2. Bespreking van het cassatiemiddel
De kern van het geschil is of in de door [verweerster] aan Alvast betaalde vergoeding een component zit die als tegenprestatie voor het gebruik van de woning moet worden aangemerkt (zodat sprake is van huur (art. 7:201 BW) en niet van (doorgaans) bruikleen (art. 7A:1777 BW). Beoordeling of daarvan sprake is, is in hoge mate feitelijk van aard en kan als zodanig niet in cassatie op juistheid worden getoetst. De Gemeente betoogt dat sprake is van bruikleen. Beëindiging van bruikleen is met minder waarborgen omgeven dan beëindiging van huur van woonruimte. In de praktijk wordt (daarom) vaak voor bruikleen gekozen bij ingebruikgeving van woonruimte in de vorm van “anti-kraak”. Voor de kwalificatie is de materiële rechtsverhouding bepalend, niet de betiteling die partijen aan een overeenkomst geven om te bewerkstelligen dat er wel of juist niet sprake is van een huurovereenkomst. De overeenkomst zal eerst moeten worden uitgelegd (welke rechten en verplichtingen zijn partijen overeengekomen?) en vervolgens gekwalificeerd (heeft de overeenkomst de kenmerken van een bruikleen- of huurovereenkomst?).
Het cassatiemiddel omvat zes onderdelen.
Onderdeel 1 bestrijdt met een motiveringsklacht als onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken de vaststellingen van het hof in rov. 13 onder g en rov. 21 dat [verweerster] betaalde voor “Onderhoud ten behoeve van de eigenaar en bruiklener” respectievelijk “eigenaarsonderhoud”. Het onderdeel “Onderhoud” uit prod. 16 mva van Alvast c.s., de specificatie van de bruikleenvergoeding verschuldigd aan Alvast, bevat de punten “Coördineren van onderhoud door derden voor eigenaar en bruiklener” en “Uitvoeren van onderhoud door de eigen technische dienst” en daar is bij mva p. 10 ook letterlijk naar verwezen. Deze bewoordingen wijzen niet op betaling door [verweerster] voor onderhoud ten behoeve van de eigenaar, nu coördinatie van onderhoud door derden voor de Gemeente als eigenaar en [verweerster] als bruiklener veeleer ziet op afstemmingswerkzaamheden, zoals wanneer en hoe dergelijk onderhoud kan gebeuren en de klacht verwijst daartoe ook naar voorbeelden uit de processtukken. Ook als onderhoud uitgevoerd door de eigen technische dienst door het hof is opgevat als onderhoud voor de eigenaar, is dat onbegrijpelijk volgens de vervolgklacht van onderdeel 1. De omschrijving duidt veeleer op reparatiewerkzaamheden en klein technisch onderhoud waarvan Alvast c.s. hebben gesteld dat Alvast die verrichte (onder verwijzing naar mva p. 12) en dat kan volgens de klacht niet zonder meer worden begrepen als onderhoud ten behoeve van de eigenaar. Minstgenomen had moeten worden gemotiveerd waarom dit werk van de eigen technische dienst van Alvast als onderhoudswerk ten behoeve van de eigenaar moet worden gezien in plaats van als werk voor het bewoonbaar houden van de woning – in welk geval de daarmee gemoeide kosten immers niet kunnen worden aangemerkt als een tegenprestatie voor het gebruik van de woning.
De onderdelen 2 t/m 5 richten motiveringsklachten, althans (deels) rechtsklachten dat in strijd met art. 24 Rv het verweer van [verweerster] is aangevuld, tegen rov. 21, waarin het hof op grond van vier bijzondere omstandigheden het standpunt verwerpt dat het bedrag dat Alvast aan [verweerster] in rekening bracht alleen een vergoeding vormt voor de door Alvast gemaakte beheerskosten.
Onderdeel 6 bevat klachten tegen het oordeel uit rov. 21 dat een deel van de vergoeding die [verweerster] moest betalen moet worden beschouwd als tegenprestatie voor het gebruik van de woning in de zin van art. 7:201 lid 1 BW. Samengevat klaagt de Gemeente dat het hof had moeten uitgaan van het feit dat de Gemeente geen tegenprestatie ontvangt of kan afdwingen van [verweerster] . Het voldoen van een bedrag aan Alvast kan geen tegenprestatie zijn voor het in gebruik geven van de woning door de Gemeente.
Het hof heeft in rov. 18 en 19 – onbestreden in cassatie – vastgesteld dat [verweerster] vanaf 21 april 2011 naast haar eigen nutsvoorzieningen ook een vergoeding van € 150 (eerst nog € 125) aan leegstandbeheerder Alvast ging betalen op grond van een dienstverleningsovereenkomst, terwijl [verweerster] sinds 2007 in dezelfde woning verbleef en tot 21 april 2011 alleen voor nutsvoorzieningen hoefde te betalen aan een andere leegstandbeheerder waarmee [verweerster] destijds een zogenoemd oppascontract had gesloten. Verder heeft het hof – ook onbestreden in cassatie – vastgesteld dat Alvast en de Gemeente als reactie op de stelling van [verweerster] dat sprake is van een huurovereenkomst omdat zij een vergoeding voor gebruik van de woning betaalde en dat van beheeractiviteiten niet is gebleken, hebben aangevoerd dat die vergoeding verband houdt met beheerskosten zoals acquisitie en onderhoud (zie rov. 11 en vervolgens rov. 12 en rov. 13, hiervoor weergegeven in 1.9-1.11 van deze conclusie).
Over onderdeel 1 het volgende. Dat het hof het onderhoud dat Alvast en de Gemeente onder de vergoeding scharen aanmerkt als “ten behoeve van de eigenaar” of “eigenaarsonderhoud” (bijzondere omstandigheid (iv) uit rov. 21) is hier in mijn ogen nog wel te volgen, al verdient die kwalificatie geen schoonheidsprijs. Als Alvast vanaf 21 april 2011 kosten berekent aan [verweerster] voor de coördinatie van het onderhoud – door derden gepleegd voor onder meer de Gemeente, komt die vergoeding immers indirect ten goede aan de Gemeente als eigenaar van de woning. Die coördinatiekosten kunnen zo bezien nog wel worden gezien als in afgeleide zin verband houdend met de eigendom van de zaak. Het enkele feit dat dit ook anders kan worden uitgelegd, ook als die uitleg meer voor de hand zou liggen, kan gezien de beperkte toetsing van dit feitelijke hofoordeel niet tot cassatie leiden. Zelfs als deze klacht op zichzelf inhoudelijk doel zou treffen, ontvalt evenwel slechts één van de vier door het hof genoemde bijzondere omstandigheden uit rov. 21 op grond waarvan het hof feitelijk oordeelt dat geen sprake is van een loutere beheersvergoeding, maar van meer en dus (deels) van een tegenprestatie voor gebruik en dus van huur. De overige drie door het hof als bijzonder aangemerkte omstandigheden (te weten (i) het na 3,5 jaar opeens een extra maandbedrag gaan betalen terwijl de situatie dezelfde bleef en er geen kenbare extra diensten tegenover stonden (waarbij een aparte VvE groot onderhoud heeft verricht), (ii) dit meer dan een louter symbolisch bedrag betreft en (iii) Alvast geen acquisitie hoefde te plegen omdat [verweerster] in de al door haar gebruikte woning bleef zitten) zijn volgens mij daarvoor van voldoende dragend gewicht, zodat de Gemeente dan geen belang heeft bij deze klacht in cassatie.
Anders dan de Gemeente betoogt in onderdeel 2, lijkt mij wel degelijk relevant de in rov. 21 onder (i) vermelde omstandigheid dat [verweerster] in de 3,5 jaar vóór 21 april 2011 alleen betaalde voor nutsvoorzieningen en nu opeens extra is gaan betalen, terwijl zij in dezelfde woning verbleef. Dit betreft geen verboden aanvulling in strijd met art. 24 Rv, het valt eenvoudig te constateren (en wordt in rov. 18 en 19 vooropgesteld, waarover ook niet wordt geklaagd in cassatie): eerst voor gebruik van de woning alleen € 175 voor eigen nutsvoorzieningen, vervolgens 3,5 jaar later voor gebruik van dezelfde woning kosten voor eigen nutsvoorzieningen en daarenboven ook een vergoeding van eerst € 125, later € 150 per maand. Het hof mocht deze omstandigheid, die vast stond, meewegen bij zijn oordeel of het verweer van de bewoonster hout snijdt dat zij huurster is, waarvoor beslissend is of hetgeen zij betaalt aan Alvast (deels) is aan te merken als tegenprestatie voor gebruik van de woning. Dat het hof de parallel trekt met de situatie van de voorafgaande 3,5 jaar acht ik, anders dan de vervolgklacht van onderdeel 2, als in het oog springend verschil goed te volgen, zodat die motiveringsklacht in mijn ogen ook geen doel kan treffen. De laatste klacht van onderdeel 2, die vertrekt vanuit de lezing dat het hof er mogelijk van is uitgegaan dat [verweerster] tot 2011 alleen betaalde voor nutsvoorzieningen omdat daarnaast geen relevante diensten werden verricht voor leegstandbeheer en dit in 2011 hetzelfde bleef, mist feitelijke grondslag, omdat deze lezing niet in het hofarrest besloten ligt.
Ook is niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 21 bijzondere omstandigheid (ii) relevant acht, te weten dat de hoogte van het verschuldigde bedrag méér dan louter symbolisch is (onderdeel 3). Zo’n louter symbolische vergoeding voor gebruik maakt een bruikleenovereenkomst immers nog geen huurovereenkomst, . De Gemeente acht dit een non sequitur, nu een meer dan symbolisch bedrag niets zegt of er in dit geval sprake is van een bijzondere omstandigheid waardoor de betaalde vergoeding deels is aan te merken als tegenprestatie voor gebruik van de woning. Ik volg dat niet. Als de vergoeding slechts een louter symbolisch bedrag zou zijn, kan meteen al niet gesproken worden van (deels) een tegenprestatie voor gebruik van de woning, zodat dit wel degelijk redengevend kan zijn en in die zin is dit element in de redenering van het hof niet onbegrijpelijk. De klacht wil dit kennelijk trekken in de sleutel van de vraag of de bedongen gebruiksvergoeding meer dan louter symbolisch is, maar dat is hier niet het punt van het hof, zou ik menen. Voor zover de klacht zo gelezen moet worden dat Alvast c.s. gemotiveerd hebben geconcretiseerd voor welke posten de bedongen vergoeding staat en dat had moeten worden gemotiveerd waarom desondanks is geoordeeld dat hier sprake is van deels een tegenprestatie voor gebruik van de woning (zoals het laatste deel van onderdeel 3 lijkt te suggereren), lijkt mij dat aan te sturen op een feitelijke herbeoordeling, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en waarvoor geen plaats is in cassatie.
De motiveringsklacht van onderdeel 4 adiëert bijzondere omstandigheid (iii) uit rov. 21 dat Alvast geen acquisitie hoefde te plegen omdat [verweerster] in de al door haar gebruikte woning is gebleven. Dat argument zou niet gehanteerd zijn door haar in het kader van haar verweer. Deze klacht voldoet niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen, omdat niet met voldoende precisie is aangegeven welke argumentatie daar dan wel aan is ten grondslag gelegd. Overigens ligt een dergelijke bouwsteen in de redenering van het hof bij de boordeling of het verweer hout snijdt dat sprake is van huur nogal voor de hand, als zijdens de Alvast c.s. wordt onderbouwd dat de bedongen vergoeding onder meer staat voor acquisitiekosten en vast staat betrokkene in dezelfde woning is gebleven, zodat in deze zaak geen sprake kan zijn van acquisitie.
Ook de motiveringklacht van onderdeel 5 kan niet slagen. Geklaagd wordt opnieuw over bijzondere omstandigheid (iv) en dat komt neer op een herhaling van zetten van onderdeel 1 en ketst af op de bij de bespreking daarvan aangegeven gronden.
Alle rechtsklachten in de eerste vijf onderdelen zijn gebaseerd op de stelling dat het hof in strijd met art. 24 Rv de rechtsgronden zou hebben aangevuld van het verweer van [verweerster] . Dat lijkt mij niet op te kunnen gaan vanwege het navolgende.
Eerst moet worden vastgesteld of de stelling van [verweerster] (dat sprake is van huur) een verweer is, zoals de Gemeente stelt. Dat denk ik wel.
In de procedure staat vast dat de Gemeente eigenaar is van de woning en dat [verweerster] daar verblijft. Het staat de Gemeente als eigenaar met uitsluiting van een ieder vrij van de zaak gebruik te maken (art. 5:1 lid 2 BW). Uit die absolute en exclusieve gebruiksbevoegdheid vloeit voort dat de eigenaar kan vorderen dat anderen het gebruik van de zaak staken (art. 5:2 BW). De eigenaar heeft niet de stelplicht en bewijslast dat de gedaagde de zaak “zonder recht” houdt of in gebruik heeft, omdat eventuele rechten van anderen een uitzondering vormen op de exclusieve gebruiksbevoegdheid van de eigenaar. Deze verdeling vloeit voort uit art. 150 Rv. Dit wordt niet anders wanneer de eigenaar anticipeert op de stelling van een ander dat hij of zij een gebruiksrecht heeft. Anticiperen op het verweer van [verweerster] is wat de Gemeente doet met haar als verklaring voor recht ingeklede primaire vordering dat sprake is van een rechtsgeldig beëindigde bruikleenovereenkomst.
Vervolgens moet worden bezien of het hof de rechtsgronden van het verweer van [verweerster] heeft aangevuld. Dat denk ik niet.
Ten eerste zouden de gronden van het verweer zijn aangevuld omdat [verweerster] zich niet heeft gebaseerd op het feit dat zij vanaf 2011 een extra bedrag is gaan betalen terwijl de situatie hetzelfde bleef (tweede onderdeel, eerste klacht). In aanvulling op hetgeen daar hiervoor al over is gezegd in 2.5: de Gemeente miskent hiermee dat het hof in rov. 21 onder (i) een vaststaand feit aangeeft als achtergrond voor de bespreking van de betwisting van de Gemeente van het verweer van [verweerster] dat sprake is van huur. De grondslag van het verweer wordt daarmee niet aangevuld. Bovendien heeft [verweerster] aangevoerd dat zij al sinds 2007 in dezelfde woning verbleef (mvg p. 3), dat de overeenkomst al in 2007 werd aangegaan met een andere beheerder (mvg p. 5) en dat destijds wellicht sprake was van bruikleen, maar dat de overeenkomst “op zijn minst” van karakter is veranderd (mvg p. 5). Volgens [verweerster] is dit nieuwe karakter huur, omdat zij een vergoeding voor gebruik van de woning betaalde en van beheersactiviteiten niet is gebleken (mvg p. 4). Hier ketst de rechtsklacht op af.
Ten tweede zou het hof in strijd met art. 24 Rv hebben gehandeld, omdat [verweerster] haar verweer niet heeft gebaseerd op de stelling dat Alvast geen acquisitie hoefde te plegen (onderdeel 4). Het hof toetst hier de betwisting van de Gemeente van de stelling van [verweerster] dat zij voor gebruik van de woning betaalde en haar van beheersactiviteiten niet of nauwelijks is gebleken (mvg p. 4). In het kader van die betwisting stelt de Gemeente dat onder andere werd betaald voor acquisitie (mva 19, 21, 22). Het hof vult dus niet het verweer van [verweerster] aan, maar toetst de stelling van de Gemeente, mede aan de hand van het door [verweerster] (mvg p. 3) en de Gemeente (mva 5) gestelde feit dat [verweerster] al sinds 2007 in dezelfde woning verbleef. Overigens heeft [verweerster] ook gesteld dat geen sprake is geweest van acquisitie (akte uitlating producties van 18 augustus 2020 p. 2 onder het kopje ‘Ad productie 12’). Hiermee valt het doek voor deze rechtsklacht.
Ten derde zou het hof art. 24 Rv hebben geschonden door te overwegen dat [verweerster] haar verweer zou baseren op de stelling dat zij meebetaalde aan eigenaarsonderhoud (vijfde onderdeel). Ook dit is geen aanvulling van het verweer van [verweerster] . In het kader van haar betwisting stelt de Gemeente dat werd betaald voor onderhoud, waaronder het “coördineren van onderhoud door derden voor eigenaar en bruiklener” (mva 19 en mva prod. 16). Deze stelling van de Gemeente toetst het hof, zodat ook deze rechtsklacht niet tot cassatie kan leiden.
Dan nu het zesde onderdeel.
De eerste klacht is dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden als het heeft bedoeld dat de vergoeding een tegenprestatie van [verweerster] aan de Gemeente vormt voor het ter beschikking stellen van de woning, zodat er om die reden sprake is van een huurovereenkomst tussen [verweerster] en de Gemeente. Het hof had namelijk moeten uitgaan van het niet met grieven bestreden oordeel van de rechtbank (rov. 4.3-4.4) dat de Gemeente van [verweerster] geen tegenprestatie ontvangt.
De tweede klacht is dat het onbegrijpelijk is als het hof toch een grief tegen dit oordeel in de memorie van grieven heeft gelezen.
De derde klacht is dat het hof uitgaande van het verweer van Alvast c.s. dat de Gemeente als eigenaar van de woning geen tegenprestatie van [verweerster] ontvangt voor de ter beschikking gestelde woning, omdat de bedongen maandelijkse vergoeding voor Alvast is en niet voor de Gemeente, die deze vergoeding ook niet kan afdwingen, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven over het begrip “tegenprestatie” in art. 7:201 lid 1 BW. Althans, zo vervolgt onderdeel 6, is het oordeel dat [verweerster] een dergelijke tegenprestatie heeft voldaan onvoldoende gemotiveerd. Het periodiek voldoen van een bedrag aan een partij (hier: Alvast), op grond van een overeenkomst met die partij, vormt immers in beginsel geen tegenprestatie voor het door een andere partij (hier: de Gemeente) in gebruik verstrekken van een aan haar toebehorende zaak of een gedeelde daarvan.
De eerste en tweede klacht missen volgens mij feitelijke grondslag, terwijl de derde klacht uitgaat van een verkeerde rechtsopvatting. Het hof heeft namelijk niet geoordeeld dat de Gemeente een tegenprestatie van [verweerster] ontvangt voor het ter beschikking stellen van de woning en evenmin dat [verweerster] daarover zou hebben gegriefd. In rov. 21 oordeelt het hof over de vergoeding die [verweerster] aan Alvast betaalde uit hoofde van de dienstverleningsovereenkomst (zie ook rov. 17: “De kern van het geschil gaat over de vraag of in de vergoeding, die [verweerster] aan Alvast betaalde […]” cursivering toegevoegd). Omdat die vergoeding (deels) als tegenprestatie voor het gebruik van de woning moet worden beschouwd (in de zin van art. 7:201 lid 1 BW), is sprake van een huurovereenkomst, aldus het hof. Dit betekent niet dat het hof oordeelt dat de Gemeente een huurovereenkomst met [verweerster] is aangegaan in het kader waarvan de Gemeente een tegensprestatie zou hebben bedongen of ontvangen. Het hof laat in het midden met welke partij [verweerster] precies een huurverhouding had. Weliswaar oordeelt het hof in rov. 19 dat [verweerster] de woning gebruikt op basis van de dienstverleningsovereenkomst én de bruikleenovereenkomst met Alvast respectievelijk de Gemeente (zie de aanduiding: Alvast c.s.), maar vervolgens kijkt het hof alleen nog naar de dienstverleningsovereenkomst gesloten tussen Alvast en [verweerster] (zie ook consequent de aanduiding ‘Alvast’, zonder c.s.). Dit is de overeenkomst op basis waarvan [verweerster] de vergoeding is verschuldigd en in welke overeenkomst Alvast niet handelde als gevolmachtigde (of in opdracht) van de Gemeente, maar pro se. Dat het hof zich hierop concentreert is in het licht van het op de relatie met Alvast geconcentreerde verweer van [verweerster] ook te begrijpen. Toerekening aan de Gemeente lijkt mij hier niet aan de orde. Anders dan de Gemeente lijkt te veronderstellen, is voor de totstandkoming of geldigheid van een huurovereenkomst niet nodig dat Alvast bevoegd was de woning te verhuren. Anders gezegd, de huurovereenkomst verplicht de verhuurder tot het in gebruik geven van een zaak (art. 7:203 BW), maar haar totstandkoming of geldigheid wordt op zichzelf niet verhinderd door de omstandigheid dat de verhuurder die prestatie niet kan verrichten. U kunt eens anders woning verhuren, alleen daar doorgaans niet het huurgenot van verschaffen. Van onbegrijpelijkheid is hier evenmin sprake. Hier ketst onderdeel 6 integraal op af.
De vraag kan worden gesteld of een huurovereenkomst tussen Alvast en [verweerster] de Gemeente als eigenaar van de woning regardeert. Het antwoord op die vraag lijkt er voor onze zaak praktisch gezien niet veel meer toe te doen, omdat de woning inmiddels is ontruimd (rov. 3 van het bestreden arrest en uitgebreider mva 9). Het is bovendien in deze cassatieprocedure niet aan de orde gesteld.
De slotsom is dat alle klachten tevergeefs zijn voorgesteld.
3. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G