Nummer21/02062 P
Zitting 21 februari 2023
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,
hierna: de betrokkene
Het cassatieberoep
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 30 april 2021 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 62.882,00 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van € 57.882,00.
2. Er bestaat samenhang met de zaak met nummer 21/01893, de strafzaak van (in de hoofdzaak) de medeverdachte Steffens. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. De eerste drie middelen komen op tegen de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zij lenen zich voor gezamenlijk bespreking. Het vierde middel komt op tegen de vermindering van de betalingsverplichting wegens schending van de redelijke termijn.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
4. Het oordeel van het hof, met daarin samengevat het namens de betrokkene ingenomen standpunt, luidt als volgt (waarbij ik de voetnoten van het hof heb overgenomen):
“Grondslag van de ontneming
De grondslag voor de ontneming is artikel 36e, eerste lid, Wetboek van Strafrecht. Hierin is bepaald dat aan de betrokkene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof baseert de hoogte van het te ontnemen bedrag op het vonnis van 2 november 2018 in de strafzaak waarin de rechtbank onder feit 2 subsidiair bewezen heeft verklaard dat de betrokkene:
“In de periode van 29 januari 2007 tot en met 10 augustus 2007 in Nederland en/of België en/of in Oostenrijk, tezamen en in vereniging met één of meer anderen opzettelijk geldbedragen van in totaal € 33.000 en alleen opzettelijk geldbedragen van in totaal € 73.882,09 toebehorende aan de beleggers in het project [A] , welke geldbedragen verdachte en zijn mededader(s) anders dan door misdrijf, te weten als initiatiefnemer en/of als bestuurder en/of de obligatie-uitgever onder zich hadden, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend.”
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
(…)
Standpunt verdediging
De verdediging heeft het standpunt ingenomen dat het bedrag van € 23.000,00, dat is betaald voor twee Luxemburgse vennootschappen, niet kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene. Ook het geldbedrag van € 78.880,57 – dat uiteindelijk aan de vennootschap [A] BV ( [A] BV) ten goede had moeten komen – dat is overgeschreven van de rekening van [B] BV ( [B] BV) naar de privérekening van betrokkene is volgens de verdediging geen wederrechtelijk verkregen vermogen. Op dit bedrag moet € 4.998,48 in mindering worden gebracht als kosten. Het bedrag van € 34.000,00 dat al is terugbetaald aan [A] BV komt hierop eveneens in mindering. Tot slot geldt dat er in het kader van een schikking met (inmiddels) de curator in het faillissement van [A] BV door de betrokkene € 5.000,00 is betaald ter finale kwijting van het door hem nog aan de vennootschap terug te betalen bedrag, zodat deze vennootschap niets meer van hem te vorderen heeft en er geen wederrechtelijk verkregen voordeel overblijft dat kan worden ontnomen.
Subsidiair stelt de verdediging dat in ieder geval het bedrag van € 5.000,00 dat aan de curator is betaald op het geldbedrag van € 78.880,57 in mindering moet worden gebracht. In dat geval moeten ook een maandelijkse vergoeding – naar het hof begrijpt: voor door de betrokkene verrichte werkzaamheden – van € 3.500,00 en telefoonkosten van € 50,00 over een periode van 18 maanden in mindering worden gebracht zodat ook dan geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Oordeel van het hof
De rechtbank heeft in het strafvonnis onherroepelijk bewezenverklaard dat de betrokkene een bedrag van € 73.882,09 heeft verduisterd en een bedrag van € 33.000,00 tezamen en in vereniging heeft verduisterd.
Voordeel uit verduistering door de betrokkene
De betrokkene was destijds de enige die de beschikking had over de bankrekening van [B] BV met nummer [rekeningnummer 1]. Op deze rekening zijn in de periode van 29 januari 2007 tot en met 9 augustus 2007 bedragen bijgeschreven van in totaal € 153.157,90. Van dit bedrag is € 50.000,00 rechtstreeks afkomstig van een belegger ( [betrokkene 1] ) en voor het overige indirect afkomstig van beleggers, namelijk door bijschrijvingen vanaf bankrekening 12.26.60.948 ten name van [A] BV i.o. Deze totale inleg had ten goede moeten komen aan het zogenoemde [A] project, waarvoor in een later stadium [A] BV is opgericht.
Vanaf de bankrekening van [B] BV (nr. [rekeningnummer 1] ) zijn in de periode van 1 februari 2007 tot en met 10 augustus 2007 bedragen overgeboekt naar de privérekening van de betrokkene (nr. [rekeningnummer 2] ) van in totaal € 78.470,44. Daarnaast is een bedrag van € 410,13 overgeschreven vanaf de bankrekening van [A] BV i.o. naar de privérekening van betrokkene met als omschrijving ‘Voorschot vliegreis Ryan Air'.
In het dossier bevindt zich de schriftelijke weergave van een afgeluisterd telefoongesprek op 14 november 2007, waarin de betrokkene tegen de hem bekende [betrokkene 2] zegt: ‘Ik heb toch die 70.000 opgenomen van eh van die gasten.’ Als [betrokkene 2] hem dan zegt dat dit zakken vullen is en geen omzet draaien, antwoordt de betrokkene: ‘Ja dat snap ik ook wel, maar eh we gaan toch nu niet, eh het gaan toch nu niet eh om waar, al heb ik het gestolen bij wijze van spreken. Het gaat er mij om het is binnen gekomen en ik heb dat gebruikt. Ik heb dat voor mij en dat heb ik volgend jaar, dus ik heb ieder jaar gewoon die 75.000 Euro nodig, dat is wat ik er mee wil zeggen.’
De verdediging heeft bepleit dat van het wederrechtelijk verkregen voordeel € 34.000,00 moet worden afgetrokken van het voordeel omdat de betrokkene dit bedrag aan [A] BV heeft betaald. Het hof acht aannemelijk dat de betrokkene na een gerechtelijke procedure op 9 januari 2009 ten laste van het bedrag van € 78.470,44 een bedrag van € 34,000,00 heeft (terug)gestort op de rekening (nr. 2261.51.654) van [A] BV onder vermelding van ‘beslag [B] ’. De betrokkene was geen aandeelhouder van deze vennootschap en evenmin bevoegd om over de rekening van deze vennootschap te beschikken. Dit bedrag zal daarom niet worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene.
Door de verdediging is verder het standpunt ingenomen dat ook, na aftrek van het gestelde bedrag aan kosten van € 4.998,48, het resterende bedrag van € 39.882,09 op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering moet worden gebracht, omdat de betrokkene ter finale kwijting hiervan aan de curator een bedrag van € 5.000,00 heeft betaald. Het hof volgt dit standpunt niet. Het gaat in deze niet om de vraag hoeveel [A] BV al dan niet nog van de betrokkene heeft te vorderen, maar om hoeveel voordeel hij met het strafbare feit waarvoor hij is veroordeeld heeft verworven. Dat voordeel komt niet te vervallen doordat met de curator van [A] BV overeenstemming wordt bereikt over de betaling van een afkoopsom ter finale kwijting. Hooguit zou het zo kunnen zijn dat die te betalen afkoopsom, of een deel daarvan, in mindering kan worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, indien duidelijk zou zijn welk bedrag ten goede van de benadeelde beleggers is gekomen. In bijlage 1 van de conclusie van antwoord in hoger beroep in de ontnemingszaak is echter slechts een niet ondertekende versie van een overeenkomst tussen de curator en de betrokkene opgenomen. Niet aannemelijk is daarmee geworden dat de betrokkene het – kennelijk – overeengekomen bedrag van € 5.000,00 ook daadwerkelijk heeft betaald, laat staan dat daarmee duidelijk is dat dit ten goede is gekomen aan de beleggers van wie geld is verduisterd. Dit bedrag wordt daarom niet in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Ook hetgeen door de verdediging is aangevoerd over de maandelijkse vergoeding en de telefoonkosten kan niet tot vermindering van het wederrechtelijk verkregen voordeel leiden. De gestelde maandelijkse vergoeding en de telefoonkosten zijn geen kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict.
Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de betrokkene door de bijschrijvingen van bedragen op zijn privérekening, welke bedragen direct of indirect afkomstig waren van beleggers, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Met inachtneming van het door de rechtbank onherroepelijk bewezen verklaarde bedrag van € 73.882,09 (€ 78.880.57 minus € 4.998,48), schat het hof het bedrag, voor zover dit de verduistering door de betrokkene betreft, op een bedrag van € 39.882,09 (€ 73.882,09 minus € 34.000.00).
Voordeel uit verduistering tezamen en in vereniging met anderen
De rechtbank heeft in het onherroepelijk strafvonnis bewezen verklaard dat de betrokkene tezamen en in vereniging met anderen, dat wil zeggen samen met [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , een bedrag van € 33.000,00 heeft verduisterd. In een geval van medeplegen kan de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel van elk van de daders niet altijd aanstonds worden vastgesteld. Beoordeeld moet worden welk voordeel de betrokkene, gelet op de concrete omstandigheden, daadwerkelijk heeft behaald.
Contante betaling van € 23.000,00 voor Luxemburgse vennootschappen
De betrokkene heeft op 31 januari 2007 en op 1 februari 2007 respectievelijk € 12.000,00 en € 11.000,00 contant opgenomen. Hij heeft hierover verklaard dat hij dit heeft gedaan op verzoek van vader of zoon [betrokkene 3] om de aankoop van de Luxemburgse vennootschappen [C] SA (hierna: [C] ) en [D] S.a.r.l. (hierna: [D] ) te betalen aan trustkantoor [E] . Volgens de betrokkene was in januari 2007 afgesproken dat ze gedrieën een Luxemburgse entiteit zouden kopen die inkomsten uit Oostenrijk zou ontvangen. [betrokkene 3] zou in zijn eentje [D] aanschaffen.
In de woning van [betrokkene 4] is een kopie van een overeenkomst aangetroffen waaruit volgt dat [C] voor een bedrag van € 12.500.00 is verkocht aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. Van de vennootschap [D] is een koopovereenkomst aangetroffen waaruit blijkt dat deze vennootschap is aangekocht door [betrokkene 3] en [betrokkene 4] voor een bedrag van € 10.500,00. De betrokkene heeft verklaard dat [C] zou worden gebruikt om de revenuen uit Oostenrijk te ontvangen en dat deze vennootschap buiten de betrokkene om alleen op haam van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] is gezet. Dit laatste paste volgens de betrokkene in het stramien dat [betrokkene 3] en [betrokkene 4] verder wilden zonder hem omdat hij in hun ogen niet goed genoeg functioneerde. De betrokkene heeft op 28 mei 2008 een brief aan [E] gestuurd waarin hij eist het bedrag van € 23.000,00 aan hem terug te betalen of om beide vennootschappen op zijn naam te zetten. Op 3 juni 2008 heeft [E] aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] laten weten dat een bedrag van € 23.000,00 is overgeboekt naar één van hun derdengeldrekeningen in afwachting van de oplossing van het gerezen probleem. Op 18 december 2009 heeft de advocaat van de betrokkene [E] nogmaals gesommeerd om een bedrag van € 23.000,00 te betalen op een door betrokkene op te geven rekening. Op deze brief heeft Leuvenheim van [E] handgeschreven aantekeningen gemaakt die vermoedelijk op 28 december 2009 aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zijn gezonden. Vermeld is dat er een onmogelijke en gevaarlijke situatie voor het trustkantoor is ontstaan en dat het bedrag die dag is teruggestort. Ook is vermeld dat de aankoopprijzen aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] moeten worden gedebiteerd. Op 9 februari 2010 heeft [E] schriftelijk aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] laten weten dat drie openstaande rekeningen werden geïncasseerd door gebruik te maken van een depotbedrag op de derdengeldrekening.
Als de betrokkene tijdens een verhoor bij de Belastingdienst/FIOD wordt gevraagd of hij het bedrag van € 23.000,00 heeft terugontvangen, geeft hij hier geen antwoord op. Ook in het kader van deze rechtszaak heeft de betrokkene hieromtrent geen duidelijkheid kunnen of willen verschaffen. Het hof leidt uit het voorgaande af dat het bedrag van € 23.000,00, dat gezamenlijk door de betrokkene en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] is verduisterd om de hiervoor bedoelde Luxemburgse vennootschappen te betalen, door [E] eind 2009/begin 2010 is terugbetaald aan de betrokkene. Gelet op de hiervoor opgenomen omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat het de betrokkene is geweest die het wederrechtelijke voordeel van € 23.000,00 heeft behaald.
Overboeking van € 10.000,00
Op 5 februari 2007 zijn bedragen van € 2.500,00 en € 7.500,00 (totaal € 10.000,00) overgemaakt op rekeningnummer [rekeningnummer 3] ten name van [F] BV. Deze bedragen zijn door de betrokkene in opdracht van [betrokkene 3] overgemaakt op de rekening van [F] BV, een vennootschap waarvan de echtgenote van [betrokkene 3] enig aandeelhouder en bestuurder was. De betrokkene heeft hierover verklaard dat hij dit bedrag moest overmaken omdat hij er anders uit zou vliegen en dat [betrokkene 3] deze € 10.000,00 nodig had om onkosten te betalen. Het hof gaat er daarom vanuit dat dit bedrag niet ten goede is gekomen aan de betrokkene.
Ten aanzien van de verduistering van € 33.000,00 tezamen en in vereniging gepleegd, komt het hof tot de slotsom dat hiervan een bedrag van € 23.000,00 moet worden toegerekend aan de betrokkene.
Het voorgaande leidt tot het volgende:
Verduistering door betrokkene € 73.882,09
Verduistering door betrokkenen tezamen en in vereniging € 23,000,00
Betaling aan [A] BV € 34.000.00 -/-
Geschat wederrechtelijk verkregen voordeel € 62.882,09
Het bedrag zal worden afgerond tot een bedrag van € 62.882,00.”
De klachten van het eerste, tweede en derde middel
5. Het eerste middel klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel dat Trustkantoor [E] een bedrag van € 23.000,00 euro aan de betrokkene heeft terugbetaald en zulks wederrechtelijk verkregen voordeel oplevert. Het hof heeft aan dat oordeel enkel ten grondslag gelegd dat de betrokkene geen duidelijkheid heeft willen verschaffen over het verkrijgen van dit bedrag. Dit is geen juiste bewijsconstructie terwijl er meerdere aanwijzingen in het dossier zijn dat de betrokkene dit bedrag nimmer heeft ontvangen. Voor zover dit wel juist en begrijpelijk zou zijn, had volgens de steller van het middel in elk geval een pondspondsgewijze verdeling moeten plaatsvinden, wegens de bewezenverklaring van het medeplegen in de hoofdzaak en het ontbreken van aanwijzingen dat enkel de betrokkene dit bedrag heeft ontvangen.
6. Het tweede middel komt op tegen het oordeel dat “de schikking onder de finale kwijting met de curator niet kan worden aangemerkt als een aftrekpost”. In het kader van een schikking met de curator in het faillissement van [A] B.V. heeft de betrokkene € 5.000,00 betaald ter finale kwijting van het door hem nog aan de vennootschap terug te betalen bedrag van € 39.882,09. Zodoende is er ten eerste geen sprake van wederrechtelijk verkregen voordeel dat kan worden ontnomen. Ten tweede diende volgens de steller van het middel het schikkingsbedrag in mindering te worden gebracht op het vast te stellen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat dit bedrag is terugbetaald en zodoende niet meer als voordeel kan worden gezien.
7. Het derde middel bestrijdt het oordeel dat de “gestelde maandelijkse vergoeding en de telefoonkosten (…) geen kosten [zijn] die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict” en dus niet als kosten in mindering kunnen worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. De steller van het middel stelt zich op het standpunt dat deze kosten wel in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. De namens de betrokkene opgevoerde kosten betreffen immers slechts een uitbreiding van de periode van de kosten zoals deze in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel door de FIOD reeds zijn meegenomen. De steller van het middel doelt daarbij, zo begrijp ik, op de aftrek van € 4.998,48 die reeds bij de bewezenverklaring van de verduistering heeft plaatsgevonden op het totale bedrag van € 78.880.57 dat de betrokkene van de bankrekening van [B] BV (nr. [rekeningnummer 1] ) op zijn privérekening heeft laten storten.
Het beoordelingskader van het eerste, tweede en derde middel
Bewijsregels en bewijsmotiveringsregels
8. Volgens artikel 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare, wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Deze bepaling brengt tot uitdrukking dat op de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel een samenstel van bewijsregels van commuun strafprocesrecht van toepassing is, met dien verstande dat daarop belangrijke modificaties zijn aangebracht die op de ontnemingsprocedure zijn toegesneden. Zo blijven de bewijsminimum- en bewijskrachtregels uit artikel 341, 342, 344 en 344a Sv in de ontnemingsprocedure buiten toepassing. Het voorschrift van artikel 511f Sv laat geen uitzonderingen toe.
9. Op grond van artikel 511e lid 1 (eerste aanleg) en 511g lid 2 (hoger beroep) in verbinding met 359 lid 3 Sv dient de uitspraak van de rechter op een vordering als bedoeld in artikel 36e Sr op straffe van nietigheid de redengevende inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan zijn schatting van het wederrechtelijk voordeel is ontleend.
10. De door het hof in deze zaak toegepaste werkwijze om de redengevende feiten en omstandigheden waarop de schatting steunt te vermelden in een bewijsredenering waarbij wordt volstaan met een verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend en waarbij de redengevende inhoud van een bewijsmiddel zakelijk wordt samengevat (ook wel bekend als de ‘Promis-werkwijze’), is op zichzelf niet onverenigbaar met het motiveringsvoorschrift van artikel 359 lid 3 Sv. In die samenvatting zal de redengevend geachte inhoud van het bewijsmiddel geen geweld mogen worden aangedaan. Daarnaast zullen de redengevende feiten en omstandigheden moeten worden onderscheiden van gevolgtrekkingen die de rechter aan die feiten en omstandigheden verbindt. Waar met een dergelijke gevolgtrekking wordt volstaan zonder dat de onderliggende redengevende feiten en omstandigheden worden opgenomen, is aan het wettelijk motiveringsvereiste niet voldaan.
11. Een bewezenverklaring die in een strafvonnis (of -arrest) is opgenomen betreft een beslissing (op één van de vragen van artikel 350 Sv) die in de wettelijke vorm is opgemaakt door een met rechtspraak belast college. Een veroordelend vonnis betreft dus een wettig bewijsmiddel in de vorm van een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 lid 1 sub 1 Sv. Of de inhoud van het strafvonnis ook ‘redengevend’ is voor het bewijsoordeel in een andere zaak dan die waarin het vonnis is gewezen, betreft evenwel een vraag die zelfstandig onder ogen moet worden gezien. Omdat de strafrechter gehouden is onafhankelijk en onpartijdig te oordelen over (onder meer) de in artikel 350 Sv bedoelde bewijsvraag, zal de bewezenverklaring in de ene strafzaak, ook als die onherroepelijk is, slechts zeer zelden de bewezenverklaring in een andere strafzaak (mede) kunnen dragen.
De gebondenheid van de ontnemingsrechter aan het oordeel van de strafrechter
12. Dat laatste ligt principieel anders in de ontnemingszaak die het ‘sequeel’ is van de strafzaak waarin het strafvonnis is gewezen (‘de hoofdzaak’). De rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Aan de ontnemingsrechter komt daarentegen een zelfstandig oordeel toe over alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. De gebondenheid van de ontnemingsrechter aan oordelen van de strafrechter in de hoofdzaak komt vooral tot uiting bij de bewijsvraag. De gedragingen die bewezen zijn verklaard, staan in de ontnemingsprocedure vast. Dat geldt ook voor het oordeel van de strafrechter over de betrouwbaarheid van de bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt of over andere bewijsverweren.
De aftrek van kosten op de voet van (thans) artikel 36e lid 8 Sr
13. Bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel brengt de ontnemingsrechter op de voet van artikel 36e lid 8 Sr alleen die kosten in mindering (1) die rechtstreeks in verband staan met het begaan van de delicten waarop de ontneming is gegrond, en (2) die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Onder “kosten die in directe relatie staan tot het delict”, zijnde de formulering waarmee de Hoge Raad de hiervoor onder (1) bedoelde voorwaarde tot uitdrukking pleegt te brengen, moeten die kosten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd. Als ik het goed zie vertolkt de Hoge Raad met de frase “kosten die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd” de meer bedrijfseconomisch georiënteerde begrippen ‘marginale kosten’, ‘grenskosten’ of ‘additionele kosten’. Het gaat in die gevallen in essentie om het bedrag waarmee de totale (variabele) kosten toenemen door een verhoging van de productie, in dit geval door het begaan van een extra delict. Vaste lasten, waarvan de omvang constant van aard is en waarvan de hoogte dus niet samenhangt met het volume van de productie, vallen daaronder in beginsel niet, ook niet een evenredig deel daarvan.
Het in mindering brengen van in rechte toegekende vorderingen op de voet van (thans) artikel 36e lid 9 Sr
14. Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden (overeenkomstig het thans geldende artikel 36e lid 9 Sr) in de volgende twee gevallen op het geschatte voordeelbedrag in mindering gebracht:
(i) aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen,
(ii) de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f Sr.
Hiervoor geldt sedert 1 januari 2014 bovendien de wettelijke voorwaarde dat deze vorderingen c.q. deze verplichting in mindering worden gebracht “voor zover die zijn voldaan”. Het gaat per saldo dus om de eis dat de betrokkene het bedrag van de vordering c.q. verplichting daadwerkelijk aan de benadeelde derde c.q. aan het slachtoffer heeft betaald.
15. Dit voorschrift beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Met het oog op deze ratio van dit voorschrift heeft de Hoge Raad aan de toepassing ervan twee aanvullende voorwaarden verbonden:
(1) die vordering c.q. verplichting strekt tot vergoeding van schade (van de benadeelde derde, respectievelijk het slachtoffer) die het gevolg is van het delict waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, en
(2) tegenover die schade staat een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene.
16. Het gaat in de voorliggende zaak echter niet om een vordering die in rechte aan de benadeelde derde is toegekend (of om een verplichting die de strafrechter bij schadevergoedingsmaatregel heeft opgelegd), maar om een (door de betrokkene gestelde) schikking (die volgens de betrokkene is betaald). Principieel verschil tussen een ‘in rechte toegekende vordering’ en een ‘schikking’ is er mijns inziens in dit verband niet, zolang die schikking daadwerkelijk aan de benadeelde derde is betaald en voor zover bovendien de twee hiervoor bedoelde, aanvullende voorwaarden zijn vervuld. Het komt mij ongerijmd voor dat een betrokkene (schuldenaar) die de vaststelling in rechte van een vordering of schadevergoedingsmaatregel afwacht binnen het verband van deze regeling wordt bevoordeeld boven een betrokkene die de door hem veroorzaakte schade zonder voorafgaande rechterlijke interventie, dat wil zeggen: op eigen initiatief, op eerste vordering of na een schikking vergoedt. Ook die betaling heeft immers – onder de genoemde aanvullende voorwaarden – feitelijk tot gevolg dat aan de betrokkene zijn wederrechtelijk verkregen voordeel komt te ontvallen.
De beoordeling van het eerste, tweede en derde middel
De verduisteringen
17. Het oordeel van het hof houdt kort gezegd in dat de omvang van het wederechtelijk verkregen voordeel dient te worden gebaseerd op het geldbedrag waarvan de rechter in de hoofdzaak (onherroepelijk) bewezen heeft verklaard dat het is verduisterd. Volgens die bewezenverklaring heeft de betrokkene eigenhandig een bedrag van € 73.882,09 verduisterd en tezamen met anderen een bedrag van € 33.000,00. Omdat de betrokkene ten aanzien van het eigenhandig verduisterde geldbedrag via een gerechtelijke procedure inmiddels € 34.000,00 heeft terugbetaald, komt volgens het hof daarmee het voordeel dat de betrokkene zelfstandig heeft genoten te staan op € 73.882,09 minus € 34.000,00 = € 39.882,09.
18. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. In dit geval vormt de bewezenverklaring, gelet op het aard van het delict (verduistering), immers de directe grondslag voor het wederrechtelijk verkregen voordeel. Aan de bewezenverklaring, en in dit geval dus de hoogte van het verduisterde geldbedrag, is de ontnemingsrechter gebonden. De ontnemingsrechter was dus alleen gehouden om vast te stellen hoeveel voordeel de betrokkene van dat verduisterde geldbedrag daadwerkelijk heeft genoten. Dat zal in veel gevallen gelijk zijn aan het verduisterde bedrag. Aangezien een deel daarvan is terugbetaald na een gerechtelijke procedure (€ 34.000,00), voelde het hof zich geroepen het voordeelbedrag daarmee te verlagen. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd.
19. Het eerste middel heeft betrekking op het wederrechtelijk verkregen voordeel dat door de betrokkene zou zijn behaald uit het samen met anderen verduisterde bedrag van € 33.000,00. Dit middel faalt. Het hof zet in zijn arrest aan de hand van wettige bewijsmiddelen genoegzaam uiteen waarom het aannemelijk is dat de betrokkene de gestelde € 23.000,00, anders dan de betrokkene heeft aangevoerd, wel teruggestort heeft gekregen van het Trustkantoor [E] en daarom als enige daarvan voordeel heeft genoten. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, legt het hof aan dit oordeel niet enkel ten grondslag dat de betrokkene geen duidelijkheid heeft willen verschaffen over het verkrijgen van dit bedrag. De primair opgevoerde klacht ontbeert daarmee tevens feitelijke grondslag.
Kosten
20. Anders dan de steller van het middel meent, was het hof niet gehouden tot enige aftrek van de gestelde maandelijkse vergoedingen of telefoonkosten voor de werkzaamheden van de betrokkene voor het beleggingsproject [A] . Deze kosten zouden immers ook zijn gemaakt (en dus niet zijn bespaard) als de verduistering niet was begaan.
21. Wat betreft de stelling dat het hof op basis van het rapport van de FIOD wel een bedrag van € 4.998,48 aan kosten heeft meegenomen, merk ik op dat deze stelling berust op een verkeerde lezing van het arrest. Dit bedrag was reeds afgetrokken door de strafrechter bij de bewezenverklaring van het verduisterde geldbedrag en dit was zodoende voor het hof een vaststaand gegeven. Het hof overweegt in dat verband ook expliciet: “Met inachtneming van het door de rechtbank onherroepelijk bewezen verklaarde bedrag van € 73.882,09 (€ 78.880.57 minus € 4.998,48), (…).”
De schikking met de curator van [A]
22. Dat een schikking met de curator van [A] is getroffen, betekent nog niet dat de betrokkene geen voordeel meer heeft genoten en dat het volledig resterende bedrag dat de betrokkene eigenhandig heeft verduisterd (na aftrek van de terugbetaling van € 34.000,00 bedraagt dit nog € 39.882,09) op het ontnemingsbedrag in mindering dient te worden gebracht. ’s Hofs oordeel hierover is niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd.
23. De overweging van het hof dat ook het vastgestelde schikkingsbedrag van € 5.000 euro niet in mindering hoeft te worden gebracht, is mijns inziens om de hierboven onder randnummers 14- 16 genoemde redenen wel meer problematisch.
24. Ik ga daar toch niet dieper op in, want al zou de Hoge Raad menen dat deze klacht terecht is voorgesteld, dit zou de steller van het middel niet kunnen baten. Het hof heeft hoe dan ook niet aannemelijk geoordeeld dat de schikking daadwerkelijk is overeengekomen en dat de betrokkene de gestelde € 5.000 euro heeft (terug)betaald. Over die vaststelling wordt in cassatie niet (meer) geklaagd.
25. Het eerste, tweede en derde middel falen.
Het vierde middel
26. Het vierde middel komt op tegen de vermindering van de betalingsverplichting wegens de schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM.
27. De relevante overwegingen van het hof luiden als volgt:
“Overschrijding redelijke termijn
In artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is gewaarborgd het recht van iedere betrokkene om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) kan de betrokkene aanspraak maken op een berechting binnen een redelijke termijn vanaf het moment waarop sprake is van een 'criminal charge'. Voor een ontnemingsprocedure geldt de termijn vanaf het moment waarop het de betrokkene duidelijk wordt dat hem wederrechtelijk voordeel zal worden ontnomen. De periode waarop de redelijke termijn betrekking heeft, loopt tot en met het moment waarop er aan de vervolging of aan de vaststelling van het te ontnemen bedrag definitief een einde komt.
Het hof stelt de aanvang van de redelijke termijn in dit geval op 5 maart 2012, de datum waarop de betrokkene is aangehouden en hij ervan op de hoogte is geraakt dat tegen hem een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld. De rechtbank heeft in de ontnemingszaak uitspraak gedaan op 2 december 2020 zodat de redelijke termijn van twee jaren met zes jaren en negen maanden is overschreden. De procedure in hoger beroep beloopt een periode van afgerond vijf maanden.
Een voortvarende behandeling in hoger beroep kan overschrijding van de behandelingstermijn in eerste aanleg compenseren indien dankzij een snelle afdoening in hoger beroep het totale procesverloop in feitelijke aanleg, dat wil zeggen de procedure bij de rechtbank en bij het hof, niet langer dan vier jaren heeft geduurd. Deze vorm van compensatie is alleen toelaatbaar indien de behandelingstermijn in eerste aanleg in beperkte mate is overschreden. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Anders dan de advocaat-generaal voorstaat, kan de voortvarende behandeling van deze zaak in hoger beroep niet tot compensatie leiden van de zeer lange termijn van behandeling bij de rechtbank.
Gelet op de lange duur van overschrijding van de redelijke termijn zal het hof de betalingsverplichting verminderen met € 5.000,00.
Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 57.882,00.”
28. Volgens de steller van het middel is de hoogte van de korting op de betalingsverplichting gelet op de door het hof vastgestelde mate van de schending van de redelijke termijn in eerste aanleg onjuist, dan wel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.
Het beoordelingskader van het vierde middel
29. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
30. Over de rechtsgevolgen van de overschrijding van de redelijke termijn heeft de Hoge Raad bepaald dat de vermindering van – in dit geval – de betalingsverplichting afhankelijk is van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden. Algemene regels omtrent de wijze waarop de betalingsverplichting dient te worden verminderd, zijn niet te geven. Ook staat het de rechter vrij om – na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn – te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6 lid 1 EVRM.
31. Anders dan ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie, waarin de Hoge Raad zelf als feitenrechter optreedt, bestaan er in de jurisprudentie van de Hoge Raad geen concrete richtsnoeren omtrent de rechtsgevolgen van de overschrijding van de redelijke termijn in feitelijke aanleg. Zo heeft de Hoge Raad voor zichzelf bijvoorbeeld de richtlijn opgesteld dat bij een overschrijding van de redelijke termijn van zes maanden of minder een vermindering van de betalingsverplichting volgt van 5%, terwijl dat bij een overschrijding van meer dan zes maanden tot en met twaalf maanden 10% bedraagt. De vermindering is in beginsel nooit hoger dan € 5.000,-, terwijl bij een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden de Hoge Raad naar bevind van zaken handelt. Feitenrechters zijn aan deze richtsnoeren, zoals gezegd, echter niet gebonden.
De beoordeling van het vierde middel
32. Het hof heeft het juiste rechtskader vooropgesteld en in dit geval een verminderingspercentage gehanteerd van omgerekend en afgerond 8%. Gelet op de mate van de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg van zes jaren en negen maanden en het feit dat de redelijke termijn van de totale duur van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep, die vier jaren bedraagt, met zeven jaren en één maand is overschreden, komt die vermindering op het eerste gezicht misschien wat mager over. In vergelijking met andere zaken en gelet op de zeer terughoudende toets in cassatie, kan ik dat echter niet onbegrijpelijk vinden. Ik verwijs bijvoorbeeld naar de uitspraak van 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3025, waarin de Hoge Raad bij een overschrijding van de redelijke termijn in drie gedingfasen van in totaal vier jaren en één maand een vermindering van € 10.000,- op een betalingsverplichting van € 4.894.630,52 (omgerekend 0,2%) niet onbegrijpelijk oordeelde. Mede gelet op de andere in acht te nemen belangen is een zekere mate van begrenzing van de te verlenen compensatie verdedigbaar. Het oordeel van het hof is bovendien toereikend gemotiveerd.
33. Het vierde middel faalt.
Slotsom
34. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO te ontlenen overweging.
35. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
36. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG