de vakman zou doen veronderstellen dat de verspreidingsfunctie wordt vervuld. Dat lijkt mij gezien de context van de bepaling van de beschermingsomvang waarin deze overweging is gegeven niet opgaan bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof neemt aan dat de vakman er bij lezing van conclusies 1 en 2 van zal uitgaan dat de verspreidingsfunctie wordt vervuld, als deel van het antwoord op de stelling van DR c.s. dat de conclusie zo beperkt zou moeten worden gelezen dat de beschermingsomvang beperkt is tot cartridges waar het ophopingsprobleem zich voordoet. Dat die functie echt wordt vervuld door het dieper gelegen deel, althans dat dit plausibel is, zal de vakman vervolgens (ook) concluderen zoals het hof uitwerkt in rov. 4.2.15 e.v. eindarrest.

Verder klaagt dit onderdeel dat het onbegrijpelijk is dat het hof de door DR c.s. voorgestane functionele uitleg verwerpt, omdat dit (innerlijk) tegenstrijdig zou zijn met het oordeel dat het dieper gelegen deel zijn verspreidingsfunctie daadwerkelijk vervult. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag, want het hof verwerpt in rov. 4.2.9 (en 4.2.8) eindarrest de stelling dat het octrooi zo moet worden uitgelegd dat de beschermingsomvang beperkt is tot cartridges waarbij het ophopingsprobleem zich voordoet. Deze stelling is volgens DR c.s. het gevolg van hun functionele uitleg (zie 3.38-3.39), maar het hof gaat daarin niet mee.

Al weer tegen rov. 4.2.9 richt zich onderdeel 3.7 en wel opnieuw de passage waarin het hof overweegt dat de vakman “veeleer [zal] inzien dat het probleem in US 211 (en andere octrooischriften) niet is onderkend”. Dit is een feitelijk oordeel en daarom falen de rechtsklachten uit onderdeel 3.7 hiertegen. De motiveringsklachten zijn ook tevergeefs. In wezen is het een herhaling van zetten van onderdeel 3.4, dat als besproken tevergeefs is voorgesteld. De eerste motiveringsklacht acht onbegrijpelijk dat uit EP 537 niet zou volgen dat alle mogelijke tonercartridges het ophopingsprobleem dienen te hebben. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof alleen vaststelt dat de in EP 537 beschreven oorzaak geen aanleiding geeft te veronderstellen dat het ophopingsprobleem niet (ook) kán voorkomen in andere cartridges dan die volgens de techniek van EP 537. De tweede motiveringsklacht ontwaart een motiveringsgebrek gegeven de omstandigheid dat DR c.s. hebben aangevoerd dat het ophopingsprobleem kan worden voorkomen door de constructiemaatregelen van US 211. Deze klacht stuit af op het oordeel van het hof dat DR c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat de vakman zou veronderstellen dat dit probleem zich bij o.a. US 211 niet zou (kunnen) voordoen. Al eerder hebben we gezien dat dat oordeel tevergeefs wordt bestreden.

Onderdeel 3.8 bevat een louter voortbouwende klacht die het lot van de hiervoor besproken onderdelen deelt.

Onderdeel 3.9 is in essentie een herhaling van zetten uit onderdeel 3.1 en zodoende ook tevergeefs voorgesteld.

Onderdelen 3.10 en 3.11 zijn voortbouwklachten die afketsen op de vorenstaande bespreking van de andere klachten van onderdeel 3.

Onderdeel 4: inbreuk op EP 537?

In dit onderdeel komen DR c.s. in het geweer tegen de volgende delen van rov. 4.2.53 en 4.2.54 eindarrest, waarin wordt geoordeeld dat DR c.s. inbreuk maken op conclusies 1 en 2 van EP 537 (voortbouwend op de oordelen dat EP 637 nieuw, inventief en plausibel is):

“Inbreuk

Uit de uitleg van ‘dieper gelegen deel’ volgt verder dat niet relevant is of en in welke mate bij cartridges van DR c.s. het dieper gelegen deel daadwerkelijk een verspreidingsfunctie vervult. Ten slotte gaat ook het Gillette-verweer van DR c.s. niet op. De enkele omstandigheid dat zij de constructieve maatregelen volgens US 211 toepast, betekent niet dat zij – ondanks de aanwezigheid daarnaast van de constructieve maatregelen volgens conclusie 1 van EP 537 – op EP 537 geen inbreuk zou maken. Verdere inbreukverweren heeft DR c.s. niet gevoerd.

Slotsom EP 537

De slotsom ten aanzien van EP 537 is dat de conclusies daarvan geldig zijn te achten en dat DR c.s. daarop inbreuk heeft gemaakt met de cartridges waarin alle constructieve maatregelen van conclusie 1 van EP 537 zijn toegepast. Hetgeen DR c.s. overigens tegen het vonnis, voor zover betrekking hebbend op EP 537, te berde heeft gebracht, kan niet leiden tot een ander oordeel.”

DR c.s. beginnen met een voortbouwklacht in onderdeel 4.1, die inhoudt dat op een nietig octrooi geen inbreuk kan worden gemaakt. Nu de klachten tegen het geldigheidsoordeel stranden, geldt dat ook voor deze klacht.

Onderdeel 4.2 richt een motiveringsklacht tegen de constatering van het hof dat DR c.s. geen verdere inbreukverweren hebben gevoerd dan samengevat in rov. 4.2.53 eindarrest. DR c.s. hebben namelijk ook aangevoerd dat de beschermingsomvang van EP 537 beperkt is tot cartridges waarbij het ophopingsprobleem zich voordoet en dat dit probleem zich niet zou voordoen bij cartridges volgens US 211, zoals de cartridges van DR c.s. (zie rov. 4.2.8). Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat dit betoog inhoudelijk door het hof is verworpen in rov. 4.2.9-4.2.13. DR c.s. verliezen hier uit het oog dat 4.2.53 een samenvatting is, dus inherent een beknopte weergave van wat daarvoor is uitgewerkt. Bovendien missen deze klachten belang, omdat rov. 4.2.8-4.2.9 eindarrest zoals we hebben gezien tevergeefs is bestreden in onderdeel 3. In de kern genomen vormen de onderdelen 4.3 tot en met 4.7 een herhaling van of voortbouwing op de klachten in onderdeel 3, zodat ook deze klachten niet kunnen slagen. Dat geldt dan ook voor de hier weer op voortbouwende klachten in onderdelen 4.8 en 4.9.

Onderdeel 5: stelplicht en bewijslast

Met de klachten in onderdeel 5 hebben DR c.s. rov. 4.2.11 eindarrest in het vizier, waarin het hof oordeelt dat de bewijslast op DR c.s. rust voor de stelling dat het ophopingsprobleem niet zou bestaan en (dus) niet wordt opgelost, althans dat de vakman dat niet plausibel zou achten. Dit is conform de hoofdregel van art. 150 Rv waarvan in dit geval niet hoeft te worden afgeweken volgens het hof. De overweging besluit ermee dat deze bewijslastverdeling ook geldt voor de stelling dat de nawerkbaarheid en industriële toepasbaarheid ontbreken.

Tot de kern teruggebracht betogen DR c.s. in onderdelen 5.1 tot en met 5.6 het volgende:

- de stelplicht en bewijslast voor het bestaan van het ophopingsprobleem en voor de feitelijke oplossing hiervan rusten (volgens de hoofdregel) op Samsung; althans

- de (eisen van) redelijkheid en billijkheid indiceren dat Samsung de bewijslast draagt; althans

- op Samsung rust een verzwaarde stelplicht, alsook een plicht op grond van art. 21 Rv om stukken in het geding te brengen; en

- het oordeel van het hof is in strijd zijn met de rechtsopvatting van het EOB.

Art. 150 Rv bepaalt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten daarvan de bewijslast draagt, tenzij uit enige bijzondere regel of de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Dit artikel vormt de hoofdregel voor de bewijslastverdeling en voor het oordeel van datgene wat in rechte is komen vast te staan. Uit de rechtspraak volgt dat op grond hiervan de bewijslast van de stellingen dat inventiviteit en nawerkbaarheid ontbreken in beginsel rust op de partij die vernietiging van het octrooi vordert.

Hier op grond van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op aannemen, kan slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden. De ratio is een afwijkingsmogelijkheid te geven wanneer de concrete omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. De beslissing dat er geen aanleiding is om de bewijslast anders te verdelen dan op grond van de hoofdregel, behoeft in het algemeen geen nadere motivering. Of iets volgt uit de eisen van redelijkheid en billijkheid is een rechtsvraag en dus toetsbaar in cassatie, maar de vermenging met feitelijke aspecten brengt mee dat deze toetsing beperkt is.

Naast de in art. 150 Rv genoemde uitzonderingen op de hoofdregel van bewijslastverdeling, zijn er andere manieren om te voorkomen dat toepassing van deze regel te rigide uitpakt. Dat geldt bijvoorbeeld als een zogenoemde ‘verzwaarde stelplicht’ wordt gehanteerd. De partij die niet de (stelplicht en) bewijslast heeft dient dan feitelijke gegevens verstrekken ter motivering van de betwisting om de wederpartij aanknopingspunten voor bewijslevering te bieden.

In het licht hiervan zie ik geen van de onderdelen 5.1-5.6 doel treffen en dat geldt ook voor de voortbouwende onderdelen 5.7 en 5.8. De stelplicht en (bij voldoende betwisting) de bewijslast rusten volgens de hoofdregel op DR c.s. als de partij die de nietigheid van het octrooi in rechte probeert geldend te maken. Het hof behoefde zijn (impliciete) beslissing om geen andere bewijslastverdeling te hanteren niet nader te motiveren. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de door DR c.s. genoemde omstandigheden het hof geen aanleiding hebben gegeven om op grond van de redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling te hanteren of te werken met een verzwaarde stelplicht voor Samsung. Dit is hier niet onbegrijpelijk of rechtens onjuist, zeker gezien de terughoudende toetsing in cassatie van een dergelijk oordeel. Overigens zijn voor de meeste door DR c.s. genoemde omstandigheden die zouden nopen tot een andere bewijslastverdeling geen vindplaatsen genoemd of er wordt verwezen naar vindplaatsen waar de betreffende omstandigheid niet in de context van bewijslastverdeling is gehanteerd (zoals Samsung bij s.t. 2.141-2.142 terecht aangeeft). Ook voor de stellingen in cassatie dat het hof een verzwaarde stelplicht voor Samsung had moeten aannemen en toepassing had moeten geven aan art. 21 Rv, worden geen vindplaatsen uit de feitelijke instanties gegeven, zodat de klachten al daarop afketsen. Waarom het hof deze procesrechtelijke middelen had moeten toepassen, wordt overigens ook niet duidelijk gemaakt. Dat het oordeel van het hof – op het processuele punt van bewijslastverdeling – strijdig zou zijn met de rechtsopvatting van het Europees Octrooibureau doet, wat daar verder van zij, niet ter zake, want het hof is aan die rechtsopvatting niet gebonden in deze nationale procedure waar nietigheid van een (al verleend) octrooi wordt gevorderd door de partij die wordt aangesproken op grond van een mogelijke inbreuk op dat octrooi.

Onderdeel 6: plausibiliteit ophopingsprobleem en oplossing daarvan

In onderdeel 6.1 keren DR c.s. zich tegen rov. 4.2.11 (en rov. 4.2.34) eindarrest waarin het hof – expliciet in navolging van rov. 4.8 van het vonnis – heeft overwogen dat het standpunt van DR c.s. dat het ophopingsprobleem niet zou bestaan en dat het probleem (dus) ook niet wordt opgelost, althans dat de gemiddelde vakman dat niet plausibel zou achten, een inventiviteitsverweer is. DR c.s. starten met twee rechtsklachten hiertegen. In de eerste plaats is dit onjuist, omdat het niet bestaan van een probleem losstaat van en voorafgaat aan de vraag of de oplossing wel werkt. Met Samsung (s.t. 2.157) zie ik niet wat het belang is bij deze klacht. Het hof beantwoordt namelijk in rov. 4.2.12 tot en met 4.2.14 eindarrest de vraag of het plausibel is dat het ophopingsprobleem bestaat (antwoord: ja) en de stelplicht en bewijslast van het niet plausibel zijn van het probleem blijft volgens de hoofdregel van art. 150 Rv, bij DR c.s. rusten. Hierop ketst de eerste rechtsklacht al af.

Verder zou rov. 4.2.11 eindarrest getuigen van een onjuiste rechtsopvatting doordat het hof oordeelt dat enkel sprake zou zijn van een inventiviteitsverweer. Ook deze klacht gaat niet op. Het plausibiliteitsvereiste komt erop neer dat geloofwaardig moet zijn dat een bepaald technisch effect daadwerkelijk is bereikt (om het probleem op te lossen), want anders ontbreekt een voldoende bijdrage aan de stand van de techniek. Wat al bestaat (niet nieuw is) of niet-inventief is, kan niet worden geoctrooieerd. Het niet voldoen aan het plausibiliteitsvereiste leidt tot een ongeldig octrooi, omdat de nawerkbaarheid of de inventiviteit ontbreekt. Als het gewenste technische effect onderdeel is van de conclusie, maar in het octrooi niet plausibel wordt gemaakt dat dit technische effect bereikt wordt door de leer van het octrooi, resulteert dit in niet-nawerkbaarheid. Indien het technisch effect geen onderdeel is van de conclusie maar van het onderliggende technisch probleem, is sprake van gebrek aan inventiviteit als het technische effect niet wordt bereikt. Anders dan DR c.s. menen, heeft het hof niet miskend dat het niet plausibel zijn van het technisch effect kan leiden tot zowel niet-inventiviteit als niet-nawerkbaarheid. In rov. 4.2.11 eindarrest overweegt het hof weliswaar dat DR c.s. een inventiviteitsverweer voeren (en wijst het hof dat verweer af in rov. 4.2.12 tot en met 4.2.31 eindarrest), maar in rov. 4.2.33 - 4.2.34 eindarrest adresseert het hof dezelfde plausibiliteit in het kader van de nawerkbaarheid en industriële toepasbaarheid.

De motiveringsklacht aan het eind van dit onderdeel stuit deels af op vorenstaande, omdat het hof wel degelijk de stelling van DR c.s. bespreekt in het kader van de nawerkbaarheid en industriële toepasbaarheid. Verder menen DR c.s. dat het hof het plausibiliteitsverweer niet zou hebben besproken bij beantwoording van de vraag of sprake is van een uitvinding. Ook die klacht gaat niet op. Art. 52 EOV (en art. 2 ROW 1995) houd(t)(en) in dat octrooieerbare uitvindingen drie eigenschappen moeten hebben: nieuwheid, inventiviteit en vatbaarheid voor toepassing op het gebied van de nijverheid. Alledrie zijn door het hof in het bestreden arrest besproken, waarbij de plausibiliteit dus aan de orde komt – en alleen kan komen – in het kader van inventiviteit en nawerkbaarheid/toepasbaarheid.

DR c.s. vervolgen de klachtenregen met onderdeel 6.2 dat zich richt tegen rov. 4.2.12 eindarrest. Ten eerste wordt onbegrijpelijk gevonden dat het hof heeft overwogen dat DR c.s. in par. 6.8 MvG het ophopingsprobleem en het dientengevolge weglekken van toner expliciet ‘evident’ hebben geacht. De litigieuze paragraaf uit de MvG luidt als volgt:

Verplaatsings- en lekkageprobleem. In aanmerking nemende dat er bij het gebruik van de tonercartridge sprake is van een voortdurende aanvoer van afvaltonerpoeder is evident dat wanneer deze – in het reinigingsgebied (21) en het verbindingsgebied (22) opgehoopte – afvaltonerpoeder niet verplaatst wordt naar het daarvoor conform conclusie 1 bestemde opslaggebied (23) deze opgehoopte afvaltonerpoeder kan gaan terugvallen c.q. “lekken” via de tussenruimte (93a), zoals beschreven in paragraaf [0075] (accentuering, raadsman).

EP 537 NL tekst

EP 537 EN tekst

“[0075] […]. De van de fotogeleidende trommel 1 verwijderde afvaltoner hoopt zich op in het reinigingsgebied 21 , en een hoeveelheid in het middendeel van het reinigingsgebied 21 verzamelde afvaltoner neemt toe. Daarna , omdat de druk van de afvaltoner in het middendeel van de reinigingseenheid 21 toeneemt, vergeleken met einddelen van het reinigingsgebied 21, kan toner T weglekken via de tussenruimte 93a uit figuur 2 tussen de fotogeleidende trommel 1 en de behuizing 90 .”

“[0075] […]. The waste toner removed from the photoconductive drum 1 is piled up on the cleaning area 21 , and an amount of waste toner collected in the center portion of the cleaning area 21 increases. Then , as pressure of the waste toner in the center portion of the cleaning unit 21 increases compared with end portions of the cleaning area 21, toner T may leak through the gap 93a of FIG. 2 between the photoconductive drum 1 and the housing 90. ”

Het is in mijn ogen goed te volgen dat het hof deze paragraaf heeft opgevat zoals blijkt uit rov. 4.2.12 eindarrest. Het ophopingsprobleem wordt inderdaad evident geacht. DR c.s. geven in het onderdeel wel een alternatieve lezing, maar daarmee miskennen DR c.s. dat zelfs als hun lezing ook denkbaar zou zijn, dit de lezing van het hof nog niet onbegrijpelijk maakt in cassatie-technische zin.

Het onderdeel vervolgt met de klacht dat het hof ten onrechte ervan uitgaat dat het aan DR c.s. zou zijn om voldoende te stellen (en te bewijzen) om aan te kunnen nemen dat de gemiddelde vakman het bestaan van het probleem niet plausibel acht. Deze klacht faalt, omdat het hof terecht toepassing geeft aan (de hoofdregel van) art. 150 Rv (zie 3.68 en 3.72).

Het mikpunt van onderdeel 6.3 vormt rov. 4.2.13 eindarrest en dan specifiek het deel waar het hof overweegt dat het enkele feit dat in de stand van de techniek niet is onderkend (of in elk geval niet is beschreven) dat het probleem van ophoping van afvalpoeder in de reinigingsruimte zich vooral in het midden daarvan (in de in EP 537 bedoelde zin) voordoet, nog niet betekent dat de gemiddelde vakman het bestaan van dit probleem onaannemelijk zou achten.

Dit oordeel is volgens de klacht onjuist, omdat het erom gaat of het door een octrooi weergegeven probleem überhaupt feitelijk bestaat en niet of de vakman dat bestaan al dan niet aannemelijk acht. Deze klacht slaagt niet, omdat DR c.s. miskennen dat het oordeel is gegeven in de context van het plausibiliteitsverweer van DR c.s. en dat voor plausibiliteit de drempel niet zo hoog ligt dat er ‘hard’ bewijs moet worden geleverd. Dit geldt in dit geval temeer nu ook volgens DR c.s. het ophopingsprobleem evident is (mede) gelet op de beschrijving van het octrooi (zie 3.75 en 3.76). Dat maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, ook niet omdat – zoals DR c.s. aanvoeren – dit een onbekend (althans onbeschreven) probleem is voor de vakman. Anders dan DR c.s. aan het slot van dit onderdeel betogen, is evenmin sprake van een motiveringsgebrek omdat het argument van DR c.s. dat printerfabrikanten elementen aan hun printers en cartridges toevoegen die het functioneren niet verbeteren maar tot doel hebben concurrentie te weren niet is geadieerd door het hof. Ten eerste ziet dit argument niet zozeer op het bestaan van het probleem, maar op het functioneren van de maatregelen ter oplossing van het probleem. Dit functioneren wordt behandeld en bevestigd door het hof in rov. 4.15-4.30 eindarrest, zodat hierover tevergeefs wordt geklaagd. In het verlengde daarvan miskennen DR c.s. met deze klacht dat het hof niet is gehouden steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering te betrekken.

Met onderdeel 6.4 vervolgen DR c.s. hun aanval op rov. 4.2.13 eindarrest, maar nu tegen de passage dat geen aanwijzing voor het niet bestaan van het ophopingsprobleem kan worden gevonden in de stelling van DR c.s. dat het weglekprobleem zich bij hun cartridges niet zou voordoen, omdat DR c.s. (in elk geval ook) de maatregelen volgens conclusies 1 en 2 toepassen, waarmee het probleem nu juist wordt opgelost.

Allereerst klagen DR c.s. dat onbegrijpelijk is dat het hof het bestaan van het weglekprobleem afleidt uit het feit dat in de cartridges van DR c.s. de maatregelen van conclusies 1 en 2 worden toegepast en dat die het probleem beweerdelijk oplossen. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat dit op geen enkele manier uit het arrest te lezen valt. Het hof oordeelt – overigens geheel begrijpelijk – dat DR c.s. de conclusies 1 en 2 toepassen en dat daarom het niet voordoen van het weglekprobleem niets zegt over het bestaan van het probleem.

Verder stellen DR c.s. dat het hof miskent dat DR c.s. ook de maatregelen van US 211 toepast waarmee het ophopingsprobleem wordt voorkomen. Deze (veronder)stelling is door het hof verworpen in rov. 4.2.9 eindarrest waar het hof samengevat overweegt dat DR c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat dit probleem zich niet zou kunnen voordoen bij cartridges volgens US 211. We hebben gezien dat dat tevergeefs wordt aangevallen in onderdeel 3.

Vervolgens menen DR c.s. dat het hof als vaststaand had moeten aannemen dat US 211 en EP 537 betrekking hebben op twee elkaar uitsluitende types cartridges of technologieën, omdat deze stelling van DR c.s. door Samsung niet zou zijn weersproken en ‘in wezen’ erkend. Door dit niet te doen heeft het hof volgens de klacht art. 149 Rv miskend en is het hof buiten de rechtsstrijd getreden (art. 149 en art. 24 Rv). Deze rechtsklachten slagen niet, omdat een feitelijke grondslag daarvoor ontbreekt. Zoals Samsung terecht aanvoert (s.t. 2.173) heeft zij de stelling van DR c.s. wél bestreden en is van een erkenning geen sprake. Ik citeer hierna CvR 2.52 (door DR c.s. aangehaald om erkenning aan te tonen) waaruit volgt dat volgens Samsung US 211 en EP 537 elkaar niet uitsluiten omdat ze verschillende doelen hebben:

“In paragraaf 4.19.2 sub n en o van de CvA stellen Gedaagden dan nog dat Samsung’s octrooi US ‘211 een alternatieve oplossing biedt voor het transporteren van afvaltoner dan het gebruik van een afvaltonertransportorgaan. Dat is inderdaad het geval. Enige relevantie voor de in conclusies 1 en 2 van EP ‘537 geclaimde uitvinding ontbreekt echter. Die conclusies zien immers op het verbeteren van de spreiding van afvaltoner over de breedte van de reinigingsruimte ter voorkoming van afvaltonerlekkage en niet op verplaatsing van afvaltoner van de reinigingsruimte naar de afvalcontainer.”

De op deze falende klachten volgende motiveringsklachten in dit onderdeel slagen gelet op vorenstaande evenmin, omdat deze uitgaan van het vaststaan van de stelling van DR c.s. dat bij toepassing van US 211 het ophopingsprobleem zich niet voordoet.

De klachten in onderdeel 6.5 richten zich tegen 4.2.13 en 4.2.31 eindarrest die onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd zouden zijn in het licht van rov. 4.2.30 eindarrest. Uit rov. 4.2.30 eindarrest volgt volgens de klacht dat het hof van oordeel is dat een cartridge conform EP 537 van Samsung tegelijkertijd ook een cartridge conform US 211 van Samsung is. Nu dit niet in rov. 4.2.30 valt te lezen, treffen deze klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag geen doel. De voortbouwende klacht in onderdeel 6.6 deelt dit lot.

Met onderdeel 6.7 nemen DR c.s. rov. 4.2.15-4.2.31 en 4.2.54 eindarrest op de korrel. Die overwegingen getuigen volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof ervan uitgaat dat de bewijslast inzake plausibiliteit van de oplossing van het ophopingsprobleem op DR c.s. rust in plaats van op Samsung. Deze klacht ketst af wat is besproken bij onderdeel 5 over stelplicht en bewijslast en de terechte toepassing door het hof van de hoofdregel van art. 150 Rv (zie 3.66 e.v.), ook voor wat betreft dit punt van de plausibiliteit van de oplossing van het ophopingsprobleem.

Het onderdeel wordt vervolgt met de klacht dat de overweging(en) van het hof ontoereikend gemotiveerd zijn, omdat het hof niet is ingegaan op de stelling van DR c.s. dat het dieper gelegen deel feitelijk geen verspreidingsfunctie heeft. Deze klacht faalt om meerdere redenen. Ten eerste ontbreekt een vindplaats in de gedingstukken voor deze stelling, zodat de klacht feitelijke grondslag mist. Ten tweede wordt niet toegelicht waarom het niet (expliciet) betrekken van deze stellingname een motiveringsgebrek oplevert. Ten derde miskennen DR c.s. ook hier dat het hof niet is gehouden steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering te betrekken (zie 3.79 in fine). Een verwerping kan ook impliciet, hetgeen in mijn ogen in rov. 4.2.15-4.2.31 eindarrest is gebeurd.

Het onderdeel besluit met een rechtsklacht die een herhaling van zetten is van onderdelen 6.2 en 6.3, zodat deze geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Met onderdeel 6.8 stellen DR c.s. rov. 4.2.16 eindarrest ter discussie. Het acht allereerst onbegrijpelijk op welke grond het hof overweegt dat DR c.s. in MvG 8.6 – 8.8 het standpunt zou hebben ingenomen dat de gemiddelde vakman zou menen dat het nadeel van toegenomen druk ter plaatse van het dieper gelegen deel groter zou zijn dan het voordeel van de daardoor teweeg gebrachte zijwaartse verspreiding van afvaltoner. Gelet op met name het hierna geciteerde MvG 8.7 is die passage in mijn ogen niet onbegrijpelijk, waarbij het door mij onderstreepte deel laat zien dat DR c.s. stellen dat ongewenste drukopbouw (een nadeel) zich eerder zal voordoen dan de (wel gewenste) zijwaartse verspreiding.

“[…] Daarmee is evident dat de voor zijwaartse – en achterwaartse – verspreiding van het afvaltonerpoeder vereiste kracht afwezig is. Dat heeft – naar de vakman op basis van zijn algemene vakkennis (en gezond verstand), weet en begrijpt – ten gevolge dat het eerder ophopen van afvaltonerpoeder ook ten gevolg heeft dat eerder sprake is van de ongewenste drukopbouw en daarmee eerder sprake is van lekkage van afvaltonerpoeder.”

De klacht faalt dus in mijn ogen, waarbij heeft te gelden dat de uitleg van processtukken en standpunten van partijen van feitelijke aard is en in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht.

Verder acht de klacht het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, omdat niet is betrokken de stelling van DR c.s. (MvG 8.6 in fine) dat het dieper gelegen deel het lekkageprobleem niet oplost, maar verergert. Ook deze klacht slaagt niet. Die stelling wordt namelijk door het hof volgens mij (impliciet) verworpen, door onder verwijzing naar rov. 4.2.22 e.v. eindarrest te overwegen dat onjuist is de veronderstelling van DR c.s. dat vanwege de volledige opvulling van het reinigingsgebied met afvaltoner en het ontbreken van een transportorgaan er geen krachtbron zou zijn die voor de verplaatsing en zijwaartse verspreiding van de afvaltoner zou kunnen zorgdragen. Deze klacht gaat overigens kennelijk ervan uit dat het voor het slagen van een motiveringsklacht voldoende zou zijn om te wijzen op stellingen die niet (zouden) stroken met de overweging van het hof. Dat is in zijn algemeenheid onjuist.

DR c.s. klagen ook nog over de slotzin van rov. 4.2.16 eindarrest, waarin het hof overweegt: “Bovendien is de extra drukopbouw geringer naarmate het dieper gelegen deel smaller is (zie r.o. 4.2.6)”. Deze passage wordt onbegrijpelijk geacht, omdat dit niet uit rov. 4.2.6 eindarrest zou volgen. De klacht faalt al bij gebrek aan belang, nu deze is gericht tegen een overweging ten overvloede. Het overige deel van rov. 4.2.16 eindarrest is zelfstandig dragend. Daarnaast is de verwijzing van het hof volgens mij goed te volgen, omdat het hof in rov. 4.2.6 het volgende overweegt:

“[…] de gemiddelde vakman zal inzien dat naarmate het dieper gelegen deel breder is, het ook de doorvoer van afvaltoner meer zal blokkeren en daarmee de verspreidingsfunctie minder effectief zal kunnen vervullen – zoals DR c.s. ook zelf heeft betoogd […]”

Uit het citaat volgt dat een breder deel zorgt voor meer blokkade. Weliswaar staat er niet één-op-één iets over de drukopbouw, maar een blokkade (ophoping) gaat volgens DR c.s. zelf gepaard met meer drukopbouw (MvG 8.7). Dan geldt dus ook: een smaller deel zorgt voor minder blokkade en dientengevolge tot minder (extra) drukopbouw.

Ten slotte klagen DR c.s. dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden met de slotzin van 4.2.16 eindarrest, omdat Samsung niet zou hebben aangevoerd dat extra drukopbouw geringer is naarmate het dieper gelegen deel smaller is. Deze klacht mist ook doel. Zoals wij hiervoor hebben gezien, heeft het hof haar overweging in rov. 4.2.6 eindarrest (in lijn met het eigen betoog van DR c.s., zie einde van het citaat in 3.92) gecombineerd met de eigen stellingen van DR c.s. in MvG 8.7 om tot de slotzin van rov. 4.2.16 te komen. Buiten de rechtsstrijd treedt het hof daarmee niet, omdat de overweging is gebaseerd op stellingen die DR c.s. aan haar betoog ten grondslag heeft gelegd.

Onderdeel 6.9 bevat een louter voortbouwende klacht gericht tegen het feit dat het hof in rov. 4.2.18 eindarrest overweegt “Gelet op het voorgaande […].” In het licht van de bespreking van de voorgaande klachten, treft dit evenmin doel.

Rov. 4.2.19 eindarrest staat centraal in onderdeel 6.10, waarin DR c.s. klagen dat onbegrijpelijk is de verwerping van het standpunt van DR c.s. dat de gemiddelde vakman niet plausibel zou achten dat de in par. 76 e.v. beschreven oplossing (het dieper gelegen deel) in de praktijk zou werken zonder toepassing van een transportorgaan, omdat hij deze noodzakelijk zou achten voor de verplaatsing van de afvaltoner. Dit is onbegrijpelijk, omdat de rechtbank in rov. 4.8 van het vonnis (in appel niet bestreden) heeft vastgesteld dat het standpunt van DR c.s. is dat het probleem dat het octrooi beschrijft niet kan worden opgelost zonder de aanwezigheid van een afvaltonertransportorgaan, volgens DR c.s. “los van de vraag of de vakman een met de natuurwetten strijdig feit desondanks plausibel zou achten.”

Deze lastig te begrijpen klacht loopt stuk op het kenbaarheidsvereiste. In essentie wordt volgens mij betoogd dat het hof niet zelfstandig kon bepalen wat het standpunt van DR c.s. was, maar DR c.s. maken niet duidelijk waarom dit zo is en waarom het oordeel dan onbegrijpelijk is. De klacht is nogal vaag en is in het licht van de gedingstukken ook niet te volgen, omdat DR c.s. een flink deel van hun MvG (par. 6, p. 16 t/m 42) het standpunt toelichten dat conclusies 1 en 2 nietig zijn vanwege het ontbreken van een afvaltonertransportorgaan en op basis daarvan concluderen (6.16 MvG in fine) dat de oplossing niet plausibel is.

Verder zou de overweging van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het de bewijslastverdeling inzake het bestaan van of de oplossing voor het ophopingsprobleem zou miskennen. Dit is de zoveelste variant van dezelfde tevergeefse klacht, zodat ik andermaal verwijs naar mijn eerdere bespreking (zie m.n. 3.66 e.v. en 3.86).

Onderdeel 6.11 vangt aan met het betoog dat rov. 4.2.20 eindarrest onbegrijpelijk is, omdat het hof overweegt dat Samsung zou hebben aangevoerd (2.22 CvR) dat de gemiddelde vakman zou begrijpen uit het slot van par. 62 van EP 537 dat de (druk van) nieuw aangevoerde afvaltoner samen met de kracht die daarop wordt uitgeoefend door het draaiende fotogevoelige medium zorgt voor het voortstuwen van de afvaltoner die zich in de reinigingsruimte (21) heeft opgehoopt in de richting van de afvalcontainer (23).

3.100 Ten eerste is deze passage volgens de klacht onbegrijpelijk, omdat het volgens DR c.s. suggereert dat sprake is van twee krachten (de druk van nieuw aangevoerde toner en de kracht van het draaiende fotogevoelige medium). Deze klacht mist feitelijke grondslag. Ik lees de overweging zo dat kracht komt van het draaiende fotogevoelige medium en dat met die kracht afvaltoner wordt weggedrukt. Dit strookt ook met CvR 2.22 waar het hof zich op baseert:

“De tonercartridge (bijvoorbeeld die volgens de conclusies 1 en 2) omvat een fotogevoelig medium ((1) in Figuur 2 van EP ‘537, welke figuur hiervoor in paragraaf 2.10 van deze conclusie is ingevoegd) dat roteert. Als gevolg van die rotatie wordt door het reinigingsorgaan ((6) in Figuur 2 van EP ‘537) (continu) afvaltoner van het fotogevoelige medium (1) geschraapt. Die afvaltoner hoopt zich op in de reinigingsruimte en wordt als gevolg van de continue toevoer van nieuwe afvaltoner, althans de luchtverplaatsing veroorzaakt door de rotatie van het fotogevoelige medium, ‘voortgeduwd’ via de verbindingsruimte, richting de afvaltonercontainer. Zie in dat kader de volgende passage in paragraaf [0062] , k. 8, r. 44 – 48, van EP ‘537:

“The waste toner removed from the surface of the photoconductive drum 1 is piled up on the cleaning area 21 until it fully fills the cleaning area 21 and is gradually transferred to the connecting area 22 and the storage area 23.””

3.101 Anders dan DR c.s. betogen, volgt uit deze passage wel degelijk dat kracht die vrijkomt door rotatie kan zorgen voor het voortstuwen van de afvaltoner die zich in de reinigingsruimte heeft opgehoopt. Dat voor dat voortduwen tot in de afvaltonercontainer ook additionele krachten hun werk (kunnen) doen, zoals luchtverplaatsing als gevolg van die rotatie, ontkennen Samsung en ook het hof niet. Het hof treedt wat mij betreft dus niet buiten de rechtsstrijd, maar vat hetgeen Samsung heeft aangevoerd samen. Hoeveel krachten aan het werk zijn doet uiteindelijk ook weinig ter zake, omdat, zoals het hof de overweging vervolgt, de gemiddelde vakman zal inzien dat EP 537 niet ziet op een probleem met betrekking tot (de benodigde kracht voor) de verplaatsing van afvaltoner van de reinigingsruimte naar de afvalcontainer, maar op problemen die zich bij verplaatsing kunnen voordoen (ophoping en klontering). Dit alles is niet ontoereikend gemotiveerd. Alle verdere of andere klachten in dit onderdeel ketsen hierop af.

3.102 Met onderdeel 6.12 klagen DR c.s. over de passage in rov. 4.2.21 eindarrest “Dat deze kracht van de door de rotatiekracht van het fotogeleidende medium voortstuwende afvaltoner voldoende kan zijn voor de afvoer van afvaltoner was reeds geopenbaard in het – ook door DR c.s. aangehaalde – US 211, dat voor EP 537 behoort tot de stand van de techniek. Daarin is beschreven dat de hellingshoek van de reinigingseenheid daartoe ingesteld moet worden tussen 20o en 50o.” Deze overweging is volgens het onderdeel ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof miskent dat door DR c.s. is aangevoerd en door Samsung niet is bestreden dat de stand van de techniek de gemiddelde vakman leert dat sprake is van twee elkaar uitsluitende technieken en dat dit als een tussen partijen vaststaand feit heeft te gelden, zodat het hof buiten de rechtsstrijd treedt.

3.103 Deze klacht faalt om meerdere redenen. Ten eerste kan een klacht die sec behelst dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden (onder verwijzing naar art. 24 Rv en art. 149 Rv) niet slagen in de vorm van een motiveringsklacht, omdat een rechtsoordeel wordt bestreden. Ten tweede betreft dit inhoudelijk een herhaling van een klacht uit onderdeel 6.4 (hoewel die als doelwit rov. 4.2.13 eindarrest had), zodat ook de hier aan de orde zijnde klacht feitelijke grondslag mist nu Samsung de stelling van DR c.s. wel degelijk heeft bestreden (zie 3.83).

3.104 De verdere klachten bouwen voort op de onjuiste veronderstelling dat zou vaststaan dat US 211 en EP 537 elkaar uitsluitende technieken zijn en de eveneens onjuiste aanname dat zich bij US 211 geen ophopingsprobleem zou kunnen voordoen (zie 3.82) en vormen een reprise van eerder besproken klachten, zoals die over de stelplicht en bewijslast (zie m.n. 3.66 e.v.). Dat leidt allemaal tot niets.

3.105 De voortbouwklacht in onderdeel 6.13 (gericht tegen rov. 4.2.22-4.2.26 eindarrest) gaat ten onder in het kielzog van onderdeel 6.7 (zie 3.86 e.v.) waarnaar het verwijst.

3.106 DR c.s. klagen in onderdeel 6.14 dat rov. 4.2.23 eindarrest ontoereikend gemotiveerd is. Het hof verwerpt daar de stelling (MvG 6.14.2(a)) dat Samsung zou hebben erkend dat volgens EP 537 sprake is van een volledige opvulling van het reinigingsgebied voordat dit wordt verplaatst naar het opslaggebied. DR c.s. wijzen op de volgende passage uit Samsung’s CvR 2.11:

“[…] Afvaltoner afkomstig van het fotogevoelig medium van de tonercartridge hoopt zich tijdens het printen op in de reinigingsruimte waarna de afvaltoner zich geleidelijk verplaatst door de verbindingsruimte naar de afvalcontainer.”

3.107 Hierin lees ik geen erkenning van volledige opvulling, zodat wegens gemis aan feitelijke grondslag van ontoereikende motivering op dit punt geen sprake is. DR c.s. wijzen specifiek op het woordje ‘waarna’, maar dat geeft slechts aan dat eerst ophoping en dan verplaatsing plaatsvindt. Hoeveel ophoping plaatsvindt (volledig of gedeeltelijk), staat er niet. Uitleg van gedingstukken is feitelijk en van onbegrijpelijkheid is hier geen sprake – al helemaal niet in het licht van de bestrijding door Samsung van het volledige ophopings-argument van DR c.s., zoals Samsung bij s.t. 2.193 terecht aangeeft (o.v.n. CvR/CvA rec 2.40 en 2.43-2.46).

3.108 Met het oordeel in rov. 4.2.23 zijn volgens DR c.s. ook de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen miskend, omdat Samsung de stelling van DR c.s. dat sprake is van een erkenning niet zou hebben weersproken. Die klacht faalt ook bij gebrek aan feitelijke grondslag. DR c.s. miskennen dat het hof zelfstandig (in de CvR van Samsung) dient te beoordelen of het door DR c.s. gestelde de kwalificatie ‘erkenning’ wel kan dragen. Van buiten de rechtsstrijd treden is helemaal geen sprake hier.

3.109 Ook de in het onderdeel geformuleerde voortbouwklacht tegen rov. 4.2.24-4.2.26 eindarrest slaagt dan niet, net zo min als de klacht dat rov. 4.2.23 eindarrest innerlijk tegenstrijdig zou zijn met rov. 4.2.26 eindarrest.

3.110 Rov. 4.2.24 eindarrest wordt vervolgens bestreden door de klachten in onderdeel 6.15. Omdat het oordeel van het hof op dit punt draait om een door DR c.s. in het geding gebrachte tekening, geef ik die hier weer:

Allereerst klagen DR c.s. dat de juistheid van deze weergave niet is weersproken door Samsung, zodat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door te overwegen dat er voor de vakman geen reden is aan te nemen dat de reinigingsruimte (21) zich eerst volledig zal vullen met afvaltoner op de manier zoals met zwart ingetekend in de figuur en dat daarna pas afvaltoner naar het opslaggebied (23) wordt verplaatst. Deze klacht mist feitelijke grondslag en faalt derhalve, omdat Samsung wel degelijk heeft weersproken dat de reinigingsruimte zich volledig zal vullen alvorens verplaatsing naar de afvalcontainer kan plaatsvinden, door te stellen (zie m.n. CvR 2.11 en 2.43-2.46) dat de afvaltoner geleidelijk wordt verplaatst richting de afvalcontainer (en dus niet wordt gewacht tot volledige opvulling) door de duwkracht van de rotatie van het fotogevoelig medium en de constante toevoer van afvaltoner. Dit neemt het hof verderop in rov. 4.2.24 eindarrest ook over als onderbouwing voor de verwerping van het standpunt van DR c.s. door te overwegen: “De gemiddelde vakman zou bovendien juist aannemen dat de duwkracht van de aangevoerde afvaltoner (en de roterende fotogeleider) een dergelijke ophoping voorkomt.” Het hof wijst ter adstructie op par. 62 van de beschrijving, een passage waarnaar Samsung in deze context ook had verwezen (CvR 2.45). De lezing van die passage is niet onbegrijpelijk, mede gelet op de verdere uitleg in rov. 4.2.26 eindarrest dat het voor de vakman duidelijk is dat voldoende afvaltoner in de reinigingsruimte moet zijn opgehoopt om de nieuw aangevoerde afvaltoner in staat te stellen daarop druk uit te oefenen. Hierop stuiten alle andere klachten in dit onderdeel af, mede omdat het oordeel over de duwkracht die de door DR c.s. geschetste ‘volledige’ ophoping voorkomt zelfstandig draagt.

3.111 Onderdeel 6.16 is een puur op onderdeel 6.15 voortbouwende klacht tegen rov. 4.2.25, die gelet op de bespreking van onderdeel 6.15 geen afzonderlijke bespreking behoeft. Het onderdeel faalt.

3.112 In onderdeel 6.17 komen DR c.s. in het geweer tegen rov. 4.2.26 eindarrest. De eerste reeks klachten zien op de openingszin van deze overweging, die luidt: “Het is voor de gemiddelde vakman duidelijk dat er voldoende afvaltoner in de reinigingsruimte moet zijn opgehoopt om de nieuwe aangevoerde afvaltoner in staat te stellen daarop druk uit te oefenen en die in beweging te brengen.” De klacht is in de kern dat onbegrijpelijk is op welke grond het hof tot dit oordeel komt, hetgeen in strijd zou met ‘de natuurwetten’.

3.113 Met deze klacht zien DR c.s. over het hoofd dat het hof met deze passage een vervolg geeft aan de overwegingen daarvoor (vanaf rov. 4.2.22 eindarrest), waarin het argument van DR c.s. over het volledig gevuld moeten zijn van de reinigingsruimte wordt besproken. Dat is waarop het hof deze overweging baseert. DR c.s. lezen het arrest dus verkeerd, zodat feitelijke grondslag ontbreekt. Van strijd met ‘de natuurwetten’ is geen sprake. Door de verwijzing naar rov. 4.2.22 bedoelen DR c.s. met ‘de natuurwetten’ kennelijk hun stelling dat indien de reinigingsruimte volledig gevuld zou zijn, de berg afvaltoner te zwaar zou zijn om nog door de kracht van de nieuw aangevoerde toner te kunnen worden verplaatst. Nu door het hof is overwogen dat de reinigingsruimte niet volledig gevuld raakt, doet deze ‘natuurwet’ niet ter zake, zodat het oordeel van het hof niet ontoereikend gemotiveerd is.

3.114 Met hun verdere klachten in dit onderdeel proberen DR c.s. de passages in rov. 4.2.26 eindarrest onderuit te halen waarin het hof overweegt dat waar in de beschrijving wordt gesproken van het (volledig) vullen van de reinigingsruimte door afvaltoner, dit door de gemiddelde vakman zal worden begrepen als zó gevuld dat er door nieuw aangevoerde afvaltoner druk kan worden uitgeoefend die de opgehoopte afvaltoner in de richting van de afvalcontainer doet bewegen en dat dit proces wordt beschreven in het eerste deel van par. 62 (kolom 8, r. 36-48), zonder dat daarbij een transportorgaan wordt genoemd. In het licht van de eigen stellingen van DR c.s. en de stellingen van Samsung over de duwkracht van de nieuw aangevoerde afvaltoner kunnen ook deze klachten niet slagen. DR c.s. geven in hun pleitnota in hoger beroep toe (vgl. rov. 4.2.30 eindarrest) dat bij EP 537 de constructie zodanig is dat de duwkracht van de roterende trommel voldoende is voor verplaatsing van afvaltoner (10.1) en dat dit voorkomt dat de reinigingsruimte volledig wordt gevuld (10.2). Dit terwijl Samsung – zoals hiervoor in 3.110 is geconstateerd – mede onder verwijzing naar par. 62 van de beschrijving heeft gesteld dat de afvaltoner geleidelijk wordt verplaatst door de rotatie en de duwkracht van de nieuw aangevoerde afvaltoner (CvR 2.11, 2.43-2.46). Het hofoordeel is gezien deze stellingen over en weer niet ontoereikend gemotiveerd en daarmee treedt het hof ook niet buiten de rechtsstrijd van partijen.

3.115 De voortbouwklachten in onderdeel 6.18 gericht tegen rov. 4.2.15-4.2.26 eindarrest kunnen gelet op de voorafgaande bespreking (vanaf 3.86) ook niet slagen.

3.116 Met onderdeel 6.19 richten DR c.s. hun pijlen op rov. 4.2.27 eindarrest. In de eerste twee zinnen van het onderdeel staan voortbouwklachten die het lot delen van de hiervoor besproken klachten. Vanaf de derde zin klagen DR c.s. dat onbegrijpelijk is dat het hof overweegt dat de gemiddelde vakman zal inzien dat de functie van het transportorgaan niet is gelegen in het transporteren van afvaltoner in het algemeen. Uit de rest van de overweging van het hof, die ik hierna voor de leesbaarheid citeer, blijkt echter dat deze – door DR c.s. uit zijn verband gehaalde – passage goed te begrijpen is, zodat de klacht tevergeefs is voorgesteld. Ik meen dat duidelijk blijkt dat het hof wel een transportfunctie toekent aan het transportorgaan als het gaat om geklonterde afvaltoner, maar dat – zeker in de context van de bespreking van het ophopingsprobleem – niet kan worden gesproken van een transportfunctie in het algemeen, omdat die functie wordt vervuld door de kracht van nieuw aangevoerde afvaltoner (vgl. in gelijke zin s.t. Samsung 2.212). De bestreden overweging luidt in zijn geheel als volgt:

“4.2.27 De omstandigheid dat (de gemiddelde vakman ervan zou uitgaan dat) de voortstuwende kracht van nieuw aangevoerde afvaltoner onvoldoende is om de geklonterde afvaltoner los te maken en in beweging te brengen, waarop DR c.s. verder heeft gewezen, leidt evenmin tot de conclusie dat de gemiddelde vakman ervan zou uitgaan dat het ophopingsprobleem niet kan worden opgelost zonder transportorgaan. De gemiddelde vakman zal inzien dat de functie daarvan immers niet is gelegen in het transporteren van afvaltoner in het algemeen. Die functie wordt immers vervuld door de kracht van nieuw aangevoerd afvaltoner zoals beschreven in de eerste helft van par. 62 (kolom 8, r. 44-48). Het transportorgaan heeft als doel de geklonterde afvaltoner af te voeren en eventueel aangekoekte afvaltoner los te maken.”

3.117 DR c.s. keren zich met onderdeel 6.20 tegen rov. 4.2.29 eindarrest. In de kern wordt betoogd dat het hof het transportorgaan weginterpreteert. In mijn ogen is deze lezing van de overweging onjuist, omdat het hof het orgaan niet weginterpreteert, maar in de overweging (nogmaals, zie de verwijzing naar rov. 4.2.20 e.v. eindarrest) uitlegt dat het voor de gemiddelde vakman duidelijk is dat het transportorgaan niet noodzakelijk is voor het ophopingsprobleem (conclusies 1 en 2) maar wél nodig is voor het afzonderlijke klonterprobleem. Het hof kon tegen die achtergrond, zoals het op begrijpelijke wijze overweegt, aannemen dat de gemiddelde vakman dit niet anders zal gaan zien door het meewegen in zijn beoordeling van tekeningen van uitvoeringsvoorbeelden waar het transportorgaan voorkomt en het meewegen van de uitvoeringsvorm beschreven in par. 13 van het octrooischrift. Met andere woorden (vgl. in gelijke zin s.t. Samsung 2.215), het hof kon oordelen dat deze tekeningen en beschrijving de gemiddelde vakman niet leiden tot de conclusie dat het transportorgaan noodzakelijk is voor oplossing van het ophopingsprobleem.

3.118 Onderdeel 6.21 richt zich met klachten tegen rov. 4.2.30 eindarrest en begint met een herhaling van zetten over de bewijslastverdeling. Ik verwijs wederom naar de eerdere bespreking van dit onderwerp (zie m.n. 3.66 e.v.) waaruit volgt dat de klacht faalt.

3.119 Verder acht het onderdeel onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat DR c.s. bij pleidooi (par. 10.1 pleitnotities EP 537) expliciet heeft erkend dat US 211 leert dat de duwkracht van de roterende trommel voldoende is voor het verplaatsen van afvaltoner en dat de cartridges volgens US 211 en EP 537 in constructie niet van elkaar verschillen (met uitzondering van het dieper gelegen deel). Ook deze klacht kan DR c.s. niet baten. Volgens mij volgt een en ander wel degelijk uit het hierna te citeren deel van de pleitnotities waarop het hof zich baseert:

“10.1 Toepassing stand van de techniek US 211. Het feit dat de cartridges van appellanten géén afvaltonerprobleem kennen komt doordat in die cartridges per saldo de uit US 211 bekende inzichten worden toegepast (MvG onder 18). Toepassing van de stand van de techniek kan naar zijn aard geen inbreuk zijn.

US 211. US 211 leert dat de duwkracht van de roterende trommel voldoende is voor het verplaatsen van de afvaltoner naar het reservoir (168), indien bij een schuin omhoog geplaatste “cleaning blade 182” hellingshoeken van niet meer dan 50o (claim 2) en bij voorkeur niet meer dan 35o (claim 3) worden gehanteerd.

Vergelijkbare cartridges US 211 en EP 537. Een cartridge conform US 211 verschilt in zijn constructie niet van een cartridge conform conclusie 1 of 2 van EP 537, met uitzondering van het dieper gelegen deel. Het enige wezenlijke verschil is dat US 211 nadere specificaties voor de te hanteren hellingshoek van het reinigingsorgaan geeft, terwijl EP 537 daarover zwijgt.

Kleinere hellingshoek reinigingsorgaan (6). Voor de vakman die kennisneemt van US 211 is het evident dat wanneer het reinigingsorgaan een lagere hellingshoek kent, daarmee sprake is van een verbeterde uitvoering van wat US 211 leert.

(a) Zie: Pleitnota d.d. 4 december 2015 onder 8.3.3

Geen toepassing EP 537 en EP 538. Deze lagere hellingshoek verklaart waarom zowel appellanten als Samsung zelf gebruik maken van cartridges zonder afvaltransportorganen, aangezien zij de techniek van US 211 toepassen. Het toepassingsgebied van EP 537 en EP 538 is voor cartridges van de appellanten en van Samsung buiten beeld.”

3.120 Uit de tekst (en figuren) in 10.1.3 volgt daarnaast ook, zoals het hof overweegt en DR c.s. tevergeefs bestrijden, dat EP 537 door een kleinere hellingshoek een verbeterde uitvoering is van wat US 211 leert. Ten slotte en anders dan DR c.s. betogen, doet niet ter zake dat in par. 10.1 van de pleitnota van DR c.s. niet is aangevoerd in het kader van de plausibiliteit van de oplossing van conclusies 1 en 2. De rechter mag bij zijn beslissing putten uit de feiten die te zijner kennis zijn gekomen (art. 149 lid 1 Rv) en het staat de rechter in beginsel vrij uit de gedingstukken bepaalde conclusies te trekken, zij het zonder de feiten ongeoorloofd aan te vullen (feitelijke erkenning door DR c.s. en het daarmee inconsistente standpunt van DR c.s. inzake plausibiliteit van de oplossing van het ophopingsprobleem).

3.121 De voortbouwklachten in onderdeel 6.22 richten zich tegen rov. 4.2.31 en 4.2.54 eindarrest en kunnen niet slagen wegens de tevergeefse hiervoor besproken klachten van onderdeel 6.

3.122 Met de klachten in onderdelen 6.22.1 en 6.22.2 doen DR c.s. nog een poging om rov. 4.2.21 eindarrest onderuit te krijgen, maar zij gaan daarbij uit van de hiervoor besproken (zie m.n. 3.50, 3.82, 3.83, 3.104) onjuiste veronderstellingen dat zou vaststaan dat US 211 en EP 537 elkaar uitsluitende technologieën zijn en dat bij toepassing van US 211 geen ophopingsprobleem zou kunnen voorkomen. Deze klachten zijn daarom ook tevergeefs. Ook missen de klachten feitelijke grondslag, omdat in rov. 4.2.21 eindarrest niet staat dat US 211 het ophopingsprobleem voorkómt, zoals DR c.s. beweren. Het hof overweegt alleen dat instelling van de hellingshoek (volgens US 211) ervoor kan zorgen dat de duwkracht van de afvaltoner voortgestuwd door de rotatiekracht van het fotogeleidende medium voldoende kan zijn voor de afvoer van afvaltoner.

3.123 Onderdelen 6.2.23 en 6.2.24 bevatten voortbouwklachten die in het licht van de voorgaande bespreking van de klachten in onderdeel 6 niet kunnen slagen.

Onderdeel 7: nawerkbaarheid en industriële toepasbaarheid

3.124 Dit onderdeel valt uiteen in acht subonderdelen met als doelwit rov. 6.2.32- 6.2.34 eindarrest. Zoals Samsung terecht opmerkt (s.t. 2.225) bouwen de klachten in onderdelen 7.1- 7.4 voort op herhaaldelijk besproken en verworpen stellingen van DR c.s. uit de vorige onderdelen, zodat al deze klachten tevergeefs zijn. Het betreft de stellingen dat de aanvoer van nieuwe afvaltoner niet in staat zou zijn afvaltoner zodanig te verplaatsen dat ophoping wordt voorkomen, dat het transportorgaan het enige in EP 537 beschreven element zou zijn waarmee opgehoopte afvaltoner in beweging kan worden gebracht en dat een cartridge volgens US 211 geen ophopingsprobleem kent. Onderdelen 7.5 en 7.6 bevatten een herhaling van zetten van en verwijzing naar onderdelen 6.1, 6.2 en 2.17, die allemaal niet slagen, zoals hiervoor besproken is. Onderdelen 7.7 en 7.8 bevatten klachten die voortbouwen op de andere klachten in dit onderdeel, zodat ook deze klachten falen.

Onderdeel 8: misbruik van recht, dubbele octrooiering

3.125 Dit onderdeel bestaat uit tien subonderdelen, waarbij onderdelen 8.1 en 8.2 zijn gericht tegen rov. 4.2.35 (in het eindarrest gegeven onder het kopje: Misbruik van octrooirecht). De klachten in deze subonderdelen gaan uit van het slagen van één of meer van de klachten in onderdelen 2 tot en met 7 en zoals wij hebben gezien, gaan die klachten niet op, zodat de klachten van onderdelen 8.1 en 8.2 dit lot delen. Voor zover DR c.s. een zelfstandig betoog (bedoelen te) voeren dat Samsung een machtspositie zou hebben en daarvan misbruik zou maken, is dit standpunt niet onderbouwd en ontbreken vindplaatsen uit de stukken in feitelijke instanties.

3.126 Het onderdeel vervolgt met klachten in onderdelen 8.3 tot en met 8.5. Deze zijn gericht op rov. 4.2.38 en rov. 4.2.39 (in het eindarrest gegeven onder het kopje: Nietigheid / niet ontvankelijkheid wegens dubbele octrooiering). Kort gezegd overweegt het hof dat van dubbele octrooiering geen sprake is. Het hof baseert zich daarbij o.a. op de zelfstandig dragende grond dat conclusies 1 en 2 van EP 537 (dieper gelegen deel als oplossing voor het ophopingsprobleem) een ruimere beschermingsomvang hebben dan EP 538, omdat het transportorgaan geen deel uitmaakt van die conclusies (anders dan bij alle conclusies van EP 538). DR c.s. menen dat deze grond geen stand kan houden, omdat het hof zou miskennen dat in dit verband niet de (tekst van de) conclusies of de aan de conclusies toe te kennen beschermingsomvang beslissend is, maar de achter de woorden van de conclusie liggende uitvindingsgedachte. Onder verwijzing naar de hiervoor besproken (3.41 e.v.) Protocollaire uitleg en rechtspraak van Uw Raad over bepaling van de beschermingsomvang kan ik hier kort over zijn: de uitvindingsgedachte komt geen beslissende betekenis toe; het is een gezichtspunt bij de vaststelling van de beschermingsomvang van een octrooi, maar niet iets dat een zelfstandige plaats inneemt tegenover de conclusies of de daaraan toe te kennen beschermingsovang, zoals Samsung bij s.t. 2.236 terecht aangeeft. Dat wordt niet anders bij beantwoording van de vraag of sprake is van dubbele octrooiering. Daarvoor is nodig dat de beschermingsomvang wordt bepaald, en dat gebeurt niet op een andere wijze. Overigens heeft het hof in rov. 4.2.19-4.2.31 niet succesvol in cassatie bestreden geoordeeld dat conclusies 1 en 2 in het licht van de beschrijving en tekeningen geen aanwezigheid van een transportorgaan veronderstellen, zodat een transportorgaan in de ogen van het hof geen onderdeel is van de uitvindingsgedachte achter conclusies 1 en 2 (in gelijke zin s.t. Samsung 2.235). De klacht tegen dit zelfstandig dragende oordeel van het hof slaagt dus niet.

3.127 In het kielzog daarvan falen alle klachten in onderdelen 8.6 tot en met 8.8. Deze hebben als basis de veronderstelling dat van dubbele octrooiering sprake zou zijn, althans vormen een herhaling van het argument over de uitvindingsgedachte, althans bevatten aanvallen op onderdelen van de overwegingen van het hof die – bij het slagen van een klacht – het zelfstandig dragende oordeel van het hof over dubbele octrooiering niet kunnen raken.

3.128 Voor zover de klachten in onderdeel 8.9 voortbouwen op de klachten in de vorige subonderdelen, falen deze klachten eveneens. Dit onderdeel bevat verder nog zelfstandige klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.2.39 (in fine) dat van schending van art. 21 Rv door Samsung, door niet uit eigen beweging EP 538 te openbaren, onder de gegeven omstandigheden geen sprake is. Het hof miskent daarmee volgens DR c.s. dat op grond van art. 21 Rv op een procespartij de verplichting rust om in de dagvaarding de voor de beslissing mogelijk van belang zijnde feiten (naar waarheid) aan te voeren. De klacht acht het aangevallen hofoordeel verder ontoereikend gemotiveerd in het licht van de stellingen van DR c.s. over schending van art. 21 Rv in feitelijke instanties, zoals dat moet worden voorkomen dat een partij nodeloos met bewijsproblemen wordt opgezadeld ter zake van feiten en omstandigheden waarvan de andere partij kennis draagt en die naar deze weet of behoort te weten voor de beslechting van het geschil relevant (kunnen) zijn.

3.129 De waarheidsplicht houdt – kort gezegd – in dat procespartijen uit eigen beweging alle relevante feiten volledig en naar waarheid moeten aanvoeren – ook feiten die nadelig zijn voor hun eigen positie. In de waarheidsplicht is de norm vervat dat partijen de voor de beslissing van belang zijnde feiten bij eerste gelegenheid naar voren brengen. Partijen moeten volgens art. 21 Rv de voor de beslissing van belang zijnde feiten ‘volledig’ naar voren brengen. Dit houdt niet in dat álle feiten moeten worden aangevoerd; het gaat om de relevante feiten voor de oplossing van het geschil. De waarheidsplicht staat niet in de weg aan het maken van een selectie van over te leggen informatie; doorslaggevend is of het totaal van de op enig moment in het geding gebrachte informatie een (subjectief kenbaar) vertekend beeld geeft van voor de beslissing relevante feiten. Wat relevant is en wat niet relevant is, hangt steeds af van de specifieke omstandigheden van het geval. Het gaat er om of een partij een bepaald feit en de relevantie daarvan kende of had behoren te kennen. Voor cassatie is nog van belang dat de vraag óf partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht.

3.130 Zoals uit dit juridische kader volgt, faalt de klacht van DR c.s. Art. 21 Rv brengt niet de verplichting van een eisende partij mee dat in de dagvaarding feiten moeten worden vermeld die in de visie van die eisende partij niet relevant zijn. Het hof heeft met zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat in de omstandigheden van het geval – waaronder de in rov. 4.2.39 genoemde ruimere conclusies van EP 537 vergeleken EP 538 – Samsung kon menen dat zij gelet op de relevantie van EP 538 voor de beslissing van het geschil niet was gehouden “uit eigener beweging EP 538 te openbaren”. Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet ontoereikend gemotiveerd.

3.131 Onderdeel 8.10, ten slotte, bevat een voortbouwklacht die gelet op de bespreking van onderdeel 8 ook niet kan slagen.

Onderdeel 9: het objectieve technische probleem

3.132 Dit onderdeel bestaat uit twaalf subonderdelen en is gericht op de inventiviteitsbeoordeling van het hof in rov. 4.2.45-4.2.52 eindarrest, waarin conclusies 1 en 2 inventief worden geoordeeld. Onderdeel 9.1 valt rov. 4.2.45 eindarrest aan, waarin het hof het door DR c.s. voorgestelde objectieve technische probleem verwerpt wegens hindsight bias:

“4.2.45 Zonder overigens een deugdelijke problem solution approach analyse te hebben gemaakt formuleert DR c.s. het op te lossen objectieve probleem als ‘het tegengaan van drukopbouw van met name in het midden ophopende afvaltonerpoeder om terugval c.q. lekkage daarvan te voorkomen’. Deze probleemstelling getuigt van hindsight door daarin het op de prioriteitsdatum in de stand van de techniek niet bekende probleem van afvaltonerophoping in het middendeel van de reinigingsruimte op te nemen, waarmee het tevens een ongeoorloofde pointer naar de oplossing bevat. Reeds daarom kan de op die probleemstelling gebaseerde inventiviteitsaanval niet slagen.”

3.133 DR c.s. klagen dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de ‘problem-solution approach’ (hierna: PSA) naar zijn aard alleen maar zou getuigen van ‘hindsight’. Deze klacht kan om meerdere redenen niet slagen.

3.134 De beoordeling van de inventiviteit van een uitvinding is in belangrijke mate verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid toetsbaar zijn. In mijn conclusies vóór de arresten Sandoz/AstraZeneca en Coloplast/Medical4You heb ik het standpunt ingenomen dat de als hulpmiddel bij de inventiviteitsbeoordeling dikwijls gehanteerde PSA, zo al gesproken kan worden van recht in de zin van art. 79 RO, volgens mij hoogstens als soft law aan te merken is. Indien geen sprake is van recht in de zin van art. 79 RO, kunnen rechtsklachten hiertegen niet worden getoetst in cassatie. Daar zou de klacht meteen al op afketsen.

3.135 Ik plaats dit eerst niettemin in de juiste context. Om in aanmerking te komen voor een Europees octrooi moet een uitvinding nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheid berusten en industrieel toepasbaar zijn (art. 52 EOV). Volgens art. 56 EOV is van inventiviteit sprake als een vinding “voor een deskundige niet op een voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de stand van de techniek”. De octrooirechtelijke maatpersoon is de “gemiddelde vakman”.

3.136 Een in de praktijk veel gebruikt hulpmiddel bij de beoordeling van inventiviteit is de binnen het Europees octrooibureau (EOB) in zwang geraakte PSA. De PSA bestaat volgens de Guidelines for Examination in the European Patent Office (verder “Guidelines”) uit drie stappen:

“In the problem-solution approach, there are three main stages:

(i) determining the "closest prior art",

(ii) establishing the "objective technical problem" to be solved, and

(iii) considering whether or not the claimed invention, starting from the closest prior art and the objective technical problem, would have been obvious to the skilled person.”

3.137 De PSA wordt in de Nederlandse (feiten)rechtspraak (op aangeven van partijen) vaak toegepast. De rechter is daartoe gezien de arresten […] /Tiefenbacher en Leo Pharma/Sandoz echter niet gehouden. Voor het oordeel dat een uitvinding inventiviteit ontbeert, is in beginsel voldoende dat de oplossing op een voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de stand van de techniek, zo blijkt uit Leo Pharma/Sandoz, rov. 3.5 (in rov. 3.6 gevolgd door de “regel dat de rechter de geoctroieerde werkwijze niet met kennis achteraf (‘hindsight’) mag beoordelen”).

3.138 Uw Raad oordeelde over diverse richtlijnen die niet afkomstig zijn van een orgaan van openbaar bestuur dat geen sprake is van recht in de zin van art. 79 RO. Ik heb dan het oog op het Rapport Alimentatienormen, de Tremanormen, het Rapport Voorwerk II en het Liquidatietarief rechtbanken en hoven. Ik meen dat in het verlengde hiervan de PSA als hulpmiddel – en zoals wij hiervoor zagen: onverplichte richtlijn – ook geen recht is in de zin van art. 79 RO. Ik vind hier A-G Huydecoper aan mijn zijde:

“39. Ik denk dat toepassing van de "problem-and-solution-approach" een nuttig hulpmiddel oplevert bij de benadering van het vrij hardnekkige probleem dat ik tot nu toe besprak; maar ik denk ook dat hier geen rechtsregel aan de orde is die een beoordelaar op straffe van het verkeerd te hebben gedaan, moet toepassen. Het gaat hier om een zinnige bijdrage tot de vrij complexe analyse die wij hiervóór onder ogen zagen, niet om een voorschrift. In de Guidelines wordt dan ook gezegd dat "deviation from this approach should be exceptional": geen wet van Meden en Perzen, maar een hulpmiddel, dat in uitzonderingsgevallen toch niet voor toepassing in aanmerking komt.”

3.139 Een andere invalshoek is dat het hier om uitleg van verdragsrecht gaat (EOV) dat moet geschieden aan de hand van de maatstaven van het Verdrag van Wenen inzake Verdragen (WVV). In dit kader kan behalve aan de tekst, context en het doel van het verdrag, ook betekenis worden gehecht aan de heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verdragslanden. Ik heb eerder betoogd dat rechtspraak bij de uitleg van het EOV een primair interpretatiemiddel is en dat de Grote Kamer van Beroep en de Technische Kamers van Beroep van het Europees Octrooibureau de instanties bij uitstek zijn die het EOV toepassen en zodoende uitleg creëren met betrekking tot de geldigheid van Europese octrooien, zodat nationale rechters doorslaggevend belang zouden moeten toekennen aan vaste rechtspraak van het EOB, althans daar niet zonder meer aan voorbij mogen gaan.

3.140 Mocht hier inderdaad geen sprake zijn van recht in de zin van art. 79 RO, dan kan de rechtsklacht in subonderdeel 9.1 als gezegd alleen al daarom niet slagen.

3.141 Deze klacht kan ook anderszins niet slagen. Een bekend risico van de PSA is dat enige vorm van hindsight bias haast niet te vermijden is. Dat neemt niet weg (en dat zien DR c.s. met hun klacht over het hoofd) dat het risico dat men de uitvinding beoordeelt met gebruikmaking van later verkregen kennis steeds zo klein mogelijk moet worden gehouden. Dit is exact wat het hof doet, door te overwegen dat het (destijds) niet bekende probleem van afvaltonerophoping in het middendeel van de reinigingsruimte is opgenomen in de probleemstelling. Hiermee miskent het hof juist niet dat het risico van hindsight bias oftewel het incorporeren in de probleemstelling van de spreekwoordelijke wijsheid achteraf op de loer ligt. Wat het hof hier doet, geeft dan juist blijk van een juiste rechtsopvatting – ook los van de PSA, gelet op de hiervoor geciteerde “regel” uit rov. 3.6 uit het arrest Leo Pharma/Sandoz dat je de geoctrooieerde vinding niet met wijsheid achteraf mag beoordelen (vgl. 3.137; in gelijke zin s.t. Samsung 2.243 met verwijzing naar rov. 3.6 uit Leo Pharma/Sandoz). Terzijde nog en hierop voortbordurend: is in rov. 4.2.45 überhaupt wel een beoordeling in de context van toepassing van de PSA aan de orde, nu de overweging aanvangt met: “Zonder overigens een deugdelijke problem solution approach analyse te hebben gemaakt formuleert DR c.s. het op te lossen objectieve probleem als […]”? Dat kun je je geredelijk afvragen (voor zowel een bevestigende als een ontkennende beantwoording lijkt mij ruimte) en als dat niet zo is, strandt de klacht (ook) op gemis aan feitelijke grondslag.

3.142 DR c.s. vervolgen onderdeel 9.1 met de vooropstelling dat de beschrijving van EP 537 onduidelijk is over de uitvindingsgedachte c.q. het op te lossen probleem en dat Samsung niet zou hebben bestreden dat het probleem is verzonnen. De daarop voortbordurende klacht luidt dat het hof zou miskennen dat de onduidelijkheid voor rekening van de octrooihouder zou moeten komen. Dit een en ander mist feitelijk grondslag, omdat het hof in rov. 4.2.1 eindarrest oordeelt dat EP 537 niet onduidelijk is (zie ook hiervoor, 3.15) en omdat Samsung wel degelijk de stelling heeft bestreden dat het niet zou gaan om een ‘echt’ probleem (zie bijv. 2.94 CvR).

3.143 Daarnaast klagen DR c.s. dat het hof buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden om de volgende redenen:

a) Samsung heeft de probleemstelling van DR c.s. niet bestreden of weerlegd;

b) Samsung heeft niet aangevoerd dat de probleemstelling zou getuigen van hindsight;

c) Samsung heeft niet gesteld dat sprake zou zijn van een ongeoorloofde ‘pointer’ door het niet bekende probleem van afvalophoping in het middendeel van de reinigingseenheid in de probleemstelling op te nemen.

3.144 Ook deze klacht van DR c.s. kan niet slagen, gelet op het volgende. Samsung heeft consequent het probleem aangeduid als het probleem van tonerlekkage en is dus niet meegegaan in de uitgebreidere probleemstelling van DR c.s.: ’het tegengaan van drukopbouw van met name in het midden ophopende afvaltonerpoeder om terugval c.q. lekkage daarvan te voorkomen’. Samsung heeft betoogd dat de stand van de techniek niet het ophopingsprobleem in het middendeel van de reinigingsruimte openbaart en dat de stellingen van DR c.s. in het kader van inventiviteit uitgaan van of alleen kunnen slagen met (het voordeel van) hindsight.

3.145 Zodoende kon het hof – zonder buiten de rechtsstrijd te treden – overwegen dat de probleemstelling van DR c.s. getuigt van verboden wijsheid achteraf of hindsight, omdat daarin een in de stand van de techniek niet bekend probleem is opgenomen.

3.146 Hiermee valt ook het doek voor de voortbouwklachten gericht tegen de laatste zin van rov. 4.2.45 en rov. 4.2.46-4.2.52 eindarrest, waarmee DR c.s. dit subonderdeel eindigen.

3.147 Zoals het hof terecht overweegt in de laatste zin van rov. 4.2.45 eindarrest, heeft de onjuiste probleemstelling het gevolg dat “Reeds daarom […] de op die probleemstelling gebaseerde inventiviteitsaanval niet [kan] slagen.” Eigenlijk volstaat deze bespreking om ook de andere klachten van onderdeel 9 te verwerpen, maar ik loop ze voor de zekerheid nog maar langs.

3.148 Met onderdeel 9.2 keren DR c.s. zich tegen rov. 4.2.46:

Naar Samsung met recht heeft aangevoerd zal de gemiddelde vakman eerst tot de uitvinding komen indien hij (a) het bestaan van het ophopingsprobleem in het middendeel van de reinigingsruimte onderkent, en (b) tot het inzicht komt dat hij dat probleem kan oplossen door de afvaltoner zijwaarts te verplaatsen en (c) dat dit kan worden bereikt met behulp van een specifiek (volgens deelkenmerken 1.2.4 / 1.2.4.1) gepositioneerd en vormgegeven dieper gelegen deel.

3.149 Volgens DR c.s. heeft Samsung dit niet aangevoerd, maar met Samsung (s.t. 2.252) concludeer ik dat dit niet klopt, zodat de klacht feitelijke grondslag mist. Element (a) volgt uit de stelling van Samsung dat de stand van de techniek niet het ophopingsprobleem in het middendeel van de reinigingsruimte openbaart. Elementen (b) en (c) volgen uit MvA 4.105:

“4.105 Teneinde deelkenmerk 1.2.1.1 van EP ‘537 te implementeren als oplossing van het probleem van tonerlekkage, moet de vakman eerst tot het inzicht komen dat een recessed portion met de in deelkenmerk 1.2.4.1 geclaimde vorm kan worden gebruikt voor het verspreiden van afvaltoner naar de zijkanten van de reinigingsruimte. Ook moet hij tot het inzicht komen waar hij de recessed portion moet positioneren, namelijk in het middendeel van de bovenwand van de afvaltonerbehuizing waarbij de recessed portion naar beneden toe is gericht.”

3.150 De in onderdeel 9.3 vervatte klachten behelzen dat het hof in rov. 4.2.45-4.2.47 en rov. 4.2.49-4.2.52 eindarrest buiten de rechtsstrijd treedt door EP 537 aan te merken als een zogeheten probleem-uitvinding, althans het onderkennen van het probleem als onderdeel te zien van wat de uitvinding bijdraagt aan de stand van de techniek. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijk grondslag, want een dergelijk oordeel is in de bestreden overwegingen niet te lezen. De verdere motiverings- en voortbouwklachten in dit subonderdeel delen dit lot.

3.151 Onderdeel 9.4 vangt aan met een klacht tegen rov. 4.2.47 eindarrest die voortbouwt op (de laatste klacht in) subonderdeel 9.1 (zie 3.143 e.v.). Het lot daarvan is gelet op vorenstaande bespreking al bezegeld. Vervolgens continueren DR c.s. hun aanval op rov. 4.2.47 waar het hof – samengevat – overweegt dat het objectieve technische probleem dient te worden geformuleerd als het tegengaan van afvaltonerlekkage. Dit acht het onderdeel ontoereikend gemotiveerd in het licht van de door de Oppositieafdeling van het Europees Octrooibureau (hierna: OD) geformuleerde probleemstelling. Deze klacht kan alleen al niet slagen, omdat het hof niet gebonden is aan die probleemstelling in deze nationale procedure waar nietigheid van een (al verleend) octrooi wordt gevorderd door degene die wordt aangesproken op grond van een mogelijke inbreuk op dat octrooi (zie ook 3.72). Ook overigens lijkt mij hier geen sprake van een motiveringsgebrek, omdat op de keper beschouwd geen echte tegenstelling of frictie bestaat met de probleemstelling van de OD die ik hierna citeer (zie ook Samsung s.t. 2.249):

“3.3.6.2 The opposition division […] is of the opinion that the distinguishing features of claim 1 have the technical effect of enabling to disperse and direct waste toner collected by the clearing unit in a central portion both towards the axially outer ends of the photoconductor and towards the waste container, in particular when the cleaning unit tends to get full with accumulated waste toner.

3.3.6.3 Thus, the objective technical problem is to enhance a waste toner transport to reduce the possibility of toner leakage and facilitate a complete filling of a waste toner container.”

3.152 Rov. 4.2.47 eindarrest is eveneens het doelwit van onderdeel 9.5. Het hof zou volgens DR c.s. overwegen dat de door de DR c.s. genoemde documenten niet zouden kunnen worden aangemerkt als meest nabije stand van de techniek, omdat geen enkel document betrekking heeft op (de oplossing van het probleem van) afvaltonerlekkage. Dit klopt volgens de klacht niet, omdat vaststaat dat US 211 wel op afvaltonerlekkage ziet en DR c.s. dit ook heeft gesteld.

3.153 De lezing en aanval van DR c.s. zijn te selectief en kunnen zodoende niet tot cassatie leiden. Ik citeer hierna (het relevante deel van) de overweging van het hof (mijn onderstreping):

“[…] dient het objectieve technische probleem te worden geformuleerd als het tegengaan van afvaltonerlekkage. Daarvan uitgaand valt niet in te zien, en DR c.s. heeft niet voldoende steekhoudend toegelicht, waarom een van de door DR c.s. genoemde documenten zou kunnen worden aangemerkt als meest nabije stand van de techniek. Het gaat er immers niet om dat dit document de meeste structurele kenmerken gemeen heeft met de uitvinding, maar dat het document voor de gemiddelde vakman het meest geschikte uitgangspunt is bij zijn zoektocht naar een oplossing van zijn probleem. Geen enkel document heeft betrekking op (de oplossing van het probleem van) afvaltonerlekkage of openbaart (een aanwijzing voor) de hiervoor onder (a) – (c) genoemde inzichten.”

3.154 DR c.s. hebben de onderstreepte zinsdelen niet betrokken in deze klacht. Samsung stelt (s.t. 2.257) dat het niet openbaren van de in rov. 4.2.46 onder (a) – (c) eindarrest genoemde inzichten zelfstandig ertoe kan leiden dat US 211 niet tot de stand van techniek kan worden gerekend (zie het laatst onderstreepte zinsdeel). Dit is een mogelijke lezing van het arrest, maar door het gebruik van het woord ‘of’ is dat toch onzeker. Belangrijker lijkt mij dat het hof ook overweegt dat DR c.s. onvoldoende steekhoudend hebben toegelicht waarom US 211 zou kunnen worden aangemerkt als meest nabije stand van de techniek (zie eerst onderstreepte zinsdeel). Nu DR c.s. dit niet adiëren, hebben zij geen belang bij het slagen van dit onderdeel. Belang bij deze klacht ontbreekt overigens ook gelet op het in stand blijven van rov. 4.2.48 eindarrest (zie het volgende onderdeel 9.6).

3.155 Onderdeel 9.6 behelst een voortbouwklacht gericht tegen de volgende passage uit rov. 4.2.48 eindarrest: “Al die documenten hebben immers betrekking op geheel andere problemen en in geen van die documenten wordt een lekkageprobleem opgelost of zelfs maar genoemd.” Om dezelfde redenen als aangevoerd in onderdeel 9.5 is dit volgens de klacht met betrekking tot US 211 ontoereikend gemotiveerd. Deze klacht stuit af op een onjuiste lezing van het arrest. De door DR c.s. centraal gestelde passage dient te worden gelezen in samenhang met de zin daarvóór. Het volgende citaat (wederom met mijn onderstreping) laat dit zien:

“4.2.48 Indien al zou worden uitgegaan van een van de door DR c.s. voorgestelde documenten als meest nabije stand van de techniek, dan kan niet worden aangenomen dat de gemiddelde vakman, zoekend naar een oplossing voor het afvaltonerlekkageprobleem, zou stuiten op en kennis zou nemen van een van de andere door DR c.s. aangedragen documenten. Al die documenten hebben immers betrekking op geheel andere problemen en in geen van die documenten wordt een lekkageprobleem opgelost of zelfs maar genoemd. […]”

3.156 Met ‘al die documenten’ bedoelt het hof dus de ‘andere door DR c.s. aangedragen documenten’. Dit kan niet US 211 zijn, omdat US 211 volgens DR c.s. nu juist de meest nabije stand van de techniek is (zie het vorige subonderdeel, waarin alleen US 211 wordt besproken). Daar ketst deze klacht op af.

3.157 Op grond van deze onjuiste lezing stranden ook de klachten in onderdeel 9.7.

3.158 De klachten in onderdeel 9.8 komen erop neer dat rov. 4.2.49 eindarrest strijdig wordt geacht met rov. 4.2.9 eindarrest. In rov. 4.2.49 overweegt het hof dat in geen van de door DR c.s. genoemde documenten wordt geopenbaard of gesuggereerd dat de aanwezige verdiepingen (voor zover al als dieper deel in de zin van EP 537 aan te merken) de functie (kunnen) hebben van het naar de zijkanten verspreiden van afvaltoner vanuit het middendeel van het reinigingsgebied, of anderszins enige kenbare functie bij het voorkomen van afvaltonerlekkage, terwijl het hof in rov. 4.2.9 de door DR c.s. voorgestane functionele uitleg van het dieper gelegen deel verwerpt.

3.159 Ook bij herhaalde lezing van deze twee overwegingen kan ik (met Samsung, vgl. s.t. 2.63) geen tegenstrijdigheid ontdekken. In de in het kader van de beschermingsomvang gegeven rov. 4.2.9 eindarrest overweegt het hof dat de gemiddelde vakman ervan zal uitgaan dat het dieper gelegen deel zijn afvaltonerverspreidingsfunctie daadwerkelijk vervult in allerhande cartridges omdat niet valt in te zien dat en waarom hij ervan zou uitgaan dat het ophopingsprobleem zich niet zou (kunnen) voordoen bij bepaalde cartridges, zoals die volgens US 211. Hoe dit strijdig is of kan zijn met het oordeel in rov. 4.2.49 eindarrest dat in de door DR c.s. genoemde documenten niet wordt geopenbaard of gesuggereerd dat de daar aanwezige verdieping de functie hebben van het zijwaarts verspreiden van afvaltoner vanuit het middendeel van het reinigingsgebied, vermag ik niet in te zien. De klacht faalt in mijn ogen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.160 Voor zover aan het slot van het onderdeel wordt betoogd dat rov. 4.2.46 eindarrest onjuist is, verwijs ik naar mijn bespreking van het daar eveneens toe strekkende onderdeel 9.2 (3.148-3.149). Ook die klacht is tevergeefs voorgesteld.

3.161 In onderdeel 9.9 klagen DR c.s. dat het hof in rov. 4.2.50 eindarrest het standpunt van DR c.s. onjuist weergeeft, omdat DR c.s. niet alleen heeft gesteld dat de gemiddelde vakman op grond van zijn algemene vakkennis weet dat een V-vormige vorm geschikt is voor het opzij schuiven van een opgehoopte massa en aldus tot de oplossing van het probleem komt. De gemiddelde vakman weet dat volgens de klacht ook op grond van ‘gezond verstand’ en ‘algemene kennis’. Dit betoog kan DR c.s. alleen al niet baten bij gebrek aan belang bij het slagen daarvan. Het hof overweegt immers dat ook als de gemiddelde vakman dit zou weten – onafhankelijk uit welke hoofde – DR c.s. daarmee nog steeds niet duidelijk hebben gemaakt hoe de gemiddelde vakman tot het inzicht zou komen dat afvaltonerophoping in het midden van de reinigingsruimte een probleem is dat tot tonerlekkage kan leiden en dat dit probleem door verspreiding van afvaltoner in het middendeel van de reinigingsruimte naar de zijkanten kan worden opgelost.

3.162 Aan het einde van dit onderdeel formuleren DR c.s. nog een klacht die voortbouwt op het betoog in onderdeel 6, die om de daar besproken redenen ook hier niet tot cassatie kan leiden.

3.163 De eerste klacht van onderdeel 9.10 borduurt voort op de stellingname uit onderdeel 9.9 dat de gemiddelde vakman naast algemene vakkennis ook over ‘gezond verstand’ beschikt. Net als bij onderdeel 9.9, ontbreekt belang bij deze klacht.

3.164 De volgende klacht van onderdeel 9.10 gaat uit van de veronderstelling dat de gemiddelde vakman beschikt over enige creativiteit. Dit is onjuist, zodat de klacht faalt.

3.165 De daarop aansluitende klacht in onderdeel 9.10 bouwt voort op onderdeel 9.3 en faalt in het kielzog van mijn bespreking daarvan (zie 3.150).

3.166 De laatste klacht van onderdeel 9.10 is dat het hof in rov. 4.2.51 eindarrest niet kon overwegen dat het standpunt van DR c.s. dat de gemiddelde vakman op grond van zijn algemene vakkennis tot de uitvinding zou komen uitsluitend is gebaseerd op hindsight. Het hof miskent hiermee volgens DR c.s. dat de enkele omstandigheid dat sprake is van hindsight niet meebrengt dat een standpunt onjuist is, al was het maar omdat bijvoorbeeld de gehele beantwoording van de inventiviteitsvraag doordrenkt is van hindsight. Zoals hiervoor is besproken, (3.141), is een bekend risico van de PSA dat enige vorm van hindsight haast niet te vermijden is, maar dat neemt niet weg dat het risico dat men de uitvinding beoordeelt met gebruikmaking van later verkregen kennis steeds zo klein mogelijk moet worden gehouden. De toets is immers niet of de gemiddelde vakman – die niet over enige creativiteit beschikt – in aanmerking nemende de stand van de techniek tot de uitvinding had kunnen komen, maar of hij tot de uitvinding zou komen. Het risico van hindsight beperken om deze toets zo zuiver mogelijk te houden is wat het hof hier terecht doet, gezien de overweging dat het standpunt van DR c.s. uitsluitend op hindsight is gebaseerd, omdat aanwijzingen voor / pointers naar de door het hof besproken inzichten (m.n. rov. 4.2.46 eindarrest) ontbreken voor de gemiddelde vakman. De klacht ketst hierop af.

3.167 Onderdelen 9.11 en l 9.12 bevatten alleen voortbouwklachten die geen afzonderlijke bespreking behoeven.

Onderdeel 10: proceskosten

3.168 Dit onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen gericht tegen rov. 4.7 eindarrest waarin het hof overweegt dat DR c.s. de in het ongelijk gestelde partij is voor wat betreft EP 537 en tegen de kostenveroordeling in het tussenarrest van 26 juni 2018, waarin Samsung is veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten. Onderdeel 10.1 bevat geen klacht.

3.169 Onderdeel 10.2, waarin DR c.s. aan het slagen van één of meer van haar voorgaande klachten de conclusie verbindt dat ook het oordeel over de proceskosten in rov. 4.7 eindarrest niet in stand kan blijven, ketst af op de voorgaande bespreking van het principale cassatieberoep.

3.170 In onderdeel 10.3 klagen DR c.s. over het oordeel dat in het midden kan blijven of het door Samsung opgeworpen incident tot schorsing van het geding onder het bereik van art. 14 van de Handhavingsrichtlijn (2004/48/EG) en art. 1019h Rv valt, omdat het incident zeer eenvoudig en niet bewerkelijk is. Het gaat om deze relevante (niet genummerde) overwegingen uit het tussenarrest:

[…]

Samsung zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. DR c.s. heeft gevorderd dat deze kosten worden begroot op de voet van artikel 1019h Rv. De vraag of het incident tot schorsing ex artikel 225 lid 1 sub c Rv onder het bereik van artikel 14 van Richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (hierna: Handhavingsrichtlijn) en artikel 1019h Rv valt kan in het midden blijven. Een incident als het onderhavige is naar het oordeel van het hof een zeer eenvoudig, niet bewerkelijk incident. De redelijke en evenredige proceskosten daarvan kunnen worden gelijkgesteld aan het liquidatietarief (1 punt, tarief II), derhalve een bedrag van € 1.074,-. Het door DR c.s. gevorderde bedrag (ad € 28.947,86) zal derhalve tot dat bedrag worden gematigd. DR c.s. heeft niet gevorderd dat de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard en het hof ziet geen aanleiding dat ambtshalve te bepalen.

Beslissing

Het hof:

- verstaat dat het geding niet wordt geschorst;

- veroordeelt Samsung in de proceskosten die op het incident aan de zijde van DR c.s. zijn gevallen, in totaal begroot op een bedrag van 1.074,-;

[…]”

3.171 De klachten komen erop neer dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of een schorsingsincident onder art. 1019h Rv valt en dat het geen zeer eenvoudig incident betrof. In mijn ogen kan dit om de volgende redenen niet tot cassatie leiden.

3.172 In procedures betreffende de handhaving van rechten van intellectuele eigendom wordt de in het ongelijk gestelde partij ingevolge art. 1019h Rv desgevorderd veroordeeld in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.

3.173 Art. 1019h Rv strekt tot uitvoering van art. 14 Handhavingsrichtlijn en moet daarom in overeenstemming met die richtlijn worden uitgelegd. Deze richtlijn is van toepassing als het gaat om de aspecten die inherent zijn aan enerzijds de handhaving van intellectuele eigendomsrechten en anderzijds het doen staken of verhelpen van de inbreuken op die rechten. In de uitspraak United Video/Telenet overwoog het HvJ EU dat art. 14 van de Handhavingsrichtlijn zich verzet tegen forfaitaire tarieven die niet waarborgen dat minstens een significant en passend deel van de redelijke kosten van de in het gelijk gestelde partij door de verliezende partij wordt gedragen. Verder oordeelde het Luxemburgse hof in dit arrest dat de rechter rekening moet kunnen houden met de specifieke kenmerken van de zaak.

3.174 In juni 2008 heeft het Landelijk Overleg Voorzitters van de Civiele sectoren van de rechtbanken (LOVC) indicatietarieven in IE-zaken vastgesteld. Per september 2014 is de regeling van de rechtbanken op enige punten aangepast. De gerechtshoven en de Hoge Raad hebben in 2015 indicatietarieven in IE-zaken vastgesteld. De indicatietarieven dienen ertoe de praktijk een handvat te geven om de redelijkheid en de evenredigheid van de gemaakte proceskosten te kunnen beoordelen en het mogelijke kostenrisico beter te kunnen inschatten. De regelingen van de rechtbanken, gerechtshof en de Hoge Raad zijn per april 2017 bijgewerkt en zoveel mogelijk gelijk getrokken. Het tarief is afhankelijk van de complexiteit van de zaak en – in eerste aanleg – van de vraag of sprake is van een zaak met repliek en dupliek en/of pleidooi. Voor wat betreft de complexiteit werd in de regelingen uit 2008, 2014 en 2015 onderscheid gemaakt tussen “eenvoudige zaken” en “overige zaken”. In de sinds 1 april 2017 geldende regelingen bestaan de categorieën “zeer eenvoudig”, “eenvoudig”, “normaal” en “complex”. Deze kwalificaties hebben een inherent intuïtief karakter. In de regelingen worden diverse gezichtspunten voor de vaststelling van de complexiteit genoemd: de omvang van het (redelijkerwijs noodzakelijke) feitenonderzoek, de omvang van het relevante feitencomplex, de grondslagen van de vordering, de omvang van het verweer, het aantal (relevante) producties, het aantal proceshandelingen en het financiële belang van de zaak. De indicatietarieven vormen een invulling van wat in beginsel redelijke kosten zijn.

3.175 In Spirits/FKP is uitgemaakt dat de indicatietarieven slechts de rechter niet bindende richtlijnen behelzen en geen recht vormen in de zin van art. 79 RO. Ook is daarin bevestigd dat de begroting van proceskosten een beslissing van feitelijke aard is die geen motivering behoeft. In cassatie kan over onbegrijpelijkheid worden geklaagd als de begroting op een misslag berust.

3.176 Met de overweging dat een incident in de zin van art. 225 Rv een zeer eenvoudig en niet bewerkelijk incident is, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de complexiteit van de zaak ligt in de categorie ‘zeer eenvoudig, niet bewerkelijk’ van de vanaf 1 april 2017 geldende indicatietarief van de gerechtshoven. Dat leidt tot de toepassing van het destijds geldende liquidatietarief. Het stond het hof vrij deze feitelijke afweging te maken (die ook anders had kunnen uitpakken) en dat behoefde geen nadere motivering. Van een misslag kan in mijn ogen niet worden gesproken. Hierop ketsen de klachten van DR c.s. af. Dat geldt ook voor de klacht dat het hof niet in het midden kon laten of het schorsingsincident onder art. 1019h Rv valt. Het liquidatietarief kon immers worden toegepast, hoe deze vraag ook zou moeten worden beantwoord.

3.177 Bij slagen van de klachten heeft DR c.s. overigens ook geen belang. Uw Raad zal bij slagen van de klachten zelf kunnen beslissen over de proceskosten en zal op dat moment ambtshalve moeten beoordelen of art. 1019h Rv toepassing kan vinden. Onderscheiden kan hier worden tussen het materiële toepassingsgebied – de vraag op welke rechten de handhaving betrekking moet hebben om binnen het bereik van art. 1019h Rv te vallen – en het formele toepassingsgebied – de vraag wat (nog) onder handhaving valt. Dat het hier materieel om een zaak van IE-rechthandhaving gaat, is niet in geschil. In onze zaak draait het om de vraag of een schorsingsincident op grond van art. 225 Rv nog als handhaving van IE-rechten valt aan te merken. Ik meen van niet. Het materiële geschil is op geen enkele wijze van invloed op de beoordeling van dit incident. Het is dus een puur processueel incident dat geen winnaar of verliezer kan opleveren, in de zin dat een toe- of afwijzing van vorderingen of niet-ontvankelijkheidverklaring kan volgen. Dit maakt deze zaak – wat mij betreft in beslissende mate – anders dan de casus die ten grondslag lag aan het door DR c.s. genoemde arrest Becton/Braun.

Onderdeel 11: slotsom en voortbouwklachten

3.178 De klachten in dit onderdeel betreffen voortbouwklachten en behoeven gelet op de voorgaande bespreking geen afzonderlijke bespreking.

4. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

Met het incidentele cassatiemiddel richt Samsung zich op het eindarrest van 21 april 2020 waarin het hof, voor zover voor dit middel van belang, het volgende heeft overwogen:

“4.3 EP 744

Inventiviteit

De uitvinding volgens EP 744 heeft betrekking op een tonercartridge met een tonerbehuizing en een afvaltonerbehuizing waartussen voldoende ruimte bestaat om een laserstraal het fotogevoelig medium te laten beschrijven. Om te voorkomen dat de behuizing van de afvaltonerbehuizing vervormt door hitte en druk, strekt zich in de inwendige ruimte tussen de onderste en bovenste behuizing ten minste één draageenheid uit, die een aantal specifiek gepositioneerde dragers omvat, bestaande uit een draaguitsteeksel en uitsteekselopnemer die complementair op de overliggende oppervlakken van de bovenste en onderste behuizing zijn aangebracht.

DR c.s. heeft de inventiviteit van EP 744 bestreden, uitgaande van de CLP-600 cartridge

zoals deze door Samsung op de markt is gebracht (hierna: CLP-600). […]

Ook het standpunt van Samsung dat de CLP-600 niet als meest nabije stand van de

techniek zou kunnen worden aangemerkt, wordt verworpen. […]

DR c.s. heeft aan de hand van de duidelijke afbeeldingen gemotiveerd uiteengezet en ter

zitting getoond dat de CLP-600 deelkenmerken 1 tot en met 1.10 openbaart. Samsung heeft bestreden dat in de CLP-600 steuneenheden in de zin van EP 744 zijn opgenomen, maar bij gebreke van enige toelichting waarom de uitsteeksels die aan de behuizing van de afvaltonerbehuizing zijn aangebracht niet als zodanig zouden kunnen worden aangemerkt, wordt dat ongemotiveerde verweer gepasseerd. Voor zover Samsung heeft bedoeld aan te voeren dat aan deelkenmerk 1.7 niet is voldaan, omdat de in de CLP-600 cartridge aan de behuizing van de afvaltonerbehuizing aangebrachte uitsteeksels niet met de tegenover gelegen behuizing daarvan zouden zijn verbonden, verwijst het hof naar en neemt het over hetgeen de rechtbank daarover in r.o. 4.45 – 4.48 van het bestreden vonnis heeft overwogen, leidend tot de slotsom dat er geen aanleiding is conclusie 1 zo beperkt uit te leggen dat de steuneenheid noodzakelijk met beide behuizingen van de afvaltonerbehuizing verbonden moet zijn en dat aan het deelkenmerk dat de “draageenheid zich in de inwendige ruimte en tussen de bovenste behuizing en de onderste behuizing uitstrekt” is voldaan indien de steuneenheid in aanraking is met de tegenover gelegen behuizing. Dat bij de CLP-600 de steuneenheid in aanraking is met de tegenover gelegen behuizing heeft Samsung niet gemotiveerd bestreden, zodat aangenomen moet worden dat aan deelkenmerk 1.7 is voldaan. Uit de afbeeldingen van de CLP-600 cartridge en de getoonde cartridge blijkt dat er meerdere dragers zijn (deelkenmerk 1.8) en dat deze zijn aangebracht op een positie dichterbij dan een afstand 1/2L zoals bedoeld in deelkenmerk 1.9.

Dat deelkenmerken 1.1 tot en met 1.6 en 1.10 in de CLP-600 worden geopenbaard, is niet

bestreden. Niet ter discussie is ook dat deelkenmerk 1.11 in de CLP-600 cartridge niet wordt geopenbaard, omdat de dragers wel een draaguitsteeksel, maar niet een uitsteekselopnemer omvatten, die complementair aan het draaguitsteeksel op het overliggende oppervlak van de behuizing is aangebracht.

Er bestaat geen verschil van mening dat het effect van deelkenmerk 1.11 is dat deformatie

van zowel de bovenste als onderste behuizing van de afvaltonerbehuizing, zowel in expansieve als compressieve richting wordt verminderd. Het daaruit volgende objectieve technische probleem is daarmee te formuleren als het voorkomen van deformatie van de gehele afvaltonerbehuizing van een tonercartridge. De vraag die ter beoordeling voorligt is of de gemiddelde vakman die zich voor dat probleem gesteld ziet, uitgaande van de CLP-600 cartridge, op de prioriteitsdatum zonder inventieve denkarbeid tot de cartridge volgens conclusie 1 van EP 744 zou zijn gekomen.

Samsung heeft betoogd dat ook voor de beoordeling van de inventiviteit van EP 744 uitgegaan moet worden van de gemiddelde vakman bestaande uit een team van een werktuigbouwkundig en elektrotechnisch ingenieur met enige jaren ervaring op de onderzoeksafdeling van een laserprinterfabrikant. DR c.s. heeft dat niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Naar het oordeel van het hof moet het geacht worden tot de algemene vakkennis van een

werktuigbouwkundig ingenieur te behoren, dat ter voorkoming van expansieve deformatie – het naar onderen uitzakken van de onderste behuizing van de afvaltonerhouder – de reeds aanwezige draageenheden die zich tussen de onderste en bovenste behuizing uitstrekken, met beide oppervlakken dienen te zijn verbonden, zodat deze behuizingen niet alleen niet naar elkaar toe kunnen bewegen, maar ook niet meer van elkaar af. Er zijn geen specifieke technische voordelen geopenbaard die zouden zijn verbonden aan het verbinden van de reeds aanwezige draaguitsteeksels aan de tegenovergelegen behuizing specifiek door het opnemen daarvan in uitsteekselopnemers die complementair aan de tegenovergelegen behuizing zijn aangebracht. Daarmee is deze specifieke maatregel een triviale keuze uit verschillende alternatieve mogelijkheden voor het tot stand brengen van die verbinding, die allemaal geacht moeten worden tot de algemene kennis van een werktuigbouwkundig ingenieur te behoren. In de keuze daarvoor kan geen inventiviteit zijn gelegen. De inventiviteitsaanval op conclusie 1 slaagt.

[…]

Ten aanzien van conclusie 6 heeft Samsung wel aangevoerd dat de plaatsing van de dragers gelijkmatig op afstand langs een lijn in linker, midden en rechter posities, bijdraagt aan de geclaimde verbeterde structuur van de afvaltonerbehuizing. DR c.s. heeft er echter terecht op gewezen dat deze maatregel reeds in de CLP-600 cartridge was geopenbaard. Samsung heeft dat slechts bestreden door betwisting dat deze cartridge dragers in de zin van deelkenmerk 1.7 openbaart. Nu dat standpunt hiervoor reeds is verworpen, is van de juistheid van de verder niet bestreden stelling van DR c.s. uit te gaan, zodat in de door conclusie 6 toegevoegde maatregel evenmin inventiviteit kan zijn gelegen.

[…]

Slotsom EP 744

De slotsom luidt dat alle conclusies van EP 744 dienen te worden vernietigd wegens gebrek aan inventiviteit. De overige door DR c.s. aangevoerde nietigheidsgronden kunnen derhalve onbesproken blijven. Dat brengt met zich dat het bestreden vonnis in zoverre niet in stand kan blijven en dat de vorderingen van Samsung in conventie voor zover betrekking hebbend op EP 744 alsnog dienen te worden afgewezen en dat de in reconventie gevorderde vernietiging van EP 744 alsnog dient te worden toegewezen. DR c.s. heeft niet onderbouwd waarom zij belang zou hebben bij bepaling dat ieder van hen bevoegd is aantekening daarvan in het octrooiregister te verzoeken, zodat het hof dit niet zal toewijzen.

GM 687 en GM 551

DR c.s. heeft de geldigheid van GM 687 en GM 551 bestreden, onder meer stellende dat de uiterlijke kenmerken daarvan uitsluitend door hun technische functie zijn bepaald. De uiterlijke kenmerken die volgens Samsung niet uitsluitend technisch bepaald zouden zijn en het model een onderscheidend en eigen karakter zouden geven, betreffen voor GM 687 de ribbels en het handvat(kuipje), voor GM 551 de vierkante rasters die met name aan de onder- en zijkanten zijn aangebracht en de aan weerszijden aangebrachte uitsteeksels (handvatten) die een glooiende vorm hebben en gelijkenis vertonen met een eendensnavel. Het hof is met DR c.s. van oordeel dat deze uiterlijke kenmerken een technisch effect hebben.

De aangebrachte ribbels respectievelijk rasters in GM 687 en GM 551 hebben als effect dat enerzijds materiaal kan worden bespaard, terwijl anderzijds door de aangebrachte ribbels / rasters toch de nodige constructiestijfheid wordt behouden. Met haar standpunt dat het aanbrengen van ribbels of rasters niet nodig is voor het bereiken van constructiestijfheid, wat zou blijken uit het feit dat er ook (zelfs de meeste) cartridges zijn zonder ribbels of rasters, en dat het voor de constructiestijfheid juist beter zou zijn geen ribbels of raster toe te passen, miskent Samsung dat het effect niet de verbetering van constructiestijfheid is, maar het besparen van materiaal onder behoud van de constructiestijfheid.

[…]

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat alle uiterlijke kenmerken die GM 687 respectievelijk GM 551 volgens Samsung eigen karakter geven, technisch zijn bepaald. In het Doceram / CeramTec-arrest (HvJ EU 8 maart 2018, zaak C-395/16, ECLI:EU:C:2018:172) heeft het HvJ EU overwogen “dat artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002 uitsluit dat uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel op grond van het gemeenschapsmodellenrecht worden beschermd wanneer andere overwegingen dan de noodzaak dat het voortbrengsel zijn technische functie vervult, met name overwegingen met betrekking tot het visuele aspect van het voortbrengsel, geen rol hebben gespeeld bij de keuze van die kenmerken, ook al zijn er andere modellen waarmee dezelfde functie kan worden vervuld”. Vastgesteld dient derhalve te worden of de hiervoor besproken uiterlijke kenmerken van GM 687 en GM 551 uitsluitend technisch zijn bepaald, dan wel of bij de vormgeving daarvan ook andere factoren een rol hebben gespeeld. In dat verband heeft het HvJ EU overwogen “dat voor de beoordeling of uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel uitsluitend door de technische functie van dat voortbrengsel worden bepaald, nagegaan moet worden of die functie de enige factor is die bepalend was voor die kenmerken, en dat in dit verband niet doorslaggevend is of er alternatieve modellen zijn.”. Gelet op deze rechtsoverweging is dus niet doorslaggevend dat hetzelfde technische effect bereikt had kunnen worden met een op andere wijze vormgegeven ribbel- of rasterpatroon, of handvat, waarvoor volgens Samsung vele mogelijke varianten zouden bestaan.

Naar het oordeel van het hof heeft als uitgangspunt te gelden dat het voor producten zoals de onderhavige in het algemeen niet voor de hand ligt dat er bij de totstandkoming van de uiterlijke kenmerken andere factoren een rol spelen dan de met de vormgeving te vervullen technische functie. Gelet op de noodzakelijke compatibiliteit met de printer waarvoor de cartridge is bestemd, zullen bij de aankoopbeslissing door de consument met name de typeaanduiding

(voor compatibiliteit) en het merk en de prijs (in verband met de wens / afweging of men een ‘origineel’ product – afkomstig van de producent van de printer – zal kopen of niet) een rol spelen. Dat een consument zich bij de aankoopbeslissing van een cartridge zal laten leiden door vormgevingsaspecten is niet aannemelijk en door Samsung ook niet (voldoende gemotiveerd) gesteld. In dat licht acht het hof de stelling van Samsung dat bij de totstandkoming van de uiterlijke kenmerken de wens om de cartridge een eigen, herkenbaar en origineel en/of esthetisch karakter te geven ter onderscheiding / herkenning van het model een rol heeft gespeeld, onvoldoende en te ongeloofwaardig om af te wijken van het hiervoor vermelde uitgangspunt. Derhalve moet er naar het oordeel van het hof vanuit gegaan worden dat alle uiterlijke kenmerken van GM 687 en GM 551 uitsluitend technisch zijn bepaald, zodat deze van bescherming op grond van het gemeenschapsmodellenrecht zijn uitgesloten.

Dat leidt tot de slotsom dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de reconventionele vordering van DR c.s. tot nietigverklaring van GM 687 en GM 551 toewijsbaar is. Dat betekent dat het vonnis van de rechtbank ook in zoverre niet in stand kan blijven.

Slaafse nabootsing

Samsung heeft zich in hoger beroep voorwaardelijk beroepen op het leerstuk van de slaafse nabootsing. Aangezien uit het voorgaande volgt dat de voorwaarde in vervulling is gegaan, komt het hof toe aan de beoordeling van die grondslag voor de vorderingen van Samsung.

Het hof stelt voorop dat het slaafs nabootsen van een product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom in beginsel vrijstaat, maar onrechtmatig wordt indien de nabootser zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen op bepaalde punten evengoed een andere weg had kunnen inslaan en door dit na te laten verwarring sticht. Vereist is, gelet op de eis van verwarring, dat het nagebootste product een eigen plaats inneemt op de markt. In aanmerking nemend dat van de “nabootser” niet verlangd wordt dat hij aan de deugdelijkheid en de bruikbaarheid afbreuk doet teneinde verwarring te voorkomen, staat het hem naar het oordeel van het hof vrij een in het nagebootste product gekozen technische oplossing toe te passen, ook al zou er een alternatieve technische oplossing zijn om hetzelfde technisch effect te bereiken. Een andersluidend oordeel zou betekenen dat de bescherming op grond van slaafse nabootsing door een beperktere uitleg van de “techniekrestrictie”, verder zou gaan dan modelbescherming, hetgeen gelet op doel en strekking van die techniekrestrictie onwenselijk is en niet de bedoeling kan zijn.

DR c.s. heeft bestreden dat de cartridges met de uiterlijke kenmerken van GM 687 en GM 551 een eigen plaats op de markt innemen. Samsung, op wie ter zake de bewijslast rust, heeft naar het oordeel van het hof vervolgens nagelaten dit (voldoende) te onderbouwen. Reeds daarom moet het beroep op slaafse nabootsing stranden. Daarenboven volgt uit hetgeen hiervoor ten aanzien van de uitsluitend technische bepaaldheid van de uiterlijke kenmerken van GM 687 en GM 551 is overwogen, dat Samsung er evenmin op grond van het leerstuk van slaafse nabootsing bezwaar tegen kan maken dat deze uiterlijke kenmerken ook aanwezig zijn in de producten van DR c.s.

De grieven die zien op de toewijzing van de vorderingen van Samsung in conventie voor zover gebaseerd op EP 744, GM 687 en GM 551, als ook de grieven die zien op de afwijzing van de vorderingen in reconventie van DR c.s. strekkende tot vernietiging respectievelijk nietigverklaring van EP 744, GM 687 en GM 551 slagen. In zoverre zal het vonnis worden vernietigd.

Proceskosten

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ten aanzien van EP 537 DR c.s. als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Ten aanzien van EP 744 als ook GM 687 en GM 551 geldt Samsung als de in het ongelijk gestelde partij. In de omstandigheid dat naar het oordeel van het hof voor de conventie en de reconventie tezamen het aandeel van de kosten dat is toe te rekenen aan EP 537 moet worden begroot op 50% en het aandeel van de kosten dat is toe te rekenen aan EP 744 en de gemeenschapsmodellen moet worden begroot op respectievelijk 40% en 10%, ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat ieder van partijen zijn eigen kosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

Aangezien DR c.s. in eerste aanleg is veroordeeld proceskosten aan Samsung te vergoeden, komt de vordering van DR c.s. dat Samsung wordt veroordeeld om de door DR c.s. ingevolge dat vonnis aan Samsung betaalde proceskosten terug te betalen, vermeerderd met rente, voor toewijzing in aanmerking. Aangezien het vonnis eerst is gewezen op 30 november 2016 kan deze rente niet reeds vanaf 27 mei 2014 verschuldigd zijn, zoals door DR c.s. gevorderd. Het hof zal daarom bepalen dat deze rente verschuldigd is vanaf de dag waarop DR respectievelijk Maxperian deze proceskosten aan Samsung heeft voldaan.

Ontvankelijkheid

Allereerst dient ambtshalve te worden onderzocht of het cassatieberoep ontvankelijk is.

Zoals wij hebben gezien (3.2), heeft Samsung op 4 november 2016 de in deze procedure jegens DR c.s. ingeroepen octrooi- en modelrechten overgedragen aan S-Printing Solution Co. Ltd. In haar vonnis van 30 november 2016 heeft de rechtbank Den Haag de vorderingen van Samsung toegewezen en de reconventionele vorderingen van DR c.s. strekkende tot nietigverklaring van de octrooi- en modelrechten afgewezen. DR c.s. werden veroordeeld in de proceskosten van Samsung.

Bij appeldagvaarding van 23 februari 2017 – gericht aan Samsung, de processuele wederpartij in de vorige instantie – is DR c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis.

Het hof heeft de toewijzing van de vordering op basis van EP 537 in stand gelaten, maar de vorderingen op grond van EP 744 en de modellenrechten alsnog afgewezen, omdat deze nietig zijn verklaard. De proceskosten zijn door het hof zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gecompenseerd en Samsung is veroordeeld tot terugbetaling van de proceskosten die DR c.s. aan Samsung hadden betaald uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg.

Samsung komt in cassatie op tegen de afwijzing door het hof van haar vorderingen gebaseerd op EP 744 en de modelrechten. Met dit incidentele cassatieberoep vindt de procedure plaats tussen de partijen uit de vorige instantie. We zouden dan kunnen bezien of Samsung dat op eigen naam doet als lasthebber van de nieuwe eigenaar van de octrooi- en modellenrechten (inmiddels HP Printing Korea Co. Ltd.), zoals in hoger beroep uitgebreid aan de orde is geweest. Het antwoord op deze vraag is echter zonder belang. Samsung zou als cedent van een cessie die al in eerste aanleg plaatsvond immers ook ontvankelijk zijn in haar cassatieberoep, zo volgt bijvoorbeeld uit het arrest Bayfine/Van Leeuwen, . Het belang van Samsung is gegeven door de veroordeling van Samsung in appel tot terugbetaling aan DR c.s. van de proceskosten die DR c.s. naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg aan Samsung betaalde.

Volgens mij is Samsung ontvankelijk, zodat wordt toegekomen aan inhoudelijke bespreking van de cassatieklachten.

Onderdeel 1: voorwaardelijke klachten

De klachten in dit onderdeel zijn aangevoerd onder de voorwaarde dat (enige klacht van) onderdeel 1 van het principale middel gegrond zou worden bevonden. Nu onderdeel 1 van het principale beroep in mijn ogen niet opgaat, wordt aan de voorwaarde waaronder het nu besproken onderdeel 1 is ingesteld niet vervuld. Omdat ik heb aangegeven dat en waarom alle klachten uit onderdeel 1 van het principale beroep kunnen worden afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO, meen ik dat een inhoudelijke bespreking van dit voorwaardelijk voorgestelde incidentele onderdeel 1 achterwege kan blijven in deze door de exceptionele omvang van het principale middel toch al onvermijdelijk buitensporig lang geworden conclusie.

Onderdeel 2: EP 744

Dit onderdeel bevat zeven subonderdelen, waarvan de eerste drie met name zijn gericht tegen rov. 4.3.4 eindarrest en de volgende drie tegen rov. 4.3.8 eindarrest. Het laatste subonderdeel bouwt hierop voort.

In onderdeel 2.1 klaagt Samsung dat het hof bij zijn beoordeling van de geldigheid van EP 744 ten onrechte is uitgegaan van de in EP 744 B1 opgenomen conclusies, door ter onderbouwing van het oordeel in rov. 4.3.4 eindarrest te verwijzen naar rov. 4.45 - 4.48 van het vonnis. De rechtbank gaf immers een oordeel over de uitleg van deelkenmerk 1.7 van de verleende conclusie EP 744 B1, terwijl het hof in appel oordeelde over de conclusies van EP 744 B2. Dat laatste stelde het hof bovendien vast in rov. 2.9 en rov. 3.1 eindarrest, zodat het arrest volgens Samsung ook innerlijk tegenstrijdig en onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

Deze klachten gaan niet op, omdat deelkenmerk 1.7 in beide versies – in essentie – gelijkluidend zijn. Een tekstvergelijking van de Nederlandse vertaling laat dit zien, waarbij ik de vervangen woorden van B1 heb doorgehaald en de vervangende woorden van B2 heb onderstreept (zie ook s.t. DR c.s. vt. 127 en MvG 50.1):

“waarbij zich tenminste een steuneenheid één draageenheid (200) zich in de inwendige ruimte en tussen de bovenste behuizing (110) en de onderste behuizing (120) uitstrekt teneinde vervorming van de onderste behuizing (120) te minimaliseren, wat interferentie met een lichtbaan lichtweg van de laserstraal minimaliseert,”

Gezien deze minieme tekstuele verschillen tussen de B1- en B2-versies was het hof in mijn ogen niet gehouden tot een nadere motivering van de overname van de overwegingen van de rechtbank.

De klacht in onderdeel 2.2 is dat het hof in rov. 4.3.4 eindarrest heeft miskend dat conclusies moeten worden uitgelegd in de context van het octrooi als geheel, of in elk geval dat deelkenmerken van conclusies moeten worden uitgelegd in de context van de andere deelkenmerken van dezelfde conclusie die over hetzelfde onderdeel van de uitvinding gaan en/of daar onlosmakelijk mee samenhangen. Indien het hof dat niet heeft miskend, is het oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk, omdat de uitleg van deelkenmerk 1.7 in ieder geval had moeten geschieden in het licht van deelkenmerken 1.8 - 1.11 (en in ieder geval 1.11). Door maatregel 1.11 wordt ondubbelzinnig geclaimd dat de dragers van de draageenheid een draaguitsteeksel en uitsteekselopnemer omvatten die op de overliggende oppervlakken van de bovenste en onderste behuizing van de afvaltonerbehuizing zijn aangebracht. Daarmee is volgens de klacht in strijd dat de draageenheid volgens het hof niet noodzakelijk met beide behuizingen van de afvaltonerbehuizing verbonden hoeft te zijn. Daarmee is ook strijdig de uitleg van deelkenmerk 1.11 in rov. 4.3.8 eindarrest dat “de reeds aanwezige draageenheden […] met beide oppervlakken dienen te zijn verbonden”.

Dit onderdeel zie ik ook niet slagen. Samsung miskent (zie ook repliek 2.6) dat rov. 4.3.4 eindarrest niet op zichzelf staat, maar onderdeel is van de tweede stap in de door het hof toegepaste PSA: aan de hand van een analyse van de verschillen tussen de meest nabije stand van de techniek (CLP-600) en hetgeen is geclaimd (de conclusies) het technische probleem vaststellen dat moet worden opgelost. Deze stap neemt het hof in rov. 4.3.4-4.3.6 eindarrest. Over deelkenmerk 1.11 stelt het hof in rov. 4.3.5 eindarrest vast dat niet in geschil is dat deelkenmerk 1.11 in CLP-600 niet wordt geopenbaard, omdat de dragers wel een draaguitsteeksel, maar niet een uitsteekselopnemer omvatten. Het hof heeft dus wél deelkenmerk 1.11 betrokken bij de vaststelling van het technische probleem en heeft dit in mijn ogen ook impliciet gedaan bij de beoordeling van het standpunt van Samsung over deelkenmerk 1.7. Dat kan als volgt inzichtelijk worden gemaakt. In de zin vóórdat het standpunt van Samsung over deelkenmerk 1.7 wordt weergegeven, overweegt het hof dit:

“[…] Samsung heeft bestreden dat in de CLP-600 steuneenheden in de zin van EP 744 zijn opgenomen, maar bij gebreke van enige toelichting waarom de uitsteeksels die aan de behuizing van de afvaltonerbehuizing zijn aangebracht niet als zodanig zouden kunnen worden aangemerkt, wordt dat ongemotiveerde verweer gepasseerd. […]”

Volgens de onbestreden weergave door het hof van het standpunt van Samsung over deelkenmerk 1.7 werd een betoog gehouden over een noodzakelijke verbinding met de tegenover gelegen behuizing van enkel de uitsteeksels in CLP-600 (die volgens het hof kwalificeren als een draageenheid) en niet een betoog over de noodzakelijke verbinding van een combinatie van (draag)uitsteeksel en uitsteekselopnemer. Het hof kon in deze context (met de rechtbank) oordelen dat de conclusies niet dwingen tot verbinding met de tegenover gelegen behuizing bij een enkel (draag)uitsteeksel, maar tot aanraking. Dit verklaart ook het verschil met rov. 4.3.8 eindarrest, waar het hof de inventiviteit beoordeelt van de combinatie van uitsteeksel en uitsteekselopnemer voor het tot stand brengen van een verbinding om tot oplossing van het technische probleem te komen.

Onderdeel 2.3 bevat een voortbouwklacht die het lot van onderdeel 2.2 deelt.

In onderdelen 2.4 en 2.5 betoogt Samsung – samengevat – dat het hof in rov. 4.3.8 eindarrest te lage eisen heeft gesteld aan (de onderbouwing van) het beroep van DR c.s. op gebrek aan inventiviteit gezien de stelplicht en bewijslast die op DR c.s. rusten, althans dat het hof art. 24 Rv heeft miskend, althans niet toereikend is gemotiveerd. De klachten kaarten aan dat DR c.s. niet (of in elk geval onvoldoende concreet) hebben aangevoerd dat:

- het tot de algemene vakkennis van een werktuigbouwkundig ingenieur behoort dat ter voorkoming van expansieve deformatie de reeds aanwezige draageenheden die zich tussen de onderste en bovenste behuizing uitstrekken, met beiden oppervlakken van de behuizing dienen te zijn verbonden, zodat de behuizingen niet naar elkaar toe kunnen bewegen, maar ook niet meer van elkaar af;

- het verbinden van de reeds aanwezige draaguitsteeksels aan de tegenovergelegen behuizing specifiek door het opnemen daarvan in uitsteekselopnemers die complementair aan de tegenovergelegen behuizing zijn aangebracht, een triviale keuze is uit verschillende alternatieve mogelijkheden voor het tot stand brengen van die verbinding, die allemaal geacht worden tot de algemene kennis van een werkbouwkundig ingenieur te behoren.

Uit de rechtspraak volgt dat op grond van art. 150 Rv de bewijslast van de stelling dat inventiviteit ontbreekt, in beginsel rust op de partij die de vernietiging van het octrooi vordert (zie ook 3.68). Indien niet voldoende wordt gesteld, komt bewijslevering niet aan de orde. Wat en hoeveel precies moet worden gesteld, hangt af van de concrete zaak. In ieder geval moet het voldoende zijn om het rechtsgevolg te doen intreden. Bij het stellen van noodzakelijke elementen voor het toewijzen van een vordering of verweer kan een partij het echter niet laten; stellingen vragen om een concretisering en (dus) voldoende motivering. Deze motiveringsplicht die partijen hebben ten aanzien van wat zij uit hoofde van hun stelplicht hebben gesteld valt met die stelplicht samen. In zijn algemeenheid geldt dat hoe concreter bepaalde stellingen worden betwist, hoe concreter de steller die dient uit te werken.

Ook belangrijk is dat uit art. 149 lid 1 (tweede zin) volgt dat de rechter als vaststaand moet beschouwen die feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist. (Verdere) bewijslevering is dan dus niet nodig.

Bij toepassing hiervan op onze concrete octrooirechtelijke casus geldt dat wanneer de ene partij zich in een procedure op de aanwezigheid van bepaalde vakkennis beroept, maar de andere partij dit voldoende betwist, de eerste partij het bestaan van die kennis zal moeten bewijzen.

Bij de beoordeling van inventiviteit wordt de vakman geacht te beschikken over de beschikbare algemene vakkennis en tevens toegang te hebben tot de volledige stand van de techniek. Algemene vakkennis leest de octrooirechtelijke maatman als het ware mee wanneer hij technische documenten bestudeert. De vraag die moet worden beantwoord in het kader van de inventiviteitsbeoordeling is of, in aanmerking nemende de stand van de techniek en aldus verdisconteerd de relevante algemene vakkennis, de oplossing van het probleem waar het octrooi of de aanvrage betrekking op heeft, voor de vakman op de aanvraag- of prioriteitsdatum voor de hand lag.

Samsung betoogt primair dat DR c.s. niets heeft gesteld om het hof tot zijn oordeel te kunnen doen komen. Dat lijkt mij niet houdbaar gelet op de volgende citaten uit de stukken:

MvG:

“44.3 Wetenschap vakman. Vooropgesteld zij dat het voor de vakman voor de hand liggend is om een steuneenheid – die verbonden moet zijn met twee wanden die niet vast met elkaar verbonden zijn – uit te voeren in twee samenstellende, complementair gevormde onderdelen, die vervolgens op elkaar passend kunnen worden gemonteerd. Dat is het principe van een op een doos passende deksel en behoort dan ook tot (i) de gemiddelde kennis en kunde van eenieder en in ieder geval (ii) tot de algemene vakkennis van de vakman en (iii) de stand van techniek, zoals onder meer blijkt uit de hierna besproken octrooiliteratuur.”

[…]

52. Conclusie 1-B2 EP 744 is niet inventief wegens Samsung’s CLP-K600

CLP-K600 […] Deze cartridge openbaart duidelijk en ondubbelzinnig alle conclusie-elementen van conclusie 1-B2, behalve de ui[t]steekselopnemers (220) van conclusie-element 1.11 van EP 744-B2 […]

Combinatie met uitsteekselopnemers niet inventief. Het aan deze bekende inrichting toevoegen van uitsteekselopnemers, die de steunuitsteeksels kunnen omvatten, is een voor de vakman voor de hand liggende maatregel. Daargelaten dat EP 744 niet duidelijk maakt welk probleem de uitsteekselopnemers oplossen, zal de vakman begrijpen dat het laten “vallen” van de steunuitsteeksels in een complementair gevormd uitsteekselopnemer, de positionering daarvan binnen de afvaltonerhouder beter veilig stelt en het verder verbinden van het steunuitsteeksel met de bovenwand door middel van bijvoorbeeld een thermische verbinding – zoals die ook al wordt toegepast voor de verbinding tussen onder- en bovenwand langs de zij- en achterkant van de afvaltoner – of verlijming eenvoudiger maakt.

Conclusie. Conclusie 1-B2 van EP 744 is dus slechts een niet inventieve variant van Samsungs CLP-K600 […].

Pleitnotities van DR c.s. inzake EP 744 en GM 551:

“10. Samsung’s CLP-K600 als meest nabije stand van de techniek

[…]

Een verschilmaatregel. Het enige verschil tussen de afvaltonerhouder van de CLP-K600 cartridge van maart 2006, enerzijds, en de afvaltonerhouders zoals geclaimd in Samsung’s octrooiaanvragen van maart 2007 voor de EP 744 […] octrooicartridge, anderzijds, is dat die laatsten voorzien zijn van uitsteekselopnemers, terwijl die bij de CLP-K600 ontbreken. […]

Uitsteekselopnemer in plaats van ring. Bij de CLP-K600 wordt het aangedreven afvaltonertransportorgaan op zijn plaats gehouden door een ring die op het steunuitsteeksel boven het afvaltransportorgaan is aangebracht […]. Die ring wordt een jaar later bij […] EP 744 vervangen door een met een steunuitsteeksel corresponderende uitsteekselopnemer (113) met dezelfde functie […].

DR c.s. hebben zodoende gesteld dat (i) het gebruik van een complementair gevormd deel om verbinding te leggen voor de vakman voor de hand ligt, (ii) dat de vakman begrijpt dat wanneer een dergelijke verbinding – in de vorm van een uitsteekselopnemer – wordt toegepast, de positionering daarvan door de verbinding beter wordt veiliggesteld, (iii) dat uit de stand van de techniek (CLP-K600) volgt dat bijvoorbeeld ook een ring kan worden gebruikt om met een bestaand uitsteeksel een verbinding tot stand te brengen om onderdelen op hun plaats te houden en (iv) dat een verbinding van het steunuitsteeksel met de bovenwand kan worden gerealiseerd door een thermische verbinding of verlijming.

Dit zijn in mijn ogen de elementen die het hof in rov. 4.3.8 eindarrest ten grondslag legt aan zijn oordeel. Kennelijk heeft het hof deze stellingen als onvoldoende betwist beschouwd en daarom als vaststaand aangenomen. Dit impliciete oordeel is wat mij betreft rechtens juist en niet onbegrijpelijk te noemen. Samsung heeft hier namelijk tegenover gesteld (in de MvA):

“5.99 In par. 52.2 en 53.3 MvG stellen Appellanten dat [zie hiervóór 4.22, A-G].

5.100 Waar de vakman deze kennis aan ontleend is niet gemotiveerd. Uw hof kan die stelling dan ook naast zich neerleggen. De stelling van Appellanten, inhoudende dat de vakman zal begrijpen dat het laten “vallen” van de steunuitsteeksels in een complementair gevormde uitsteekselopnemer, de positionering daarvan binnen de afvaltoner beter veiligstelt is onbegrijpelijk en overigens ook onjuist. Bovendien valt niet in te zien waarom de vakman de positionering van de uitsteeksels beter zou willen veiligstellen wanneer hij zich voor het objectieve technische probleem gesteld ziet. Er is zonder uitdrukkelijke aanwijzing daartoe geen enkele reden voor de vakman om complementaire uitsteekselopnemers te implementeren op de bovenste behuizing van de afvaltonerbehuizing. De vakman zou dat dus niet doen. Om dezelfde redenen zou de vakman evenmin de overige verschilkenmerken implementeren. Ter zake van die verschilkenmerken is door Appellanten ook niets gesteld.”

[…]

5.136 […] In dat kader verwijzen zij naar het door hen in par. 44.3 MvG gestelde. Appellanten lichten ook in die paragraaf niet toe waarom het implementeren van deelkenmerk 1.11 algemene vakkennis zou zijn. Er worden evenmin bewijsmiddelen overgelegd waaruit die algemene vakkennis blijkt. Ook het beroep op algemene vakkennis kan dus niet slagen.”

Ik wijs erop dat Samsung in cassatie niet (gemotiveerd) bestrijdt dat het hof het triviaal zijn van de uitsteekselopnemer als maatregel baseert op het feit dat geen specifieke technische voordelen geopenbaard zijn die zouden zijn verbonden aan het verbinden van de reeds aanwezige draaguitsteeksels aan de tegenovergelegen behuizing, specifiek door het opnemen daarvan in uitsteekselopnemers die complementair aan de tegenovergelegen behuizing zijn aangebracht (zie de tweede zin van rov. 4.3.8 eindarrest en de daarop volgende start van de derde zin: “Daarmee is deze specifieke maatregel een triviale keuze […].”, mijn onderstreping). Het hof doelt kennelijk op de stellingen van DR c.s. dat eerder in CLP-K600 een uitsteeksel en een ring werden gebruikt om onderdelen op hun plaats te houden en dat bijvoorbeeld verlijming ook een mogelijkheid is (zie hiervoor, 4.22). Dat de vakman deze algemene kennis meeneemt bij de beoordeling van de inventiviteit van EP 744 lijkt mij een alleszins redelijke aanname.

Een beslissing over de (invulling van de) stelplicht berust met name op feitelijke waarderingen (lezing van de processtukken en weging van stellingen), zodat hier de grenzen van cassatietoetsing al snel in beeld komen. Ik meen dat hier geen reden is voor ingrijpen door Uw Raad. Mede in het licht van de op punten onvolledige en weinig concrete betwisting door Samsung kan niet worden gezegd dat het hof te lage eisen heeft gesteld aan het beroep van DR c.s. op gebrek aan inventiviteit.

Van een schending van art. 24 Rv is ook geen sprake. DR c.s. hebben immers een beroep gedaan op de rechtsfeiten waarop het hof zijn beslissing heeft gebaseerd, waaronder algemene vakkennis (eerste zin rov. 4.3.8) én algemene kennis (derde zin rov. 4.3.8).

Samsung klaagt in onderdeel 2.6 dat rov. 4.3.4 eindarrest en rov. 4.3.8 eindarrest niet te verenigen zijn. In rov. 4.3.4. verwijst het hof onder meer naar rov. 4.48 van het rechtbankvonnis, hetgeen het hof overneemt; ik geef rov. 4.48 van het rechtbankvonnis voor de leesbaarheid hier weer:

“De vervorming van de onderste behuizing kan worden voorkomen of geminimaliseerd door een steuneenheid te verbinden met de onderste en de bovenste behuizing, zodat de onderste behuizing aan de bovenste behuizing kan ‘hangen’. Maxperian c.s. stelt – naar het oordeel van de rechtbank terecht – dat vervorming van de onderste behuizing ook kan worden voorkomen door wand 120 te verstevigen met een balk of rib die alleen met de onderste behuizing is verbonden, en dat conclusie 1 die mogelijkheid niet uitsluit. De rechtbank ziet inderdaad geen aanleiding conclusie 1 zo beperkt uit te leggen als Samsung voorstaat, te weten dat de steuneenheid noodzakelijk met de bovenste behuizing van de afvaltonerbehuizing verbonden moet zijn. Conclusie 1 vereist echter wel dat de steuneenheid zich ‘uitstrekt tussen’ de bovenste en

onderste behuizing (support unit (200) extends…between the upper housing and the lower housing). Aangezien het hier gaat om een steuneenheid, en deze steuneenheid, gelet op paragraaf [0008] en verder, kennelijk ook steun beoogt te bieden aan de bovenste behuizing, begrijpt de vakman dat de steuneenheid tenminste in aanraking moet zijn met de bovenste behuizing zodat de bovenste behuizing (ook) niet kan worden vervormd door doorzakken of samendrukken. […]”

Dit overgenomen oordeel levert volgens de klacht strijd op met rov. 4.3.8 eindarrest, waar het hof overweegt dat het tot de algemene vakkennis van de vakman behoort dat ter voorkoming van expansieve deformatie de al aanwezige draageenheden met beide oppervlakken dienen te zijn verbonden.

Toegegeven: geïsoleerd gelezen zouden deze overwegingen strijdig met elkaar kunnen voorkomen. De vraag is echter of dit de overweging in rov. 4.3.8 eindarrest onbegrijpelijk maakt. Ik meen van niet, omdat die overweging én de overgenomen overweging van de rechtbank moeten worden gelezen in hun context.

In het overgenomen oordeel van de rechtbank gaat het alleen over voorkoming of minimalisatie van vervorming van de onderste behuizing zoals bedoeld in deelkenmerk 1.7 (zie rov. 4.43, 4.46 en met name ook 4.60 van het vonnis) en of daarvoor nodig is dat de steuneenheid met de bovenste behuizing verbonden is. Het hof oordeelt over de vraag of de oplossing van het technische probleem voor de hand liggend is. Dat probleem is door het hof in rov. 4.3.6 eindarrest geformuleerd, dat ik ook even weergeef hier:

“4.3.6 Er bestaat geen verschil van mening dat het effect van deelkenmerk 1.11 is dat deformatie

van zowel de bovenste als onderste behuizing van de afvaltonerbehuizing, zowel in expansieve als compressieve richting wordt verminderd. Het daaruit volgende objectieve technische probleem is daarmee te formuleren als het voorkomen van deformatie van de gehele afvaltonerbehuizing van een tonercartridge. […]”

Om tot de oplossing van dit probleem – met als doel voorkomen deformatie bovenste én onderste behuizing – te komen is niet genoeg dat de deformatie van de onderste behuizing wordt voorkomen. Alleen als de reeds aanwezige steuneenheid de onderste behuizing met de bovenste verbindt, wordt expansie van beide behuizingen en daarmee de gehele afvaltonerbehuizing voorkomen. Hierop stuit de klacht in mijn ogen af, maar ik geef toe dat dit een twijfelbeslispunt is.

Onderdeel 2.7 bevat een voortbouwklacht die gelet op het voorgaande geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Onderdeel 3: GM 687 en GM 551

Met onderdeel 3.1 komen wij toe aan de modelrechtelijke beoordeling en neemt Samsung eerst rov. 4.4.2 eindarrest in het vizier. Een nieuw visueel uiterlijk van een product met een eigen karkater is modelrechtelijk te beschermen, maar dat mag niet leiden tot monopolisering van de techniek, zodat het modellenrecht (net als het vormmerkenrecht en het auteursrecht) een techniekexceptie kent. In feitelijke aanleg heeft Samsung gesteld dat de uiterlijke kenmerken die haar modellen nieuw maken en een eigen karakter geven en die niet uitsluitend technisch zijn bepaald voor GM 687 de ribbels en het handvat(kuipje) zijn en voor GM 551 de vierkante rasters aan de onder- en zijkanten en de aan weerszijden aangebrachte uitsteeksels (handvatten) die een glooiende vorm hebben en op een eendensnavel lijken (rov. 4.4.1). Een model dat nieuw is en een eigen karakter heeft, beschermt het uiterlijk van producten tegen gebruik van producten met eenzelfde uiterlijk of een uiterlijk dat geen andere algemene indruk maakt op de modelrechtelijke maatpersoon. Dat is de geïnformeerde gebruiker (bijzonder aandachtig en geïnformeerd), die inzit tussen de octrooirechtelijke gemiddelde vakman en de merkenrechtelijke gemiddelde consument (die ook als maatpersoon bij slaafse nabootsing figureert). Het modelrechtelijke geschil draait om de techniekexceptie uit art. 8 Gemeenschapsmodellenverordening (hierna: GModVo). Die is van toepassing als de wezenlijke functionele kenmerken van het model uitsluitend aan de technische uitkomst zijn toe te schrijven, waarbij niet van belang is of er alternatieven zijn waarmee hetzelfde technische effect wordt bereikt, waarmee het HvJ EU in het hierna te bespreken Doceram-arrest de zogenoemde apparaat-gerichte leer heeft aanvaard.

De eerste rechtsklacht is dat het hof heeft miskend dat het besparen van materiaal niet kan worden gekwalificeerd als een technisch effect of technische functie als bedoeld in art. 8 GModVo, omdat de ontwerpoverweging om materiaal te willen besparen een ‘andere overweging dan de noodzaak dat het voortbrengsel een technische functie vervult’ is in de zin van punt 31 van het Doceram-arrest. Mocht het hof wel hebben bedoeld dat materiaalbesparing in dit geval een technische functie heeft, dan is volgens onderdeel 3.1 onvoldoende gemotiveerd waar die technische functie dan in zit. Zonder nadere, maar ontbrekende motivering is dat volgens de motiveringsklacht niet te volgen, omdat aan materiaalbesparing veelal geen technische, maar kosten- of milieuoverwegingen ten grondslag liggen. Een en ander wordt volgens de klacht niet anders doordat het hof als technisch aanmerkt materiaalbesparing onder behoud van constructiestijfheid volgens de vervolgklacht van onderdeel 3.1. Volgens Samsung is het feit dat met ribbels (GM 687) of raster (GM 551) constructiestijfheid wordt behouden mogelijk in zoverre een technisch effect, maar is het effect daarnaast dat de ribbels en het raster materiaal besparen en dat laatste kan niet als een technische functie worden gezien volgens Samsung. Het behouden van constructiestijfheid is met andere woorden een technische randvoorwaarde, maar wanneer dan met inachtneming daarvan een ontwerpkeuze wordt gemaakt vanuit een niet-technische overweging (bijv. een financiële/bedrijfseconomische overweging tot materiaalbesparing), is die ontwerpkeuze niet uitsluitend technisch bepaald. Dit brengt volgens het slot van het onderdeel ook mee dat het hof in rov. 4.4.5 en 4.4.6 had moeten beoordelen of de ribbels en rasters uitsluitend technisch zijn bepaald, dan wel of bij de vormgeving daarvan ook andere factoren een rol hebben gespeeld in de zin van het Doceram-arrest.

Bezien wij eerst deze prejudiciële verwijzingzaak van het Oberlandesgericht Düsseldorf over de techniekexceptie uit art. 8 GModVo.

In punt 17 herformuleert het HvJ EU de eerste vraag als: moet art. 8 GModVo aldus worden uitgelegd dat voor de beoordeling of uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel uitsluitend door de technische functie van dat voortbrengsel worden bepaald, doorslaggevend is of er alternatieve modellen zijn, of moet worden nagegaan of die functie de enige factor is die bepalend was voor die kenmerken?

Het HvJ EU kiest voor de apparaatgerichte-leer (ten detrimente van de resultaatgerichte-leer) en komt tot het oordeel dat uit de bewoordingen (punt 22), de context (punten 23-26) en het doel (punten 27-30) het volgende heeft te gelden:

“31 Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002 uitsluit dat uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel op grond van het gemeenschapsmodellenrecht worden beschermd wanneer andere overwegingen dan de noodzaak dat het voortbrengsel zijn technische functie vervult, met name overwegingen met betrekking tot het visuele aspect van het voortbrengsel, geen rol hebben gespeeld bij de keuze van die kenmerken, ook al zijn er andere modellen waarmee dezelfde functie kan worden vervuld.

32 Op de eerste vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 8, lid 1, van verordening nr. 6/2002 aldus moet worden uitgelegd dat voor de beoordeling of uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel uitsluitend door de technische functie van dat voortbrengsel worden bepaald, nagegaan moet worden of die functie de enige factor is die bepalend was voor die kenmerken, en dat in dit verband niet doorslaggevend is of er alternatieve modellen zijn.”

In de Nederlandse annotaties bij het Doceram-arrest wordt opgemerkt dat niet (geheel) duidelijk is wat het HvJ EU heeft bedoeld met andere overwegingen (waar op volgt in punten 26 en 31, hiervoor geciteerd: ‘met name met betrekking tot het visuele aspect van het voortbrengsel’), die een rol kunnen spelen bij de keuze voor het uiterlijke kenmerk door een ontwerper en waarmee zodoende kan worden voorkomen dat de techniekexceptie van art. 8 het model ongeldig maakt. Vanwege het gebruik van ‘met name’ wordt in commentaren gespeculeerd dat er kennelijk ook nog andere dan visuele aspecten een rol kunnen spelen. Gielens NJ-noot onder Doceram onder 4 zegt daarover; “Waarop zou het Hof hier doelen? Het kan zijn dat gedacht is aan modellen, waarvan het visuele aspect niet van belang is, zoals bij de textuur van een voortbrengsel die blijkens art. 3 GModVo onder de definitie van ‘model’ valt.” Het kan ook zijn dat ruimte wordt gegeven om ook overwegingen inherent aan een bepaalde materiaalkeuze, om financiële redenen of vanwege een bepaald gebruiksgemak te betrekken. Overigens sluit ik niet uit dat helemaal niet aan iets anders is gedacht dan technische aspecten tegenover visuele aspecten in deze zinsnede en dat ‘met name’ niet meer dan een ‘slip of the pen’ is, maar het staat er wel tot twee keer toe in zowel punt 26 en punt 31.

Gelet op deze onduidelijkheid of en zo ja welke andere dan visuele (tegenover technische) overwegingen hier mogelijk zijn bedoeld, is het in eerste instantie aan de nationale rechtspraktijk om de rechtsontwikkeling vorm te geven, maar is het uiteindelijk aan het Luxemburgse Hof om hier zonodig duidelijkheid over te scheppen.

In punt 33 herformuleert het HvJ EU de tweede vraag als: moet voor de beoordeling of de desbetreffende uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel uitsluitend door de technische functie van dat voortbrengsel worden bepaald, worden uitgegaan van de perceptie van een “objectieve waarnemer”?

Met als redengeving dat art. 8 GModVo niet voorschrijft dat moet worden uitgegaan van een objectieve waarnemer (punten 34-35) en het doel van de GModVo met name is om een in alle lidstaten rechtstreeks geldend en beschermd gemeenschapsmodel in te voeren (punt 36), komt het antwoord dat:

“38 […] voor de beoordeling of de desbetreffende uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel uitsluitend door de technische functie van dat voortbrengsel worden bepaald als bedoeld in die bepaling, de nationale rechter rekening dient te houden met alle relevante objectieve omstandigheden van het specifieke geval. In dit verband hoeft niet te worden uitgegaan van de perceptie van een „objectieve waarnemer”.”

In punt 37 wordt toegelicht naar welke omstandigheden dan met name moet worden gekeken, vooropgesteld dat die omstandigheden, gegevens of alternatieven worden onderbouwd door betrouwbaar bewijs. Het betreft:

- het aan de orde zijnde model;

- de objectieve omstandigheden waaruit blijkt waarom is gekozen voor bepaalde uiterlijke kenmerken van het betrokken voortbrengsel;

- gegevens met betrekking tot het gebruik van dat voortbrengsel of de vraag of er alternatieve modellen zijn waarmee dezelfde technische functie kan worden vervuld.

Keren wij terug naar onze zaak. In de kern is de vraag bij de klachten uit onderdeel 3.1 of een vormgeving ingegeven door het oogmerk van materiaalbesparing met behoud van constructieve stijfheid voldoet aan de techniekexceptievoorwaarde dat een dergelijke vormgeving uitsluitend technisch is bepaald. Ja, is het (feitelijke) oordeel van het hof (in wezen is bij dit soort complementaire producten als tonercartridges die in een bepaalde printer moeten passen alle vormgeving technisch bepaald, vgl. rov. 4.4.6) en daar is in mijn ogen veel voor te zeggen. Door dergelijke motieven ingegeven vormgevingsaspecten zijn namelijk niet ‘vormgevings- of uiterlijk-technisch’, dus door louter uiterlijkheden, ingegeven, maar als het ware ‘technisch-technisch’ bepaald. Dat je met een dergelijk oogmerk van materiaalbesparing met behoud van constructieve stijfheid ook alternatieve wegen had kunnen inslaan, doet vanwege de geldende apparaat-gerichte leer niet ter zake. In de werktuigbouwkunde geldt een soort algemeen streven naar zo economisch mogelijk materiaalgebruik (zoals men in de scheikunde streeft naar het synthetiseren van verbindingen met een zo hoog mogelijke zuiverheidsgraad in het algemeen). Dat er ook economische of milieubesparingsmotieven kunnen zijn voor de modelontwerper die sturen op materiaalbesparing waar mogelijk, maakt nog niet dat daarmee hier niet langer sprake is van technische bepaaldheid in de zin van art 8 GModVo als uitgelegd in Doceram. Het breekijzer dat Samsung wil zetten tussen materiaalbesparing aan de ene kant en behoud van technische stijfheid aan de andere kant, is in mijn ogen kunstmatig, omdat je geen ‘behoud van constructieve stijfheid’ als vormgever hoeft te waarborgen als je niet bezig gaat met materiaalbesparing. Het hof overweegt in rov. 4.4.2 dan ook dat de ribbels en rasters een tweeledig effect hebben (enerzijds materiaalbesparing, anderzijds behoud van constructieve stijfheid). Dus zelfs als je mee zou gaan in de redenering dat alleen of hoofdzakelijk ‘behoud van constructieve stijfheid’ hier de vormgeving van de ribbels en rasters bepaalt, zoals Samsung bepleit, dan zou je die in die zin technisch bepaalde vormgeving niet nodig hebben, als er geen materiaal behoefde te worden bespaard, zodat uiteindelijk vanwege deze onderlinge afhankelijkheid ook de door materiaalbesparing veroorzaakte vormgeving uitsluitend technisch is bepaald in de zin van art. 8 GModVo. Die materiaalbesparing dicteert uiteindelijk immers de vormgeving, omdat je de ‘randvoorwaarde’ behoud van constructieve stijfheid moet waarborgen. Ik zie geen logisch aangrijpingspunt voor het breekijzer tussen het een en het ander van Samsung en geloof dan ook dat op dit punt niet moet worden gecasseerd. Daar ketsen dan alle klachten van onderdeel 3.1 volgens mij op af, omdat dit aldus begrepen oordeel ook goed te volgen is. Het is overigens te begrijpen dat bij dergelijke modelrechten die mededingingsrechtelijk ingrijpen op de vervangingsmarkt van cartridges, de techniekexceptie in beeld komt en kritisch wordt bezien of deze modelrechten daar niet (integraal) op stuklopen. In rov. 4.4.6 stelt het hof ook voorop dat vanwege de omstandigheid dat cartridges complementair moeten zijn aan de printers waarvoor deze bedoeld zijn, de vormgeving daarvan al snel helemaal technisch bepaald zijn.

Maar vanwege de besproken mogelijke onduidelijkheid van wat in Doceram wordt bedoeld met ‘andere overwegingen’ dan visuele in het licht van de besproken speculatieve invulling daarvan in de literatuur (“…(h)et kan ook zijn dat ruimte wordt gegeven om ook overwegingen inherent aan een bepaalde materiaalkeuze, om financiële redenen of vanwege een bepaald gebruiksgemak te betrekken”) zie ik hier een mogelijke andere lijn. De rechtsklacht en de laatste klacht uit onderdeel 3.1 vragen hier ook uitdrukkelijk aandacht voor. De uiterlijke kenmerken in de vorm van ribbels of rasters zijn in deze tweede lijn niet uitsluitend technisch bepaald in de engere zin van: behoud van constructiestijfheid, maar ook of mede bepaald door ‘andere overwegingen’, te weten materiaalbesparing, dat kan zijn ingegeven door bedrijfseconomische of milieueisen, zodat hier geen sprake is van uitsluitend technisch bepaalde vormgeving. Het is maar hoe men het element ‘technisch bepaald’ in onze zaak (m.i. overigens hoofdzakelijk feitelijk) invult: als (zoals het hof het volgens mij doet in de hiervoor geformuleerde primaire lijn): ‘materiaalbesparing met behoud van constructieve stijfheid’ of daarentegen als: de vormgeving is bepaald door behoud van constructieve stijfheid en daarnaast door materiaalbesparing’. Ik vind zoals ik hiervoor heb aangegeven deze twee elementen dusdanig onlosmakelijk met elkaar verbonden, dat van één technisch vereiste dat twee elementen omvat moet worden gesproken en meen dat dat ook de gedachtegang van het hof is geweest, maar als deze twee elementen los van elkaar moeten worden gezien, dan treedt de vraag naar de reikwijdte van de besproken ‘andere omstandigheden’ uit Doceram naar voren en ligt het in de rede hier prejudiciële vragen over te stellen aan het Luxemburgse Hof in deze bodemzaak. De tweede lijn heeft niet mijn voorkeur, maar over wat hier juist is, kan naar mij voorkomt in gemoede verschillend worden gedacht. Op de mogelijkheid dat de tweede lijn gevolgd zal gaan worden door Uw Raad kunnen partijen anticiperen door zich in hun Borgersbrieven voorwaardelijk uit te laten over de te formuleren prejudiciële vragen. Een andere mogelijkheid is een tussenarrest met al dan niet gepre-formuleerde prejudiciële vragen, waarna aan partijen de mogelijkheid van commentaar wordt geboden, alvorens in een opvolgend tussenarrest prejudicieel wordt verwezen, al dan niet met aangepaste prejudiciële vragen aan het Luxemburgse Hof. Als de tweede lijn juist is, lijken mij de klachten van onderdeel 3.1 doel te treffen (dit onderscheid technische overwegingen (behoud van constructieve stijfheid) en andere overwegingen (materiaalbesparing) is door het hof immers niet aangebracht in rov. 4.4.2, 4.4.5 en 4.4.6) en is de vraag of louter moet worden gecasseerd en verwezen, of dat meteen prejudiciële vragen moeten worden gesteld, waarover hierna in het volgende randnummer.

Ik blijf er primair bij dat we het pad van de tweede lijn niet behoeven te bewandelen en acht het risico van verzuim bij het stellen van vragen hier niet groot, maar dat is een beslispunt voor Uw Raad. Indien de tweede lijn wel als juist wordt beoordeeld, lijkt het mij proceseconomisch aangewezen meteen prejudicieel te verwijzen om duidelijkheid te krijgen wat in Doceram bedoeld is met ‘andere overwegingen’ dan het vervullen van een technische functie en of daar materiaalbesparing onder kan vallen (beter misschien meer algemeen gesteld: of de categorie bedoeld in de 4e alinea van de BIE-noot van Brinkman onder Doceram, dus overwegingen inherent aan een bepaalde materiaalkeuze, financiële redenen of een bepaald gebruiksgemak zijn bedoeld met ‘andere, dus niet technische of visuele overwegingen’ in het Doceram-arrest) of daarentegen (alleen) gedacht moet worden aan modellen, waarvan het visuele aspect niet van belang is, zoals bij de textuur van een voortbrengsel (bedoeld in de NJ-noot van Gielen punt 4 onder Doceram), of dat hier alleen een loutere dichotomie: technische overwegingen – visuele overwegingen is bedoeld (mijn eigen speculatie, zie hiervoor in 4.39 in fine) – en zodoende materiaalbesparing (met behoud van constructieve stijfheid) wel of geen louter technische overweging is als bedoeld in art. 8 lid 3 GModVo. Enkele terugverwijzing zadelt het verwijzingshof immers met deze onduidelijkheden op, zodat mij het stellen van prejudiciële vragen op dit punt de voorkeur lijkt te hebben in dat geval. Mogelijk is natuurlijk ook dat niet te doen en vervolgens te zien waar het verwijzingshof mee komt.

Onderdeel 3.2 richt zich tegen het oordeel in rov. 4.4.6 eindarrest over het technisch bepaald zijn van de ribbels en rasters. Daarin zijn de volgende door mij genummerde elementen te vinden:

(i) Naar het oordeel van het hof heeft als uitgangspunt te gelden dat het voor producten zoals de onderhavige in het algemeen niet voor de hand ligt dat er bij de totstandkoming van de uiterlijke kenmerken andere factoren een rol spelen dan de met de vormgeving te vervullen technische functie.

(ii) Gelet op de noodzakelijke compatibiliteit met de printer waarvoor de cartridge is bestemd, zullen bij de aankoopbeslissing door de consument met name de typeaanduiding (voor compatibiliteit) en het merk en de prijs (in verband met de wens / afweging of men een ‘origineel’ product – afkomstig van de producent van de printer – zal kopen of niet) een rol spelen.

(iii) Dat een consument zich bij de aankoopbeslissing van een cartridge zal laten leiden door vormgevingsaspecten is niet aannemelijk en door Samsung ook niet (voldoende gemotiveerd) gesteld. In dat licht acht het hof de stelling van Samsung dat bij de totstandkoming van de uiterlijke kenmerken de wens om de cartridge een eigen, herkenbaar en origineel en/of esthetisch karakter te geven ter onderscheiding / herkenning van het model een rol heeft gespeeld, onvoldoende en te ongeloofwaardig om af te wijken van het hiervoor vermelde uitgangspunt.

(iv) Derhalve moet er naar het oordeel van het hof vanuit gegaan worden dat alle uiterlijke kenmerken van GM 687 en GM 551 uitsluitend technisch zijn bepaald, zodat deze van bescherming op grond van het gemeenschapsmodellenrecht zijn uitgesloten.

In onderdeel 3.2 klaagt Samsung dat het uitgangspunt dat het voor cartridges niet voor de hand ligt dat, kort gezegd, uiterlijke kenmerken een andere rol spelen dan de met de vormgeving te vervullen technische functie, en dat de consument zich voor de aankoopbeslissing niet zal laten leiden door vormgevingsaspecten, onjuist of onvoldoende gemotiveerd is. Daarbij is miskend dat voor de beoordeling of vormgevingselementen onder de techniekexceptie vallen, rekening moet worden gehouden met alle relevante objectieve omstandigheden van het specifieke geval. Door het hof wordt alleen rekening gehouden met een subjectieve veronderstelling van het hof als uitgangspunt en/of subjectief gedrag van de veronderstelde consument (dus niet met objectieve omstandigheden) en niet op de omstandigheden van het geval (keuzes die Samsung t.a.v. deze concrete cartridges heeft gemaakt). Althans is de beoordeling volgens Samsung ontoereikend gemotiveerd.

Zie ik het goed, dan ontbreekt belang in cassatie bij de klachten van onderdeel 3.2 indien de bij de bespreking van onderdeel 3.1 uiteengezette primaire lijn zou worden gevolgd. Als onderdeel 3.1. niet slaagt, is per saldo de beslissing juist dat de Gemeenschapsmodellen nietig zijn op grond van de techniekexceptie – wat er verder zij van de exacte toetsingswijze van ‘andere overwegingen’ dan technische factoren bij de keuze van het uiterlijk van de cartridges volgens de ingeroepen Gemeenschapsmodelrechten door het hof in rov. 4.4.5 en 4.4.6, waartegen de klachten van onderdeel 3.2 zijn gericht. Dan draagt zelfstandig dat er geen andere overwegingen zijn dan technische hier bij de vormgeving in de vorm van ribbels en rasters op grond van materiaalbesparing met behoud van functionele stijfheid. Men kan zich afvragen of de toets van ‘andere overwegingen’ bedoeld in Doceram überhaupt wel op een juiste wijze is gedaan door het hof, maar ik houd het erop dat de hoofdbeslissing dat de vormgeving door de tweeledige technische functie van materiaalbesparing met behoud van functionele stijfheid ook hier ‘doorwerkt’. Zie ik dit niet goed, dan bestaat bedoeld belang bij de klachten van onderdeel 3.2 wel en omdat er daarnaast gerede twijfel mogelijk is of de bepleite primaire lijn uit onderdeel 3.1 wel klopt en zoals we hebben gezien niet moet worden uitgesloten dat de bij de bespreking van onderdeel 3.1 uiteengezette tweede lijn voor juist moet worden gehouden, bestaat aanleiding onderdeel 3.2 ook inhoudelijk bespreken.

In ieder geval indien en voor zover de tweede en niet de eerste lijn uit de bespreking van onderdeel 3.1 voor juist moet worden gehouden (als gezegd niet de hoofdlijn van mijn betoog), slaagt de rechtsklacht van onderdeel 3.1 wat mij betreft, gelet op hetgeen wij bij de analyse van Doceram hiervoor in 4.42 en 4.43 zijn tegengekomen. Door als uitgangspunt te nemen dat ‘voor producten zoals de onderhavige’ in het algemeen niet voor de hand ligt dat er bij de totstandkoming van de uiterlijke kenmerken andere factoren een rol kunnen spelen dan de met vormgeving te vervullen technische functie, beperkt het hof – zonder te motiveren waarom – het kader waarbinnen de omstandigheden van het geval moeten worden gewogen, terwijl volgens Doceram in de beoordeling moeten worden betrokken alle objectieve omstandigheden van het geval. Vanwege de vooropstelling voor complementaire producten als cartridges in het algemeen, lijkt van zo’n voorgeschreven concrete toets voor modelrechten voor de onderhavige cartridges geen sprake te zijn geweest – althans niet voldoende kenbaar, in welk geval de motiveringsklacht uit onderdeel 3.2 doel treft.

Ten overvloede nog het volgende hierover. Is de consument wel de maatpersoon bij de beoordeling of het modelrecht op de techniekexceptie afketst? Het hof beoordeelt of een consument zich bij zijn aankoopbeslissing zal laten leiden door vormgevingsaspecten (zie hiervoor in 4.47 (ii) en (iii)). Bij die beslissing laat de consument zich volgens het hof leiden door typeaanduiding, merk en prijs. Het hof is – kort gezegd – niet overtuigd dat de consument zich hier zal laten leiden door vormgeving.

Door de consument te gebruiken als maatpersoon voor de techniekexceptiebeoordeling – overigens zonder te motiveren waarom – beperkt het hof de omstandigheden die in aanmerking komen bij de beoordeling van de toepasselijkheid van de techniekexceptie tot hetgeen ertoe zou doen vanuit het perspectief van de consument. Het lijkt erop dat dit door de beantwoording van de tweede vraag in Doceram precies niet de bedoeling is, nu is geoordeeld dat de nationale rechter rekening dient te houden met alle relevante objectieve omstandigheden van het specifieke geval en dat in dat verband niet hoeft te worden uitgegaan van de perceptie van een ‘objectieve waarnemer’. Wat het hof in rov. 4.4.6 eindarrest lijkt te doen, is de techniekexceptie tot een juridische norm reduceren, met het risico dat de objectieve feiten onvoldoende worden vastgesteld. Ook in dat licht lijkt mij de rechtsklacht in de hier besproken sleutel doel te treffen.

Voor zover Samsung in het onderdeel klaagt dat het hof niet de keuzes heeft betrokken die Samsung heeft gemaakt, kan die klacht alleen al niet slagen, omdat Samsung niet verwijst naar enige vindplaats van de omstandigheden die het hof in zijn oordeel had moeten betrekken.

Nu de rechtsklacht van onderdeel 3.2 in de hier besproken sleutel doel treft, dient alsdan de gehele beoordeling van de techniekexceptie opnieuw te gebeuren. Dan kan de motiveringsklacht onbesproken blijven dat het hof althans onvoldoende toereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat Samsung onvoldoende heeft gesteld dat een consument zich bij de aankoopbeslissing van een cartridge zal laten leiden door vormgevingsaspecten en dat de wens van Samsung om de cartridge een eigen, herkenbaar en origineel en/of esthetisch karakter te geven ter onderscheiding/erkenning een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van het uiterlijk van de cartridge.

Het slagen van de klachten in onderdeel 3.2 in de hier besproken sleutel (en als de tweede lijn voor onderdeel 3.1 wordt gevolgd geldt hetzelfde voor dat onderdeel) betekent dat ook de voortbouwklacht van onderdeel 3.3 (in zoverre) doel treft, omdat die is gericht tegen de slotsom in rov. 4.4.7 eindarrest dat de reconventionele vordering van DR c.s. tot nietigverklaring van GM 687 en GM 551 toewijsbaar is.

Onderdeel 4: slaafse nabootsing

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 4.5.2 en 4.5.3 eindarrest:

Het hof stelt voorop dat het slaafs nabootsen van een product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom in beginsel vrijstaat, maar onrechtmatig wordt indien de nabootser zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen op bepaalde punten evengoed een andere weg had kunnen inslaan en door dit na te laten verwarring sticht. Vereist is, gelet op de eis van verwarring, dat het nagebootste product een eigen plaats inneemt op de markt. In aanmerking nemend dat van de “nabootser” niet verlangd wordt dat hij aan de deugdelijkheid en de bruikbaarheid afbreuk doet teneinde verwarring te voorkomen, staat het hem naar het oordeel van het hof vrij een in het nagebootste product gekozen technische oplossing toe te passen, ook al zou er een alternatieve technische oplossing zijn om hetzelfde technisch effect te bereiken. Een andersluidend oordeel zou betekenen dat de bescherming op grond van slaafse nabootsing door een beperktere uitleg van de “techniekrestrictie”, verder zou gaan dan modelbescherming, hetgeen gelet op doel en strekking van die techniekrestrictie onwenselijk is en niet de bedoeling kan zijn.

DR c.s. heeft bestreden dat de cartridges met de uiterlijke kenmerken van GM 687 en GM 551 een eigen plaats op de markt innemen. Samsung, op wie ter zake de bewijslast rust, heeft naar het oordeel van het hof vervolgens nagelaten dit (voldoende) te onderbouwen. Reeds daarom moet het beroep op slaafse nabootsing stranden. Daarenboven volgt uit hetgeen hiervoor ten aanzien van de uitsluitend technische bepaaldheid van de uiterlijke kenmerken van GM 687 en GM 551 is overwogen, dat Samsung er evenmin op grond van het leerstuk van slaafse nabootsing bezwaar tegen kan maken dat deze uiterlijke kenmerken ook aanwezig zijn in de producten van DR c.s.

Met de onderdelen 4.1 en 4.2 richt Samsung zich tegen rov. 4.5.2 eindarrest, de onderdelen 4.3 en 4.4 zijn gericht tegen rov. 4.5.3 eindarrest. Slaafse nabootsing is in de grondverf gezet met het standaardarrest Hyster Karry Krane. Dat heeft pennen in beweging gebracht en ik verwijs ook naar mijn conclusies in de zaken My Little Pony, Ajax/Lezer, Mi Moneda en Capri Sun. Uit de laatste conclusie herhaal ik in de volgende twee randnummers de belangrijkste rechtsontwikkeling op dit terrein tot nu toe.

Uit de arresten Lego/Mega Brands uit 2009 en Mi Moneda (ook wel aangeduid als: Allround/Simstars) uit 2017 blijkt de volgende uitkristallisatie tot nu toe. Nabootsing van een stoffelijk product staat in beginsel vrij als het niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom. Dit lijdt uitzondering wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, te voorkomen dat door de gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. In dat geval is nabootsing een vorm van oneerlijke mededinging, waartegen uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden opgekomen. Van verwarring kan pas sprake zijn indien dat product een ‘eigen gezicht’ heeft op de relevante markt, dat wil zeggen: zich in uiterlijke verschijningsvorm onderscheidt van andere, gelijksoortige producten op die markt.

Met dit leerstuk wordt een gezonde concurrentieverhouding nagestreefd. Het is een uitwerking van de verplichting uit het Verdrag van Parijs om daadwerkelijke bescherming te verlenen tegen daden van oneerlijke mededinging.

Ik begin met bespreking van de klachten in onderdeel 4.3. Indien deze namelijk niet slagen, ontberen de overige klachten van dit onderdeel belang in cassatie, omdat rov. 4.5.3 over het ontbreken van onderscheidend vermogen zelfstandig dragend is voor het oordeel dat van slaafse nabootsing geen sprake kan zijn.

De rechtsklacht tegen het oordeel dat Samsungs cartridges geen eigen gezicht op de markt hebben (onvoldoende onderscheidend vermogen hebben), is dat is miskend dat de door Samsung aangevoerde omstandigheden kunnen leiden tot het oordeel dat de cartridges een eigen gezicht hebben op de markt. Heeft het hof dat niet miskend, dan is onvoldoende gemotiveerd waarom in het licht van de betwisting van DR c.s. de stellingen van Samsung onvoldoende zijn om tot bedoeld oordeel te leiden.

Van verwarring ten aanzien van een nagebootst product kan pas sprake zijn als dat product een ‘eigen gezicht’ heeft op de relevante markt, dat wil zeggen: zich in uiterlijke verschijningsvorm onderscheidt van andere, gelijksoortige producten op die markt (ook wel het ‘Umfeld’ genoemd). De bewijslast van het ‘eigen gezicht’ rust bij degene die bescherming tegen nodeloze verwarring (slaafse nabootsing) inroept, aldus het hof. Dit is niet bestreden in cassatie.

Het hof heeft in het hier bestreden deel van rov. 4.5.3 alleen geoordeeld dat Samsung onvoldoende heeft onderbouwd dat de cartridges met de uiterlijke kenmerken van GM 687 en GM 551 een eigen plaats op de markt innemen. Uit dat oordeel volgt niet dat het hof heeft geoordeeld (zodat evenmin is miskend) dat de door Samsung aangevoerde omstandigheden niet zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de cartridges een eigen gezicht op de markt hebben. De vraag óf het nagebootste product onderscheidend vermogen heeft, is van feitelijke aard en zal in het algemeen niet in cassatie kunnen worden getoetst. Het gaat om uitleg van processuele stellingen door het hof en dat is feitelijk in cassatie-technische zin. De rechtsklacht ketst hierop af.

Samsung heeft gemotiveerd gesteld dat de nagebootste cartridge een eigen gezicht heeft op de relevante (Nederlandse) markt (MvA 7.5 - 7.7 en plta hb 12 december 2019, 1.46). Bij antwoordakte van 7 mei 2019 (p. 18-19, onder 2.3 – 2.4) hebben DR c.s. deze stelling van Samsung gemotiveerd bestreden. Naar deze antwoordakte is tijdens het pleidooi van 12 december 2019 door DR c.s. verwezen (plta hb 12 december 2019, onder 18.1). Blijkens p. 4 van het p-v van de pleidooizitting van 12 december 2019 is door de advocaat van Samsung nog benadrukt onder verwijzing naar rov. 3.4.2 van Mi Moneda wat de criteria zijn voor het eigen gezicht op de markt en dat Samsung daaraan voldoet.

Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat Samsung gelet op de gemotiveerde betwisting van DR c.s. in het kader van haar stelplicht een nadere onderbouwing moest geven. Samsung zelf begrijpt het oordeel ook zo dat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan (repliek in het inc. cassatieberoep, 2.16). Het oordeel dat Samsung dit niet heeft gedaan behoeft volgens mij gelet op het partijdebat geen nadere motivering, zodat de klacht dat niet inzichtelijk wordt gemaakt waarom de stellingen van Samsung tegenover de betwisting niet zouden volstaan geen doel kan treffen. Daarop strandt de motiveringsklacht.

Bij deze stand van zaken ontbreekt belang bij de klachten van onderdelen 4.1 en 4.2, omdat het oordeel in rov. 4.5.3 dat geen sprake is van onderscheidend vermogen zelfstandig dragend is voor de afwijzing van de op slaafse nabootsing gebaseerde vorderingen. Nu daar anders dan bij de bespreking van het vorige hoofdonderdeel 3 geen gerede twijfel over bestaat, laat ik inhoudelijke bespreking van de onderdelen 4.1 en 4.2 achterwege.

Subonderdeel 4.4 bevat de voortbouwklacht dat de gegrondheid van één of meerdere klachten van onderdelen 3.1 – 3.3 en/of onderdelen 4.1 – 4.3 ook het oordeel in de laatste volzin van rov. 4.5.3 eindarrest aantast. Nu het oordeel over slaafse nabootsing vanwege de niet slagende klachten tegen het hofoordeel dat de cartridges van Samsung onderscheidend vermogen missen, blijft staan, bestaat geen belang bij deze vervolgklacht.

Onderdeel 5: voortbouwklacht

De voortbouwklacht van dit onderdeel is gericht tegen rov. 4.6 (slotsom), 4.7.1 – 4.7.2 (proceskosten) en het dictum van het eindarrest, ontbeert zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Slotsom

Indien de primaire lijn van de bespreking van het incidentele cassatieberoep wordt gevolgd, dient dat beroep te worden verworpen. Wordt de besproken tweede lijn gevolgd, dan moet worden vernietigd en kunnen volgens mij om redenen van proceseconomie het best meteen prejudiciële vragen worden gesteld over de uitleg van art. 8 lid 3 GModVo in relatie tot ’andere overweging’ bedoeld in punten 26 en 31 Doceram. Wordt in die sleutel niet besloten tot prejudiciële verwijzing, dan slagen onderdelen 3.1-3.3 van het incidenteel cassatieberoep en zal moeten worden vernietigd en (vanwege de exclusieve bevoegdheid van het Haagse hof als appelrechter van de rechtbank voor het Gemeenschapsmodel in Nederland) worden terugverwezen naar dat hof.

5. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het principale cassatieberoep en van het incidentele cassatieberoep.