ECLI:NL:PHR:2023:265, Parket bij de Hoge Raad, 03-03-2023, 22/03462

1. Inleiding en samenvatting

[verzoeker] was werkzaam bij ABE, een bank die met name gericht is op Marokkaanse cliënten. Naar aanleiding van een door De Nederlandsche Bank (DNB) bij ABE uitgevoerd integriteitsonderzoek is besloten over te gaan tot een analyse van dossiers van zogeheten hoog-risico-cliënten. Deze cliënten moesten opnieuw worden geïdentificeerd door middel van een door hen te ondertekenen Client Acceptation Form (CAF-formulier). Naar in deze procedure is komen vast te staan, heeft [verzoeker] aan medewerkers van ABE opdracht gegeven tot, althans hen uitleg gegeven over, het kopiëren van handtekeningen van cliënten op oude documenten naar (nieuwe) CAF-formulieren.

Naar het oordeel van het hof is de kantonrechter terecht overgegaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van verwijtbaar handelen van [verzoeker] (de e-grond van art. 7:669 lid 3 BW). Het hof heeft tevens geoordeeld dat de handelwijze van [verzoeker] moet worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen, zodat ABE krachtens art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW aan [verzoeker] geen transitievergoeding verschuldigd is. Het hof heeft tot slot overwogen dat het “niet inziet” waarom het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als bedoeld in art. 7:763 lid 8 BW. In cassatie gaat het uitsluitend nog om laatstgenoemd oordeel.

2. Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

[verzoeker] , geboren in 1965, was sinds 1 september 1994 in dienst van ABE, laatstelijk als Compliance Officer. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 3.054,42 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten op basis van een 36-urige werkweek.

Sinds 2016 stond ABE onder verscherpt toezicht van DNB. Bij beslissing van 19 december 2017 heeft DNB aan ABE bestuurlijke boetes opgelegd vanwege schending van verplichtingen uit hoofde van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft).

Begin 2018 heeft DNB een integriteitsonderzoek bij ABE uitgevoerd, waarbij opnieuw is gebleken dat de wettelijke vereisten met betrekking tot het cliëntenonderzoek structureel en stelselmatig niet werden nageleefd. Naar aanleiding hiervan heeft ABE een Improvement Plan of Action opgesteld, waarvan onderdeel was een analyse achteraf van dossiers van hoog-risico-cliënten. Deze analyse bestond uit het opnieuw identificeren van de hoog-risico-cliënten door middel van het invullen van een CAF-formulier dat door de desbetreffende cliënt diende te worden ondertekend. Het invullen van de CAF-formulieren werd gedaan door baliemedewerkers werkzaam in de (toenmalige) vestigingen Amsterdam, Rotterdam en Utrecht. Ter uitvoering van de analyse is begin 2019 een taskforce ingesteld onder de naam ‘Cellule de review’ waar [verzoeker] deel van uitmaakte.

In opdracht van ABE heeft een extern onderzoeksbureau, DPA Compliance & Risk (hierna: DPA), de door ABE uitgevoerde klantonderzoeken gecontroleerd. Bij e-mail van 30 oktober 2019 heeft DPA aan ABE meegedeeld dat op 29 oktober 2019 was ontdekt dat in een dossier op een CAF-formulier de handtekening van de cliënt was gekopieerd uit een ander document en dat vervolgens in acht van dertien willekeurig uitgekozen dossiers – die al waren beoordeeld door de Cellule – hetzelfde is geconstateerd.

Op 5 november 2019 heeft ABE over de bevindingen van DPA gesprekken gevoerd met drie baliemedewerkers die belast waren met het invullen van de CAF-formulieren, te weten [baliemedewerker 1] , [baliemedewerker 2] en [baliemedewerker 3] . Aansluitend heeft ABE hierover met [verzoeker] gesproken.

ABE heeft [verzoeker] op 8 november 2019 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“Tijdens ons gesprek van dinsdagmiddag 5 november 2019 rond 17.00 uur heeft u bevestigd dat het kopiëren van handtekeningen van klanten in het verleden op CAF-klantformulieren geplaatst om vervolgens te kopiëren naar de nieuwe CAF-klantformulieren (client acceptance forms) zonder dat u deze klanten heeft uitgenodigd of gezien, laat staan geïdentificeerd conform de u bekende Wwft-regels en de u eveneens bekende richtlijnen en procedurevoorschriften van de bank, als niet frauduleus beschouwd.

U bevestigde welbewust de risico’s te hebben beoordeeld van de periode tussen het oude ondertekende CAF-formulier en het nieuwe te ondertekenen CAF-formulier. U geeft daarmee aan bekend te zijn met het feit dat de handtekeningen van de betreffende klanten werden gekopieerd en op de nieuwe CAF-formulieren werden geplaatst. Het werk van de evaluatie-eenheid (‘cellule de review’) viel onder uw verantwoordelijkheid en u werd geacht de door de agentschappen gescande CAF-formulieren te beheren. U gaf tijdens bovenstaand gesprek aan dat u geen controle had of althans niet uitvoerde over de terugontvangen formulieren van de agentschappen. Dit betekent een nalatigheid van uw verplichtingen als verantwoordelijke van deze eenheid.

U bent ermee bekend dat de bank reeds geruime tijd onder strenge controle van DNB staat en dat de CAF’s mede om die reden opnieuw moesten worden beoordeeld. U bent er tevens mee bekend dat bij integriteitsovertredingen DNB zware straffen kan opleggen aan werkgever, waaronder zeer omvangrijke financiële boetes.

(…)

Uw handelwijze vormt onder genoemde omstandigheden een dringende reden tot ontslag op staande voet volgens artikel 7:677 BW.”

ABE heeft haar activiteiten in Nederland per 31 december 2021 definitief beëindigd.

3. Procesverloop

[verzoeker] heeft bij de rechtbank Amsterdam op 16 december 2019 een verzoek ingediend tot vernietiging van het ontslag op staande voet en tot wedertewerkstelling.

ABE heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [verzoeker] en heeft voorwaardelijk, namelijk voor het geval het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt toegewezen, verzocht de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:671b BW te ontbinden wegens verwijtbaar handelen, zonder aan [verzoeker] een transitievergoeding toe te kennen.

[verzoeker] heeft verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk verzoek.

Bij tussenbeschikking van 14 februari 2020 heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), voor zover thans van belang, de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd en voorts, in het ontbindingsverzoek van ABE, ABE toegelaten te bewijzen dat [verzoeker] aan [baliemedewerker 1] , [baliemedewerker 2] en [baliemedewerker 3] opdracht heeft gegeven tot, althans uitleg heeft gegeven over, het kopiëren van handtekeningen van cliënten op oude documenten in/naar CAF-formulieren.

ABE heeft op 9 maart 2020 [baliemedewerker 1] en [baliemedewerker 3] als getuigen doen horen en [betrokkene 1] , commercieel directeur van ABE, als partijgetuige. [verzoeker] heeft afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête.

Bij eindbeschikking van 7 mei 2020 heeft de kantonrechter op grond van art. 7:671b in verbinding met art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2020 ontbonden, een beslissing over de proceskosten gegeven en het meer of anders verzochte afgewezen.

De kantonrechter heeft op grond van de getuigenverklaringen als vaststaand aangenomen dat [verzoeker] opdracht heeft gegeven aan (tenminste) [baliemedewerker 1] en [baliemedewerker 3] om handtekeningen van cliënten uit oude dossiers te knippen en te plakken in de CAF-formulieren. Dit levert naar het oordeel van de kantonrechter verwijtbaar handelen op in de zin van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW (rov. 6). Verder heeft de kantonrechter voor zover thans van belang de handelwijze van [verzoeker] als ernstig verwijtbaar aangemerkt en om die reden aan [verzoeker] het recht op een transitievergoeding ontzegd (rov. 7-8).

Hoger beroep

[verzoeker] is onder aanvoering van zestien grieven van de beschikkingen van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). [verzoeker] heeft het hof verzocht de beschikkingen gedeeltelijk te vernietigen en voorts verzocht:primair de arbeidsovereenkomst te herstellen; subsidiair, voor het geval dat wordt geoordeeld dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zijn plaats is, voor recht te verklaren dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van ABE, dat de wettelijke opzegtermijn van vier maanden in acht dient te worden genomen en dat aan [verzoeker] de transitievergoeding van € 49.163,64 bruto en een billijke vergoeding van € 505.000,- bruto toekomt;meer subsidiair, voor het geval dat wordt geoordeeld dat sprake is van een aan [verzoeker] verwijtbare reden voor ontbinding, voor recht te verklaren dat de opzegtermijn in acht dient te worden genomen en ABE aan [verzoeker] de transitievergoeding van € 49.163,64 bruto dient te betalen;uiterst subsidiair, indien sprake is van een aan [verzoeker] verwijtbare reden voor beëindiging ex art. 7:671b lid 9, aanhef en onder a, BW, de proceduretijd in mindering te brengen op de geldende opzegtermijn waarbij minimaal één maand resteert, onder toekenning van een transitievergoeding van € 49.163,64 bruto.

ABE heeft een verweerschrift tevens houdende een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Zij heeft, verkort en zakelijk weergegeven, het hof verzocht de beschikkingen te bekrachtigen en voorwaardelijk, voor het geval het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen, de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te ontbinden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669, lid 3, aanhef en onder g, BW).

Bij tussenbeschikking van 11 mei 2021 heeft het hof, voor zover van belang, het getuigenverhoor heropend en [verzoeker] in de gelegenheid gesteld getuigen te doen horen in contra-enquête. Daartoe heeft het hof, kort gezegd, overwogen dat de grieven 2 tot en met 10 van [verzoeker] in de kern betrekking hebben op de waardering van het bewijs door de kantonrechter en dat [verzoeker] alsnog gebruik wenst te maken van de gelegenheid getuigen in contra-enquête te doen horen. De door de kantonrechter gegeven bewijsopdracht is naar het oordeel van het hof juist (rov. 3.10).

[verzoeker] heeft in contra-enquête op 14 juli 2021 onder meer [baliemedewerker 3] en [baliemedewerker 2] als getuigen doen horen, en op 29 november 2021 zichzelf. ABE heeft afgezien van voortzetting enquête. Vervolgens hebben partijen na contra-enquête geconcludeerd.

Bij eindbeschikking van 28 juni 2022 heeft het hof, voor zover thans van belang, de bestreden beschikking bekrachtigd. Het hof heeft onder meer het volgende overwogen.

Met de in de beschikking geciteerde getuigenverklaringen heeft ABE bewezen dat [verzoeker] aan [baliemedewerker 1] , [baliemedewerker 2] en [baliemedewerker 3] opdracht heeft gegeven tot, althans uitleg heeft gegeven over het kopiëren van handtekeningen van cliënten op oude documenten in/naar CAF-formulieren (rov. 2.3-2.8). De verklaringen van [verzoeker] zijn onvoldoende om dit bewijs te ontzenuwen (rov. 2.9). Tegen de feitelijke achtergrond van deze zaak en de grote belangen die voor ABE op het spel stonden, is genoemd handelen van [verzoeker] aan te merken als verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW. De kantonrechter is derhalve terecht tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op die grond overgegaan (rov. 2.14).

De handelwijze van [verzoeker] dient naar het oordeel van het hof bovendien te worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen aangezien met het knippen en plakken van handtekeningen de identiteit van de cliënten niet opnieuw werd geverifieerd, hoewel het de bedoeling was van de ter zake geldende regelgeving is dat dit wél gebeurt. Hieruit volgt, aldus het hof, dat de kantonrechter op grond van art. 7:671b lid 9, aanhef en onder b, BW het einde van de arbeidsovereenkomst heeft kunnen bepalen op een eerder tijdstip. Bovendien is ABE krachtens het bepaalde in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW geen transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd. Het hof ziet niet in waarom het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 7:673 lid 8 BW), zoals door [verzoeker] gesteld. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is naar het oordeel van het hof tot slot niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van ABE als bedoeld in art. 7:671b lid 9, aanhef en onder c, BW, zodat [verzoeker] ook geen recht heeft op een billijke vergoeding (rov. 2.14).

[verzoeker] heeft tegen de eindbeschikking van het hof – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. ABE heeft een verweerschrift ingediend en heeft verzocht het beroep te verwerpen.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, waarvan het tweede uitsluitend een voorbouwklacht behelst.

Onderdeel 1 – het ‘luizengaatje’ van art. 7:673 lid 8 BW

Samenvatting van de klachten

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.14 van de bestreden beschikking, waar het hof met betrekking tot de transitievergoeding het volgende overweegt:

“(…) Krachtens artikel 7:673 lid 7 sub c BW is ABE geen transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd en het hof ziet niet in waarom het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 7:673 lid 8 BW), zoals door [verzoeker] gesteld. (…)”

Het onderdeel klaagt dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de werking van art. 7:673 lid 8 BW, mede in samenhang bezien met het bepaalde in lid 7 van dit artikel. Voorts klaagt het onderdeel dat de motivering van het hof onbegrijpelijk is, althans onvoldoende inzichtelijk en/of aanvaardbaar.

De klacht wordt, samengevat, als volgt toegelicht. De motivering van het oordeel met betrekking tot het beroep op art. 7:673 lid 8 BW is in het licht van de uitspraak in de zaak Woondroomzorg te summier. De eindbeschikking noch de tussenbeschikking bevat een beoordeling van de door [verzoeker] gestelde feiten en omstandigheden. De persoonlijke omstandigheden die [verzoeker] heeft aangevoerd zijn (i) diens leeftijd op moment van ontslag (55 jaar), (ii) de duur van het dienstverband (25 jaar), (iii) dat hij geen werkloosheidsuitkering zal krijgen en (iv) dat het voor hem lastig zal zijn een nieuwe baan te vinden. Daarnaast heeft [verzoeker] gewezen op zijn zwakke inkomenspositie gelet op (v-1) zijn hypotheekverplichtingen, (v-2) het feit dat hij twee thuiswonende, studerende kinderen heeft en (v-3) het feit dat zijn echtgenote een laag inkomen heeft dat wel hoger ligt dan de bijstandsnorm, zodat (vi) [verzoeker] ook voor bijstand niet in aanmerking komt en het gezin daarmee terugvalt op het inkomen van de echtgenote. Deze omstandigheden heeft [verzoeker] in eerste instantie aangevoerd in het kader van zijn verweer tegen het hem gegeven ontslag op staande voet.

In de klacht wordt verder uiteengezet dat in hoger beroep een voldoende herkenbaar beroep is gedaan op de uitzondering van art. 7:673 lid 8 BW. In het kader van de toelichting op de toen aangevoerde grief is weliswaar niet nadrukkelijk gewezen op de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] , maar dat mocht het hof er niet van weerhouden alle in de procedure gebleken feiten en omstandigheden mee te nemen in zijn overwegingen. De genoemde persoonlijke omstandigheden zijn door ABE niet weersproken en staan in cassatie bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag vast. Verwacht mag worden dat het hof in het kader van de redelijkheidstoets oog heeft voor de door [verzoeker] gestelde persoonlijke feiten en omstandigheden, zoals de duur van de arbeidsovereenkomst, zijn leeftijd en arbeidsmarktpositie. Ook het feit dat [verzoeker] tijdens het dienstverband niet eerder is bestraft of een fout heeft gemaakt, zou hebben kunnen meewegen in dit verband. Minst genomen had van het hof verwacht mogen worden een duidelijke motivering aan zijn beslissing ten grondslag te leggen die een afweging bevat tussen de door [verzoeker] gestelde feiten en omstandigheden en de ernst van de hem verweten gedragingen.

Tot slot wordt in de toelichting op de aangevoerde klachten betoogd dat, voor zover het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de ernstige verwijtbaarheid van [verzoeker] op zichzelf bezien reeds aan toepassing van art. 7:673 lid 8 BW in de weg staat, het hof heeft miskend dat bij die toepassing de ernstige verwijtbaarheid van de werknemer steeds het beginpunt is en daarom niet opnieuw in de afweging kan worden betrokken. Dat het bij toepassing van lid 8 slechts om mineure vergrijpen zou (kunnen) gaan, kan noch uit het wetsartikel noch uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid, en past ook niet bij de ‘inhoudelijke aard van de leer van de redelijkheid en billijkheid’, zoals neergelegd in art. 3:12 BW. Het oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de strekking van lid 8 van art. 7:673 BW en/of over de afbakening van die bepaling ten opzichte van lid 7, aanhef en onder c.

Ik stel vast dat in cassatie uitsluitend het oordeel van het hof met betrekking tot lid 8 van art. 7:673 BW aan de orde is. De oordelen die daaraan voorafgaan, te weten dat de e-grond zich voordoet en dat de handelwijze van [verzoeker] dient te worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen, zijn in cassatie niet bestreden.

Juridisch kader

Indien een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden, is de werkgever aan de werknemer in beginsel een transitievergoeding verschuldigd. Dit uitgangspunt is neergelegd in art. 7:673 lid 1, aanhef en onder a.2, BW. De transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.

Art. 7:673 lid 7 BW bevat uitzonderingen op dit uitgangspunt. Ingevolge art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd “indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer”.

Art. 7:673 lid 8 BW bevat een uitzondering op die uitzondering. De kantonrechter kan “in afwijking van lid 7, onderdeel c, de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.” Deze billijkheidscorrectie wordt in de literatuur ook wel het ‘luizengaatje’ genoemd. Omdat lid 8 een afwijking vormt van lid 7, onderdeel c, is uitgangspunt voor de toepassing van lid 8 dat de situatie van een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer zich voordoet.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking in X/Woondroomzorg het volgende overwogen:

“3.4.3 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Zie onder meer Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34 en 40, en nr. 4, p. 15-16, en de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.29-3.36.

Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis.

Opmerking verdient dat bij beantwoording van de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in art. 7:673 lid 8 BW, alle omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn, dus ook omstandigheden die bij de toepassing van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW niet van betekenis zijn.”

Voor de toets aan art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW kunnen dus enkel omstandigheden worden meegewogen voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. Alle omstandigheden die daar géén verband mee houden, dient de rechter buiten beschouwing te laten. Dat is bijvoorbeeld het geval met de omstandigheid dat de werknemer gedurende een groot aantal jaren goed heeft gefunctioneerd. Bij de toepassing van art. 7:673 lid 8 zijn daarentegen in potentie wél alle omstandigheden van het geval van belang, inclusief persoonlijke omstandigheden. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat hierbij valt te denken aan een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband.

Quist en Van Minnen hebben op basis van een analyse van de feitenrechtspraak over de periode 1 juli 2015 tot juni 2019 enkele categorieën van factoren geïdentificeerd op grond waarvan het bepaalde in art. 7:673 lid 8 BW is toegepast, te weten: (i) de duur van het dienstverband, (ii) de leeftijd van de werknemer, (iii) diens positie op de arbeidsmarkt, (iv) zijn functioneren, (v) de eenmalige/relatief kleine misstap, (vi) persoonlijke omstandigheden, en (vii) ‘overig’.

Kouveld heeft een schematische analyse gemaakt van de uitspraken tussen mei 2019 en september 2021. Hij telt 48 gevallen waarin art. 7:673 lid 8 BW aan de orde is gekomen. In 35 gevallen werd dat beroep afgewezen (waarvan twaalf keer door een gerechtshof), en in 13 gevallen – veelal gedeeltelijk – toegewezen (waarvan twee maal door een gerechtshof). Het percentage toewijzingen (afgerond 27%) duidt volgens de auteur niet op een grote terughoudendheid bij de toepassing van deze bepaling. De hoogte van de toegekende transitievergoeding wordt in de regel niet gemotiveerd, maar billijkheidshalve vastgesteld. Belangrijke gezichtspunten die een rol spelen bij toewijzing zijn onder meer de duur en de staat van het dienstverband: een lang en voor het overige vlekkeloos dienstverband vergroot de kans op toewijzing. Geen van de toewijzingen is als zodanig gebaseerd op de omstandigheid dat sprake was van het begaan van een ‘relatief kleine misstap’ (na een lang dienstverband), het enige door de wetgever genoemde voorbeeld. Gezichtspunten voor toewijzing zijn verder omstandigheden in de sfeer van de werknemer: (i) diens leeftijd, (ii) de financiële gevolgen van het ontslag voor de werknemer, (iii) diens kansen op de arbeidsmarkt en (iv) spijt/besef van foutief handelen. Kouveld sluit zijn overzicht af met de constatering dat kantonrechters het niet zo nauw nemen met het beoogde luizengaatje. Aangezien de toets van art. 7:673 lid 8 BW overeenkomt met die van de artikelen 6:2 lid 2 BW en 6:248 lid 2 BW dient de rechter inderdaad terughoudendheid te betrachten bij de toepassing ervan.

Of de rechter eraan toekomt de toets aan art. 7:673 lid 8 BW uit te voeren, hangt af van wat partijen hierover ter onderbouwing van hun verzoeken en verweren naar voren hebben aangevoerd. Het ligt op de weg van de werknemer om feiten en omstandigheden aan te voeren die kunnen leiden tot de slotsom dat het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in welk geval de kantonrechter de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk kan toekennen.

De vraag is welke ruimte de feitenrechter heeft indien een werknemer in de procedure weliswaar feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die relevant zouden kunnen zijn voor de beoordeling van een door hem gedaan beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, maar deze feiten en omstandigheden niet specifiek ter onderbouwing van dat beroep zijn aangevoerd.

Tjong Tjin Tai betoogde in 2002 reeds dat het de rechter vrij staat om te letten op andere dan de door partijen ingeroepen omstandigheden, mits deze op de voet van art. 149 Rv deel uitmaken van het geding. De rechter dient alle relevante feiten in aanmerking te nemen bij het vormen van zijn oordeel. Indien de rechter aangevoerde, in beginsel relevante omstandigheden niet kenbaar in zijn oordeel betrekt, is sprake van een onjuiste rechtsopvatting als hij die omstandigheden niet relevant achtte, of van een motiveringsgebrek als hij niet zichtbaar maakte hoe de afweging verliep. Een op dat laatste gerichte motiveringsklacht moet in een dergelijk geval slagen (ondanks het in beginsel feitelijke karakter van de afweging) omdat dan niet blijkt van de gemaakte afweging.De rechter is niet gehouden om ambtshalve te onderzoeken of persoonlijke omstandigheden met betrekking tot de (ontslagen) werknemer bestaan die moeten meebrengen dat een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan worden gehonoreerd. De gedingstukken moeten een voldoende feitelijke grondslag bevatten voor het beoogde rechtsgevolg. Hierna onderzoek ik of dat hier het geval is.

Ook de omvang van de motiveringsplicht van de rechter is (mede) van het partijdebat afhankelijk. Een uitspraak dient ten minste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor zowel partijen als voor derden, de hogere rechter daaronder begrepen, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

Het partijdebat over de verschuldigdheid van een transitievergoeding

In het inleidende verzoekschrift – waarin uit de aard der zaak alleen het ontslag op staande voet aan de orde was – heeft [verzoeker] in het kader van zijn verzoek tot vernietiging van dit ontslag gewezen op bijzondere (persoonlijke) omstandigheden, die maken dat de gevolgen van het ontslag voor [verzoeker] ernstig zijn:

“(…) [verzoeker] is al 25 jaar in dienst bij werkgever en hij is 55 jaar oud. Gezien zijn arbeidsmarktperspectieven en de leefstijl die hij zich - aangepast op zijn inkomen - heeft aangemeten terwijl hij ook nog twee studerende kinderen heeft, zou een ontslag op staande voet niet alleen disproportioneel maar in het bijzondere geval van [verzoeker] waarschijnlijk (uiteindelijk) ook tot een gedwongen verhuizing leiden.”

Het verzoek van [verzoeker] strekte primair tot vernietiging van het ontslag op staande voet. Meer subsidiair, voor zover de arbeidsovereenkomst door de opzegging rechtsgeldig is geëindigd, heeft [verzoeker] verzocht de bank te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding. [verzoeker] heeft dat laatste (meer subsidiaire) verzoek in zijn verzoekschrift als volgt toegelicht (hier en hierna mijn onderstreping):

“9. Indien de opzegging wel stand zou houden, maakt [verzoeker] meer subsidiair aanspraak op de wettelijke transitievergoeding genoemd onder punt 8 van dit verzoekschrift. Nu er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] , er kan immers niet worden vastgesteld dat hij willens en wetens een handtekening heeft vervalst, is er recht op de transitievergoeding. Indien UEA zou oordelen dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en of nagelaten dan beroept hij zich op 7:673 lid 8. Gezien zijn lange dienstverband en zijn onbesproken gedrag en de reeds ingetreden reputatieschade is het niet meer dan redelijk dat aan [verzoeker] op grond van dat wetsartikel een transitievergoeding wordt toegekend.”

ABE heeft in haar verweerschrift in eerste aanleg (tevens houdende voorwaardelijk ontbindingsverzoek) betwist dat de maatregel van ontslag op staande voet gelet op de door [verzoeker] gestelde bijzondere omstandigheden disproportioneel was en betoogd dat zij, ongeacht die omstandigheden, in redelijkheid tot ontslag op staande voet kon besluiten (onder 29). ABE heeft verder met betrekking tot de transitievergoeding betoogd dat het aan [verzoeker] verweten handelen ernstig verwijtbaar is en dat [verzoeker] op grond daarvan geen recht heeft op een transitievergoeding (onder 44-45 en 57).

Bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [verzoeker] opnieuw, in het kader van de door hem betwiste dringende reden voor ontslag, aandacht gevraagd voor zijn persoonlijke omstandigheden. Ik citeer uit de pleitnoties van zijn advocaten van 28 januari 2020:

“45. (…) Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden dienen (…) alle omstandigheden van het geval in aanmerking [te worden] genomen. Daarbij dient bijvoorbeeld acht te worden geslagen op de lengte van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer.

46. [verzoeker] is geboren (…) [in] 1965 en [is] dus 55 jaar oud. Hij is sinds september 1994 25 jaar in dienst bij ABE. ABE is een in Europa gespecialiseerde bank voor met name Marokkaanse klanten. De bank houdt zich voornamelijk bezig met 'money-transfers’. Dat de bankenwereld sowieso al een kleine wereld is, is algemeen bekend. In het specifieke geval van ABE klemt dat des te meer nu zij zich ook nog eens richten op een kleine markt. [verzoeker] heeft momenteel geen zicht op een vergelijkbare baan (…).

47. De gevolgen van het ontslag op staande voet zijn voor [verzoeker] ingrijpend. Hij heeft een huis met een (forse) hypotheek. Zij[n] vrouw werkt in de zorg en hij heeft twee studerende kinderen die nog thuis wonen. [verzoeker] zijn vrouw verdient net te veel, zodat het voor [verzoeker] niet mogelijk is om bijstandsuitkering aan te kunnen vragen in verband met de kostendelersnorm. Het inkomen van de vrouw van [verzoeker] is echter te weinig om een heel gezin te kunnen onderhouden en de hypotheek te kunnen blijven betalen. In het ergste geval zal [verzoeker] dus zijn huis moeten verkopen om aan zijn vaste lasten te kunnen voldoen.

48. (…) Het ontslag heeft (…) voor de specifieke situatie van [verzoeker] (te) vergaande gevolgen. Dit alles brengt met zich dat het ontslag op staande voet geen stand kan houden.”

De kantonrechter heeft in zijn tussenbeschikking het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet toegewezen op de grond dat voor [verzoeker] op het moment van de ontslagverlening niet duidelijk was wat nu precies de dringende reden was (zie rov. 15-16). In het kader van de bespreking van dat verzoek kwam de kantonrechter dan ook niet toe aan de door [verzoeker] aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Na vervolgens te hebben geoordeeld dat de handelwijze van [verzoeker] verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW en daarmee een grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst opleverde, is de kantonrechter in rov. 7 e.v. van de eindbeschikking ingegaan op de vraag of de handelwijze van [verzoeker] ook kan worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW. Daarbij heeft de kantonrechter onder ogen gezien dat [verzoeker] als verweer tegen het ontslag op staande voet heeft gewezen op zijn persoonlijke omstandigheden, en dat betoog betrokken bij de beoordeling van het door ABE gedane beroep op ernstige verwijtbaarheid:

“8. [verzoeker] heeft als verweer tegen het ontslag op staande voet – dat de kantonrechter begrijpt als mede gericht tegen het door ABE Bank gedane beroep op ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] – onder meer gewezen op zijn persoonlijke omstandigheden, te weten zijn leeftijd, de lange duur van zijn dienstverband en zijn positie op de arbeidsmarkt. In dit verband wordt gewezen op de Conclusie van de AG bij voormeld arrest (Woondroomzorg, ECLI:NL:HR:2019:203): uit artikel 7:673 lid 7 sub c volgt dat de transitievergoeding niet is verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van deze bepaling, wordt dus aangeknoopt bij de redenen voor het ontslag, en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer kunnen alleen bij de beoordeling worden betrokken indien en voor zover zij samenhangen met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid. Omstandigheden die daar in beginsel los van staan, zoals de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt, vallen daarbuiten. (…). Nu [verzoeker] niet heeft gesteld dat zijn persoonlijke omstandigheden op enige wijze het gedrag dat heeft geleid tot het ontslag hebben beïnvloed, wordt dit verweer gepasseerd.”

De kantonrechter heeft niet apart aandacht besteed aan de vraag of het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

In zijn beroepschrift in appel heeft [verzoeker] betoogd dat ten onrechte is geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. In grief 10 voert hij aan dat ten onrechte geen transitievergoeding is toegekend (onder 41). Met betrekking tot de transitievergoeding stelt hij het volgende:

“42. (…) omdat geen sprake is van (ernstige) verwijtbaarheid zijdens werknemer, [is] een transitievergoeding verschuldigd. Nu de arbeidsovereenkomst is opgezegd voor 1 januari jl. is het oude recht, zoals dat gold tot 1 januari 2020 op de berekening van de transitievergoeding van toepassing. Het loon bedraagt € 3054,52 bruto per maand, vermeerderd met 1/12 maandsalaris aan eindejaarsuitkering en 8% vakantietoeslag.Dit betekent dat € 3.553,42 bruto x 10 x 1/3 = € 11.844,73Vervolgens € 3.553,42 x 16 x ½ = € 28.435,36Vanaf 50 jaar 5 x ½ x € 3.553,42 = € 8.883,55Totaal: € 49.163,64 brutoSubsidiair beroept [verzoeker] zich op art. 7:673 lid 8 BW, en stelt dat, ook indien U.E.A. College tot het oordeel zou komen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid zijdens werknemer, de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan werknemer kan worden onthouden.Immers indien zou komen vast te staan dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan het opdracht geven tot vervalsen van handtekeningen, hetgeen hij betwist, dan is dat onderdeel van een cultuur, nu voldoende aannemelijk is gemaakt door [verzoeker] dat (…) deze praktijk bestond en ook na afloop van de Cellule de Review is voortgezet. Dit geldt temeer nu de verantwoordelijke filiaalhouders niet zijn aangepakt.”

[verzoeker] heeft in hoger beroep dus expliciet beroep gedaan op art. 7:673 lid 8 BW. In de onderbouwing van het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding heeft hij aansluitend (onder meer) aangevoerd:

“43. (…)Het gaat dan, naast de ernst van voornoemd [handelen] door de werkgever, om de navolgende omstandigheden:[verzoeker] is ten onrechte van zeer zware feiten beschuldigd.Zijn aanzien in de bankwereld is daarmee ernstig in diskrediet gebracht.Zijn aanzien binnen de Marokkaanse gemeenschap is ernstig geschaad.(…)Hij heeft een lang dienstverband, maar daarmee ook eenzijdige ervaring. Dit betekent dat hij, zeker in deze economisch onzekere tijden, moeilijk aan het werk zal kunnen komen.Hij is 55 jaar oud. Gezien zijn leeftijd wordt het moeilijk voor hem elders aan het werk te komen. Zijn [financiële] situatie wordt zeer veel slechter als hij van een W.W.-uitkering rond moet komen, ook gezien zijn vaste lasten (wellicht huis verkopen).Een W.W.-uitkering zal niet meer dan 24 maanden duren. Gedurende die periode ontvangt hij 70% van zijn laatstverdiende salaris (…) Daarna ontvangt hij niets meer, omdat zij[n] echtgenote inkomen heeft. (…).”

In haar verweerschrift heeft ABE het hof verzocht om, nu [verzoeker] jegens ABE ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, het verzoek om een transitievergoeding af te wijzen. ABE heeft betwist dat het niet toekennen van een transitievergoeding onder de vaststaande omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en daarom het hof verzocht art. 7:673 lid 8 BW niet toe te passen althans, indien het hof mocht overwegen een transitievergoeding vast te stellen, deze maximaal te matigen. ABE heeft voorts in haar verweerschrift de door [verzoeker] in het kader van de billijke vergoeding naar voren gebrachte (persoonlijke) omstandigheden betwist, als volgt:

“80. Voor zover het Gerechtshof bij de vaststelling van een billijke vergoeding de gevolgen van het ontslag mocht betrekken betwist ABE daarnaast de door [verzoeker] onder randnummer 43 gestelde omstandigheden. ABE heeft het ontslag van [verzoeker] niet publiekelijk bekend gemaakt, zodat het aanzien van [verzoeker] binnen de bankwereld en/of de Marokkaanse gemeenschap niet, althans niet door toedoen van ABE, kan zijn geschaad. [verzoeker] heeft bijzonder veel kennis van de regelgeving met betrekking tot de identificering van cliënten en beschikt over zeer ruime ervaring op het gebied van compliance en CDD. Mede gelet op de sterk toenemende vraag naar werknemers met ervaring op het gebied van compliance en CDD mag worden verwacht dat [verzoeker] binnen redelijke termijn een nieuwe werkkring vindt.”

Uit het voorgaande volgt dat [verzoeker] in beide instanties bij zijn verzoek tot toekenning van een transitievergoeding een beroep heeft gedaan op art. 7:673 lid 8 BW en dat hij in beide instanties heeft gewezen op verschillende (persoonlijke) omstandigheden, waaronder (i) zijn zeer lange dienstverband, (ii) zijn positie op de arbeidsmarkt gelet op (a) zijn leeftijd, (b) de betrokken sector (het is een feit van algemene bekendheid dat in de bancaire sector veel werknemers zijn afgevloeid in het kader van reorganisaties) en (c) zijn beschadigde reputatie, en (iii) zijn financiële situatie gelet op (a) zijn vaste lasten en (b) het inkomen van zijn echtgenote (beperkt, maar net te véél om voor een bijstandsuitkering in aanmerking te komen). Bij het door [verzoeker] verdiende salaris (laatstelijk € 3.054 bruto per maand, plus vakantiebijslag en een 13e maand) in combinatie met de geschetste persoonlijke omstandigheden zal er ook geen ruimte zijn geweest om noemenswaardige financiële reserves op te bouwen.

Met de aangevoerde persoonlijke omstandigheden heeft het hof niet kenbaar rekening gehouden bij de beoordeling van [verzoeker] expliciete beroep op art. 7:673 lid 8 BW. Daaruit volgt dat het hof ofwel dergelijke omstandigheden voor die beoordeling naar hun aard niet relevant heeft geacht (wat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting), ofwel ervan uit is gegaan dat het in dat kader op die gestelde omstandigheden niet hoefde te responderen (wat getuigt van een motiveringsgebrek). ABE heeft op de door [verzoeker] aangevoerde stellingen gereageerd, zodat de ter onderbouwing daarvan genoemde persoonlijke omstandigheden deel uitmaken van het partijdebat.

Het is waar dat [verzoeker] zich op deze omstandigheden heeft beroepen in het kader van zijn verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet (eerste aanleg) en vervolgens in het kader van zijn verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding (hoger beroep). Hij heeft echter ook een beroep gedaan op lid 8 van art. 7:673 BW (zie zojuist, 4.20 en 4.25). Een partijdebat over de beëindiging van een arbeidsovereenkomst kan verschillende stappen omvatten, zoals deze zaak illustreert: de rechtmatigheid van het gegeven ontslag (dringende reden c.q. ontbindingsgrond), het recht op een transitievergoeding en het recht op een billijke vergoeding. Mij lijkt het van een ontslagen werknemer wat veel gevraagd als deze bij elk van die stappen inclusief de laatste stap (het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) steeds opnieuw expliciet en specifiek deze – en veelal steeds dezelfde – relevante persoonlijke omstandigheden moet inroepen. Als op dergelijke omstandigheden in het geding een beroep is gedaan moeten die omstandigheden mijns inziens geacht worden te zijn aangevoerd ter onderbouwing van elk van die stappen van het betoog van de werknemer, tenzij (a) uit de stellingen van de werknemer expliciet het tegendeel blijkt of (b) het omstandigheden betreft die niet in de beoordeling van het specifieke geschilpunt kunnen worden betrokken (zie 4.11, de uitspraak in Woondroomzorg).

Voor de volledigheid merk ik nog op dat de gestelde gevolgen van het ontslag voor [verzoeker] ook niet bij de door het hof vastgestelde feiten aan de orde komen en evenmin zijn betrokken in de beoordeling over de billijke vergoeding (zie rov. 2.14-slot). Het hof heeft deze omstandigheden daarom ook niet impliciet betrokken bij zijn oordeel met betrekking tot het beroep van [verzoeker] op art. 7:673 lid 8 BW.

Onderdeel 1 slaagt.

Onderdeel 2 bevat een voortbouwklacht die slaagt in het verlengde daarvan.

Slotsom is daarom dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.