2. Bespreking van het cassatiemiddel
Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen met subonderdelen. In cassatie gaat het alleen nog om de restant aanneemsomclaim in de vorm van betaling van de laatste termijn, die [eisers] heeft opgeschort wegens gebreken in het werk. De door het hof afgewezen meerwerkclaim is in cassatie niet meer aan de orde.
Met het eerste onderdeel richt [eisers] klachten tegen met name rov. 2.32. Het hof heeft daar overwogen dat [eisers] zich in de omstandigheden van het geval in redelijkheid niet kan beroepen op het gestelde geluidsprobleem als rechtvaardiging van opschorting van betaling van het restant van de aanneemsom.
Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:52 BW (opschorting) en/of art. 24 Rv (grondslag vordering of verweer) gelezen in combinatie met art. 347 Rv (grievenstelsel). BOD heeft geen (kenbaar) beroep gedaan op redelijkheid en redelijkheid ter afwering van het ingeroepen opschortingsrecht en de redelijkheid maakt geen onderdeel uit van de toetsingsmaatstaf van art. 6:52 BW. Een beroep op de (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid met kenbaar gemaakte omstandigheden waar een dergelijk beroep op is gegrond, is door BOD niet gedaan (waarbij de klacht verwijst naar MvG 55-62). Dat door BOD beroep zou zijn gedaan op de redelijkheid en billijkheid is volgens de klacht ook niet af te leiden uit de MvA of andere gedingstukken van de kant van [eisers] , zodat hier ook geen sprake is van een partijdebat over dit onderwerp, waar het hof zich op heeft kunnen baseren voor dit oordeel. Een beroep op de redelijkheid en billijkheid moet als een verweer gezien worden, dat uiterlijk bij grieven of antwoord in appel moet zijn gedaan, gelet op de tweeconclusieregel. Volgens de klacht volgt uit rechtspraak van de Hoge Raad dat een beroep op de redelijkheid en billijkheid op grond van art. 347 Rv uiterlijk bij MvG of MvA moet worden gedaan. Een beroep op de redelijkheid en billijkheid mag niet ambtshalve door de rechter worden toegepast. Een dergelijk beroep heeft BOD in eerste en tweede aanleg niet (tijdig) gedaan en voor zover een dergelijk beroep geacht moet worden in BOD’s stellingen besloten te liggen en die na grieven zouden zijn ingenomen, moet dat volgens de tweeconclusieregel buiten beschouwing worden gelaten. Het oordeel van het hof is gelet hierop ook ontoereikend gemotiveerd, omdat BOD niet in de procedure in eerste aanleg of appel heeft aangevoerd dat een beroep op opschorting in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het hof treedt met het passeren van [eisers] ’ beroep op haar opschortingsrecht buiten de rechtsstrijd ex art. 24 Rv en het grievenstelsel van art. 347 Rv.
De klachten uit subonderdelen 1.2 en 1.3 zijn dat voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op (de beperkende werking van) art. 6:248 lid 2 BW of art. 6:2 lid 2 BW dat onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is. Toepassing van de derogerende werking mag niet leiden tot ‘denaturering’ van de overeenkomst. Subonderdeel 1.2 noemt als voorbeelden dat de beperkende werking geen niet toepasselijke algemene voorwaarden wel van toepassing kan laten worden, of tot een verzekeringsuitbreiding buiten het primaire dekkingsgebied kan leiden. Het wettelijke opschortingsrecht voor [eisers] van art. 6:52 BW kan zonder partijdebat over art. 6:248 lid 2 BW niet daardoor opzij gezet worden, althans had zoiets beter gemotiveerd moeten worden. De één na laatste zin uit rov. 2.32 dat [eisers] BOD niet in staat heeft gesteld om aan de opschorting van de restant aanneemsom een einde te maken, is volgens de laatste klacht uit subonderdeel 1.2 bovendien niet zo gesteld door BOD in haar gedingstukken, zodat ook daar ’s hofs motivering tekort schiet. Een en ander geldt volgens subonderdeel 1.3 ook voor zover dit een toepassing zou zijn van art. 6:2 lid 2 BW. Naarmate de redelijkheid en billijkheid in de gegeven wettelijke bepaling is verdisconteerd, moet de rechter hier nog terughoudender zijn, zo vervolgt subonderdeel 1.3, en dat het hof hier niet heeft bezien of van zo’n verdiscontering sprake is in art. 6:52 BW, maakt dat hier sprake is van een motiveringsgebrek, waarbij bovendien van de in acht te nemen terughoudendheid in de motivering niets is terug te vinden; dat is in het hofoordeel verkort tot een niet toelaatbare enkele strijd met de redelijkheid en billijkheid. Bovendien, zo vervolgt subonderdeel 1.4, heeft het hof de eisen van art. 3:12 BW miskend, althans is ook zo bezien sprake van een motiveringsgebrek, omdat op basis daarvan gezichtspunten moeten worden besproken om de redelijkheid in te vullen. Door niet aan gezichtspunten te refereren en alleen te volstaan met een eenvoudige verwijzing naar ‘de redelijkheid’, is het oordeel ook onvoldoende gemotiveerd.
Deze klachten missen volgens mij deels feitelijke grondslag, maar treffen ook gedeeltelijk doel.
Het hof heeft in rov. 2.32 geoordeeld dat [eisers] BOD (waaronder begrepen als gezegd de curator of Enicon) niet in staat heeft gesteld om het geluidsprobleem als gevolg van een gebrekkige vloer te verhelpen en daarmee een einde te maken aan de opschorting van de betaling door [eisers] Dat wijst meteen op toepassing van art. 6:54 sub a BW: er bestaat geen bevoegdheid tot opschorting voor zover de nakoming van de verbintenis van de wederpartij wordt verhinderd door schuldeisersverzuim. De koppeling met de redelijkheid ligt hierin en niet in art. 6:248 of 6:2 BW. Immers, de regel dat schuldeisersverzuim in de weg staat aan opschorting door de schuldeiser wordt met een beroep op de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. BW Boek 6, 1981, p. 198-199) gezien als ‘een haast vanzelfsprekend uitvloeisel van de redelijkheid en billijkheid’. De woorden ‘in redelijkheid’ in rov. 2.32 moeten naar wil voorkomen in dit licht worden begrepen en niet als een toepassing van de derogerende redelijkheid en billijkheid uit art. 6:248 lid 2 of 6:2 lid 2 BW. De klachten uit subonderdelen 1.1-1.4 die uitgaan van toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, ontberen daarmee feitelijke grondslag in de bestreden passage uit rov. 2.32. Voor zover in subonderdeel 1.4 wordt geklaagd dat het hof niet alleen kan volstaan met verwijzing naar ‘de redelijkheid’, lijkt mij te worden miskend dat de door het hof gegeven motivering voor toepassing van de regel uit art. 6:54 sub a BW er ook in bestaat dat wordt uitgelegd dat en waarom [eisers] BOD niet in staat heeft gesteld om een einde te maken aan de oorzaak die ten grondslag ligt aan haar beroep op haar opschortingsrecht.
Dit neemt niet weg dat de hoofdklacht uit subonderdeel 1.1 (p. 3, 1e alinea PI) dat BOD in het kader van het gebrek in de vorm van geluidsoverlast geen (kenbaar) beroep heeft gedaan op ‘de redelijkheid’ in haar gedingstsukken in mijn ogen doel zou moeten treffen – zij het dan wel begrepen in de hiervoor bepleite zin van schuldeisersverzuim; cassatiemiddelen dienen waar mogelijk welwillend te worden gelezen. Bij s.t. 8 stelt BOD dat zij in MvG 57 beroep heeft gedaan op schuldeisersverzuim en dat klopt ook, maar dat zag alleen op de vloer, niet op het geluid. Het beroep op art. 6:54 BW bij MvG 57 is immers expliciet beperkt tot de vloerproblemen (dat zijn opleverpunten 1-4 in prod. 9 bij inleidende dagvaarding) en ziet zodoende niet op het geluidsprobleem (dat een afzonderlijk opleverpunt 7 is in prod. 9 bij inleidende dagvaarding). Het zelfstandige verweer van BOD tegen ‘het zogenaamde geluidsprobleem’ bestaat in MvG 57 alleen uit de stelling dat dit probleem al zou zijn opgelost (zo heeft [eisers] dit ook begrepen gelet op MvA 3.56); dat dat al zou zijn opgelost, is door het hof uitvoerig gemotiveerd verworpen in rov. 2.31, zodat die grond voor opschorting aan de zijde van [eisers] (geluidsoverlast) in beginsel overeind is blijven staan. Art. 6:54 BW bevat uitzonderingen op het kunnen inroepen van een dergelijk opschortingsrecht van de schuldenaar ( [eisers] ), zoals schuldeisersverzuim. Stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zich een dergelijke uitzondering zou voordoen, rusten op de wederpartij (dus bij BOD), maar daarvan is met betrekking tot het gestelde geluidsgebrek, zoals hiervoor toegelicht, geen sprake; dat is alleen gedaan met betrekking tot de vloergebreken (en die hebben niets met geluidsoverlast te maken, ook al ziet het hof dat in rov. 2.31 en 2.32 kennelijk abusievelijk anders). Ambtshalve toepassing met betrekking tot de geluidsproblematiek kan hier niet aan de orde zijn. Anders dan BOD bij s.t. 13 stelt, is hier ook geen sprake van aanvulling van rechtsgronden door het hof (art. 25 Rv), omdat daarvoor eerst nodig is dat BOD ten aanzien van de geluidsoverlast voldoende feiten stelt op grond waarvan het door haar ingeroepen verweer kan worden gehonoreerd. Dat is in deze zaak niet gebeurd.
Voor zover het hof hier een verband heeft gelegd tussen de vloerproblemen en de geluidsoverlastproblematiek, treft de motiveringsklacht uit het slot van subonderdeel 1.1 doel ( [eisers] klaagt over een onvoldoende inzichtelijke motivering ter zake) – andermaal bij welwillende lezing van de cassatieklachten, want op de uitwerking van deze motiveringsklacht is wel kritiek mogelijk, zij het dat ook geklaagd wordt dat het hof met het passeren van [eisers] ’ beroep op haar opschortingsrecht buiten de rechtsstrijd ex art. 24 Rv treedt en dat lijkt mij juist. In CvA 39 rept [eisers] weliswaar van ‘geluidsoverlast als gevolg van een gebrekkige vloer in de schoonheidssalons’, maar dat gebeurt onder verwijzing naar punt 7 van de opleveringslijst van 15 februari 2011 (prod. 3 bij de CvA). Daar staat als bij oplevering geconstateerd gebrek vermeld: “geluidsoverlast salon”, zonder enige relatie met vloergebreken. Dit correspondeert met het hiervoor besproken verweer van BOD in MvG 57 tegen punt 7 van dezelfde opleveringslijst inhoudende dat dit probleem al zou zijn opgelost. Ook in MvA 3.55 wordt in de daarin vervatte tabel met gebreken (waar rov. 3.32 van het bestreden arrest ook aan refereert) verder duidelijk onderscheid gemaakt tussen het geluidsprobleem in de salon enerzijds (punt 2) en de ondeugdelijke vloer van de salon anderzijds (punt 3). Bij punt 2 in de tabel (het geluidsprobleem) wordt verwezen naar prod. 1 bij MvA, een verklaring van een huurster van één van de salons (pedicurepraktijk), waaruit volgt dat de ervaren geluidsoverlast niet in relatie staat met de vloer, maar het gevolg is van ruimtes naast en boven de schoonheidssalon die in de kelder zit. In de kolom ernaast in MvA 3.55 wordt voor het geluidsprobleem in de schoonheidssalon ook verwezen naar prod. 15 bij CvA (waar rov. 2.32 eveneens aan refereert), een offerte van Vacoustic gericht aan ‘Schoonheidssalon [eiser 2] ’ met als een oplossing voor het geluidsprobleem in de salon: akoestische katoenpleister op de muur of beter nog akoestische wandpanelen, en vergelijkbare maatregelen (kubussen, panelen) voor de wachtruimte. Met vloerproblemen (of het nu gaat om die bedoeld in de opleverpuntenlijst, of anderszins) heeft deze geluidsproblematiek van de schoonheidssalon zodoende kennelijk niets te maken, die overlast wil men te lijf met wandbeplating. De passage uit CvA 39, eerste liggende streepje ‘De geluidsoverlast als gevolg van een gebrekkige vloer in de schoonheidssalons’ moet gelet op de beschreven context dan ook op een ongelukkige formulering berusten, die niet los kan worden gezien van de overige elementen waar in die passage naar wordt verwezen.
De klacht dat hiermee door het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden lijkt mij zodoende terecht voorgesteld, doordat een verweer is gehonoreerd dat niet is terug te voeren op het partijdebat terzake.
De klachten in het tweede onderdeel zien op rov. 2.25-2.33 waarin het hof oordeelt dat [eisers] het restant van de aanneemsom aan BOD moet betalen. Het hof geeft hiermee volgens de klacht blijk van een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:127 BW (verrekening) en het oordeel is ontoereikend gemotiveerd gelet op het partijdebat en de gedingstukken. Het hof had het beroep op verrekening door [eisers] ook ten aanzien van het restant van de aanneemsom moeten toepassen, in die zin dat het positieve saldo uit de meer-/minderwerkdiscussie (€ 58.159,79) hier in verrekening had moeten worden gebracht met betaling van de restant aanneemsom (€ 28.560), terwijl het hof het beroep op verrekening heeft opgevat als beperkt tot de meer- en minderwerk kwestie. Als het hof dat zou hebben gedaan, dan leidt art. 6:127 BW tot het teniet gaan van beide vorderingen. Het beroep op verrekening is door het hof dus onjuist, want separaat, behandeld en dat is gelet op het partijdebat onbegrijpelijk, waarbij wordt verwezen naar het ongeclausuleerde verrekeningsberoep van [eisers] in CvA 50 en MvA 3.60 en 3.61.
[eisers] heeft geen belang bij deze klachten, als de besproken rechtsklachten uit subonderdeel 1.1 doel treffen in de hiervoor besproken zin. Dan staat zij immers in haar recht door zich vanwege de niet verholpen geluidsgebreken op haar opschortingsrecht te beroepen bij betaling van de laatste termijn van de aanneemsom. Aan een verrekeningsverweer gericht tegen dezelfde vordering tot betaling van die laatste termijn, behoeft dan niet meer te worden toegekomen. Voor zover de gedachte mocht postvatten dat bij verrekening vorderingen teniet gaan en als de oorzaak voor de opschorting van de betaling van de restant aanneemsomclaim zou worden weggenomen in de vorm van geluidsgebrekherstel dat tot gevolg heeft dat die aanneemsomclaim weer herleeft, heeft te gelden dat een beroep op verrekening alsdan ook buiten rechte kan geschieden, zodat dit evenmin belang geeft in cassatie bij deze klachten.
Inhoudelijk zou ik als hoofdlijn de klachten van onderdeel 2 ook geen doel hebben zien treffen, maar daar is wel enige aarzeling mogelijk. Het hof heeft in rov. 2.6 vastgesteld dat de vordering van BOD in twee delen uiteen valt: meerwerk en restant aanneemsom. De verweren tegen deze tweeledige vordering zijn in rov. 2.6 ook vermeld. Het hof interpreteert de gedingstukken en de positie van partijen daarin zo dat ten aanzien van het meerwerk een beroep op verrekening is gedaan vanwege minderwerk – met de toevoeging dat ter zake geen eis in reconventie is ingesteld door [eisers] – en dat het verweer tegen de vordering tot betaling van de restant aanneemsom is dat de oplevering (nog) niet heeft plaatsgevonden en dat, als er toch een betalingsverplichting is (lees: als wordt geoordeeld dat wel is opgeleverd, zo voeg ik toe), de nakoming van die verplichting is opgeschort wegens nog niet herstelde gebreken. Het hof legt de procespositie van [eisers] daarmee kennelijk zo uit, dat met betrekking tot de restant aanneemsomclaim door [eisers] geen beroep is gedaan op verrekening. Over deze uitleg in rov. 2.6 klaagt het middel niet voldoende kenbaar: onderdeel 2 is expliciet beperkt tot rov. 2.25-2.33 welke overwegingen zijn gegeven onder het kopje De vordering van BOD tot betaling van het restant van de aanneemsom en uit de s.t. van BOD volgt ook niet dat de rechtsstrijd in cassatie in deze brede zin is opgevat; integendeel, BOD wijst er bij s.t. 18 op dat niet alleen rov. 2.6 niet wordt bestreden in cassatie, maar dat dat ook geldt voor rov. 4.5 van het tussenarrest (hiervoor geciteerd in 1.18) en rov. 2.23 van het eindarrest (idem) met de overweging dat partijen het er over eens zijn dat meer- en minderwerk verrekend moeten worden. Bedoeld is hier kennelijk te betogen: een dergelijke passage over verrekening bij de meer-/minderwerkclaim ontbreekt in de beoordeling van de restant aanneemsomclaim. In cassatie kunnen niet in weerwil van deze uitleg van de gedingstukken en in het bijzonder de gevoerde verweren, feiten worden vastgesteld op grond van wat in de stukken verder zou kunnen worden gelezen (art. 419 lid 3 Rv). Ik zie in de cassatiestukken geen aanleiding de klachten zo welwillend te lezen dat deze mede gericht zijn tegen de betreffende uitleg van de gedingstukken door het hof. Bij repliek in cassatie p. 3 geeft [eisers] zelf ook aan dat en waarom niet over rov. 2.6 wordt geklaagd. Daarmee staat in cassatie vast dat [eisers] zich tegen de restant aanneemsomvordering niet op verrekening heeft beroepen, ondanks de verwijzing naar passages uit de CvA (onder 50 onder het kopje ‘Conclusie’) en de MvA (onder 3.60-3.61 onder het kopje ‘Resumé’) waaruit volgt dat het beroep op verrekening ongeclausuleerd, want niet beperkt tot de vordering gebaseerd op meerwerk, is gedaan. De gegeven uitleg van het hof lijkt ook niet zonder meer onbegrijpelijk. In CvA onder 34 en 47 beroept [eisers] zich ten aanzien van de laatste betalingstermijn van de aanneemsom specifiek erop dat nog niet is opgeleverd en, als dat wel zo zou zijn, dat de nakoming conform art. 6:52 BW is opgeschort. Dit is kennelijk waarop het hof zich in rov. 2.6 baseerde (aldus ook s.t. BOD onder 20). Hier heeft de regel te gelden dat indien een ander feitelijk oordeel ook mogelijk of zelfs beter verdedigbaar is, dit een motiveringsklacht op zichzelf nog niet doet slagen.
Intussen kan hier ook wel in die zin anders over worden gedacht, dat het niet bestrijden van rov. 2.6 hier niet aan het inhoudelijk slagen van onderdeel 2 in de weg zou staan. In rov. 2.6 staat niet met zoveel woorden dat met betrekking tot de aanneemsomclaim geen beroep op verrekening is gedaan door [eisers] , alleen de specifieke verweren daartegen zijn benoemd. Dat kan het aangevallen oordeel, uitmondend in toewijzing van die claim ontoereikend gemotiveerd maken in het licht van het algemeen geformuleerde verrekeningsberoep van [eisers] gedaan in rechte bij CvA 50 en MvA 3.60-3.61. De gekozen formulering in rechte is immers, helemaal aan het eind in beide processtukken, dat ‘indien en voor zover wordt vastgesteld dat BOD een vordering zou hebben op [eiser 2] ’ – waarmee klaarblijkelijk is bedoeld: op welke grondslag dan ook – [eisers] zich beroept op verrekening van de tegenvordering die zij heeft uit hoofde van meer-/minderwerk op Enicon (CvA) en opnieuw in appel in algemene zin dat ‘voor zover [eiser 2] enig bedrag aan BOD verschuldigd mocht zijn’ zij ‘voornoemde bedragen’ – zijnde haar calculatie van hetgeen haar toekomt aan minderwerk en schadebegroting wegens gebreken in het werk – verrekent. Dat is in de hier besproken route kennelijk gemist door het hof en dat maakt het in onderdeel 2 aangevallen oordeel onbegrijpelijk, waarbij rov. 2.6 niet meer dan als inventariserend is te zien en niet veel meer dan de structuur van het eindarrest weergeeft (aldus ook [eisers] ’ repliek in cassatie p. 3). Dat zou betekenen dat ook dat in beginsel leidt tot integrale afwijzing van BOD’s vorderingen, die de Hoge Raad zelf in die zin zou kunnen afdoen. Daar past wel een vergelijkbare caveat als in het nu volgende randnummer wordt besproken, omdat mogelijk een nader feitelijk onderzoek nodig kan zijn of de betreffende vorderingen nog in de ten processe aangegeven grootheden bestaan, alvorens tot verrekening in rechte kan worden overgegaan. Het zal duidelijk zijn dat ik dit alles niet bepleit: ik zie hier als gezegd geen belang in cassatie en inhoudelijk als hoofdroute dat de klacht niet kan slagen bij gebreke van bestrijding van rov. 2.6 in cassatie.
Uit het slagen van de hiervoor besproken klachten uit subonderdeel 1.1 volgt dat [eisers] zich wél op het geluidsprobleem kan beroepen ter rechtvaardiging van de opschorting van de betaling van de laatste termijn van de aanneemsom. Het hof oordeelt immers dat het geluidsprobleem, anders dan de andere gebreken die worden besproken in rov. 2.32, ‘(mogelijk)’ niet te gering van aard is om opschorting van de betaling te rechtvaardigen. Indien het oordeel zou zijn, dat hier geen nadere feitelijke beoordeling nodig is (maar dat is vanwege het gehanteerde ‘mogelijk’ tussen haakjes in rov. 2.32 misschien niet buiten elke twijfel, al zou ik niet weten wat er 12 jaar na dato nog nader feitelijk zou moeten worden uitgeplozen op dit punt), zou de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen door het eindarrest te vernietigen voor zover het inhoudt een veroordeling van [eisers] tot betaling van de restant aanneemsom te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en de vordering van BOD op dit punt alsnog af te wijzen. Als wel nog een nader feitelijk oordeel over het gewicht van de geluidsproblematiek voor het opschortingsberoep van [eisers] nodig wordt geacht, zal moeten worden verwezen.
Het derde onderdeel bevat een alleen maar voortbouwende klacht gericht tegen het dictum, die in navolging van de slagende klachten uit subonderdeel 1.1 in zoverre ook doel treft.
3. Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van het eindarrest en afdoening door de Hoge Raad zoals gesuggereerd in 2.11, althans tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G