ECLI:NL:PHR:2023:125, Parket bij de Hoge Raad, 16-01-2023, 20/03460

1. Overzicht

Bij deze conclusie gaat een bijlage die ook gaat bij de zaken 20/02644 en 22/01773, waarin ik vandaag eveneens concludeer en die hetzelfde probleem betreffen van de (gevolgen van de) onrealistische rekenrente in art. 3.29 Wet IB 2001 voor de fiscale waardering van pensioen- en stamrechtverplichtingen in eigen beheer.

Gegeven uw arresten HR BNB 2016/14, HR BNB 2016/50 en HR BNB 2017/5 (zie de onderdelen 3.6 t/m 3.15 van de bijlage), was deze zaak niet geselecteerd voor conclusie, evenmin als de genoemde aanhangige zaken 20/02644 en 22/01773. Op uw verzoek concludeert het parket alsnog in deze drie zaken.

Belanghebbendes directeur/grootaandeelhouder (dga) is met zijn voormalige werkgever een ontslagvergoeding van € 268.032,58 overeengekomen. Met deze vergoeding heeft hij een stamrecht gekocht dat met toepassing van art. 11(1)(g) Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) is ondergebracht bij de belanghebbende, die haar daaruit voortvloeiende stamrechtverplichting ultimo 2010 heeft gewaardeerd op € 272.984 met inachtneming van een rekenrente van netto 3%. De Inspecteur heeft die verplichting echter per ultimo 2010 gewaardeerd op € 229.913, uitgaande van de in art. 3.29 Wet op de inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) voorgeschreven rekenrente van netto 4%.

In geschil is die correctie, met name de vraag of de Inspecteur bij de waardering van die verplichting terecht op grond van art. 3.29 Wet IB 2001 4% rekenrente heeft gebruikt.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat art. 3.29 Wet IB 2001 juncto art. 8(1) Wet Vpb 1969 de Inspecteur verplichten tot toepassing van een rekenrente van 4% en dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3.29 Wet IB 2001 volgt dat de wetgever heeft onderkend dat de in de markt gebruikte rekenrente lager kan zijn dan 4% en heeft voorzien en aanvaard dat dat ertoe kan leiden dat een deel van een tegen de waarde in het economische verkeer aangegane stamrechtverplichting fiscaal belast vrijvalt. Weliswaar is de wettelijke waarderingswijze in strijd met de realiteits- en voorzichtigheidsbeginselen omdat zij ertoe leidt dat nog ongerealiseerde winst fiscaal moet worden genomen genomen, maar art. 3.29 Wet IB 2001 schakelt het goede koopmansgebruik van art. 3.25 Wet IB 2001 uit. De Rechtbank verwijst naar HR BNB 2016/14 (zie onderdeel 3.6 van de bijlage).

De Rechtbank is niet ingegaan op belanghebbendes stellingen dat de toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001 onredelijk is en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of art. 104 Grondwet schendt, omdat de rechter ingevolge art. 120 Grondwet en art. 11 Wet algemene bepalingen de formele wet niet aan de Grondwet kan toetsen en evenmin in de innerlijke juistheid of billijkheid van een formele wet kan treden.

De Rechtbank heeft ook belanghebbendes beroep op het eigendomsgrondrecht van art. 1 Protocol 1 EVRM verworpen omdat art. 3.29 Wet IB 2001 voldoende toegankelijk en precies is en voorzienbaar in de uitoefening en een legitiem doel in het algemeen belang nastreeft, en de wetgever niet buiten zijn ruime beoordelingsmarge is gegaan. Ook is niet aannemelijk gemaakt dat zich een individuele en buitensporige last voor de belanghebbende voordoet.

Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep afgewezen op dezelfde gronden en daaraan toegevoegd dat slechts budgettaire overwegingen voor de keuze om de rekenrente niet aan te passen aan de marktrente niet impliceren dat de wetgever met het waarderingsvoorschrift geen legitiem doel in het algemeen belang nastreeft. Voor zover op stelselniveau het eertijds door de wetgever veronderstelde minimaal mogelijke rendement van 4% in 2010 niet langer haalbaar was, meent het Hof dat dat geen rechtstekort is waarin de rechter op stelselniveau kan voorzien zonder beleidskeuzes te moeten maken over belastingtarief, rekenrente en verliesverrekening(stermijnen).

In cassatie klaagt de belanghebbende onder meer dat art. 1 Protocol I is geschonden doordat zij, gezien de lage rentestanden, in de toekomst niet aan haar stamrecht-verplichtingen zal kunnen voldoen en de belastingheffing door de toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001 nog onwaarschijnlijker maakt dat zij aan die verplichtingen zal kunnen voldoen.

Die mogelijkheid bestaat inderdaad, maar daarover valt mijns inziens niets met zekerheid te zeggen omdat zij van toekomstige (rente)ontwikkelingen afhangt. Art. 3.29 Wet IB 2001 verschuift de aftrekbaarheid van pensioen- en stamrechtlasten naar de toekomst. Ik meen dat dat (nog) niet meebrengt dat de belanghebbende een ‘existing possession’ of de ‘legitimate expectation’ van een possession wordt afgenomen in de zin van de rechtspraak van het EHRM. Uit de onderdelen 4.5 t/m 4.12 van de bijlage bij deze conclusie blijkt dat voor het bestaan van een possession in de zin van art. 1 Protocol I EVRM minstens vereist is een objectieve, op geld waardeerbare en voldoende vastomlijnde aanspraak. Uit onder meer de EHRM-arresten Optim and Industerre v. Belgium en Ramaer and Van Willigen v. Netherlands blijkt dat rechtens bestreden belastingschulden onvoldoende vaststaan om hun mogelijke verjaring als legitimate expectation aan te merken, dat toekomstige inkomsten en voorwaardelijke aanspraken geen possession zijn en dat voor het vereiste proprietary interest vereist is een rechtstreeks op de wet, een onherroepelijke beschikking of een rechterlijke uitspraak gebaseerde aanspraak of verwachting van bezitsverwerving.

Dat is mijns inziens in casu niet het geval. Het gaat om het spiegelbeeld van een bezitsverwachting, nl. om belanghebbendes verwachting of vrees dat haar in de toekomst een activum, nl. een deel van haar beleggingsresultaat zal blijken te zijn of worden ontnomen dat zij nodig zal hebben voor de nakoming van haar stamrechtverplichting. Die verwachting of vrees is mijns inziens, hoezeer wellicht ook niet-onrealistisch, (nog) geen interference in een existing possession of een legitimate expectation in de zin van art. 1 Protocol I EVRM. Mijns inziens ontbreekt aldus vooralsnog ofwel de interference, ofwel de vereiste proprietary interest.

Daarin verschilt de zaak van de box 3-spaarrentegevallen van HR BNB 2022/27: in de box 3 zaken stond elk belastingjaar definitief vast dat spaarders een deel van hun spaargeld werd ontnomen. Het ging in die zaken niet om iets wat in de toekomst slechts een verschil in heffingstiming zou kunnen blijken te zijn, maar om actuele en definitieve ontneming van eigendom. In belanghebbendes geval gaat het om potentiële toekomstige aftrekposten die mogelijk niet verwezenlijkt zullen blijken te kunnen worden. In 2010 is niet (zo goed als) zeker dat in de toekomst meer totaalwinst zal worden belast dan behaald. De door art. 3.29 Wet IB 2001 in 2010 geforceerde jaarwinst kan in latere jaren bij voldoende toekomstig beleggingsresultaat nog gecompenseerd worden door hogere aftrekbare lasten, om nog te zwijgen van andere imponderabilia zoals de verhouding tussen inflatie en nominaal beleggingsrendement, de kans op sterftewinst en het langlevenrisico dat ook bij markt-conforme rekenrente bestaat. Art. 3.29 Wet IB verschuift een aftrekpost naar een onzekere toekomst en verhoogt daarmee weliswaar de actuele belastingheffing, maar verlaagt de toekomstige belastingheffing. Daarbij komt dat de belanghebbende in 2017 de fiscaal gefacilieerde mogelijkheid is geboden om van het pensioen in eigen beheer af te geraken.

Omdat het om afschuiven van toekomst-onzekerheden en mogelijke gefacilieerde afwikkeling vanaf 2017 gaat, kan in 2010 ook niet beoordeeld worden of het in die toekomst zal blijken te gaan om een fair of een unfair balance en evenmin of het zal blijken te gaan om een zodanige heffing dat zich – bovendien - een individual and excessive burden voordoet. Daarover kan overigens in die toekomstige jaren geprocedeerd worden.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

De belanghebbende is opgericht op 18 maart 2010. Al haar aandelen worden gehouden door [A] (de dga). Aan belanghebbendes dga is door een voormalige werkgever een ontslagvergoeding van € 268.032,58 toegekend. De dga heeft met vergoeding een stamrecht gekocht dat met toepassing van art. 11(1)(g) Wet LB 1964 is ondergebracht bij de belanghebbende. De stamrechtovereenkomst tussen de belanghebbende en de dga bepaalt dat de belanghebbende vanaf 20 maart 2021 levenslang jaarlijks € 20.654 bruto aan haar dga uitkeert en na diens overlijden levenslang een zelfde jaarlijks bedrag aan zijn partner.

De belanghebbende heeft haar stamrechtverplichting ultimo 2010 gewaardeerd op € 272.984 met inachtneming van een rekenrente van netto 3%. De Inspecteur heeft die verplichting echter gewaardeerd op € 229.913, uitgaande van een rekenrente van netto 4%. In verband daarmee heeft de Inspecteur de aangegeven belastbare winst van NEG € 2.406 met € 43.071 (€ 272.984 minus € 229.913) gecorrigeerd naar € 40.665.

Niet in geschil is dat de stamrechtverplichting een ‘soortgelijke verplichting’ is in de zin van art. 3.29 Wet IB 2001. In geschil is of de Inspecteur terecht de aangegeven balanswaarde van de stamrechtverplichting heeft gecorrigeerd, met name of de Inspecteur terecht op grond van van art. 3.29 Wet IB 2001 een rekenrente van 4% heeft gebruikt.

De Rechtbank Gelderland

De Rechtbank achtte de Inspecteur op grond van art. 3.29 Wet IB 2001 juncto art. 8(1) Wet Vpb 1969 verplicht om voor de waardering van de stamrechtverplichting 4% rekenrente te gebruiken. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3.29 Wet IB 2001 volgt dat de wetgever heeft onderkend dat de in de markt gebruikelijke rekenrente voor die waardering lager kan zijn dan 4% en dat hij voorzien en aanvaard heeft een deel van een tegen de waarde in het economische verkeer aangegane stamrechtverplichting belast kan vrijvallen. Weliswaar schendt deze waarderingswijze de realiteits- en voorzichtigheidsbeginselen van goed koopmansgebruik omdat zij ertoe leidt dat ongerealiseerde winst wordt genomen, maar art. 3.29 Wet IB 2001 schakelt het goede koopmansgebruik van art. 3.25 Wet IB 2001 uit. De Rechtbank verwijst naar HR BNB 2016/14 (zie onderdeel 3.6 van de bijlage).

De Rechtbank is voorbij gegaan aan belanghebbendes stellingen dat de toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001 onredelijk is en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of art. 94 Grondwet schendt, omdat de rechter ingevolge art. 120 Grondwet en art. 11 Wet algemene bepalingen de formele wet niet aan de Grondwet kan toetsen en evenmin in de innerlijke juistheid of billijkheid van een formele wet kan treden.

Op belanghebbendes beroep op art. 1 Protocol 1 EVRM overwoog de Rechtbank:

“14. (…) Uit vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens volgt dat belastingheffing is te beschouwen als regulering van eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (vgl. r.o. 3.8.1 van HR 3 april 2009, nr. 42467, ECLI:NL:HR:2009:BC2816). Dat artikel houdt in dat elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijk of rechtspersoon in overeenstemming met het nationale recht dient te zijn. Deze rechtsgeldigheid veronderstelt dat het toepasselijke nationale recht voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening is. In artikel 1 van het Eerste Protocol ligt eveneens besloten dat de inbreuk een legitiem doel in het algemeen belang dient na te streven. Ten slotte brengt artikel 1 van het Eerste Protocol mee dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke verhouding (“fair balance”) tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en buitensporige last. Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keuze van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe. De door de wetgever gemaakte afweging dient te worden gerespecteerd, tenzij deze elke redelijke grond ontbeert.

15. De rechtbank is van oordeel dat artikel 3.29 van de Wet IB 2001 voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar is in de uitoefening.

16. Voorts is met de desbetreffende wettelijke bepalingen een legitiem doel in het algemeen belang gediend. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de wetgever in het kader van het belastingplan 2014 de oplossingsrichting heeft onderzocht om de fiscale pensioenverplichting op commerciële basis te berekenen en daarbij het volgende heeft overwogen:

“Belangrijk punt is bovendien dat deze optie [fiscale waardering van de pensioenverplichting op commerciële grondslagen; rb.] forse negatieve budgettaire consequenties heeft. Naar het zich laat aanzien zal dit bij de huidige rentestand een totale budgettaire derving van € 10 miljard met zich brengen, waarvan € 950 miljoen in het eerste jaar. De fiscale hoogte van de pensioenverplichting zal immers onder de huidige omstandigheden fors toenemen als de fiscale waardering zou moeten plaatsvinden op basis van commerciële uitgangspunten. In dat geval zal, als de marktrente boven de vier procent uitstijgt, zich een tegenovergesteld effect voordoen (aangenomen dat fiscaal steeds de commerciële waarde leidend is).”

17. Naar het oordeel van de rechtbank is de wetgever met het uitvaardigen van de in dit geding toepasselijke wettelijke bepalingen aldus niet getreden buiten de hem toekomende ruime beoordelingsmarge en is er geen sprake van een schending van de fair balance op regelniveau.

18. De rechtbank toetst ten slotte of in het geval van eiseres sprake is van een individuele en buitensporige last. Indien dat het geval is, kan de aan eiseres opgelegde aanslag ondanks de aan de wetgever toekomende ruime beoordelingsmarge niet in stand blijven. Bij deze beoordeling dient de totale inkomens- en vermogenspositie van eiseres in de beschouwing te worden betrokken. Tijdens de zitting is namens eiseres betoogd dat de belastingheffing buitensporig is nu zij geen economische activiteit ontplooit. Eiseres heeft geen stukken over gelegd over dit nader ingenomen standpunt. Reeds hierom kan niet worden geoordeeld dat de bestreden heffing over de vrijval van de stamrechtverplichting kwalificeert als een individuele en buitensporige last.”

Ook belanghebbendes klacht over de weigering van de Minister van Financiën om diens bevoegdheden ex de hardheidsclausule (art. 63 AWR) toe te passen is door de Rechtbank verworpen omdat die weigering niet in een beroepsprocedure tegen een aanslag aan de belastingrechter kan worden voorgelegd.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Ook volgens het Hof van moest de Inspecteur de stamrechtverplichting met inachtneming van een rekenrente van 4% waarderen. Het Hof heeft ook belanghebbendes standpunt verworpen dat het waarderingsvoorschrift van art. 3.29 Wet IB 2001 het legaliteitsbeginsel in art. 104 Grondwet schendt, omdat art. 3.29 Wet IB 2001 is opgenomen in een wet in formele zin waarmee is voldaan aan het in art. 104 Grondwet vervatte legaliteitsbeginsel.

Het waarderingsvoorschrift schendt volgens het Hof evenmin art. 1 Protocol I EVRM omdat het een voldoende basis heeft in de Wet IB 2001, voldoende toegankelijk en precies is en zijn uitwerking voldoende voorzienbaar is. Daarmee is voldaan aan de vereisten van lawfulness en bescherming tegen arbitrariness. Art. 3.29 Wet IB 2001 dient ook een legitimate aim en de wetgever heeft de fair balance tussen budgettair belang en individeel recht niet geschonden, aldus het Hof:

“Dat het waarderingsvoorschrift een (belaste) vrijval tot gevolg kan hebben voor stamrecht-verplichtingen als de onderhavige is blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.29 van de Wet IB 2001 door de wetgever voorzien en aanvaard (HR 16 oktober 2015, nr. 13/04121, ECLI:NL:HR:2015:3082, onder 3.2.1). Dat budgettaire overwegingen ten grondslag liggen aan de keuze om de rekenrente niet aan te passen naar de marktrente leidt niet tot de conclusie dat met het waarderingsvoorschrift geen legitiem doel in het algemeen belang wordt nagestreefd (vgl. HR 29 januari 2016, nr. 15/03090, ECLI:NL:HR:2016:124, onder 2.5.2). Niet geoordeeld kan worden dat de keuze van de wetgever voor een rekenrente van vier percent evident van redelijke grond is ontbloot, zodat de haar toekomende ruime beoordelingsmarge dient te worden gerespecteerd.”

Als op stelselniveau het door de wetgever veronderstelde minimaal mogelijke rendement van 4% in 2010 niet langer haalbaar was, is dat volgens het Hof geen rechtstekort waarin de rechter op stelselniveau kan voorzien zonder beleidskeuzes te moeten maken over onder meer belastingtarief, rekenrente en verliesverrekening. Die keuzes zijn niet uit het stelsel van de wet af te leiden, zodat de rechter terughoudend moet zijn bij voorziening in zo’n stelselgebrek. Voor ingrijpen van de rechter is in zo’n geval beginsel geen plaats, tenzij individuele belastingplichtigen een individuele en buitensporige last wordt opgelegd. De belanghebbende heeft volgens het Hof niet aannemelijk gemaakt dat zij in vergelijking met andere stamrechtvennootschappen bij wie zich door art. 3.29 Wet IB 2001 een gedeeltelijke vrijval voordoet een zwaardere last moet dragen. Het Hof wijst er daarbij op dat art. 3.29 Wet IB 2001 niet de totaalwinst beïnvloedt, maar alleen de jaarwinst, die in het geschiljaar hoger uitvalt dan zonder die bepaling het geval zou zijn, maar dat in latere jaren de fiscale winst lager zal zijn. Het is weliswaar niet uitgesloten dat mede door de beperkte mogelijkheden van verliesverrekening in totaal meer winst zal worden belast dan zonder art. 3.29 Wet IB 2001 het geval zou zijn, maar belanghebbendes in algemene termen gestelde standpunt dat dat bij haar het geval zal zijn, heeft zij niet onderbouwd, evenmin als het standpunt dat daaruit voor haar een buitensporige last voortvloeit.

De belanghebbende heeft nog aangevoerd dat zij naar commerciële maatstaven geen winst maakt en dat daarom elke belastingheffing een individuele en buitensporige last is. Het Hof heeft die stelling verworpen: de enkele omstandigheid dat in een bepaald jaar commercieel geen winst wordt gerapporteerd, maakt belastingheffing over dat jaar niet buitensporig.

3. Het geding in cassatie

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

Ad ’s Hofs oordeel over het legaliteitsbeginsel meent de belanghebbende dat de rechter moet onderzoeken of de wijze waarop de belastingdienst zijn bevoegdheden heeft uitgeoefend “anderszins in strijd is met het recht, doordat daarbij niet is gehandeld in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, onder andere zorgvuldigheidsbeginsel en beginsel van fair play of fair balance.” Dat zij belasting moet betalen over negatief inkomen noopt volgens haar tot de conclusie dat niet aan die beginselen is voldaan en dat art. 1 Protocol I EVRM is geschonden. Van een legitimate aim is geen sprake, omdat:

“[t]en tijde van de totstandkoming van deze wet (…) de marktrente veel hoger [was] (tussen 5 en 6%). Letterlijke toepassing van artikel 3.29 zou in die tijd leiden tot enorme verliezen waardoor de belastingheffing een stuk lager zou worden en op dat moment zeker niet in het algemeen belang.”

De belanghebbende bestrijdt verder als onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat zij onvoldoende middelen zal hebben om aan haar toekomstige verplichtingen te voldoen. Zij is verplicht om vanaf 20 maart 2021 levenslang jaarlijks € 20.654 uit te keren. De sterftetabellen wijzen uit dat circa 20 jaar uitgekeerd zal moeten worden. Gelet op de lage rentestanden zal zij niet gedurende die volle periode kunnen voldoen aan haar verplichtingen; tussentijdse belastingheffing maakt dat nog onwaarschijnlijker.

De belanghebbende beroept zich tot slot als volgt op het box 3-arrest HR BNB 2022/27:

“In deze arresten is geoordeeld dat mede gelet op het toepasselijk tarief de heffing van box 3 op stelselniveau een schending is van artikel 1 (EP EVRM), indien het gemiddeld haalbare rendement lager is dan 1,2%. Ingrijpen door de rechter is in beginsel geen plaats , tenzij belastingplichtige in strijd met artikel 1 EP wordt geconfronteerd met een individuele en buitensporige last. In uw uitspraak spreekt u over belastingdruk (hoger dan gemiddeld). Zoals eerder aangegeven is hier sprake van een onmeetbare belastingdruk gerelateerd aan het (negatieve) inkomen.”

Bij verweer acht de Staatssecretaris ’s Hofs oordeel over de waardering van de stamrechtverplichting juist, gegeven uw arresten HR BNB 2016/14, HR BNB 2016/50 en HR BNB 2017/5 (zie de onderdelen 3.6, 3.11 en 3.13 van de bijlage). Voor zover de belanghebbende stelt dat toepassing van art. 3.29 Wet IB 2001 bij haar tot een buitensporige last leidt, heeft het Hof er volgens de Staatssecretaris terecht op gewezen dat niet meer totaalwinst in aanmerking wordt genomen dan daadwerkelijk behaald. Er is slechts sprake van een temporele verschuiving waardoor in 2010 winst wordt geconstateerd die in de latere jaren wordt gecorrigeerd. Daarom gaat volgens de Staatssecretaris ook de vergelijking met box 3 niet op. ’s Hofs (on)aannemelijkheidsoordeel over het zich mogelijk voordoen van een individuele en buitensporige last acht de Staatssecretaris feitelijk en niet onbegrijpelijk.

Bij repliek herhaalt de belanghebbende dat zij, gezien de rentestand, bij tussentijdse belastingheffing nooit aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen. De stelling van de Staatssecretaris dat slechts sprake is van een winstverschuiving acht zij niet relevant en bovendien onjuist: door beperkte (achterwaartse) verliesverrekening zal de belaste totaalwinst hoger zijn dan de som van de jaarwinsten. Zij acht heffing over feitelijk negatief inkomen per definitie buitensporig en onverenigbaar met art. 1 Protocol I. Dat kan niet de bedoeling van de wetgever zijn, is niet legitiem en een regeling die daartoe leidt, kan niet geacht worden het algemeen belang te dienen. Belanghebbendes vermogenspositie is niet zo fraai als gesteld wordt, gegeven een commercieel verlies en die positie is ook niet relevant in het licht van de box 3-arresten, waarin immers werd geoordeeld dat een belastinglast gebaseerd op 4% buitensporig is als het werkelijke rendement lager is dan 1,2%.

4. Beoordeling van het cassatieberoep

In de door de Staatssecretaris genoemde zaken HR BNB 2016/14, HR BNB 2016/50 en HR BNB 2017/5 (zie onderdelen 3.6 t/m 3.15 van de bijlage) oordeelde u dat als de marktrente op langlopende leningen lager ligt dan de wettelijke 4%-rekenrente, de verplichte waardering van pensioenverplichtingen op basis van die 4% onverenigbaar is met de realiteits- en voorzichtigheidsbeginselen van goed koopmansgebruik, maar dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat de marktrente lager dan 4% zou kunnen worden en desondanks de wettekst niet heeft aangepast. Dat zo zijnde, zag u geen ruimte voor de rechter om in te grijpen.

Gegeven belanghebbendes cassatieberoep, rijst de vraag of deze lijn herzien moet worden in het licht van uw box-3-arrest HR BNB 2022/27 (zie de onderdelen 4.22 t/m 4.25 van de bijlage), waarin vermogensaantastende heffing over niet-bestaand spaarrendement in strijd werd geoordeeld met het discriminatieverbod en het eigendomsgrondrecht van art. 1 Protocol I EVRM: de vraag rijst of de onrealistisch hoge rekenrente in art. 3.29 Wet IB 2001 verenigbaar is met dat eigendomsgrondrecht, gegeven dat ook het fiscaal deels negeren van wel degelijk bestaande ondernemingsverplichtingen leidt tot actuele belastingheffing over nog niet-bestaande winst waarvan niet vaststaat dat die behaald zal worden.

Voor het protocol van toetsing van belastingmaatregelen, met name van belastingheffing over fictief rendement, aan het eigendomsgrondrecht, verwijs ik naar onderdeel 4 van de bijlage. Daaruit volgt (zie met name de onderdelen 4.3 en 4.4 van de bijlage) dat het in een geval zoals dat van de belanghebbende om twee vragen gaat: (i) leidt de wettelijk verplichte fiscale onderwaardering van pensioenverplichtingen tot aantasting van een ‘existing possession’ of een ‘legitimate expectation’ van de belanghebbende of van haar dga, en zo ja: (ii) slaat die aantasting van eigendom een fair balance tussen het private eigendomsgrondrecht en het budgettaire overheidsbelang?

De belanghebbende meent dat de ex art. 3.29 Wet IB 2001 verplichte belaste gedeeltelijke vrijval van haar stamrechtverplichting het haar onmogelijk maakt om in de toekomst aan haar stamrechtverplichtingen te voldoen. Die mogelijkheid bestaat inderdaad, maar daarover valt mijns inziens niets met zekerheid te zeggen omdat zij van toekomstige feiten en (rente)ontwikkelingen afhangt, zodat mijns inziens niet gezegd kan worden dat de belanghebbende een ‘existing possession’ of de ‘legitimate expectation’ van een possession wordt afgenomen door de belaste gedeeltelijke vrijval. Het gaat om verschuiving van aftrekbare pensioen- en stamrechtlasten naar de toekomst (een jaarwinstkwestie), niet om het definitief weigeren van aftrek van pensioen- en stamrechtlasten (een totale-winstkwestie). Blijkt in de toekomst inderdaad door de verplichte vrijval in 2010 de nakoming van belanghebbendes stamrechtverplichting onmogelijk te zijn gemaakt, dan kan in het jaar waarin dat blijkt, alsnog beroep gedaan worden op art. 1 Protocol I EVRM, waarbij dan de vraag rijst of de belanghebbende of haar dga ‘victim’ is van die pensioenaantasting.

Uit de onderdelen 4.5 t/m 4.12 van de bijlage bij deze conclusie blijkt dat voor het bestaan van een possession ex art. 1 Protocol I EVRM minstens vereist is een objectieve, op geld waardeerbare en voldoende vastomlijnde aanspraak. Uit onder meer de EHRM-arresten Optim and Industerre v. Belgium (onderdeel 4.8 bijlage) en Ramaer and Van Willigen v. Netherlands (onderdeel 4.10 bijlage) blijkt dat rechtens bestreden belasting-schulden onvoldoende vaststaan om hun mogelijke verjaring als legitimate expectation aan te merken, dat toekomstige inkomsten en voorwaardelijke aanspraken geen possession zijn en dat voor het vereiste ‘proprietary interest’ vereist is een rechtstreeks op de wet, een onherroepelijke beschikking of een rechterlijke uitspraak gebaseerde aanspraak op of verwachting van bezitsverwerving. Een niet daarop gebaseerde verwachting of hoop is onvoldoende.

In casu gaat het om het spiegelbeeld van een bezitsverwachting, nl. om de verwachting of vrees dat in de toekomst een activum, nl. een deel van belanghebbendes beleggings-resultaat haar zal blijken te zijn of te worden ontnomen dat zij nodig heeft voor de nakoming van haar stamrechtverplichtingen. Die verwachting of vrees is mijns inziens, hoezeer ook niet-onrealistisch (al stijgt de rente inmiddels weer en verhogen pensioenfondsen de pensioenaanspraken en -uitkeringen), (nog) geen interference in een existing possession of een legitimate expectation in de zin van art. 1 Protocol I EVRM. Mijns inziens ontbreekt aldus vooralsnog ofwel de interference, ofwel de vereiste proprietary interest.

Daarin verschilt belanghebbendes zaak mijns inziens van de box 3-spaarrentegevallen waarover u in HR BNB 2022/27 oordeelde: in de box 3 zaken stond elk belastingjaar steeds definitief vast dat spaarders een deel van hun spaargeld werd ontnomen. Het ging in de box 3 zaken, anders dan in belanghebbendes geval, niet om iets wat in de toekomst slechts een verschil in heffingstiming zou kunnen blijken te zijn, maar om actuele en definitieve ontneming van eigendom. In belanghebbendes geval gaat het om potentiële toekomstige aftrekposten die mogelijk niet verwezenlijkt zullen blijken te kunnen worden. In 2010 of nu is niet (zo goed als) zeker dat de fiscus uiteindelijk meer totaalwinst zal belasten dan daadwerkelijk zal blijken te worden behaald. De door art. 3.29 Wet IB 2001 in 2010 geforceerde jaarwinst kan in latere jaren bij voldoende toekomstig beleggingsresultaat nog gecompenseerd worden door hogere aftrekbare lasten, om nog te zwijgen van andere imponderabilia zoals de verhouding tussen inflatie en nominaal beleggingsrendement, de kans op sterftewinst en het langlevenrisico die ook bij marktconforme rekenrente bestaan.

De onredelijke gevolgen van de te hoge rekenrente van art. 3.29 Wet IB 2001 zijn daarmee wezenlijk anders van aard – want mogelijk tijdelijk en meevallend - dan het acuut onteigenende effect van het verplichte fictieve spaarrendement van box 3. Box 3 belastte niet-bestaande spaarinkomsten definitief; art. 3.29 Wet IB daarentegen verschuift een aftrekpost naar een onzekere toekomst en verhoogt daarmee weliswaar de actuele belastingheffing, maar verlaagt de toekomstige belastingheffing. Het verschuift toekomst-onzekerheden ten gunste van de fiscus naar de belastingplichtige c.q. de pensioen-gerechtigde, maar daarvan kan mijns inziens niet gezegd worden dat dat een bestaande eigendom of een concrete, objectieve vastomlijnde, juridisch gerechtvaardigde verwachting van eigendomsverkrijging aantast. Daarbij komt dat belastingplichtigen zoals de belanghebbende in 2017 de fiscaal gefacilieerde mogelijkheid is geboden om van het pensioen in eigen beheer af te geraken. Omdat het om afschuiven van toekomst-onzekerheden en mogelijke gefacilieerde afwikkeling vanaf 2017 gaat, kan in 2010 - of in 2023 - ook niet beoordeeld worden of het in die toekomst zal blijken te gaan om een fair of een unfair balance; in 2010 of nu kan niet beoordeeld worden of het zal blijken te gaan om heffing over meer dan de totale winst en wel zodanig dat zich - bovendien - een individual and excessive burden voordoet.

Kortom: art. 3.29 Wet IB 2001 is onredelijk eenzijdige wetgeving, maar geen schending van grondrechten, en het staat de fiscale wetgever vrij om onredelijke wetten te maken en slecht koopmansgebruik voor te schrijven.

Nu het bovendien, gezien de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer (zie de onderdelen 2.8 t/m 2.10 van de bijlage), om een verdwijnende en wellicht grotendeels al verdwenen kwestie gaat, zou de vraag rijzen of er voor de rechter, als het al om een eigendomsrecht en om een unfair balance zou blijken te gaan, nog een goede grond zou bestaan om deze op (uit)sterven liggende oude koe nog uit de sloot te hijsen. U vergelijke uw ouwekoeien-rechtspraak over het (niet meer) toepassen van het gelijkheidsbeginsel op oude gevallen als de wetgever de ongelijkheid inmiddels heeft weggenomen, zoals het Tandartsvrouwarrest HR BNB 1990/61 en het Zware-metalenarrest HR BNB 1993/332.

5. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.