ECLI:NL:PHR:2023:353, Parket bij de Hoge Raad, 24-03-2023, 23/00474

1. Inleiding en samenvatting

In deze Wvggz-zaak heeft de rechtbank een machtiging verleend tot voortzetting van de crisismaatregel zonder dat de betrokkene ter zitting is bijgestaan door een advocaat. In cassatie wordt betoogd dat de rechtbank die beslissing niet had kunnen nemen omdat de betrokkene geen rechtsbijstand heeft gekregen en daarvan niet uitdrukkelijk afstand heeft gedaan.

2. Feiten en procesverloop

Bij verzoekschrift, ingekomen op 16 december 2022 bij de griffie van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de rechtbank), heeft de officier van justitie de rechtbank op grond van artikel 7:7 lid 1 Wvggz verzocht om een machtiging te verlenen tot voortzetting van de op 15 december 2022 jegens de betrokkene opgelegde crisismaatregel.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 december 2022. Daarbij waren aanwezig: de betrokkene, de mentor van betrokkene en een arts-assistent. De officier van justitie had van tevoren laten weten dat hij niet voornemens was om ter zitting te verschijnen en is niet verschenen. Er was ook geen advocaat aanwezig.

Van het behandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Voor zover in cassatie van belang is daarin het volgende over de afwezigheid van de advocaat opgenomen.

“De advocaat van betrokkene is niet verschenen.

Er was geen advocaat voor betrokkene aanwezig en betrokkene gaf aan dat zij niet met een advocaat heeft gesproken. De rechtbank heeft daarom telefonisch contact gezocht met de aan betrokkene toegevoegde advocaat, mr. L.G.U. Compri. De rechtbank heeft van hem vernomen dat hij de zaak de dag van de zitting heeft overgedragen aan mr. M. Smits. Hij beschikte niet over een telefoonnummer van mr Smits. Vervolgens heeft de rechtbank het telefoonnummer van mr. Smits achterhaald en haar ook telefonisch benaderd en van haar vernomen dat zij nog niet in de gelegenheid is geweest om met betrokkene kennis te maken en het verzoek met haar te bespreken. Ook is zij niet in de gelegenheid de mondelinge behandeling bij te wonen. De advocaat heeft verzocht de zitting op een ander moment te plannen, waarbij zij geen beroep zal doen op een eventuele overschrijding van de beslistermijn.

De rechter bespreekt met de aanwezigen of het mogelijk is/ wenselijk is om tot een inhoudelijke behandeling te komen zonder advocaat.

(…)

Rechter

In hoeverre is de vrijwilligheid van betrokkene blijvend? En de eerste vraag daarna zou zijn hoe het nu zit met de advocaat. Want als u, betrokkene en de mentor zeggen dat er sprake is van vrijwilligheid, is de volgende vraag of het verzoek nog gehandhaafd wordt. En als dat niet het geval is, is een vervolgzitting misschien niet nodig. Ik zoek naar een mogelijkheid om het voor betrokkene zo makkelijk mogelijk te maken. Alleen dit al is stresserend voor u, betrokkene. U, betrokkene, heeft gewoon recht op een advocaat. Als u, betrokkene, dat wil, dan komt er gewoon nog een keer een zitting.

Betrokkene

Het kan wel zonder een advocaat denk ik.

(…)

Rechter

Betrokkene zegt zelf ook dat ze wel wil blijven omdat ze beseft dat dat beter is. Zij wil het liever nu afhandelen zonder advocaat dan over een paar dagen nog een zitting wel met de advocaat. De mentor kent betrokkene al langer. Mijn eerste vraag is of ik nu een inhoudelijke beslissing kan nemen of dat er een nieuwe zitting moet worden gepland, morgen of overmorgen met advocaat.

Mentor

Ik ben benieuwd wat haar eigen mening hierover is.

Rechter

Dat heeft ze wel gezegd.

Mentor

Ik volg haar daarin.

Rechter

Dan ga ik door zonder advocaat

(…)

Rechter

Ik ga er nog even over nadenken. Ik heb de zaak vandaag wel inhoudelijk behandeld. We gaan niet wachten op de advocaat. Ik moet alleen wel even nadenken. Vanmiddag neem ik de beslissing. Die krijgt u vanmiddag nog te horen.”

Bij beschikking van 19 december 2022 heeft de rechtbank het verzoek van de officier van justitie toegewezen en een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel verleend tot en met 9 januari 2023.

Tegen deze beschikking (hierna: de bestreden beschikking) heeft de betrokkene tijdig cassatieberoep ingesteld. De officier van justitie heeft geen verweer gevoerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Het middel omvat een rechtsklacht, die gericht is tegen rechtsoverweging 1.4 van de bestreden beschikking. De rechtbank overweegt daarin als volgt.

“Er was geen advocaat voor betrokkene aanwezig en betrokkene gaf aan dat zij niet met een advocaat heeft gesproken. De rechtbank heeft daarom telefonisch contact gezocht met de aan betrokkene toegevoegde advocaat, mr. L.G.U. Compri. De rechtbank heeft van hem vernomen dat hij de zaak de dag van de zitting heeft overgedragen aan mr. M. Smits. Vervolgens heeft de rechtbank mr. Smits ook telefonisch benaderd en van haar vernomen dat zij nog niet in de gelegenheid is geweest om met betrokkene kennis te maken en het verzoek met haar te bespreken. Ook is zij niet in de gelegenheid de mondelinge behandeling bij te wonen. Zij heeft verzocht de mondelinge behandeling op een ander moment te plannen, waarbij zij geen beroep zal doen op een eventuele overschrijding van de beslistermijn. De rechtbank heeft daarna uitgebreid en meermaals met betrokkene en haar wel aanwezige mentor besproken dat betrokkene de keuze heeft om de zaak inhoudelijk te laten behandelen of op een later moment (de volgende dag of de dag daarna) met haar advocaat erbij. Deze keuzemogelijkheid is enkel gegeven omdat de mentor van betrokkene wel aanwezig was en daarnaast duidelijk was dat een nieuwe zitting forse stress zou veroorzaken bij betrokkene. Betrokkene heeft nadrukkelijk uitgesproken dat dat de mondelinge behandeling doorgang kan vinden zonder aanwezigheid van haar advocaat en haar mentor heeft haar in dit standpunt gevolgd.”

Volgens het middel heeft betrokkene niet uitdrukkelijk afstand gedaan van het recht op bijstand door een advocaat. Dat betrokkene op zitting aangaf te denken dat het wel zonder advocaat zou kunnen, impliceert niet dat zij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van een advocaat of daarmee ondubbelzinnig heeft aangegeven geen advocaat te willen. De rechtbank heeft het belang van betrokkene niet in acht genomen en heeft mede gelet op artikel 5 EVRM in strijd met de wet gehandeld, aldus het middel.

Afstand van het recht op rechtsbijstand in Wvggz-zaken

Uit art 5 EVRM vloeit – behoudens bijzondere omstandigheden - een recht van betrokkene voort op rechtsbijstand in procedures over voortzetting, schorsing of beëindiging van zijn vrijheidsbeneming. Het recht op rechtsbijstand in Wvggz-zaken, meer specifiek in procedures aangaande de voortzetting van de crisismaatregel, is geregeld in artikel 7:2 lid 3 Wvggz, waaruit volgt dat de burgemeester binnen 24 uur na het nemen van de crisismaatregel ervoor zorgdraagt dat betrokkene, indien hij geen advocaat heeft, wordt bijgestaan door een advocaat, tenzij betrokkene daartegen bedenkingen heeft. Krachtens artikel 1:7 lid 1 onder a Wvggz geeft de rechter onverwijld aan het bestuur van de raad voor rechtsbijstand een last tot toevoeging van een advocaat aan betrokkene, indien niet blijkt dat betrokkene reeds een advocaat heeft en ten aanzien van betrokkene een verzoekschrift voor een machtiging tot voorzetting van de crisismaatregel wordt ingediend. Tevens is het eerste lid van artikel 6:1 jo. het eerste lid van 7:8 Wvggz van belang. Daaruit volgt dat de rechter de advocaat in de gelegenheid stelt om zijn zienswijze mondeling kenbaar te maken.

De Hoge Raad heeft zich uitgelaten over het recht op rechtsbijstand en het doen van afstand daarvan. Zo volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat afstand van het recht op rechtsbijstand in Wvggz-zaken wel mogelijk is en als zodanig niet in strijd met artikel 5 EVRM, maar dat niet te snel mag worden aangenomen dat hiervan sprake is; vooral ook gelet op de omstandigheid dat het in deze zaken veelal gaat om kwetsbare personen. Van afstand van het recht op rechtsbijstand kan in deze zaken daarom alleen sprake zijn als ‘de betrokkene zijn wil daartoe in vrijheid heeft kunnen bepalen, die wil ondubbelzinnig kan worden vastgesteld, mede gelet op een mogelijke stoornis, en het doen van afstand in verhouding staat tot het belang van het recht dat daarmee wordt prijsgegeven’.

“Het doen van afstand van het recht op rechtsbijstand is als zodanig niet onverenigbaar met art. 1:7 Wvggz, noch met art. 5 EVRM. In zaken als de onderhavige, waarin het gaat om de onvrijwillige opname in een accommodatie van veelal kwetsbare personen met een psychische stoornis, mag afstand van het recht op rechtsbijstand evenwel niet te snel worden aangenomen. Die afstand mag alleen dan worden aangenomen als de betrokkene zijn wil daartoe in vrijheid heeft kunnen bepalen, die wil ondubbelzinnig kan worden vastgesteld, mede gelet op een mogelijke stoornis, en het doen van afstand in verhouding staat tot het belang van het recht dat daarmee wordt prijsgegeven.”

Het vereiste dat het doen van afstand in verhouding moet staan tot het belang van het recht dat daarmee wordt prijsgegeven, lijkt iets anders geformuleerd dan uit de EHRM-rechtspraak volgt. Daarin komt namelijk naar voren dat niet het doen van afstand in verhouding moet staan tot het prijsgegeven recht, maar dat een voorwaarde voor het kunnen doen van afstand van recht is dat er daarvoor minimumwaarborgen moeten worden gesteld die in verhouding staan tot het prijs te geven recht. Met andere woorden: de mate van bescherming die het EHRM vereist bij afstand van recht, hangt af van de vraag welk recht wordt prijsgegeven en welk belang met dat recht wordt gediend.

Overeenkomstig EHRM-rechtspraak kan expliciet dan wel impliciet afstand worden gedaan van het recht op rechtsbijstand, zij het onder voorwaarden. Het EHRM hanteert, naast bovengenoemde voorwaarden, in dat kader de zogenoemde ‘knowing and intelligent waiver standard’. Hierover overweegt het EHRM bijvoorbeeld:

“(…) the right to counsel, being a fundamental right among those which constitute the notion of a fair trial and ensuring the effectiveness of the rest of the guarantees set forth in Article 6 of the Convention, is a prime example of those rights which require the special protection of the “knowing and intelligent waiver” standard established in the Court’s case-law (see Pishchalnikov v. Russia, no. 7025/04, §§ 77-79, 24 September 2009).” [onderstreping A-G]

De ‘knowing and intelligent waiver standard’ komt er kortgezegd op neer dat bij het doen van afstand van recht, inclusief het recht op rechtsbijstand, de gevolgen daarvan – door diegene die afstand van het betreffende (fundamentele) recht doet – worden overzien en begrepen. Zie bijvoorbeeld de volgende overweging van het EHRM in de zaak Dijkhuizen t. Nederland (2021):

“58. As the Court has held on many occasions, neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial. However, if it is to be effective for Convention purposes, a waiver of the right to take part in the trial must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate to its importance. A waiver need not be explicit, but it must be voluntary and constitute a knowing and intelligent relinquishment of a right. Before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be. Furthermore, it must not run counter to any important public interest (see, among many other authorities, Hermi, cited above, § 73; Sejdovic, cited above, § 86; Dvorski v. Croatia [GC], no. 25703/11, § 100, 20 October 2015; and Murtazaliyeva v. Russia [GC], no. 36658/05, § 117, 18 December 2018).”[onderstreping A-G]

Uit de rechtspraak van het EHRM wordt de verplichting voor rechters afgeleid om de omstandigheden waaronder het recht op afstand van een advocaat wordt gedaan, op overtuigende wijze te onderzoeken en vast te stellen.

In lijn daarmee volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat in situaties waarin een betrokkene de aan hem toegevoegde advocaat nadrukkelijk weigert, de rechtbank moet onderzoeken of deze betrokkene een andere advocaat wenst en indien dat niet het geval is, of aan de voorwaarden voor afstand van het recht op rechtsbijstand is voldaan. Het resultaat van dat onderzoek moet uit de beschikking volgen. Uit lagere rechtspraak volgt dat ook indien een betrokkene bedenkingen tegen rechtsbijstand heeft, dit niet betekent dat zonder meer en mede gelet op de psychische stoornis ten tijde van de crisismaatregel aangenomen kan worden dat betrokkene in staat is de gevolgen van zijn bedenkingen te overzien en voor zijn eigen belangen kan opkomen.

In situaties waarin geen sprake is van weigering van rechtsbijstand door betrokkene maar waarin rechtsbijstand uitblijft doordat er geen advocaat – tijdig – op zitting aanwezig kan zijn, geldt op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad eveneens dat aan de voorwaarden voor afstand van rechtsbijstand moet worden voldaan voordat aangenomen mag worden dat de procedure zonder advocaat kan worden voortgezet.

Rol van de mentor in Wvggz-zaken

Mentorschap wordt ingesteld indien een meerderjarige als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen. Daarbij geldt het uitgangspunt dat hetgeen degene ten behoeve van wie het mentorschap is ingesteld zelf nog kan, moet worden gehonoreerd. Ook moet de mentor bevorderen dat betrokkenen zelf rechtshandelingen en feitelijke handelingen verrichten in aangelegenheden over hun verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding, voor zover zij tot een redelijke waardering van hun belangen terzake in staat kunnen worden geacht. Of daarvan sprake is, wordt beslist door de mentor. Daarbij geldt ook:

“Een betrokkene kan in staat worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen met betrekking tot het onderwerp in kwestie als aan hem/haar de nodige informatie is gegeven voor het nemen van een beslissing, die informatie is afgestemd op het bevattingsvermogen van betrokkene, voor zover dat met het oog op de aard en reikwijdte van de te nemen beslissing noodzakelijk is en betrokkene er blijk van geeft de verstrekte informatie te begrijpen.” [onderstreping A-G].

Wat betreft de rol van de mentor specifiek in Wvggz-zaken, volgt uit artikel 1:453 BW in combinatie met artikel 7:465 BW dat de bevoegdheid van de mentor beperkt is tot die situaties waarin de arts eerst heeft vastgesteld dat de betrokken meerderjarige wilsonbekwaam is ter zake van de te nemen beslissing. De rechtbank Midden-Nederland heeft zich hierover ook uitgelaten:

“(...) Als er ten aanzien van een betrokkene een mentorschap is ingesteld, dan is het uitgangspunt dat die onbevoegd is rechtshandelingen te verrichten in aangelegenheden betreffende zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding, tenzij uit wet of verdrag anders voortvloeit (artikel 1:453 lid 1van het Burgerlijk Wetboek). De Wvggz is hierop een uitzondering en bepaalt dat ook iemand die een mentor heeft, bekwaam is op grond van die wet op te treden (artikel 1:3 lid 8 Wvggz). Dat is pas anders als een betrokkene niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake van zorg of de uitoefening van rechten en plichten op grond van de Wvggz, wat moet blijken uit een schriftelijke vermelding daarvan van de zorgverantwoordelijke (artikel 1:5 Wvggz). Wvggz gaat namelijk uit van wilsbekwaamheid. Een dergelijke beslissing neemt de zorgverantwoordelijke niet dan na overleg met de vertegenwoordiger. Er hoeft dus geen beslissing genomen te worden op grond van artikel 1:5 Wvggz in het geval de betrokkene wilsbekwaam wordt geacht.

Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 1:3 Wvggz blijkt duidelijk dat de bevoegdheid van de mentor beperkt is tot die situaties waarin de arts eerst heeft vastgesteld dat de betrokken meerderjarige wilsonbekwaam is ter zake van de te nemen beslissing. Wilsonbekwaamheid in het kader van de Wvggz is tijd- en situatiegebonden en hangt af van de aard van de beslissing. Het gaat om de actuele vermogens van een betrokkene en of hij de relevante informatie kan verwerken die voor het nemen van een beslissing van belang is en of hij de gevolgen van die beslissing kan overzien. Het gaat er dus om of zijn geestelijke vermogens voldoende zijn in relatie tot het nemen van een bepaalde beslissing, niet om de keuze die de betrokkene uiteindelijk maakt. Daarbij is ook van belang of de redenen die een betrokkene aanvoert voor zijn beslissing in overeenstemming zijn met zijn persoonlijke waarden en normen. Een betrokkene kan dus ten aanzien van de ene beslissing wilsbekwaam en ten aanzien van de andere beslissing wilsonbekwaam worden geacht.

[naam belanghebbende] voert dus terecht aan dat het hebben van een psychiatrische stoornis niet per definitie betekent dat een betrokkene wilsonbekwaam is. Dat is alleen zo als de psychiatrische stoornis zich op zodanige wijze manifesteert dat het een redelijke waardering van de belangen van een betrokkene in de weg staat. (…).”

Alternatieven

Uit HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1089 volgt voorts dat – indien de advocaat niet (tijdig) ter zitting aanwezig kan zijn – de rechtbank acht moet slaan op de vraag of aanhouding van de zaak tot de mogelijkheden behoort teneinde de advocaat van betrokkene in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van – en te reageren op – de door de artsen verstrekte inlichtingen en zich uit te laten over het verzoek van de officier van justitie. In dat kader wees plv. P-G Langemeijer in zijn conclusie voor voornoemde beschikking, op de in die zaak opkomende vraag ‘of het nodig was om na het horen van betrokkene (buiten aanwezigheid van de advocaat) meteen tot sluiting van de behandeling over te gaan.’ Dit met het oog op de beslistermijn van artikel 7:8 lid 3 Wvggz, op grond waarvan de rechtbank zo spoedig mogelijk uitspraak moet doen en uiterlijk drie dagen na ontvangst van een verzoekschrift voor een machtiging tot voorzetting van de crisismaatregel. Indien de beslistermijn het toelaat, staat het de rechtbank niet in de weg om ‘de mondelinge behandeling nog even aan te houden tot een later tijdstip, ten einde de advocaat in de gelegenheid te stellen achteraf kennis te nemen van – en namens betrokkene desgewenst te reageren op − de informatie die beide artsen en betrokkene aan de rechter hadden gegeven.’

Ik keer terug naar het middel.

De eerste vraag is of er is voldaan aan de voorwaarden voor het doen van afstand van rechtsbijstand. Heeft de rechtbank kunnen en/of mogen aannemen dat de betrokkene afstand heeft gedaan van haar recht op rechtsbijstand? Blijkens de beschikking heeft de rechtbank op zitting uitgebreid en meermaals met betrokkene en haar mentor besproken dat betrokkene de keuze heeft om de zaak inhoudelijk te laten behandelen of deze op een later moment (de volgende dag of de dag daarna) met haar advocaat erbij te laten plaatsvinden. Volgens het proces verbaal (zie hierboven onder randnummer 2.3) heeft betrokkene op de vraag van de rechter dienaangaande gezegd: “Het kan wel zonder een advocaat denk ik”. Daaruit zou men kunnen afleiden dat de betrokkene afstand van het recht op een advocaat wenst te doen. De vervolgvraag is dan of aan de eisen voor afstand van rechtsbescherming is voldaan. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de rechtbank hiernaar onderzoek heeft gedaan. Zo volgt uit de beschikking niet dat de rechtbank heeft vastgesteld dat de betrokkene de gevolgen van haar keuze overzag en begreep, rekening houdend met het ziektebeeld van betrokkene (borderline persoonlijkheidsstoornis, PTSS en een eetstoornis, waarbij tevens sprake is van chronische suïcidaliteit).

Een andere relevante vraag is of de omstandigheid dat de mentor van betrokkene wel ter zitting aanwezig was en de betrokkene in haar keuze heeft gevolgd, maakt dat wel onder de juiste voorwaarden afstand is gedaan van het recht op rechtsbijstand. Dat is mijns inziens niet het geval. De aanwezigheid van de mentor en zijn in deze zaak niet erg overtuigende mening ontslaat de rechtbank niet van haar onderzoeks- en motiveringsplicht ten aanzien van het doen van afstand van rechtsbescherming. Te meer nu de rechtbank niet heeft onderzocht of betrokkene niet in staat was tot een redelijke waardering van haar belangen terzake, waardoor de mening van de mentor belangrijk zou kunnen worden.

De rechtbank heeft een afweging gemaakt tussen enerzijds het recht op rechtsbijstand van betrokkene en anderzijds de volgens de rechtbank stresserende situatie voor betrokkene (zie p-v). In de beschikking overweegt de rechtbank in rov. 1.4 dat duidelijk was dat een nieuwe zitting forse stress zou veroorzaken bij betrokkene. Niettemin blijft de vraag of het nodig was om na het horen van betrokkene (buiten aanwezigheid van de advocaat) meteen tot sluiting van de behandeling over te gaan. De in art. 7:8 lid 3 Wvggz bepaalde beslistermijn stond niet eraan in de weg, de mondelinge behandeling nog even aan te houden tot een later tijdstip die dag, ten einde de advocaat in de gelegenheid te stellen achteraf kennis te nemen van en namens betrokkene desgewenst te reageren op het verzoek van de officier van justitie om een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel. Ook heeft de advocaat volgens het p-v verzocht de zitting op een ander moment te plannen waarbij zij geen beroep zal doen op een eventuele overschrijding van de beslistermijn. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat de rechtbank deze mogelijkheid in haar afweging heeft betrokken.

Om al voornoemde redenen kan de beschikking mijns inziens niet in stand blijven en slaagt het middel.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van 19 december 2022 van de rechtbank Midden-Nederland en terugwijzing van de zaak naar die rechtbank.