2. Bespreking van het cassatiemiddel
Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. Met het eerste onderdeel klaagt Airwair primair dat rechtens onjuist is (i) de opvatting dat slaafse nabootsing geen ruimte zou laten voor bescherming van abstracties (zoals een aan de hand van bepaalde karaktereigenschappen omschreven soort product, productlijn of stijl, zo verduidelijkt onderdeel 1 onder a.) en/of (ii) de beoordelingswijze waarbij steeds de schoenen van Van Haren één-op-één worden vergeleken met de schoenen van Airwair (rov. 4.2-4.3). De klacht in het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 4.6 en bouwt voort op het eerste onderdeel. Airwair klaagt in het derde onderdeel dat rov. 4.11-4.14 ontoereikend gemotiveerd zijn, omdat Airwair zich ook heeft beroepen op andere varianten dan de 1460 mono zwart en de 101 smooth. Onderdeel vier bestaat hoofdzakelijk uit motiveringsklachten over het oordeel dat de 1460 mono zwart en de 101 smooth geen eigen gezicht op de markt hebben (rov. 4.11-4.14). Onderdeel vijf bevat een voortbouwklacht.
Deze zaak is een kort geding, zodat de rechter niet gebonden is aan de wettelijke regels over bewijs en aan de motivering in het algemeen minder strenge eisen worden gesteld dan in een bodemprocedure.
Verder gaat deze zaak uitsluitend over slaafse nabootsing. Dit leerstuk is door de Hoge Raad sinds het standaardarrest Hyster Karry Krane vormgegeven. Naast de hierover verschenen literatuur verwijs ik naar de relevante inleidende delen hierover in mijn conclusies in de zaken My Little Pony, Ajax/Lezer, Mi Moneda, Capri Sun en Digital Revolution c.s./Samsung.
Uit de arresten Lego/Mega Brands uit 2009 en Mi Moneda (ook wel aangeduid als: Allround/Simstars) uit 2017 blijkt de volgende uitkristallisatie tot nu toe. Nabootsing van een stoffelijk product staat in beginsel vrij als het niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom. Dit lijdt uitzondering wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, te voorkomen dat door de gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. In dat geval is nabootsing een vorm van oneerlijke mededinging, waartegen uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden opgekomen. Van verwarring kan pas sprake zijn indien dat product een ‘eigen gezicht’ heeft op de relevante markt, dat wil zeggen: zich in uiterlijke verschijningsvorm onderscheidt van andere, gelijksoortige producten op die markt.
Het eerste onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.
In subonderdeel 1.1 klaagt Airwair dat rechtens onjuist is (i) de opvatting dat slaafse nabootsing geen ruimte zou laten voor bescherming van abstracties (zoals aan de hand van bepaalde karaktereigenschappen omschreven soort product, productlijn of stijl, zo verduidelijkt onderdeel 1 onder a.) en/of (ii) de beoordelingswijze waarbij steeds de schoenen van Van Haren één-op-één worden vergeleken met de schoenen van Airwair (rov. 4.2-4.3). Airwair betoogt dat de verwarringsbescherming bij slaafse nabootsing niet uitsluitend betrekking hoeft te hebben op de producten zelf, door de klacht gelabeld als ‘directe verwarring’ of ‘productverwarring’, maar ook betrekking kan hebben op de herkomst van producten, hetgeen de klacht aanduidt als ‘indirecte verwarring’ of ‘herkomstverwarring’. Die laatste verwarring kan ook zijn veroorzaakt doordat een (succesvol) product in vele varianten wordt geproduceerd, zoals bij de 1460, en de nabootsing van dat oorspronkelijke product en die varianten onvoldoende afwijkt, met als gevolg dat het publiek de nabootsing houdt voor een variant afkomstig van de producent van het oorspronkelijke product. In ieder geval in zoverre is er volgens de rechtsklacht ruimte voor bescherming van abstracties. Daarnaast moeten bij de beoordeling alle relevante omstandigheden van het geval worden betrokken en de omstandigheid dat een succesvol product in vele varianten wordt geproduceerd, is daar één van. Daarom had het hof de verschillende schoenen en varianten van Airwair in onderling verband moeten beschouwen en daarna moeten beoordelen of de schoenen van Van Haren, gelet op de verschillende schoenen en varianten van Airwair, gevaar voor nodeloze verwarring wekken.
Subonderdeel 1.2 bevat de motiveringsklacht dat indien niet van de in subonderdeel 1.1 bedoelde onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, het hofoordeel ontoereikend is gemotiveerd, omdat Airwair heeft onderbouwd dat de 1460 in verschillende varianten is uitgebracht en in Van Harens schoenen die variantkenmerken die in de originele 1460 schoen ontbreken voorkomen en dat is relevant voor het oordeel over (het gevaar voor) nodeloze verwarring.
Subonderdeel 1.3 herhaalt de rechtsklacht dat ook indirecte verwarring had moeten worden beoordeeld door acht te slaan op varianten van de concrete schoen van Airwair en dat niet toereikend is gemotiveerd waarom het bij de schoenen van Airwair niet zou gaan om concrete producten, nu een schoensoort niets anders is dan (de gemene deler van) meerdere ‘concrete’ schoenen van Airwair.
Het hof behandelt in rov. 4.1 de primaire grondslag waar Airwair zich op baseert voor haar vorderingen, door het hof uitgelegd als een ‘trade dress’ of een ‘soort schoen’ in plaats van een of meer concrete producten, waarbij die ‘trade dress’ of soort dan zou worden gekenmerkt door bepaalde karakteristieke elementen van het eerste ontwerp van de 1460 en een ‘vrijwel eindeloos’ aantal varianten daarop omvat, die van elkaar verschillen in kleurgebruik, leersoort, afwerking bovenzijde schacht en aantal vetergaten onder andere. Het zou, zo interpreteert het hof de positie van Airwair, volgens Airwair niet nodig zijn dat precies wordt bepaald met welke van die varianten Van Harens schoenen verwarringwekkende gelijkenis vertonen. Vervolgens oordeelt het hof in rov. 4.2 dat dit te ver gaat en de slaafse nabootsingsleer geen bescherming biedt tegen dergelijke abstracties, omdat dat een te vergaande beperking van de vrije mededinging en productvormgeving zou meebrengen. Daartoe verwijst het hof naar rov. 3.5 van het arrest […] / […]– ik citeer ook de opvolgende voor onze zaak belangrijke rov. 3.6:
“3.5 […] Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt het gebruik van hetzelfde materiaal, het bewerken daarvan volgens dezelfde, een bepaald artistiek effect opleverende methode, of het volgen van dezelfde stijl, nog niet mee dat sprake is van nabootsing van een werk als bedoeld in art. 13 Aw (HR 28 juni 1946, NJ 1946, p. 712, vgl. voorts HR 29 december 1995, LJN ZC1942, NJ 1996/546). De Auteurswet geeft geen exclusief recht aan degene die volgens een – hem kenmerkende – stijl werkt. Aan deze rechtspraak ligt de gedachte ten grondslag dat de auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker zou meebrengen, en aldus een rem op culturele ontwikkelingen zou vormen.
Tegen deze achtergrond dient te worden geoordeeld dat het recht geen ruimte laat voor aanvullende bescherming van de maker van een werk op grond van art. 6:162 BW tegen zogenoemde slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken. Een ander oordeel zou meebrengen dat langs die weg alsnog het resultaat zou worden bereikt dat de hiervoor in 3.5 vermelde rechtspraak beoogt te voorkomen.
Het vorenstaande sluit niet uit dat slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken onder bijkomende omstandigheden onrechtmatig kan zijn, maar daartoe is niet toereikend dat die nabootsing nodeloos is en bij het publiek verwarring wekt. (Cursivering toegevoegd, A-G)
De Hoge Raad leert dus dat voor aanvullende bescherming van een stijl (een voorbeeld van een abstractie) of stijlkenmerken in het slaafse nabootsingsraamwerk in principe geen ruimte bestaat, tenzij sprake is van bijkomende omstandigheden, waaraan uitdrukkelijk is toegevoegd dat het gegeven dat de nabootsing nodeloos is en bij het publiek verwarring wordt gewekt daartoe niet toereikend is. Ik begrijp dit overigens niet als een aantasting van de ‘hoofdregel’ uit de slaafse nabootsingsleer sinds Hyster Karry Krane dat de nabootser alles in het werk moet stellen om verwarringsgevaar bij het publiek te voorkomen voor zover dat mogelijk is zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en de bruikbaarheid van het product. Het niet alles in het werk stellen in laatstbedoelde zin wordt in de wandeling ook wel aangeduid als ‘nodeloos’ verwarring zaaien en daartegen biedt de slaafse nabootsingsleer juist wel bescherming. Dat moet worden onderscheiden van nodeloos nabootsen van een stijl als bijkomende omstandigheid waardoor verwarring wordt gewekt, wat de Hoge Raad dus met zoveel woorden geen voldoende bijkomende omstandigheid acht voor bescherming tegen stijlnabootsing onder de noemer van slaafse nabootsing. Voor zover Airwair betoogt dat […] / […] beperkt is tot de enkele afwijzing van bescherming van abstracties als stijlkenmerken (punt 2.3 e.v. pleitnota Van Aerde), lijkt mij dat een veronachtzaming van het voor onze zaak belangrijke slot van rov. 3.6.
Airwair betoogt dat door de mogelijkheid van indirecte (herkomst)verwarring uit Mi Moneda de deur naar stijlbescherming op grond van slaafse nabootsing is opengezet (p. 2 procesinleiding 1.2 onder het kopje A. Inleiding). Herkomstverwarring is het gevaar dat het publiek ten onrechte zou kunnen menen dat de betrokken producten – ook als deze niet identiek zijn, maar een overeenstemmende totaalindruk maken – van dezelfde of economisch verbonden onderneming(en) afkomstig zijn. Het hof oordeelt in rov. 4.3 dat slaafse nabootsing ook tegen indirecte verwarring beschermt, maar dat dat anders dan Airwair betoogt niet tot een ander oordeel leidt, omdat ook indirecte verwarring moet worden beoordeeld door vergelijking van totaalindrukken van concrete producten en niet op basis van een vergelijking van een ‘soort schoen’ van Airwair met een of meer bepaalde schoenen van Van Haren. Airwair betoogt dat de vele varianten van de 1460 boot een herkenbare collectie vormen en dat de consument al snel een (ogenschijnlijk) in die productlijn passende schoen van concurrent Van Haren zou ‘toeschrijven’ aan Airwair. Daarbij had het hof volgens de klacht uit onderdeel 1.1 de verschillende schoenen en varianten van Airwair in onderling verband moeten bezien en moeten beoordelen of Van Harens schoenen gelet op die verschillende schoenen en varianten van Airwair “(het gevaar voor) nodeloze verwarring wekken.”
Ik zou kunnen volstaan met de vaststelling dat precies dat laatste nu uitdrukkelijk niet tot cassatie kan leiden vanwege de regel uit het laatste deel van rov. 3.6 uit […] / […], die door Airwair naar de achtergrond wordt gemoffeld: als bijkomende omstandigheid voor het als onrechtmatig kunnen aanmerken van stijlnabootsing of nabootsing van stijlelementen volstaat niet dat die nabootsing nodeloos is en verwarring wekt bij het publiek. Of het nu gaat om directe of indirecte verwarring is daarbij niet van belang. Het moet gaan om andere bijkomende omstandigheden. De deur staat daarvoor wel op een kier, maar die kier is bijzonder klein. Scherper geformuleerd: het tweede deel van de rechtsklacht uit onderdeel 1.1 mondt uit in de stelling dat onderzocht had moeten worden of (gevaar voor) nodeloze verwarring is gewekt, maar dat is juist uitdrukkelijk niet voldoende als bijkomende omstandigheid om stijlnabootsing of nabootsing van stijlkenmerken onrechtmatig te kunnen achten. Hier ketsen de rechtsklachten uit subonderdelen 1.1 en (deels) 1.3 al op af.
Het lijkt mij ongewenst om de op een kier gelaten deur uit […] / […] verder te openen in de uitdrukkelijk in dat arrest niet bedoelde zin als hier bepleit door Airwair. Hoewel in het algemeen de grens van wat aan eigen belang mag worden nagestreefd indien daarbij wordt meegelift op de prestaties van een ander (zonder daarvoor een tegenprestatie te leveren) niet eenvoudig valt te trekken, denk ik dat deze voor onrechtmatige nabootsing van abstracties in de vorm van een bepaalde stijl of stijlkenmerken of een (reeks van) schoenentype(s) of schoenencollectie(s) moet blijven liggen zoals verwoord in […] / […] , dat ging over stijlnabootsing (schilderen in de stijl van een ander) en dat Mi Moneda (dat niet over stijlnabootsing ging, maar over nabootsing van concrete sierraden/hangers) daar geen verandering in heeft gebracht, ook al is daarin de mogelijkheid van indirecte verwarring als onderdeel van verwarringsgevaar uit de slaafse nabootsingsleer aanvaard door de Hoge Raad. Dat wil niet zeggen dat daarmee de norm is versprongen naar de facto stijlnabootsingsbescherming onder art. 6:162 BW bij productvormgeving. Dat is een veel te grote stap – neerkomend op een trendbreuk met grote consequenties – die niet uit Mi Moneda kan worden afgeleid. De rechtsklacht uit subonderdeel 1.3 die het oordeel uit rov. 4.3 bestrijdt, strandt hier al grotendeels op.
Met het leerstuk van slaafse nabootsing wordt een gezonde concurrentieverhouding nagestreefd. Het is een uitwerking van de verplichting uit het Verdrag van Parijs om daadwerkelijke bescherming te verlenen tegen daden van oneerlijke mededinging. Uitgangspunt is daarbij in onze markteconomie dat nabootsing in beginsel is toegestaan bij gebreke van bescherming van intellectuele eigendomsrechten die dat tegen beogen te gaan. In zekere zin bevordert dat de mededinging juist potentieel, omdát kan worden voortgebouwd – zij het dat er uitzonderingen worden aangenomen op deze hoofdregel. Telders heeft dit al in de vorige eeuw scherp verwoord als ‘vrijheid tot voortbouwen met uitzonderingen’, met een waarschuwing om dit niet om te draaien door de uitzonderingen tot hoofdregel te maken:
“[…] de onloochenbare waarheid [is], dat alles wat de mensch doet, voortbouwt op hetgeen anderen vóór hem deden, èn, als hetgeen hij deed tenminste de moeite waard is, zelf weer geschikt is tot uitgangspunt voor nieuwe arbeid van anderen te dienen. Het recht stelt op de vrijheid tot voortbouwen uitzonderingen, deels ter voorkoming van schade, die de oorspronkelijke van den navolger dreigt te ondervinden (vrees voor verwarring, bijv.) […]. Al deze uitzonderingen zijn op een speciaal motief gebaseerd en worden daardoor inderdaad gerechtvaardigd. Vergeten wij echter nimmer, dat het uitzonderingen zijn, die slechts in zoo’n speciaal motief […] hun rechtvaardiging vinden en hoeden wij er ons voor juist in die uitzonderingen den hoofdregel te willen zoeken.”
De vrije mededinging en de vormgeving van producten worden met de door Airwair bepleite bescherming dusdanig ingeperkt, dat dit maatschappelijk onwenselijk zou zijn, zo overweegt het Haagse hof volgens mij terecht in rov. 4.2 van het bestreden arrest onder verwijzing naar […] / […]. Het op deze wijze beschermen van een schoenenstijl of collectie zou immers potentieel neerkomen op bescherming van een vrijwel oneindig aantal producten en dat staat haaks op ons geldende recht voor productvormgeving gebaseerd op art. 6:162 BW. In de redenering van Airwair zou het moeten gaan om een vergelijking van een schoen van Van Haren met de karakteristieken van de collectie schoenen van Airwair. Dat betekent dat Airwair zou kunnen ‘mozaïeken’ met elementen die beweerdelijk voorhanden zijn bij verschillende schoenvarianten om een zaak te construeren tegen een bepaalde schoen van een concurrent. Dat gaat veel te ver en lijkt de uitzondering tot hoofdregel te willen bestempelen en daar moet voor worden gewaakt. Op die wijze wordt als het ware een rechtsobject gecreëerd op een wijze die geen bescherming verdient, gelet op de hoofdregel dat nabootsing in beginsel vrijstaat, behoudens uitzonderingen erkend in het recht. Het werkt een niet economisch of ordeningsrechtelijk gerechtvaardigde monopolisering in de hand op een ‘collectie’ of stijl(kenmerken) of nog vager en dat is juist niet wat beoogd wordt te worden beschermd onder de noemer van slaafse nabootsing onder de werking van art. 10bis van het Verdrag van Parijs. Toegespitst op onze zaak kan dit leiden tot een soort monopolie op de markt voor combat boots, een type schoen dat een groot aantal vormgevingselementen bevat die in de ‘varianten’ van Airwair voorkomen, zoals grove zolen met inkepingen, stiksel op de welt, een hiellus, rondlopend stiksel op de hiel en kraag, een achterbies en een gladde ronde neus (vgl. rov. 4.13 slotzin van het bestreden arrest). Dat is bepaald onwenselijk, zoals het hof volgens mij goed heeft onderkend.
De ratio voor afwijzing van een dergelijke stijlbescherming is in navolging van de conclusie van A-G Verkade als volgt verwoord in […] / […]: het zou een ontoelaatbare beperking meebrengen van de vrijheid van creatie van de maker en zou aldus een rem op culturele ontwikkelingen vormen. Deze ratio is lijkt mij bepaald niet achterhaald (in gelijke zin pleitnota mrs. Kingma en Möhring 1.13) door aanvaarding van indirecte verwarring in Mi Moneda. A-G Verkade heeft in zijn conclusie voor […] / […] ook terecht gewezen op het gevaar voor de rechtszekerheid van aanvaarding van een dergelijke stijlbescherming, omdat dan voor derden onduidelijk is wat concreet wordt beschermd, iets waar ook annotatoren op hebben gewezen. De geclaimde karakteristieken van de collectie staan niet ergens samengebracht geregistreerd.
Ik meen dan ook dat de klachten tegen het oordeel dat slaafse nabootsing geen ruimte laat voor bescherming van abstracties in de vorenbesproken zin moeten falen. De argumentatie in de (veelal oudere) literatuur in andere zin overtuigt niet. Zo brengt de constatering dat de rechter bij de toepassing van art. 6:162 BW de vrijheid heeft alle feitelijke aspecten een rol te laten spelen (hetgeen ook bij slaafse nabootsing het uitgangspunt is) en er daarom theoretisch ruimte bestaat om bescherming van abstracties te accepteren, geen verandering in het rechtseconomische bezwaar van ongewenste beperking van de vrije mededinging en productvormgeving met aantasting van de rechtszekerheid tot gevolg. Dat geldt te meer waar in de literatuur bepleit wordt dat stijlnavolging altijd nodeloos zou zijn, omdat de mogelijkheden tot stijlafwijking oneindig zouden zijn. Het valt toch bepaald te hopen dat dat geen geldend recht wordt! Waar begint en eindigt een stijl, of, toegespitst op onze zaak, wat maakt een bepaalde schoen nog een typische ‘Airwair-schoen’? Ook het argument dat de bezwaren tegen bescherming van een stijl minder op hun plaats zouden zijn als het gaat om (stijl)nabootsing voor commerciële doeleinden, overtuigt niet. Juist (ook) binnen de commerciële (mode)wereld moet er – uiteraard met inachtneming van de erkende juridische grenzen die mede ordeningsrechtelijk van aard zijn – ruimte zijn voor creatie en culturele ontwikkeling die de mededinging en daarmee ook de consument juist ten goede komt.
Dit laat onverlet dat bijkomende omstandigheden kunnen maken dat sprake is van onrechtmatigheid van het nabootsen van een stijl of stijlkenmerken, zoals ook is gemarkeerd in […] / […]. Dan moet meer worden gedacht aan bedrog of misleiding, of het geval waarin stijlnabootsing met geen ander doel plaatsvindt dan (de maker van) de nagebootste werken schade toe te brengen, of waarbij stijlnabootsing leidt tot afbreuk van de goede reputatie van het werk waarvan de stijl is nagebootst. Dat is in onze zaak allemaal niet (althans niet voldoende concreet kenbaar in cassatie) aan de orde.
Voor zover Airwair in subonderdeel 1.1 en subonderdeel 1.3 erover klaagt dat het hof bij de beoordeling van (het gevaar voor) nodeloze verwarring de schoenen van Van Haren steeds één-op-één heeft vergeleken met de schoenen van Airwair, is dat tevergeefs. Dat sprake moet zijn van onderscheidend vermogen in de zin van een eigen gezicht op de markt, omdat daarzonder geen verwarring mogelijk is, is iets anders dan de benadering die Airwair voorstaat. Zij betoogt in essentie dat gekeken moet worden naar de totaalindruk van de collectie schoenen en dat vervolgens die totaalindruk moet worden vergeleken met de totaalindruk van een Van Haren schoen. Die benadering is onjuist, omdat daarmee zonder bijzondere omstandigheden in de zin van het […] / […] -arrest bescherming van stijl of stijlkenmerken binnengehaald zou worden ten koste van de vrije mededinging, de rechtszekerheid en de vrijheid van creatie. Het gaat om de totaalindrukken van concrete vormgeving. De hoofdregel uit de slaafse nabootsingsleer van de Hoge Raad is dat de nabootsende concurrent verplicht is alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door de gelijkenis van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat (zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product in kwestie). Gelijkenis van twee producten (het ‘nagebootste’ en het vermeende ‘namaak’) is dus een vereiste om gelet op de totaalindrukken van die producten tot verwarringsgevaar te kunnen concluderen. Dat geldt zowel voor de beoordeling van directe als van indirecte verwarring. Het betoog van Airwair komt in wezen neer op het zonder deugdelijke basis tornen aan de hoofdregel dat nabootsing van een product in beginsel vrijstaat indien dat product niet (langer) wordt beschermd door een recht van intellectuele eigendom. Dat is ongewenst. Het hof heeft in rov. 4.3 dan ook terecht en begrijpelijk geoordeeld dat ook indirecte verwarring moet worden beoordeeld op basis van een vergelijking van de totaalindrukken van concrete producten.
Met het voorgaande is niet gezegd dat bij de beoordeling of sprake is van (een gevaar voor) herkomstverwarring geen acht kan worden geslagen op de omstandigheid dat van het nagebootste product verschillende varianten op de markt worden gebracht. Anders dan Airwair betoogt in subonderdeel 1.2 heeft het hof deze omstandigheid in die context ook besproken (in rov. 4.10). Ook de klacht in dat subonderdeel faalt dus.
Aan het slot van subonderdeel 1.3 klaagt Airwair nog dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof niet heeft gemotiveerd waarom het bij de schoenen van Airwair niet zou gaan om concrete producten. Wat het hof ‘een soort schoen van Airwair’ noemt, zou niets anders zijn dan (de gemene deler van) meerdere concrete schoenen van Airwair. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof oordeelt in rov. 4.1 immers dat het Airwair bij de ‘trade dress’ of soort gaat om de 1460 boot en de varianten daarop. Dat zijn dus meerdere concrete schoenen, ook volgens het hof.
Omdat alle klachten van onderdeel 1 falen, kan de klacht in het tweede onderdeel ook niet slagen. Met deze klacht bouwt Airwair voort op het eerste onderdeel door te klagen dat rov. 4.6 niet in stand kan blijven gezien de klachten van middelonderdeel 1. Bovendien kan de klacht niet slagen omdat deze blijk geeft van onjuiste lezing van rov. 4.6. Anders dan Airwair (veronder)stelt, oordeelt het hof namelijk niet dat verwarringgevaar onvoldoende aannemelijk is op basis van de enkele omstandigheid dat de opgesomde kenmerken niet of niet volledig terugkomen in Van Harens schoenen. Het hof wijst er in rov. 4.6 op dat het onderscheidende kenmerken betreft die zorgen voor een andere totaalindruk en dat Van Haren bovendien nog heeft gewezen op andere verschillen. Verder noemt het hof in rov. 4.7 bijkomende omstandigheden die ervoor zorgen dat verwarring niet zal optreden. De klacht mist zodoende ook feitelijke grondslag.
Onderdeel 3 richt een motiveringsklacht tegen rov. 4.11-4.14. Het wordt onbegrijpelijk geacht dat het oordeel daarin alleen draait om de varianten 1460 mono zwart en 101 smooth, terwijl Airwair zich ook op andere varianten heeft beroepen die het hof niet in zijn oordeel heeft betrokken. Het is juist dat het hof de andere varianten niet heeft besproken, maar dat hoefde het hof ook niet te doen. Als feitelijke grondslag van haar cassatieklacht wijst Airwair naar vindplaatsen waar is betoogd dat de geclaimde nabootsing van Van Haren elementen combineert die voorkomen in verschillende varianten van de 1460 boot (niet zijnde de 101 smooth en de 1460 mono black), zoals de kindervariant van de 1460 boot. Zij bijvoorbeeld de appeldagvaarding (met grieven) 38-40:
38. […] Wanneer het publiek ermee bekend is dat een ontwerp in meerdere varianten wordt verhandeld, zal bij een nabootsing die ‘in deze serie past’ sneller worden vermoed dat het een andere variant is – en deze aldus worden aangezien voor een product van dezelfde herkomst. Dit is a fortiori het geval wanneer de nabootsing lijkt op een variant die ook daadwerkelijk bestond, of elementen combineert die in verschillende daadwerkelijk bestaande varianten voorkomen.
39. Dat laatste is in deze zaak het geval: zoals in de dagvaarding gesteld, verhandelt Airwair, naast de 1460 smooth, onder meer de 101 smooth en de 1460 mono black, die allerlei kenmerken bevatten en combineren die ook in de gewraakte boots van Van Haren terugkomen. Bovendien is in de Akte overlegging reactieve producties erop gewezen dat de kindermaten van de 1460 boot worden uitgevoerd met een rits aan de ‘binnenzijde’, dat de ‘Pascal-varianten’ van de 1460 boot een afwerking aan de bovenzijde van de schacht hebben die lijkt op de afwerking van de bovenzijde van de schacht van enkele van de gewraakte boots van Van Haren en dat deze laatste twee kenmerken (rits en ‘Pascal’-bovenzijde) sinds SS19 [een modeseizoen, A-G] ook tezamen aanwezig zijn in de 1460 Pascal mono (die ook nog eens helemaal zwart is, zoals bij diverse van de gewraakte boots ook het geval is). […]
40. Hoewel het bestaan van de verschillende varianten een relevante omstandigheid is, is niet nodig dat precies bepaald wordt met welke van de varianten de nabootsing verwarringwekkende gelijkenis vertoont: Niet relevant is immers of de verwarring betrekking heeft op het product zelf of op de herkomst (zie All Round / Simstars, r.ov 3.4.5). […]”
Dit komt neer op een betoog dat in het kader van slaafse nabootsing een vergelijking met een concrete schoen niet noodzakelijk is en dat ‘mozaïeken’ met elementen uit verschillende varianten is toegestaan om tot een slaafs nabootsingsoordeel te komen. Die stellingname heeft het hof verworpen in rov. 4.2 en 4.3, hetgeen als hiervoor besproken tevergeefs wordt bestreden in cassatie. Dat brengt mee dat het hof in het vervolg van het arrest niet behoefde in te gaan op de door Airwair – welhaast terloops – genoemde varianten die bepaalde elementen bevatten die Van Haren zou hebben overgenomen. Daar ketst dit onderdeel op af.
Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof dat – samengevat – Airwair onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de 1460 mono zwart en de 101 smooth een eigen gezicht op de markt hebben (rov. 4.11-4.14). Het onderdeel valt na een inleiding in 4.1 uiteen in drie subonderdelen.
Alle klachten in dit onderdeel falen bij gebrek aan belang. Het oordeel over gebrek aan onderscheidend vermogen van de 1460 mono zwart en 101 smooth is primair gebaseerd op rov. 4.12 en de vaststellingen dat (i) een viertal onderscheidende elementen van de 1460 boot niet terugkomen in de 1460 mono zwart en de 101 smooth en dat (ii) Airwair niet aannemelijk heeft gemaakt dat de schoenen ook zonder deze kenmerken een eigen gezicht op de markt hebben. Dit is een zelfstandig dragende overweging die door Airwair niet met concreet uitgewerkte klachten is bestreden, zodat belang ontbreekt bij alle klachten van onderdeel 4. De door Airwair wel concreet bestreden rov. 4.13 over de combat boot bevat een extra argument (‘wordt onderstreept door’) voor de conclusie dat de 1460 mono zwart en de 101 smooth geen eigen gezicht op de markt hebben. Anders dan Airwair kennelijk meent (pleitnota mr. Hofhuis 24 en 35) bevat rov. 4.12 dus een eigen zelfstandig dragende motivering en is niet juist dat het oordeel over gebrek aan onderscheidend vermogen alleen te vinden zou zijn in rov. 4.13. Dat mist feitelijke grondslag in het bestreden arrest.
Ik zou het hierbij kunnen laten, maar bespreek volledigheidshalve kort inhoudelijk de klachten van de subonderdelen 4.1.1-4.1.3.
In subonderdeel 4.1.1 stelt Airwair dat het oordeel van het hof ‘in wezen’ erop is gebaseerd dat zes in rov. 4.13 opgesomde vormgevingselementen van de 1460 mono zwart en de 101 smooth gebruikelijk zijn voor het combat boot type schoen. Dat laat onverlet dat binnen die productcategorie de schoenen van Airwair een eigen gezicht kunnen hebben. Airwair heeft (een combinatie van) 41 vormgevingselementen genoemd en het hof heeft niet gemotiveerd waarom die elementen geen eigen gezicht opleveren.
In het oordeel dat zonder de door het hof in rov. 4.12 genoemde vier onderscheidende elementen een eigen gezicht op de markt niet kan worden aangenomen en de vaststelling dat combat boots al decennia in vele verschijningvormen op de markt voorkomen (eerste zin rov. 4.13), ligt besloten dat de door Airwair aangevoerde 41 elementen niet kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van een eigen gezicht op de markt binnen de productcategorie combat boots. Het hof hoefde daar dus (zeker in kort geding) niet verder op in te gaan. Daarbij komt dat de 41 elementen niet zijn aangevoerd als onderbouwing van het eigen gezicht op de markt van de 1460 mono black en de 101 smooth, maar in het kader van de verwarringsvraag (zie dikgedrukte kopje boven inleidende dagvaarding 55). Deze klacht ontbeert dus ook feitelijke grondslag.
In subonderdeel 4.1.2 klaagt Airwair dat voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de vaststelling in rov. 4.13 dat de 1460 boot nu niet meer bijzonder modern overkomt, dat onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd is.
Deze klacht is gebaseerd op een verkeerde lezing van het arrest en mist daarom ook feitelijke grondslag. Het hof baseert zijn oordeel over het ontbreken van onderscheidend vermogen van deze twee types er niet op dat de 1460 nu niet meer bijzonder voorkomt, maar haalt daarmee een eigen stelling van Airwair aan.
De klachten in subonderdeel 4.1.3 luiden dat voor zover het hof bij zijn oordeel over het ontbreken van een eigen gezicht op de markt van de twee meerbesproken schoentypes het oog heeft gehad op specifieke schoenen in het Umfeld die meer overeenstemming vertonen met de 1460 mono zwart en de 101 smooth dan enkel de genoemde zes kenmerken, het hof dat niet heeft gemotiveerd en dat het hof in dat geval niet is ingegaan op een aantal – volgens Airwair – essentiële stellingen.
Ook deze klachten ontberen feitelijke grondslag. Uit helemaal niets blijkt dat het hof het oog zou hebben gehad op meer overeenstemmende schoenen uit het Umfeld. Het hof heeft het – in navolging van Van Haren, vgl. MvA 46 en 50 – over combat boots als productcategorie (namelijk: ‘stoere, halfhoge veterlaarzen’) die al tientallen jaren op de markt zijn. Daarvan zouden de 1460 mono zwart en de 101 smooth zich volgens het hof tenminste moeten onderscheiden met de vier kenmerken bedoeld in rov. 4.12. De klacht is tevergeefs voorgesteld.
Nu alle klachten falen, treft ook de louter voortbouwende (maar overigens onvoldoende concrete) klacht in onderdeel vijf geen doel.
3. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G