PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/03439 B
Zitting 19 december 2023
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaken
[verdachte 1],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,
hierna: de verdachte
[verdachte 2],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,
hierna: de verdachte
[verdachte 3],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,
hierna: de verdachte
[verdachte 4],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
hierna: de verdachte
[verdachte 5],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
hierna: de verdachte
[verdachte 6],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
hierna: de verdachte
[verdachte 7],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,
hierna: de verdachte
“RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Strafrecht
Zittingsplaats Lelystad
parketnummer: (…)
Beslissing op het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep op grond van artikel 446 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) van de meervoudige raadkamer van 3 augustus 2023
in de zaak tegen de verdachte:
(…)
1. De procedure
Het hoger beroep is achter gesloten deuren behandeld in de meervoudige raadkamer van 3 augustus 2023. Gehoord is de officier van justitie, mr. B. Nitrauw. Verdachte en zijn advocaat zijn, omdat zij in deze procedure geen partij zijn, niet opgeroepen.
De vordering van de officier van justitie bij de rechter-commissaris
De officier van justitie (hierna: OvJ) heeft op 11 juli 2023 een vordering ingediend bij de rechter-commissaris (hierna: RC) die ertoe strekt onderzoekshandelingen te verrichten met betrekking tot geheimhoudersgegevens. In die vordering is gerefereerd aan de artikelen 181 tot en met 185 juncto de artikelen 98 en 218/218a Sv. Met die vordering is beoogd de RC te betrekken bij de selectie, filtering en (nadere) beoordeling van de mogelijk aanwezige geheimhoudersgegevens in de zaak tegen verdachte en zijn medeverdachten.
De beschikking van de RC van 18 juli 2023
De RC heeft de OvJ bij beschikking van 18 juli 2023 niet-ontvankelijk verklaard in de vordering. De RC heeft zich bij die beslissing gebaseerd op artikel 126aa Sv en uitgelegd dat die bepaling een bijzondere regeling bevat voor voeging van geheimhouderstukken bij de processtukken wanneer bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn uitgeoefend en dat de officier van justitie daarbij een centrale rol wordt toegekend. Daarbij is niet voorgeschreven dat de RC een rol heeft bij het selectieproces. De RC heeft geoordeeld dat de vordering van de OvJ een wettelijke grondslag ontbeert.
Hoger beroep OvJ
Op 20 juli 2023 heeft de OvJ hoger beroep ingesteld tegen deze beslissing en een schriftuur met twee grieven ingediend. De OvJ heeft bij de behandeling in de raadkamer van 3 augustus 2023 gepersisteerd bij de grieven en die grieven nader toegelicht. Kort gezegd houden deze grieven in dat de RC ten onrechte de regeling uit artikel 126aa Sv heeft aangehaald, nu de geheimhoudingsgegevens niet zijn verkregen uit bijzondere opsporingsbevoegdheden (Titel IVa tot en met Vc, eerste boek Sv), maar uit doorzoekingen van woningen en bedrijfspanden (artikelen 110/125i Sv). Ook ten aanzien van de overwegingen van de RC dat niet is voorschreven dat de RC betrokken dient te zijn bij het selectieproces en dat de RC met de vordering onterecht wordt betrokken bij het nemen van een beslissing, heeft de RC de verkeerde juridische maatstaf gehanteerd. Op grond van artikel 181 Sv kan de OvJ zich wenden tot de RC met een vordering tot het verrichten van (dergelijke) onderzoekshandelingen, aldus de OvJ.
2. De beoordeling
Ontvankelijkheid hoger beroep
De rechtbank stelt vast dat de oorspronkelijke vordering van de OvJ is gebaseerd op artikel 181 Sv en dat de consequentie van de beslissing van de RC de facto is dat het verzoek van de OvJ niet is toegewezen. Op grond van artikel 446 Sv kan de OvJ daarom hoger beroep tegen die beslissing instellen. De rechtbank stelt voorts vast dat het hoger beroep ook binnen de wettelijke termijn van 14 dagen is ingediend. Daarmee is de OvJ ontvankelijk in zijn hoger beroep.
Inhoudelijke beoordeling van het ingestelde hoger beroep
De rechtbank komt nu tot een inhoudelijke beoordeling van het ingestelde hoger beroep en de daartoe door de OvJ ingestelde grieven.
De OvJ heeft met zijn vordering de RC willen betrekken bij het onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen / (digitale) gegevens(dragers) op de eventuele aanwezigheid van geheimhoudersgegevens. Daarbij is gevorderd (bij voorkeur) een opsporingsambtenaar te benoemen die niet bij het betreffende strafrechtelijk onderzoek betrokken is (medewerker geheimhouding) en hem te belasten met de feitelijke uitvoering van het onderzoek. De niet uitgefilterde gegevens, waarvan kan worden gezegd dat zich daarop (naar verwachting) geen geheimhoudersgegevens (meer) bevinden, dienen vervolgens te worden verstrekt aan de OvJ ten behoeve van het verdere opsporingsonderzoek, aldus, in de kern, de vordering van de OvJ.
De rechtbank overweegt dat de inbeslaggenomen gegevens, waarop volgens de ‘Aanvraag vordering onderzoekshandelingen door de RC’ van het betreffende opsporingsteam van de politie mogelijk geheimhouderstukken staan, niet zijn verkregen door de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden als bedoeld in artikel 126aa Sv. De OvJ heeft terecht aangevoerd dat deze zijn verkregen uit doorzoekingen op grond van de artikelen 110/125i Sv, opgenomen in Titel IV, eerste Boek Sv. Hierop heeft artikel 126aa Sv geen betrekking, zodat door de RC in de bestreden beslissing een onjuist toetsingskader is aangelegd. In zoverre slaagt grief 1.
Ten aanzien van het te hanteren toetsingskader stelt de rechtbank voorop dat het de OvJ op grond van artikel 181 Sv in beginsel vrijstaat een vordering in te dienen tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de RC. Een expliciete wettelijke basis voor het verrichten van onderzoek op de eventuele aanwezigheid van geheimhoudersgegevens, zoals die bijvoorbeeld wel is neergelegd in artikel 126aa Sv - en langs welke lat de RC de vordering van de OvJ ook heeft gelegd - ontbreekt in dit geval, maar dat staat niet in de weg aan het uitgangspunt dat de OvJ een dergelijke vordering kan doen. De RC heeft de vordering van de officier van justitie derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard, zodat ook grief 2 slaagt.
Naar het oordeel van de rechtbank betekent dat echter niet dat de vordering van de OvJ alsnog zou moeten worden toegewezen. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
Uit het voorgaande volgt dat de OvJ bij de RC op grond van artikel 181 Sv een vordering kon indienen voor het verrichten van de gevraagde onderzoekshandelingen. Er bestaat gelet op de vigerende wet- en regelgeving echter geen verplichting voor de RC daartoe over te gaan. De vraag ligt voor of dat in dit geval, bij deze stand van zaken in het betreffende opsporingsonderzoek, ook nodig is. Het betreffende opsporingsteam / de OvJ heeft in deze zaak al een specifieke medewerker geheimhouding - die geen deel uitmaakt van het opsporingsonderzoek - op het oog die voor het onderzoek naar / voor de selectie van (mogelijke) geheimhouderstukken kan worden ingezet. Bovendien beschikt het parket van de OvJ blijkens het ingediende schriftuur van grieven over een zogenoemde OvJ-geheimhouding. Aldus heeft de OvJ de inzet van de RC in deze niet nodig. De OvJ kan daartoe - als leider van het opsporingsonderzoek - zelf overgaan door die medewerker geheimhouding daartoe de opdracht te geven, al dan niet door tussenkomst van de OvJ-geheimhouding. Zo blijven (mogelijke) geheimhouderstukken alsnog buiten het zicht van de opsporingsambtenaren die belast zijn met het strafrechtelijk onderzoek en kunnen die - indien dat nodig wordt geacht - worden vernietigd. Bovendien schrijft de wet niet voor dat een voorafgegane schriftelijke machtiging van de RC in dergelijke gevallen vereist is. Kort en goed zijn er voor de OvJ alternatieven voorhanden voor het verrichten van het gevorderde onderzoek en is onderzoek door de RC - in dit geval en in dit stadium - niet nodig. Gelet daarop is, weliswaar op andere gronden, de door de OvJ gedane vordering niet voor toewijzing vatbaar en zal de rechtbank de vordering alsnog afwijzen.
3. De beslissing
De rechtbank:
- verklaart het hoger beroep van de officier van justitie gegrond;
- wijst af de vordering van de officier van justitie van 11 juli 2023.”
4. De ontvankelijkheid van het beroep
Rechtsmiddelen tegen beschikkingen kennen een iets ander uitgangspunt dan de rechtsmiddelen tegen (eind)uitspraken. In beginsel is daartegen geen rechtsmiddel mogelijk, tenzij de wet dat op een specifieke plaats uitdrukkelijk aanwijst, aldus art. 445 Sv. Daarop is in art. 446 Sv een tamelijk generieke uitzondering aangebracht als het gaat om vorderingen van het Openbaar Ministerie, die niet zijn toegewezen.
Art. 446 Sv luidt als volgt:
“1. Voor zover niet bijzondere bepalingen het recht van hoger beroep van het openbaar ministerie regelen, kan dit van alle beschikkingen van de rechtbank of de rechter-commissaris waarbij een krachtens dit wetboek genomen vordering niet is toegewezen, binnen veertien dagen in hoger beroep komen bij het gerechtshof of de rechtbank. Is echter de hoofdzaak niet voor hoger beroep vatbaar dan is binnen gelijke termijn alleen beroep in cassatie toegelaten.
2. Tegen alle zoodanige beschikkingen in hoogsten aanleg staat het openbaar ministerie binnen veertien dagen daarna beroep in cassatie open.
3. De Hooge Raad, het gerechtshof of de rechtbank beslist zoo spoedig mogelijk.”
Tegen een beschikking van de rechter-commissaris lijkt dus op grond van art. 446 Sv, als het gaat om een niet toegewezen vordering, eerst hoger beroep bij de rechtbank en daarna beroep in cassatie mogelijk. Het addertje onder het gras schuilt in de mogelijkheid dat de wetgever een afwijkende rechtsmiddelenregeling kan treffen in een ‘bijzondere bepaling’. En juist dat is het geval als het gaat om een vordering op grond van art. 181 Sv, waar de rechtbank op heeft beslist.
Art. 241c Sv luidt namelijk:
“In afwijking van artikel 446, tweede lid, staat voor het openbaar ministerie tegen een beschikking van de rechtbank, gegeven in hoger beroep ingesteld tegen een beschikking van de rechter-commissaris, waarbij een krachtens deze Titel genomen vordering niet is toegewezen, geen beroep in cassatie open.”
De Titel waar art. 241c Sv is geplaatst is Titel III met het opschrift: Onderzoek door de rechter-commissaris. Deze Titel vangt aan met een Eerste Afdeling, Aanleiding tot het verrichten van onderzoekshandelingen. Het eerste artikel in die Afdeling is art. 181 Sv, dat luidt (voorzover van belang):
“1. De officier van justitie kan vorderen dat de rechter-commissaris met het oog op de opsporing van een strafbaar feit onderzoekshandelingen verricht. Hij geeft daarbij een omschrijving van het feit waarop het onderzoek betrekking dient te hebben en van de door hem gewenste onderzoekshandelingen. De vordering wijst indien deze bekend is de verdachte aan.
2. De rechter-commissaris beslist bij een met redenen omklede beschikking.
3. (…)”
Ingeval van een vordering tot het verrichten van onderzoekshandelingen die door de rechter-commissaris niet is toegewezen staat voor de officier van justitie derhalve wel op grond van art. 446 Sv hoger beroep open bij de rechtbank maar is ingevolge art. 241c Sv het beroep in cassatie daarna niet meer mogelijk.
De vraag waarom het cassatieberoep is uitgesloten wordt beantwoord in de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek dat uiteindelijk op 1 februari 2000 in werking is getreden. Die (artikelsgewijze) toelichting luidt als volgt:
“In afwijking van artikel 446, tweede lid, staat ingevolge het voorgestelde artikel 241c voor het openbaar ministerie tegen een beschikking van de rechtbank, gegeven in hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris, waarbij een krachtens deze Titel genomen vordering niet is toegewezen, geen beroep in cassatie open. Deze beslissingen zijn in de regel van feitelijke aard en lenen zich niet voor toetsing in cassatie. Doet zich in een voorkomend geval een rechtsvraag voor die met het oog op de toekomstige rechtsontwikkeling aan de cassatierechter dient te worden voorgelegd, dan kan het buitengewone rechtsmiddel van cassatie in het belang der wet uitkomst bieden. Het voordeel van een uitspraak van de cassatierechter omtrent een tijdens het gerechtelijk vooronderzoek gerezen geschilpunt, dat soms van principiële aard kan zijn, weegt niet op tegen het nadeel van de door het instellen van dat rechtsmiddel veroorzaakte vertraging in de rechtsgang. Gezien de ruime bevoegdheden van de rechter-commissaris en de betekenis van het gerechtelijk vooronderzoek voor het resultaat van de strafrechtelijke procedure voor beide procespartijen dient de mogelijkheid van toetsing achteraf door de raadkamer van de rechtbank gehandhaafd te blijven.”
Samengevat: cassatieberoep tegen de (afwijzende) beslissingen van de rechter-commissaris zorgt voor vertraging in het onderzoek en is doorgaans ook niet zinvol omdat de beslissingen meestal van feitelijke aard zijn. Als toch het oordeel van de Hoge Raad over een meer principiële kwestie wenselijk is kan die kwestie via cassatie in het belang der wet aan bod komen.
Het lijkt me dat deze overwegingen nog steeds gelding hebben, waarbij opgemerkt kan worden dat sinds kort ook het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad mogelijk is (art. 553 Sv). Langs die weg kan (ook) de rechter-commissaris al voordat hij een beslissing neemt een principiële vraag aan de Hoge Raad voorleggen.
Het voorgaande betekent dat het cassatieberoep van de officier van justitie in de onderhavige zaak niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden.
Ik heb nog gezocht naar mogelijkheden om die uitkomst te vermijden. In de schriftuur wordt aangegeven dat het OM juist om de mogelijkheid van een rechtsmiddel op grond van art. 446 Sv mogelijk te maken heeft aangeknoopt bij art. 181 Sv, en niet bij art. 98 Sv.
Die laatstgenoemde bepaling luidt als volgt:
“1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij de artikelen 218 en 218a, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen.
2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.
3. De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.
4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing.
5. Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.
6. De rechter-commissaris kan zich bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn geheimhoudingsplicht laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep waartoe de verschoningsgerechtigde behoort.”
Het gaat het OM dan specifiek om het tweede lid, waarin is gesteld dat de rechter-commissaris over het beslag kan ‘bepalen’, hetgeen kan inhouden dat de rechter-commissaris een onderzoek instelt naar de inbeslaggenomen stukken en de verschoningsgerechtigde informatie daaruit kan wegfilteren. In wezen is dat wat de officier van justitie ook met zijn vordering ex art. 181 Sv wil bereiken. De optie die door het OM in het middel wordt geopperd (en dadelijk afgewezen) is dat de officier van justitie wellicht een rechtstreekse vordering op grond van art. 98 Sv aan de rechter-commissaris kan richten. Volgens de steller van het middel is die weg niet gekozen, omdat art. 98 Sv in gevallen als de onderhavige niet de mogelijkheid biedt dat de officier van justitie rechtstreeks een vordering doet aan de rechter-commissaris om het daar bedoelde onderzoek te verrichten en is daarvoor (tevens) een vordering op grond van art.181 Sv nodig.
Ik kan de steller van het middel op dit punt wel volgen. Art. 98 Sv lid 2 is geen procedure die met een vordering van de officier van justitie wordt ingeleid, maar door een ‘bezwaar’ van de verschoningsgerechtigde. Dat sluit meen ik ook de toepassing van art. 446 Sv uit. Een ander argument dat zich daartegen verzet is dat in art. 98 Sv is voorzien in een specifieke rechtsmiddelenregeling. Die komt er op neer dat de verschoninggerechtigde tegen de beslissing van de rechter-commissaris een klaagschrift kan indienen, waarop dan door het bevoegde gerecht in feitelijke aanleg moet worden beslist, waarna tegen die beschikking, voor zowel de verschoningsgerechtigde als voor het OM beroep in cassatie openstaat op grond van art. 552d Sv. Toepassing van art. 446 Sv op art. 98 Sv zou deze bijzondere regeling doorkruisen. Ik ben het op dit punt dus eens met de steller van het middel maar dat betekent (nog steeds) dat de uitkomst van de huidige procedure moet zijn dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het cassatieberoep.
Die uitkomst is ongelukkig voor het OM, omdat – zo blijkt uit het ingediende middel van cassatie - het juist over de in deze zaak spelende kwestie een principiële uitspraak van de Hoge Raad wenste te vernemen. Aan een oordeel daarover kom ik nu niet toe.
Niettemin resteert een - schrale - troost. Op 12 december 2023 heb ik een conclusie genomen over prejudiciële vragen die zijn gesteld door het hof ‘s-Hertogenbosch waarin de hier spelende problematiek in volle omvang aan de orde is. De Hoge Raad zal daarover - hopelijk binnen niet al te lange termijn - een uitspraak doen. Voor mijn opvatting in de in de voorliggende zaak spelende vraag of en in welke gevallen de rechter-commissaris moet worden betrokken bij het ‘filteren’ van verschoningsgerechtigd materiaal verwijs ik naar die conclusie, in het bijzonder par. 9 en 10. Daarin komt naar voren dat ik het uitgangspunt van het OM, dat in met deze zaak vergelijkbare gevallen de rechter-commissaris dient te worden betrokken bij de ‘filtering’ van verschoningsgerechtigde informatie, deel. Ook voor het geval de Hoge Raad mij in de voorliggende zaak niet zou volgen verwijs ik naar die andere conclusie voor mijn opvatting dienaangaande.
5. Slotsom
Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG