ECLI:NL:PHR:2023:1061, Parket bij de Hoge Raad, 24-11-2023, 23/00233

1. Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

Partijen zijn (buiten gemeenschap van goederen) gehuwd geweest. De echtscheidingsbeschikking is op 28 oktober 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

[eiser] is directeur-grootaandeelhouder van [de B.V.] (hierna: ‘de B.V.’). In de B.V. is een pensioen in eigen beheer opgebouwd.

In de aan de onderhavige zaak voorafgegane echtscheidingsprocedure hebben partijen op een zitting bij de rechtbank Utrecht een afspraak gemaakt over een afstortingsverplichting voor de pensioenaanspraken van [verweerster] . Die afspraak is vastgelegd in een beschikking van de rechtbank Utrecht van 18 juni 2008 en luidt als volgt (verkort weergegeven):

- de hoogte van de pensioenaanspraken leidt tot afstorting van een koopsom bij een (pensioen)verzekeraar ter hoogte van € 186.375;

- [eiser] verplicht zich ervoor te zorgen dat de B.V. dit bedrag afstort, onverwijld na de verkoop van de echtelijke woning [de woning] (hierna: ‘de woning’), waarvoor hij op dat moment een bod had ontvangen dat hij zou accepteren;

- [eiser] zorgt ervoor dat de B.V. het bedrag afstort bij een pensioenverzekeraar.

De rechtbank Utrecht heeft conform deze afspraak beslist.

[verweerster] is tegen deze beschikking in hoger beroep gegaan. In die procedure bij het hof Amsterdam hebben partijen ieder een eigen uitleg aan de hiervoor genoemde afspraak gegeven. De woning was toen niet verkocht, omdat de koper voorbehouden had gemaakt. Het hof Amsterdam heeft bij beschikking van 27 oktober 2009 de hiervoor genoemde afspraak zo uitgelegd dat [verweerster] niet akkoord is gegaan met een vast bedrag van € 186.375, maar met het bedrag dat nodig is voor de verzekering van de voor haar berekende pensioenaanspraken en dat de omvang van deze aanspraken tussen partijen vaststaat. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank Utrecht vernietigd en ten aanzien van de pensioenaanspraken van [verweerster] beslist dat [eiser] na verkoop en levering van de woning onverwijld moet zorgen voor afstorting van een geldbedrag dat nodig is voor (het verzekeren van) pensioenaanspraken van [verweerster] bij een verzekeraar:

“[het hof, A-G] bepaalt dat de man na verkoop en levering van [de woning] onverwijld moet zorgen voor afstorting bij een als solide bekend staande verzekeraar in Nederland te zijner keuze van het bedrag dat nodig is voor de verzekering van de volgende pensioenaanspraken van de vrouw:- een voorwaardelijk ouderdomspensioen van € 10.164,- bruto per jaar met 3% jaarlijkse stijging uit te keren vanaf 1 augustus 2010 zolang de man in leven is;- een voorwaardelijk ouderdomspensioen van € 5.111,- bruto per jaar met 3% jaarlijkse stijging uit te keren vanaf 1 augustus 2010 tot uiterlijk 1 augustus 2015 zolang de man in leven is;- een bijzonder nabestaandenpensioen van € 14.229,- bruto per jaar met 3% jaarlijkse stijging uit te keren vanaf het overlijden van de man zolang de vrouw nog in leven is”.

[verweerster] heeft tot 2018 pensioenuitkeringen ontvangen van de B.V., daarna niet meer omdat de B.V. die niet meer kon betalen.

2. Procesverloop

Eerste aanleg

[verweerster] heeft [eiser] op 11 oktober 2019 voor de rechtbank Midden-Nederland (hierna: ‘de rechtbank’) gedagvaard en (primair) gevorderd dat de rechtbank [eiser] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 283.972,- als schadevergoeding.

De rechtbank Midden-Nederland heeft deze vordering bij vonnis van 28 oktober 2020 afgewezen (rov. 5.1.). De rechtbank heeft daartoe in de kern overwogen en geoordeeld dat:

- [verweerster] voor haar aanspraken op pensioenrechten een vordering heeft op de B.V., dat [verweerster] heeft gesteld dat [eiser] als bestuurder van de B.V. onrechtmatig heeft gehandeld en dat hij daarom aansprakelijk is en dat [verweerster] schade lijdt doordat zij pensioeninkomsten mist (rov. 4.1.);

- [eiser] volgens [verweerster] haar pensioenrechten niet als een goed huisvader heeft beheerd doordat hij een rekening-courantschuld van de B.V. heeft laten oplopen en zijn privé-vermogen en inkomen niet heeft gebruikt voor aflossing van deze rekening-courantschuld (rov. 4.5.);

- vaststaat dat (i) toen de verkoop van de woning voor € 1,5 miljoen niet doorging en de kredietcrisis uitbrak, en de woning uiteindelijk pas in 2012 werd verkocht voor € 1 miljoen, de dekking voor de voldoening van de rekening-courantschuld was verdampt, (ii) [eiser] in 2010 aan [verweerster] € 606.265,- heeft betaald (welk bedrag was gebaseerd op een woningwaarde van € 1,5 miljoen in plaats van de daadwerkelijke verkoopprijs van € 1 miljoen), (iii) de rekening-courantschuld ten tijde van de echtscheiding al € 532.704,- bedroeg, (iv) deze schuld geheel voor rekening van [eiser] is gekomen en (v) de B.V. en [eiser] over onvoldoende middelen beschikken om tot afstorting voor de pensioenrechten over te gaan (rov. 4.6.);

- [verweerster] onvoldoende heeft gesteld en/of onderbouwd (i) dat het onrechtmatig is dat de rekening-courantschuld na de echtscheiding verder is opgelopen, (ii) waarom, toen het anders liep met de afstorting voor de pensioenaanspraken na de verkoop van de woning vanwege de ontbinding van de koopovereenkomst en de kredietcrisis, [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, (iii) dat [eiser] er onvoldoende aan zou hebben gedaan om de woning eerder te verkopen en (iv) wat [eiser] daarvoor had moeten doen (rov. 4.6.-4.7.);

- causaal verband ontbreekt tussen het andere en al dan niet terechte – de rechtbank laat dit in het midden – verwijt van [verweerster] dat [eiser] haar niet bij overleg met de fiscus heeft betrokken en de gestelde schade (rov. 4.8.);

- uit het enkele feit dat de B.V. leeg is en er schade (voor beide partijen) is niet kan worden geconcludeerd dat er een onrechtmatige daad is gepleegd en dat [eiser] daarbij een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (rov. 4.9.).

Hoger beroep

[verweerster] heeft op 19 januari 2021 bij het hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: ‘het hof’) hoger beroep ingesteld. Het hof heeft in zijn arrest van 25 oktober 2022, het bestreden arrest, het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 oktober 2020 (hierna: ‘het vonnis’) vernietigd en de belangrijkste vorderingen van [verweerster] toegewezen door (1) te verklaren voor recht dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [verweerster] (en dat hij schadeplichtig is) en (2) [eiser] te veroordelen om aan [verweerster] een bedrag van € 283.972,- netto als schadevergoeding te betalen (rov. 4.). Daartoe heeft het hof als volgt overwogen en geoordeeld.

Allereerst heeft het hof de eis van [verweerster] en de standpunten van partijen weergegeven:

“2.2 [verweerster] maakt in deze procedure aanspraak op vergoeding van de schade die zij lijdt doordat haar pensioenaanspraken niet zijn afgestort conform de beschikking. Zij heeft bij de rechtbank gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 283.972,-. (…)

[verweerster] stelt dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, zowel voor zich als in zijn hoedanigheid van bestuurder van de BV. Zij verwijt [eiser] dat hij niet datgene heeft gedaan wat noodzakelijk was om afstorting van haar pensioenrechten bij een externe pensioenverzekeraar mogelijk te maken. Op hem rustte een zware zorgplicht om ervoor te zorgen dat zijn BV in staat zou zijn om het aandeel van [verweerster] van de opgebouwde pensioenvoorziening te voldoen zoals afgesproken. Hij had ervoor moeten zorgen dat er tegenover de pensioenvoorziening op de balans middelen in de onderneming waren om het pensioen uit te keren. Hij heeft dat ten onrechte niet gedaan door een grote rekening-courantschuld te laten ontstaan en (ook na het einde van het huwelijk) te laten oplopen. Hij heeft volgens [verweerster] excessieve bedragen voor privé-uitgaven aan de BV onttrokken. Door dit handelen, dat [eiser] kan worden toegerekend, heeft [verweerster] schade geleden.

[eiser] stelt dat de BV op de datum van het einde van het huwelijk, 28 oktober 2004, technisch failliet was. De BV was niet in staat om de pensioenaanspraken van beide partijen te financieren. [verweerster] had toen dus alleen een pensioenaanspraak op papier en zij had recht op 0. [eiser] dacht in 2008 bij het maken van de afspraak over de pensioenafstorting bij de rechtbank dat de woning verkocht was voor een bedrag van € 1,5 miljoen en dat hij de afstorting uit de overwinst kon financieren. Dat is anders gelopen. De koopovereenkomst die hij toen had gesloten is ontbonden doordat de koper een beroep deed op (ontbindende) voorwaarden. Door de kredietcrisis is het huis pas verkocht in 2018 voor € 1 miljoen. Bovendien was het [eiser] bij het maken van de afspraak niet bekend dat hij op grond van de beschikking de volledige rekening-courantschuld aan de BV en de kosten aan de woning voor zijn rekening moest nemen. Hij heeft [verweerster] daarnaast de helft van de overwaarde van de woning moeten betalen, terwijl de woning aan hem toebehoorde. Het bedrag dat zij uitgekeerd heeft gekregen is gebaseerd op het bod van € 1,5 miljoen en dus hoger dan de werkelijke overwaarde. [eiser] is door de echtscheiding financieel in een benarde positie geraakt en heeft tot de leeftijd van 66 jaar moeten doorwerken als tandarts om zoveel mogelijk aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen. [eiser] heeft dus ruimschoots voldaan aan wat van hem moreel en juridisch verwacht mocht worden.”

Daarna heeft het hof overwogen dat de hiervoor genoemde beschikking van het hof Amsterdam van 27 oktober 2009 gezag van gewijsde heeft en dat [eiser] een (door partijen vastgestelde) verplichting heeft “tot afstorting van pensioen conform deze beschikking”. Volgens het hof werd deze verplichting opeisbaar na verkoop van de woning en is bij deze verplichting geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van (de hoogte van) de verkoopopbrengst van de woning als financieringsbron:

“3.5 Het hof stelt vast dat de beschikking (van het gerechtshof Amsterdam van 27 oktober 2009) tussen partijen gezag van gewijsde heeft. [eiser] is daaraan dus gebonden. Hij heeft de verplichting tot afstorting van het pensioen conform de beschikking. Die verplichting werd volgens de beschikking opeisbaar na verkoop van de Woning. In de beschikking is geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van de hoogte van de verkoopopbrengst van de woning. Dat voorbehoud hadden partijen bij het maken van de afspraak bij de rechtbank overigens ook niet gemaakt. Verder is in de beschikking niet te lezen dat [eiser] slechts gehouden zou zijn om de opbrengst van de woning te gebruiken voor de financiering van de afstortingsverplichting en dat hij daarvoor geen privé-of andere middelen zou hoeven aan te wenden, zoals hij stelt. De afstortingsverplichting vloeit voort uit de onherroepelijk geworden beschikking. Het hof heeft de bij de rechtbank gemaakte afspraak uitgelegd en die uitleg staat daarmee ook vast tussen partijen. De door [eiser] gestelde omstandigheden dat die afspraak onverplicht was, omdat [verweerster] op de peildatum 28 oktober 2004 alleen een papieren pensioenaanspraak had en dat hij toen nog niet wist dat de rekening-courantschuld en de kosten aan de woning voor zijn rekening zouden blijven, zijn dus niet relevant. Overigens verbindt [eiser] aan deze omstandigheden ook geen (juridische) consequenties.”

Het hof heeft vervolgens in algemene zin geoordeeld dat [eiser] volgens de beschikking van 27 oktober 2009 moet doen – het hof neemt een zorgvuldigheidsverplichting aan – wat in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van hem kan worden verlangd om aan de afstortingsverplichting te voldoen:

“3.6 [eiser] is op grond van de beschikking gehouden om datgene te doen wat in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van hem gevraagd kan worden om aan zijn afstortingsverplichting te voldoen. Deze verplichting rustte zowel op hem ten aanzien van de middelen die hij in privé tot zijn beschikking had als ten aanzien van de middelen die hij als bestuurder aan zijn BV onttrok. Indien en voor zover die onttrekkingen een excessief karakter hadden, heeft hij tegenover [verweerster] niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van hem verwacht mocht worden.”

Hierna is het hof onder het kopje “[eiser] heeft onrechtmatig gehandeld” tot het oordeel gekomen dat [eiser] de nakoming van de afstortingsverplichting heeft gefrustreerd. Daartoe heeft het hof eerst overwogen dat [verweerster] heeft aangevoerd dat [eiser] excessieve bedragen in privé heeft opgenomen vanuit de B.V. waardoor de rekening-courantschuld zo hoog is opgelopen dat tegenover de pensioenvoorziening onvoldoende liquide middelen stonden, terwijl volgens [verweerster] voor de opnames geen noodzaak bestond:

“3.7 [verweerster] voert aan dat [eiser] excessieve bedragen in privé heeft opgenomen vanuit zijn BV, waardoor hij willens en wetens de rekening-courantschuld zo hoog heeft laten oplopen dat er tegenover de pensioenvoorziening onvoldoende liquide middelen stonden. Zij schetst het verloop van de rekening courant-schuld vanaf 31 december 2002 ter hoogte van € 301.632,- tot 31 december 2017 ter hoogte van € 1.306.549,-. Zij stelt dat [eiser] in de periode gelegen tussen de start van de echtscheidingsprocedure en het einde van de hoger beroepszaak een bedrag van € 767.532,- extra heeft opgenomen terwijl daarvoor geen enkele noodzaak bestond. Hij had een goed lopende tandartspraktijk waar hij ruim van kon leven. [verweerster] onderbouwt haar stellingen door erop te wijzen dat [eiser] ten tijde van de echtscheiding (tegenover de toenmalige rekening-courantschuld) een substantieel privévermogen had en dat hij ook na de echtscheiding diverse vermogensbestanddelen had. Zij noemt onder meer een vakantiehuis, verschillende waardevolle antieke Porsches (auto’s en tractoren), polissen bij Nationale Nederlanden die ten gunste van [eiser] tot uitkering zijn gekomen ter hoogte van ruim 4 ton, een goodwill-vergoeding van € 140.000,- bij verkoop van de praktijk en de aandelen en een deelneming van zijn BV.”

Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] deze stellingen van [verweerster] onvoldoende heeft weersproken, en heeft de standpunten van [eiser] (i) dat wat na 2004 is gebeurd aan vermogensmutaties in de B.V. of privé niet van invloed is op de vraag of hij onrechtmatig heeft gehandeld én (ii) dat het hof ermee rekening moet houden dat ook [eiser] pensioenaanspraken heeft en dat er sprake is van onderdekking, verworpen. Voor de vraag of [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, geldt de norm zoals weergegeven in rov. 3.6 (zie randnummer 2.6 hiervoor):

“3.8 [eiser] heeft deze stellingen onvoldoende weersproken. Hij stelt zich op het standpunt dat partijen bij het maken van de afspraak over het pensioen zijn uitgegaan van de jaarstukken van de BV van 2004 en dat hetgeen na die tijd is gebeurd aan vermogensmutaties in de BV dan wel privé niet van invloed is op de vraag of hij onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij niet aan de afstortingsverplichting heeft voldaan. Dat standpunt is onjuist. De afstortingsverplichting vloeit voort uit de onherroepelijk geworden beschikking van het hof Amsterdam en voor de vraag of [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld geldt de norm zoals hiervóór weergegeven (3.6). De op hem rustende verplichting brengt mee dat hij ervoor moest zorgen dat er in de BV tegenover de reservering voor het pensioen voldoende liquide middelen zouden zijn, zodat hij aan zijn afstortingsverplichting kon voldoen. Daarnaast moest hij ervoor zorgen dat de middelen die hij – al dan niet via onttrekkingen uit zijn BV – ter beschikking kreeg, zouden worden aangewend om te voldoen aan deze afstortingsverplichting. Er moet daarbij worden gekeken naar zijn handelen of nalaten over de gehele periode vanaf het einde van het huwelijk. [eiser] beroept zich nog op het arrest van de HR van 14 februari 2020 en wil dat het hof ermee rekening houdt dat ook hij pensioenaanspraken heeft en dat sprake is van onderdekking. Dat beroep gaat niet op, omdat in dit geval de afstortingsverplichting voortvloeit uit de beschikking en het niet meer gaat om de vaststelling van de omvang van die verplichting, zoals in dat arrest van de Hoge Raad het geval was.”

Daarna heeft het hof (nader) gemotiveerd waarom [eiser] onvoldoende heeft weersproken dat het voor hem mogelijk was om (de opbrengst van) vermogensbestanddelen aan te wenden voor het voldoen van de afstortingsverplichting, gelet ook op het feit dat [eiser] (inkomen uit) een tandartspraktijk had en (in de B.V.) winst heeft gemaakt:

“3.9 [eiser] betwist niet dat de rekening-courantschuld is opgelopen en dat hij grote bedragen aan de BV heeft onttrokken. [verweerster] heeft uiteengezet over welke vermogensbestanddelen [eiser] na het einde van het huwelijk beschikte en zij heeft gesteld dat het mogelijk was om (de opbrengst van) die bestanddelen aan te wenden om te voldoen aan de afstortingsverplichting, omdat [eiser] beschikte over (inkomen uit) een goedlopende tandartspraktijk. Dat hij winst in de BV maakte na uitkering van zijn salaris blijkt ook uit de overgelegde stukken: in 2015 bedroeg die winst bijvoorbeeld € 73.377 en in 2016 € 79.681. [eiser] legt hier tegenover niet uit waarom bij naast zijn salaris, dat bijvoorbeeld in 2015 € 82.810 bruto bedroeg, aanzienlijke bedragen in rekening-courantschuld heeft opgenomen en waarom hij die bedragen niet heeft aangewend om te voldoen aan de afstortingsverplichting. Dat had wel op zijn weg gelegen, zeker omdat hij beschikt over alle voor de betwisting van de stellingen van [verweerster] benodigde gegevens. Hij refereert slechts aan de tegenvallende opbrengst van de woning en de uitbetaling die hij ter afwikkeling van het huwelijk aan [verweerster] heeft moeten voldoen. Ook noemt hij (zonder dit verder met gegevens toe te lichten) dat de vakantiewoning in [plaats] ten tijde van de echtscheiding was verkocht en dat er na het aflossen, van de hypotheek geen geld overbleef. Maar wat er is gebeurd met de andere vermogensbestanddelen en (de besteding van) zijn inkomen uit de BV blijft ongewis. De betaling aan de Belastingdienst die [eiser] nog noemt vond pas plaats in 2017. Toen was de rekening-courantschuld al zo hoog opgelopen dat [eiser] in de tussentijd met de middelen die daarmee tot zijn beschikking waren gekomen aan de afstortingsverplichting had kunnen en moeten voldoen. [eiser] heeft dan ook de gedetailleerde stellingen van [verweerster] onvoldoende weersproken.”

Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat [eiser] voor het overige de stelling van [verweerster] dat [eiser] niet heeft gedaan wat nodig en voor hem mogelijk was om tot pensioenafstorting over te gaan, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld:

“3.10 Het hof stelt vast dat [eiser] voor het overige de stelling van [verweerster] , dat [eiser] niet datgene heeft gedaan wat nodig was om tot pensioenafstorting over te gaan terwijl dat wel had gekund, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Daarmee staat vast dat [eiser] zijn verplichting ten opzichte van haar niet is nagekomen en onrechtmatig heeft gehandeld. Dit handelen kan [eiser] worden toegerekend, omdat het als enig bestuurder en enig aandeelhouder in zijn macht lag om de juiste keuzes te maken waardoor wel aan de afstortingsverplichting voldaan had kunnen worden. Als [eiser] ervoor had gezorgd dat er voldoende liquiditeiten voorhanden waren en hij de middelen die hij in rekening-courant uit de BV in privé had opgenomen had aangewend om te voldoen aan de afstortingsverplichting, had [verweerster] het pensioen kunnen krijgen waarop zij op grond van de beschikking recht had.”

Hierna heeft het hof beslist dat het beroep van [eiser] op eigen schuld aan de zijde van [verweerster] niet slaagt en dat een aantal stellingen van [eiser] over (de gang van zaken tijdens) het huwelijk en over de afwikkeling daarvan onbesproken kan blijven (rov. 3.11).

Vervolgens heeft het hof geoordeeld (i) dat [verweerster] schade lijdt doordat zij vanaf 2018 geen pensioenuitkeringen uit de B.V. ontvangt, [eiser] niet aan de afstortingsverplichting heeft voldaan en in de B.V. onvoldoende middelen zijn om pensioen af te storten, (ii) dat [verweerster] haar schade deugdelijk heeft onderbouwd, ook in het licht van [eiser] standpunten, (iii) dat [eiser] de berekening van de pensioendeskundige van [verweerster] inhoudelijk niet heeft bestreden, (iv) dat [eiser] de schade waarvan [verweerster] vergoeding vordert niet heeft betwist en (v) dat het hof vergoeding van deze schade daarom aan [verweerster] toewijst:

“3.12 [eiser] is gehouden de door zijn onrechtmatig handelen geleden schade te vergoeden. Vaststaat dat [eiser] niet aan de afstortingsverplichting heeft voldaan, dat [verweerster] vanaf 2018 geen pensioenuitkeringen meer uit de BV heeft ontvangen en dat in de BV onvoldoende middelen zijn om het pensioen af te storten. [verweerster] lijdt hierdoor schade.

[verweerster] heeft een schadeberekening van een pensioendeskundige overgelegd. Daarin is de schade berekend die [verweerster] lijdt doordat de afstortingsverplichting niet is nagekomen. Het in die berekening gehanteerde uitgangspunt is de waarde in het economisch verkeer indien de pensioenaanspraak bij een onafhankelijke derde partij zou worden afgestort. [verweerster] vordert haar deel daarvan op basis van gelijkblijvende pensioenuitkeringen, dus zonder indexatie. Daarbij is al rekening gehouden met de pensioenuitkeringen die zij tot 2018 heeft ontvangen. Het hof onderschrijft deze uitgangspunten. Het standpunt van [eiser] dat moet worden uitgegaan van de pensioenvoorziening in de jaarstukken van de BV van 2004 en dat moet worden uitgegaan van een bruto-bedrag is onjuist. Het gaat hier immers om een schadevergoeding. [eiser] heeft de berekening van de pensioendeskundige inhoudelijk niet bestreden. Nu de door [verweerster] gevorderde schade deugdelijk is onderbouwd en door [eiser] niet is betwist, zal het hof deze toewijzen.”

Daarop heeft het hof het vonnis vernietigd en de vorderingen van [verweerster] toegewezen, zoals weergegeven in randnummer 2.3 hiervoor, overwogen dat het niet meer hoeft te beoordelen of [eiser] ook als bestuurder van de B.V. gehouden is tot schadevergoeding, en beslist dat het niet toekomt aan de voorwaardelijke vordering van [verweerster] tot het overleggen van stukken (rov. 3.14).

Ten slotte heeft het hof de bewijsaanbiedingen van [eiser] gepasseerd omdat de stellingen waarvan [eiser] bewijs heeft aangeboden het hof niet tot een ander oordeel kunnen brengen (rov. 3.15).

Cassatieberoep

Bij procesinleiding van 24 januari 2023 heeft [eiser] , tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. [verweerster] heeft zich daartegen verweerd en haar standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 2 kent verschillende subonderdelen; de andere onderdelen kennen geen subonderdelen.

Voordat ik aan de bespreking van het cassatiemiddel toekom, licht ik aan de hand van rechtspraak van Uw Raad kort toe wat pensioenverevening na een echtscheiding inhoudt en hoe het onderhavige geval zich verhoudt tot deze rechtspraak. Uw Raad heeft recent uiteengezet hoe bij pensioenverevening in het algemeen – eventuele partijafspraken buiten beschouwing gelaten – te werk moet worden gegaan:

“3.2.1 Het recht op pensioenverevening berust blijkens de regeling in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: Wvps) op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (art. 2 lid 2 Wvps en art. 3 lid 1 Wvps). Het tijdstip van echtscheiding is bepalend voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak.

Indien een rechtspersoon een pensioentoezegging doet, dient hij zorg te dragen dat hij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient hij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daarvoor te beschikken.

De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur/grootaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Bij de berekening van het benodigde kapitaal dient te worden uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.

Met het uitgangspunt dat de rechtspersoon die een pensioentoezegging doet over voldoende kapitaal moet beschikken om die toezegging te zijner tijd te kunnen nakomen, en het uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende recht op afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het deel van de pensioenaanspraak dat toekomt aan de tot verevening gerechtigde echtgenoot, strookt dat het af te storten kapitaal wordt berekend naar de commerciële waarde van de pensioenaanspraak ten tijde van de afstorting.

De hoogte van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot moet dus worden bepaald naar het tijdstip van echtscheiding. De commerciële waarde van die aanspraak – het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren – moet bepaald worden naar het tijdstip van afstorting door de rechtspersoon.

Als op het moment waarop de afstorting plaatsvindt, onvoldoende kapitaal aanwezig is in de rechtspersoon om én de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, én voldoende kapitaal in de rechtspersoon achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening verplichte echtgenoot te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 Wvps leidt. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de rechter tot een andere verdeling komt van het tekort tussen de ex-echtgenoten. Daarvoor is met name plaats indien het aan de vereveningsplichtige echtgenoot is toe te rekenen dat zodanig tekort is ontstaan of is opgelopen.

De rechter kan, gelet op alle omstandigheden van het geval, beslissen dat geen aanspraak bestaat op (volledige) afstorting indien de tot verevening verplichte echtgenoot stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen.”

Voor het onderhavige geval is van belang dat uit deze beschikking van Uw Raad volgt dat [eiser] als ex-echtgenoot in beginsel dient zorg te dragen voor afstorting van een geldbedrag ter hoogte van de commerciële waarde van de (door partijen vastgestelde) pensioenaanspraken van [verweerster] bij een externe verzekeraar. De afspraak van partijen die het hof heeft weergegeven in rov. 3.2 van het bestreden arrest is daarmee in lijn. Het peilmoment voor de berekening van deze commerciële waarde is het (beoogde) moment van afstorting. Op een afstortingsverplichting kan onder omstandigheden een korting worden aangebracht en een tekort aan kapitaal voor afstorting kan onder omstandigheden (gedeeltelijk) voor rekening komen van een ex-echtgenoot die aanspraak maakt op verevening (zie rov. 3.2.6-3.2.7 van de hiervoor geciteerde beschikking), maar het is onduidelijk of de partijafspraak van partijen in de onderhavige zaak dit uitsluit. Van de commerciële waarde van [verweerster] pensioenaanspraken moet worden onderscheiden de hoogte van [verweerster] pensioenaanspraken zelf en het in dat verband geldende peilmoment. Daarnaast geldt in het onderhavige geval dat aan de afstortingsplicht nog (altijd) niet is voldaan. Het hof heeft in het bestreden arrest ook niet geoordeeld welk precieze bedrag – uitgedrukt in euro’s – moet worden of had moeten worden afgestort bij een verzekeraar. Verder heeft [verweerster] tot 2018 betalingen van de B.V. ontvangen voor haar (door partijen vastgestelde) pensioenaanspraken (inmiddels: pensioenrechten), dus ondanks het feit dat niet is voldaan aan de afstortingsverplichting (randnummer 1.7 hiervoor).

Daarmee kom ik toe aan de bespreking van het cassatiemiddel.

Onderdeel 1 richt zich met verschillende klachten tegen rov. 3.6-3.8 van het bestreden arrest. De klachten houden in de kern in dat het hof een onjuist oordeel heeft gegeven over de omvang van de afstortingsverplichting. Het onderdeel voert daartoe het volgende aan:

- voor zover het hof heeft geoordeeld dat de omvang van de afstortingsverplichting reeds is bepaald in de beschikking van het hof Amsterdam van 27 oktober 2009 berust het oordeel van het hof op een verkeerde lezing van deze beschikking. Die beschikking laat geen andere uitleg toe dan dat het hof Amsterdam weliswaar de hoogte van de pensioenaanspraken van [verweerster] heeft vastgesteld, maar het moment van afstorting onbepaald heeft gelaten tot na verkoop en levering van de woning, met de vermelding dat [eiser] daarna moet zorgen voor het bedrag dat nodig is voor de verzekering van de pensioenaanspraken van [verweerster] . Aldus heeft het hof Amsterdam de omvang van de afstortingsverplichting in die beschikking niet vastgesteld, mede omdat partijen het daarover oneens waren;

- het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het in de onderhavige procedure niet meer gaat om de vaststelling van de omvang van de afstortingsverplichting (kennelijk) omdat het hof Amsterdam in de beschikking van 27 oktober 2009 de omvang van de afstortingsverplichting nog niet heeft vastgesteld;

- het hof heeft (i) miskend dat het moment van afstorting bepalend is voor de omvang van de afstortingsverplichting en (ii) ten onrechte geoordeeld dat het beroep van [eiser] op de beschikking van Uw Raad van 14 februari 2020 en de daarin genoemde richtpunten voor de vaststelling van de omvang van een afstortingsverplichting, in het kader van zijn betoog dat bij de vaststelling van de omvang van de afstortingsverplichting ook rekening moet worden gehouden met het feit dat ook hij pensioenaanspraken heeft en dat er sprake is van onderdekking, niet opgaat.

Deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld.

Het hof heeft in het bestreden arrest niet geoordeeld dat het hof Amsterdam in de beschikking van 27 oktober 2009 heeft vastgesteld wat de (definitieve en precieze) omvang van de (door partijen vastgestelde) afstortingsverplichting uitgedrukt in euro’s is (rov. 3.2, 3.5-3.6 en 3.8). Voor zover het onderdeel aanvoert dat het hof dit in het bestreden arrest wél heeft geoordeeld, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft het volgende geoordeeld. Volgens het bestreden arrest bestaat er een (door partijen vastgestelde) verplichting om het geldbedrag dat nodig is voor de verzekering van de voor [verweerster] berekende pensioenaanspraken af te storten, wat het hof heeft afgeleid – dat is anders dan het onderdeel aanvoert niet “verkeerd” (het onderdeel bedoelt hier kennelijk: onbegrijpelijk) – uit de beschikking van 27 oktober 2009 (rov. 3.2 en 3.5). Deze pensioenaanspraken, zoals gespecificeerd in de beschikking van 27 oktober 2009, en het bestaan van een (door partijen vastgestelde) verplichting tot afstorting van een bedrag dat nodig is voor de verzekering van de voor [verweerster] berekende (en eveneens door partijen vastgestelde) pensioenaanspraken, staan op zich vast (rov. 3.2 en 3.5), wat het onderdeel (impliciet) toegeeft. Daarmee staat weliswaar ook vast wat de hoogte is van een belangrijke factor – de pensioenaanspraken zoals gespecificeerd in de hiervoor genoemde beschikking – die de (definitieve) omvang van de (door partijen vastgestelde) afstortingsverplichting uitgedrukt in euro’s bepaalt, maar hiermee is nog niet geoordeeld wat deze omvang in euro’s precies is. Voor de bepaling van deze (definitieve en precieze) omvang in euro’s kunnen wellicht ook andere factoren relevant zijn, afhankelijk van de uitleg van de (door partijen vastgestelde) afstortingsverplichting.

Het cassatiemiddel bestrijdt zonder succes het oordeel van het hof dat het in de onderhavige zaak niet meer gaat om de vaststelling van de omvang van de (door partijen vastgestelde) afstortingsverplichting. Anders dan het onderdeel (kennelijk) aanvoert, doet het feit dat het hof Amsterdam in de beschikking van 27 oktober 2009 de (definitieve) omvang van de (door partijen vastgestelde) afstortingsverplichting uitgedrukt in euro’s niet heeft vastgesteld daar niet aan af. Ik licht dit toe.

De aansprakelijkheid van [eiser] berust volgens het bestreden arrest op een onrechtmatige daad (rov. 3.6-3.10). Het hof heeft dus niet geoordeeld dat [eiser] op grond van art. 6:74 BW aansprakelijk is, en het hof heeft [eiser] ook niet tot nakoming van de afstortingsverplichting veroordeeld. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] aansprakelijk is omdat hij niet heeft gedaan wat nodig was en wat in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van hem kon worden verlangd om aan de (door partijen vastgestelde) afstortingsverplichting te (kunnen) voldoen (rov. 3.6 en 3.10). Deze verplichting van [eiser] is een doorlopende zorgvuldigheidsverplichting die voortvloeit uit het ongeschreven recht en die ertoe strekt te waarborgen dat aan de afstortingsverplichting wordt voldaan. [eiser] heeft het bestaan van deze zorgvuldigheidsverplichting als zodanig in cassatie niet bestreden. Zolang nog niet het geldbedrag is afgestort bij een verzekeraar dat moet worden afgestort volgens de afstortingsverplichting bestaat volgens het hof dus een zorgvuldigheidsverplichting om te zorgen voor afstorting van het geldbedrag. Met andere woorden: het hof heeft geoordeeld dat [eiser] de nakoming van de afstortingsverplichting heeft gefrustreerd en dat hij daarmee een doorlopende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden.

Voor de beoordeling van dit verwijt is in deze zaak niet relevant wat de (definitieve en precieze) omvang van de (door partijen vastgestelde) afstortingsverplichting is. Het oordeel van het hof dat het in de onderhavige zaak niet meer gaat om de vaststelling van de omvang van de (door partijen vastgestelde) afstortingsverplichting geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, gelet ook op de overige beoordeling van het hof in rov. 3.7-3.10, niet onbegrijpelijk. Ook zonder dat de (definitieve en precieze) omvang van de (door partijen vastgestelde) afstortingsverplichting in euro’s vaststaat, kan immers aannemelijk zijn dat [eiser] onvoldoende heeft gedaan om – conform zijn zorgvuldigheidsverplichting – nakoming van de afstortingsverplichting te waarborgen.

Wel is het zo dat onder omstandigheden een korting moet worden aangebracht op een afstortingsverplichting of dat een deel van een tekort aan kapitaal voor afstorting voor rekening van eiser komt. Zie daarvoor de omstandigheden genoemd in het citaat in randnummer 3.2 hiervoor (rov. 3.2.6-3.2.7). Het is denkbaar dat een ex-echtgenoot dit tegenwerpt aan de ex-echtgenoot die schadevergoeding vordert in een zaak waarin de aangesproken ex-echtgenoot wordt verweten onvoldoende zorg te hebben gedragen voor afstorting. De aangesproken ex-echtgenoot kan zich namelijk op het standpunt stellen dat in de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis – het onvoldoende zorgdragen voor afstorting – hoe dan ook een korting zou zijn aangebracht op de afstortingsverplichting waardoor pensioenuitkeringen niet (volledig) verzekerd en gedaan zouden zijn (in geval de pensioenuitvoerder vanaf een bepaald moment niet meer in staat zou zijn om pensioen uit te keren) of dat in die situatie (een deel van) een tekort aan kapitaal voor afstorting voor rekening van eiser zou zijn gekomen (waardoor eiser kosten voor afstorting zou hebben gemaakt).

In de onderhavige zaak heeft het hof echter niet geoordeeld dat [eiser] deze causaliteitsverweren heeft aangevoerd en het hof heeft dergelijke verweren daarom ook niet onderzocht. [eiser] klaagt er in cassatie ook niet over dat het hof dit wel had moeten doen. Overigens is het niet onbegrijpelijk dat het hof niet deze causaliteitsverweren in de stellingen van [eiser] heeft gelezen. [eiser] heeft inderdaad niet gesteld dat in de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis géén afstorting of afstorting van een lager bedrag zou hebben plaatsgevonden en dat [verweerster] daardoor ook in die situatie minder pensioeninkomsten zou hebben gehad dan de pensioeninkomsten die corresponderen met haar pensioenaanspraken. Evenmin heeft [eiser] gesteld dat in de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis (een deel van) een tekort aan kapitaal voor afstorting voor rekening van eiser zou zijn gekomen en dat [verweerster] daardoor minder schade lijdt. Bovendien zouden deze causaliteitsverweren in deze zaak inhoudelijk niet overtuigend zijn. Het is immers niet aannemelijk dat [verweerster] geen pensioenuitkeringen zou hebben ontvangen als [eiser] niet zou hebben nagelaten om (de opbrengst van) vermogensbestanddelen aan te wenden voor het voldoen van de (door partijen vastgestelde) afstortingsverplichting. Het is verder gelet op de omstandigheden in deze zaak bepaald niet uitgesloten dat een tekort – als daarvan ten tijde van afstorting al sprake zou zijn geweest – geheel voor rekening van [eiser] zou zijn gekomen (zie de aangehaalde rov. 3.2.6 in randnummer 3.2 hiervoor). Het is mijns inziens aannemelijk dat de B.V. zonder de schending van de zorgvuldigheidsverplichting na 2018 had kunnen doorgaan met het uitkeren van het pensioen van [verweerster] , zeker als in dat geval wél zou zijn overgegaan tot (volledige) afstorting bij een verzekeraar van een bedrag ter hoogte van de commerciële waarde van de pensioenaanspraken van [verweerster] . In de onderhavige zaak is volgens het hof nagelaten om na de verkoop en de levering van de woning een geldbedrag af te storten, en heeft de tot verevening verplichte ex-echtgenoot – [eiser] – volgens het hof de financiering van deze afstorting jarenlang gefrustreerd. Onder die omstandigheden is het gerechtvaardigd dat het voor rekening en risico van [eiser] komt dat de B.V. na 2018 geen pensioenuitkeringen aan [verweerster] heeft gedaan.

In het verlengde van het voorgaande geldt dat het hof anders dan de klachten van het onderdeel aanvoeren niet heeft miskend dat het moment van afstorting (het onderdeel bedoelt hier kennelijk: in plaats van de door het hof in rov. 3.8 genoemde periode vanaf het einde van het huwelijk) bepalend is voor de omvang van de afstortingsverplichting. Het hof heeft gezien het voorgaande ook niet ten onrechte geoordeeld dat het beroep van [eiser] op de beschikking van Uw Raad van 14 februari 2020 en de daarin genoemde richtpunten voor het vaststellen van de omvang en verdeling van een afstortingsverplichting, in het kader van [eiser] betoog dat bij de vaststelling van de omvang van de afstortingsverplichting ook rekening moet worden gehouden met het feit dat ook hij pensioenaanspraken heeft en dat er sprake is van onderdekking, niet opgaat. Immers: (i) het hof heeft niet geoordeeld wat de (precieze en definitieve) omvang van de afstortingsverplichting uitgedrukt in euro’s is en (ii) het oordeel van het hof dat het in de onderhavige zaak niet meer gaat om de vaststelling van de omvang van de afstortingsverplichting is niet onterecht (randnummers 3.7-3.12 hiervoor). Hierop stuiten deze klachten af. Ten overvloede wijs ik nog op rov. 3.12 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat er in de B.V. onvoldoende middelen zijn voor afstorting.

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.9 van het bestreden arrest met verschillende klachten en subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 bevat enkel een klacht die voortbouwt op onderdeel 1. Gelet op wat ik in randnummers 3.7-3.13 hiervoor heb opgemerkt, faalt subonderdeel 2.1 daarom ook.

Subonderdeel 2.2 voert aan dat het oordeel dat de rekening-courantschuld in 2017 ten tijde van de betaling door [eiser] van een bedrag aan de Belastingdienst al zo hoog was opgelopen dat in de tussentijd met de middelen die met een aantal opnames ter beschikking waren gekomen reeds aan de afstortingsverplichting had kunnen en moeten worden voldaan, onbegrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de gedingstukken. Deze motivering zou onbegrijpelijk zijn in het licht van het feit dat uit de jaarrekening 2017 van de B.V. zou blijken dat er in die tijd slechts € 204.023,- (bruto) in de B.V. beschikbaar was voor de pensioenaanspraken van [verweerster] , wat onvoldoende was om haar pensioenaanspraken ad € 394.406,- (bruto) te voldoen.

Subonderdeel 2.2 geeft blijk van een onjuist begrip van het bestreden arrest en slaagt daarom niet. Het hof heeft in rov. 3.9 geoordeeld dat met de middelen die in de periode tussen het einde van het huwelijk en de betaling aan de Belastingdienst in 2017 door de opnames uit de rekening-courantfaciliteit ter beschikking zijn gekomen aan de afstortingsverplichting had kunnen en moeten worden voldaan. Nog daargelaten de vraag of [eiser] het in randnummer 3.16 hiervoor genoemde (feitelijke) punt over de jaarrekening 2017 in feitelijke instanties heeft aangevoerd (inclusief de door de procesinleiding genoemde bedragen), miskent subonderdeel 2.2 dat wat de jaarrekening 2017 vermeldt niet beslissend is voor de beantwoording van de vraag door het hof of gelet op de in rov. 3.7-3.10 genoemde omstandigheden al aan de afstortingsverplichting had kunnen en moeten worden voldaan in de periode tussen het einde van het huwelijk en de betaling aan de Belastingdienst in 2017. Het hof heeft het gewraakte oordeel uitgebreid gemotiveerd, waarbij het hof een zorgvuldigheidsverplichting voor [eiser] heeft aangenomen om datgene te doen, bijvoorbeeld het aanwenden van bedragen voor nakoming van de afstortingsverplichting, wat in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van hem gevraagd kan worden om aan de afstortingsverplichting te voldoen (als zodanig niet bestreden in cassatie). Het hof heeft daarbij door [verweerster] aangevoerde relevante omstandigheden betrokken en [eiser] standpunten gemotiveerd verworpen (zie nader randnummer 3.19 hierna). Gezien het voorgaande is het door subonderdeel 2.2 gewraakte oordeel niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 2.3 voert aan dat het oordeel dat [eiser] de gedetailleerde stellingen van [verweerster] voor haar betoog dat er vanaf 2009 toereikende middelen zijn geweest om aan de afstortingsplicht te voldoen onvoldoende heeft weersproken, ook voor het overige berust op een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van [eiser] in eerste aanleg en hoger beroep. Die stellingen komen er volgens [eiser] op neer dat het al in 2009 niet mogelijk was om, gezien de omvang van zijn pensioenpot in de B.V., aan de afstortingsplicht te voldoen, wat na de tegenvallende opbrengst uit de verkoop van de woning in 2012 en na zijn betaling van belastingschulden in 2017 evenmin mogelijk was. Het oordeel van het hof zou daarmee niet te rijmen en daarom onbegrijpelijk gemotiveerd zijn.

Ook subonderdeel 2.3 is tevergeefs voorgesteld. Het probeert Uw Raad te verleiden tot een herbeoordeling van het geschil in feitelijke instantie over de vraag of er in de periode tussen 2009 en 2017 (het subonderdeel benadrukt ten onrechte niet dat het hof heeft geoordeeld over de gehele periode tussen 2009 en 2017, zie rov. 3.8-3.10 van het bestreden arrest) toereikende middelen zijn geweest om aan de afstortingsplicht te voldoen. Deze verleiding moet worden weerstaan. Het hof heeft uitgebreid gemotiveerd waarom [eiser] onvoldoende heeft weersproken dat er in de periode tussen 2009 en 2017 toereikende middelen zijn geweest om aan de afstortingsplicht te voldoen en waarom [eiser] niet datgene heeft gedaan wat nodig was om tot pensioenafstorting over te gaan (rov. 3.6-3.10). Daarbij heeft het hof gewezen op verschillende relevante omstandigheden die [verweerster] heeft aangevoerd, met name de omstandigheid dat [eiser] (via de B.V.) inkomen had en winst maakte én de onbetwiste – zie rov. 3.9 van het bestreden arrest – omstandigheid dat sprake is geweest van een aantal (aanzienlijke) opnames uit de rekening-courantfaciliteit bij de B.V. Het hof is ook gemotiveerd ingegaan op door [eiser] aangevoerde standpunten en gestelde omstandigheden (rov. 3.8-3.10). Subonderdeel 2.3 bestrijdt niet als zodanig (en de andere klachten doen dat evenmin) het bestaan van de door het hof aangenomen zorgvuldigheidsverplichting voor [eiser] (rov. 3.6 en 3.8 en randnummer 3.17 hiervoor), laat de door [verweerster] aangevoerde omstandigheden buiten beschouwing, en geeft niet aan waarom het gewraakte oordeel ook onbegrijpelijk is als rekening wordt gehouden met de door [verweerster] aangevoerde omstandigheden. Het oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft weersproken dat er in de periode tussen 2009 en 2017 toereikende middelen zijn geweest om aan de afstortingsplicht te voldoen, is in ieder geval niet onbegrijpelijk: het hof heeft in rov. 3.7-3.10 op begrijpelijke wijze geoordeeld dat er in de periode tussen 2009 en 2017 toereikende middelen waren geweest om aan de afstortingsverplichting te voldoen.

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 3.10 van het bestreden arrest. Dit onderdeel bevat enkel een klacht die voortbouwt op onderdelen 1 en 2. Gezien hetgeen ik in randnummers 3.7-3.13 en 3.15-3.19 hiervoor heb opgemerkt, faalt ook onderdeel 3.

Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 3.13 van het bestreden arrest en houdt in de kern in dat het (volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerde) oordeel van het hof dat [eiser] de berekening van de pensioendeskundige van [verweerster] niet inhoudelijk heeft bestreden onbegrijpelijk is. Het onderdeel geeft daarvoor als motivering dat het hof is voorbijgegaan aan:

- dat uit de gedingstukken blijkt dat [eiser] de schadeberekening van de pensioendeskundige van [verweerster] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitvoerig en op geadstrueerde wijze heeft bestreden;

- de door het onderdeel als essentieel aangemerkte stelling dat de pensioenaanspraken van [verweerster] reeds niet kunnen kloppen omdat die aanspraken groter zijn dan de omvang van de pensioenpot in de B.V. ooit is geweest, terwijl in de berekeningen van [verweerster] bovendien ten onrechte geen rekening is gehouden met de pensioenaanspraak van [eiser] .

Ook onderdeel 4 is tevergeefs voorgesteld. Ik licht dit toe.

Het is allereerst noodzakelijk om na te gaan wat het hiervoor genoemde oordeel precies inhoudt. Het hof heeft niet geoordeeld dat [eiser] in geen enkel opzicht de door [verweerster] gestelde omvang van de schade en het daarvoor gevorderde schadevergoedingsbedrag heeft betwist. Uit rov. 3.13 van het bestreden arrest blijkt immers dat het hof heeft beoordeeld of de stelling van [eiser] dat bij de berekening van de schade moet worden uitgegaan van de pensioenvoorziening in de jaarstukken van de B.V. van 2004 en van een brutobedrag juist is. Het hof heeft in rov. 3.13 geoordeeld dat deze uitgangspunten van [eiser] onjuist zijn en dat de (andere) uitgangspunten van (de pensioendeskundige van) [verweerster] , waaronder het uitgangspunt dat [verweerster] al pensioen heeft ontvangen (en dus dat daarmee rekening moet worden gehouden), juist zijn. Over dit oordeel klaagt het cassatiemiddel ook niet. Een inhoudelijke bestrijding van de berekening van de schade van de pensioendeskundige van [verweerster] is volgens het hof dus een inhoudelijke betwisting van de juistheid van punten van die berekening, en níet een betwisting van de gehanteerde uitgangspunten bij de berekening. Zo moet rov. 3.13 van het bestreden arrest worden gelezen.

De stellingen van [eiser] in feitelijke instanties waarnaar onderdeel 4 verwijst, zien – zoals het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld – niet op wat het hof verstaat onder de inhoudelijke berekening van de schade van de pensioendeskundige van [verweerster] . [eiser] heeft in deze stellingen niet inhoudelijk de berekening van de pensioendeskundige van [verweerster] bestreden en dus ook niet dáármee de door [verweerster] gestelde omvang van haar schade betwist; [eiser] heeft in deze stellingen immers niet aangegeven dat en op welke punten die berekening onjuist is, maar aangevoerd dat de gehanteerde uitgangspunten bij de berekening onjuist zijn (randnummer 3.23 hiervoor). Dit geldt ook voor de expliciet in de procesinleiding genoemde stelling dat de (hoogte van de) pensioenaanspraken van [verweerster] reeds niet kunnen kloppen omdat die aanspraken groter zijn dan de omvang van de pensioenpot in de B.V. ooit is geweest, terwijl in de berekeningen van [verweerster] bovendien ten onrechte geen rekening is gehouden met de pensioenaanspraak van [eiser] . Met deze stelling voert [eiser] slechts aan dat (i) de (hoogte van de) pensioenaanspraken van [verweerster] afgezet tegen de omvang van de pensioenpot in de B.V. op een moment in het verleden (ii) én de pensioenaanspraak van [eiser] in deze zaak, relevante en bepalende uitgangspunten of controlepunten zijn voor de berekening van de omvang van de schade van [verweerster] . Deze stelling heeft het hof ook beoordeeld en daartegen wordt als gezegd in cassatie niet geklaagd (zie randnummer 3.23 hiervoor). Deze stelling bestrijdt echter niet inhoudelijk de berekening van de schade van de pensioendeskundige van [verweerster] .

Gezien het voorgaande is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] de berekening van de pensioendeskundige van [verweerster] niet inhoudelijk heeft bestreden. Hoe dan ook meen ik dat bij onderdeel 4 geen belang bestaat, omdat [eiser] in cassatie niet het oordeel van het hof heeft bestreden dat de bij de schadeberekening door [eiser] gehanteerde uitgangspunten onjuist zijn en dat die van (de pensioendeskundige van) [verweerster] juist zijn (randnummer 3.23 hiervoor).

Ten overvloede licht ik nog toe (i) dat het niet uitgesloten is dat de (door partijen vastgestelde) pensioenaanspraken van [verweerster] (over een bepaalde periode) en in het verlengde daarvan de omvang van haar schade hoger zijn dan de omvang van de pensioenpot van de B.V. op enig moment in het verleden en (ii) dat en hoe bij de schadeberekening door de pensioendeskundige van [verweerster] wél rekening is gehouden met de pensioenaanspraak van [eiser] .

Wat (i) de (totale) hoogte is van de pensioenaanspraken van [verweerster] (over een bepaalde periode) volgt uit de uitleg van wat hierover (door en tussen partijen) is vastgesteld (rov. 3.2 en 3.5 van het bestreden arrest), en niet uit de hoogte van de pensioenpot van de B.V. op enig moment in het verleden. [verweerster] heeft schadevergoeding gevorderd op grond van een schending van een zorgvuldigheidsverplichting die ertoe strekt te waarborgen dat aan de afstortingsverplichting kan worden voldaan (rov. 3.6, 3.10 en 3.13, en randnummer 3.9 hiervoor). De gestelde schade bestaat uit vanaf 2018 gemiste pensioeninkomsten door [verweerster] die het gevolg zijn van het feit dat niet aan de afstortingsverplichting is voldaan doordat [eiser] zijn zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden (rov. 2.2 en 3.12-3.13). In het verlengde van de (totale) hoogte van de (door partijen vastgestelde) pensioenaanspraken van [verweerster] (over een bepaalde periode) kan het bedrag van de omvang van deze schade een groter bedrag zijn dan het bedrag van de omvang van de pensioenpot van de B.V. op enig moment in het verleden. Immers: de waarde in het economisch verkeer van de (door partijen vastgestelde en resterende) pensioenaanspraken van [verweerster] als deze bij een onafhankelijke derde partij worden afgestort – de juistheid van dit uitgangspunt van de pensioendeskundige van [verweerster] bij de schadeberekening is in cassatie niet bestreden (rov. 3.13) – kan groter zijn dan de omvang van de pensioenpot van de B.V. op enig moment in het verleden.

Iets anders is dat als wordt overgegaan tot afstorting van een bedrag ter hoogte van de commerciële waarde van pensioenaanspraken bij een verzekeraar onder omstandigheden (i) een korting kan worden aangebracht op een afstortingsverplichting of (ii) een deel van een tekort voor afstorting voor rekening van eiser kan komen (randnummers 3.2-3.3 hiervoor). [eiser] voert in cassatie niet aan dat het hof ten onrechte niet bij zijn oordeel heeft betrokken dat [eiser] in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat hij geen of minder schadevergoeding verschuldigd is omdat [verweerster] in de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis – het nalaten van [eiser] om (de opbrengst van) vermogensbestanddelen aan te wenden voor het voldoen van de (door partijen vastgestelde) afstortingsverplichting – hoe dan ook minder (netto) inkomsten zou hebben gehad (zie over dit causaliteitsverweer en het ontbreken daarvan randnummers 3.11-3.12 hiervoor).

Verder (ii) is bij de schadeberekening door de pensioendeskundige van [verweerster] hoe dan ook rekening gehouden met de pensioenaanspraak van [eiser] . Immers: de (door partijen vastgestelde) pensioenaanspraken van [verweerster] (over een bepaalde periode) die in deze berekening centraal staan, vormen slechts een deel van de totale pensioenaanspraak die [eiser] via de B.V. in eigen beheer heeft opgebouwd (zie randnummers 1.3-1.6 en 3.2 hiervoor). Bij de (door partijen vastgestelde) hoogte van de pensioenaanspraken van [verweerster] (over een bepaalde periode) is dus rekening gehouden met de pensioenaanspraak van [eiser] .

De slotsom is dat het middel niet tot cassatie kan leiden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.