ECLI:NL:PHR:2023:490, Parket bij de Hoge Raad, 12-05-2023, 22/02372

1. Feiten

In rov. 3.1 sub a-hh van het bestreden arrest van 29 maart 2022 (hierna: het arrest) heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) feiten vastgesteld, waarvan in cassatie kan worden uitgegaan en waarnaar ik verwijs.

Daartoe behoort het volgende, ontleend aan rov. 3.1 sub a-o van het arrest.

(i) [Holding] is een houdstervennootschap in een groep van vennootschappen (hierna: de [Groep]) die voorheen werden bestuurd door en (indirect) toebehoorden aan [senior] (hierna: [senior]). Uit het eerste huwelijk van [senior] zijn drie kinderen geboren: [kind 1] (hierna: [kind 1]), [kind 2] (hierna: [kind 2]) en [verweerder] . Uit een tweede huwelijk zijn nog twee kinderen geboren. Op 20 april 1999 is [senior] overleden.

(ii) [Holding] houdt alle aandelen in het kapitaal van Multiveer Holding B.V. (hierna: Multiveer), die op haar beurt een belang had in diverse werkmaatschappijen met activiteiten in de scheep- en luchtvaart. Een van de vennootschappen waarvan Multiveer de aandelen hield was GenChart Holding B.V., die op haar beurt aandelen hield in Speed Ferries Ltd. en Greenpark B.V. (hierna: Greenpark). Greenpark had weer belangen in Air Alpha A/S. Verder hield [Holding] aandelen in Ridderveer B.V. en Y.V.C. Holding B.V. Daarnaast maakte onder meer GenChart B.V. (hierna: Genchart) deel uit van de [Groep] .

(iii) Volgens art. 25 lid 3 van de (in 2010 gewijzigde) statuten van [Holding] besluit de raad van commissarissen van [Holding] bij volstrekte meerderheid van stemmen. Besluiten van de algemene vergadering van [Holding] worden genomen met volstrekte meerderheid van stemmen (art. 30 lid 1).

(iv) De aandelen in het kapitaal van [Holding] met het daaraan verbonden stemrecht in de algemene vergadering van [Holding] worden gehouden door Stichting Administratiekantoor [Holding] (hierna: STAK). Volgens art. 11 lid 3 van de statuten van STAK worden besluiten van het bestuur genomen met meerderheid van stemmen en brengt ieder bestuurslid een stem uit.

(v) STAK heeft van die aandelen in [Holding] certificaten op naam uitgegeven aan Bladi International N.V., een vennootschap naar Curaçaos recht (hierna: Bladi). Volgens Bladi’s statuten bestaat het bestuur uit een of meer bestuurders (art. 8 lid 1). Zij worden benoemd, geschorst en ontslagen door de algemene vergadering (art. 8 lid 2). Haar besluiten worden genomen met meerderheid van stemmen (art. 10 lid 5).

(vi) De aandelen in Bladi worden sinds het uitkopen van de kinderen uit het tweede huwelijk van [senior] in februari 2009 en de in rov. 3.1 sub p bedoelde vaststellingsovereenkomst van 3 mei 2013 gehouden door [kind 1] , de rechtspersoon naar het recht van het Vorstendom Liechtenstein [A] (hierna: [A]) en Luckey Establishment (hierna: Luckey, gezamenlijk met [verweerder] : c.s., in mannelijk enkelvoud). Ieder voor 1/3 deel, waarbij [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) ten aanzien van [A] en Luckey op grond van een ‘declaration of trust’ de ‘founders rights’ voor [kind 2] en [verweerder] houdt en zijn bevoegdheden conform de instructies van respectievelijk [kind 2] en [verweerder] uitoefent. Volgens de ‘Beistatuten’ van [A] en Luckey zijn respectievelijk [kind 2] en [verweerder] de begunstigden ten aanzien van het kapitaal en de verdiensten van deze rechtspersonen.

(vii) Al voor het overlijden van [senior] was [verweerder] als commissaris van verschillende werkmaatschappijen van de [Groep] betrokken bij de [Groep] . Op 25 november 1997 is hij samen met [kind 1] en [kind 2] benoemd tot commissaris van [Holding] . Vanaf dat moment bestond de raad van commissarissen van [Holding] uit de voornoemde familieleden.

(viii) [kind 1] , [kind 2] en [verweerder] zijn per 20 mei 1999, indirect via [Beheer B.V.] (hierna: [Beheer B.V.]), bestuurder geworden van [Holding] . Per dezelfde datum is [kind 1] namens de certificaathouders lid van het bestuur van STAK geworden. Het bestuur van STAK bestond vanaf dat moment uit [kind 1] , [verweerder] (namens het bestuur van [Holding] ) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) (als onafhankelijke bestuurder).

(ix) Na het overlijden van [senior] is het bestuur van [Holding] in de praktijk gevoerd door [verweerder] .

(x) In 2005 is [betrokkene 1] in plaats van [betrokkene 2] bestuurder van STAK geworden.

(xi) Nadat [verweerder] gezondheidsproblemen had gekregen, heeft de raad van commissarissen van [Holding] op verzoek van [verweerder] [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) per 1 oktober 2009 benoemd tot enig bestuurder van [Holding] in plaats van [Beheer B.V.] . Voor zijn benoeming tot bestuurder van [Holding] was [betrokkene 3] sinds 2003 als advocaat werkzaam voor [Holding] en haar werkmaatschappijen.

(xii) In 2010 heeft de raad van commissarissen van [Holding] [betrokkene 1] aangesteld als adviseur.

(xiii) Na zijn aantreden als bestuurder heeft [betrokkene 3] , tegen de zin van [verweerder] , namens [Holding] en haar (klein)dochtervennootschappen vrijwillig een fiscaal inkeertraject gestart, naar aanleiding waarvan de Belastingdienst onderzoek heeft verricht naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting, loonheffing en dividendbelasting over de boekjaren 2005 tot en met 2010. In de door de Belastingdienst naar aanleiding van dat onderzoek gemaakte rapportages is geconcludeerd - kort gezegd - dat verschillende onttrekkingen ten laste van [Holding] en ten gunste van [verweerder] niet (voldoende) waren onderbouwd. De Belastingdienst heeft verschillende naheffingsaanslagen en boetes opgelegd.

(xiv) Op 21 juni 2011 is [betrokkene 4] benoemd als vierde lid van de raad van commissarissen van [Holding] .

(xv) Bij besluit van 21 oktober 2011 heeft [betrokkene 3] zichzelf aangesteld als de door [Holding] benoemde bestuurder van STAK, in plaats van [verweerder] .

2. Procesverloop

In eerste aanleg

[verweerder] c.s. heeft [Holding] in rechte betrokken voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank).

[Holding] heeft in reconventie onder meer vorderingen ingesteld jegens [verweerder] c.s., strekkende tot hoofdelijke veroordeling van [verweerder] c.s. om aan haar te betalen:

1. USD 2.914.765 ter vergoeding van schade als gevolg van onttrokken ship management fees, vermeerderd met rente;

2. € 3.950.171 ter vergoeding van schade als gevolg van onttrokken gelden ten behoeve van een Spaanse villa, vermeerderd met rente;

3. € 915.633 ter vergoeding van schade als gevolg van de door [Holding] als gevolg van door [verweerder] gevoerd wanbeleid verplichte nabetalingen dividendbelasting, vermeerderd met rente;

4. € 2.102.848 ter vergoeding van schade als gevolg van onttrokken garantstellingsprovisies, vermeerderd met rente.

Na diverse procedurele verwikkelingen heeft de rechtbank bij vonnis van 13 maart 2019 (hierna: het vonnis) onder meer in reconventie de vorderingen van [Holding] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

In hoger beroep

[Holding] is in hoger beroep gekomen van het vonnis, onder aanvoering van 26 grieven. [Holding] heeft daarbij onder meer geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover de onder 2.2 hiervoor bedoelde vorderingen van [Holding] zijn afgewezen en tot het alsnog toewijzen van deze vorderingen.

[verweerder] c.s. heeft bij memorie van antwoord onder meer geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.

Na diverse procedurele verwikkelingen heeft het hof bij het arrest, dat 56 pagina’s telt, onder meer het vonnis bekrachtigd voor zover betrekking hebbend op de onder 2.3 hiervoor bedoelde beslissingen van de rechtbank.

Ik citeer uit rov. 3.105-3.118 en 3.125-3.134 van het arrest, verband houdend met de onder 2.2 hiervoor bedoelde vorderingen van [Holding] die zijn gebaseerd op - kort gezegd - bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerder] .

a. Het hof overweegt het volgende ter inleiding en als conclusie:

“Bestuurdersaansprakelijkheid

3.105 Met betrekking tot de vorderingen van [Holding] die zijn gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerder] , bestrijdt [Holding] de overweging van de rechtbank, in het kader van artikel 3:310 lid 1 BW, dat bekendheid van de bestuurder van een vennootschap met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon aan de vennootschap die hij vertegenwoordigt dient te worden toegerekend. De rechtbank heeft niet in haar oordeel betrokken dat [verweerder] zowel de (indirect) bestuurder als de aansprakelijke persoon was, dat hij zijn taken als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en informatie daarover heeft achtergehouden voor zijn medebestuurders en commissarissen. De rechtbank heeft wat betreft de vorderingen inzake de ship management fees, de Spaanse villa, investeringen in Air Alpha en Speed Ferries, en de garantstellingsprovisies dan ook ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat de kennis van [verweerder] kan worden toegerekend aan de desbetreffende rechtspersonen waaronder [Holding] , aldus [Holding] (grief 19). Bij memorie van grieven heeft [Holding] het hof verzocht om in dit kader de Hoge Raad een prejudiciële vraag te stellen, maar bij pleidooi heeft zij zich op het standpunt gesteld dat dit niet meer nodig is, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 11 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1413. Tegen het oordeel dat de vorderingen zijn verjaard heeft [Holding] voorts aparte grieven gericht: ship management fees (grief 20), Spaanse villa (grief 21), investeringen in Air Alpha en Speed Ferries (grief 22) en garantstellingsprovisies (grief 23). Ten slotte heeft [Holding] een grief gericht tegen het oordeel dat haar vorderingen inzake nabetalingen dividendbelasting niet toewijsbaar zijn (grief 24).

3.106 Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat kennis van een functionaris van een rechtspersoon in beginsel aan die rechtspersoon wordt toegerekend indien deze kennis naar verkeersopvattingen als kennis van de rechtspersoon heeft te gelden, wat afhangt van alle omstandigheden van het geval waaronder de positie van de betrokken functionaris. De aard van de functie van bestuurder van een rechtspersoon brengt mee dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer in beginsel heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon. Dit kan echter onder bijzondere omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld wanneer een bestuurder het handelen dat hem wordt verweten voor anderen binnen de rechtspersoon verborgen heeft gehouden.

(…)

Conclusie

3.134 Uit het voorgaande volgt dat grieven 19 tot en met 24 falen, althans niet tot vernietiging van Vonnis I kunnen leiden.”

b. Het hof overweegt het volgende inzake de vordering van [Holding] als bedoeld onder 2.2 sub 1 hiervoor:

“Ship management fees

3.107 [Holding] heeft aan haar vordering inzake de ship management fees het volgende ten grondslag gelegd. In 2004 en 2005 werd Genchart bestuurd door Genchart Holding. Genchart Holding werd op haar beurt in die periode bestuurd door [Beheer B.V.] welke vennootschap in die periode werd bestuurd door [verweerder] , [kind 1] en [kind 2] . Er waren diverse managementovereenkomsten van kracht tussen Genchart en Clipper Elite Carriers A/S (hierna: Clipper) alsmede tussen Genchart en diverse scheepvaart-CV's met betrekking tot het management van een aantal schepen. Op grond van deze overeenkomsten zou Genchart 3% over de vracht krijgen en zou door haar aan Clipper vanaf 1 juli 2004 slechts een vast bedrag van USD 7.500 per maand per CV worden betaald. Het (aanzienlijk positieve) verschil hiertussen zou als management fee ten goede (blijven) komen aan Genchart. In dat kader had Genchart over de jaren 2004 en 2005 recht op betaling van een bedrag van USD 2.028.882,-. Dit bedrag is echter door Clipper, op instructie van [verweerder] , niet betaald aan Genchart maar (direct dan wel indirect) aan het door [betrokkene 1] gecontroleerde Fox Worldwide Investments Ltd. (hierna: Fox), waarvan [verweerder] zelf belanghebbende is. Op 1 maart 2006 is een bedrag van USD 1.343.882,56 betaald aan Fox op een bankrekening bij Bank Hoffmann te Zwitserland. Een ontbrekend bedrag van USD 75.000 is op 10 maart 2006 door Clipper aan Fox betaald. De USD 610.000 die wel door Clipper aan Genchart was betaald, is door Genchart doorbetaald aan Fox. Aan deze betalingen lag geen rechtsgeldige titel ten grondslag. [verweerder] is daarom ten opzichte van Genchart tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van zijn taak zoals bedoeld in artikel 2:9 BW. Gelet op het bepaalde in artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van Genchart Holding jegens Genchart hoofdelijk op [verweerder] in privé. Bij akte van cessie van 6 juli 2015 heeft Genchart haar vordering overgedragen aan [Holding] en van die overdracht is op dezelfde datum mededeling gedaan aan [verweerder] , aldus nog steeds [Holding] .

3.108 [verweerder] c.s. heeft gemotiveerd betwist dat [verweerder] zijn taak als (indirect) bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Wat betreft zijn beroep op verjaring heeft [verweerder] c.s. gesteld dat de desbetreffende transacties in maart 2006 bij Genchart bekend waren. [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ) wist van deze transacties. [betrokkene 5] was financieel directeur van Genchart en [Holding] . Hij was belast met de treasury van de groep. Genchart wist dus in de persoon van [betrokkene 5] van de hoed en de rand, naast het statutaire bestuur. Uit de betrokkenheid en wetenschap van [betrokkene 5] volgt voorts dat [verweerder] niets verborgen hield voor Genchart of [Holding] . De verjaringstermijn is dus in maart 2006 gaan lopen en in maart 2011 voltooid, aldus [verweerder] c.s.

3.109 Het hof overweegt dat de wetenschap van [verweerder] over de betalingen die werden ontvangen van Clipper en het (door)betalen daarvan aan Fox, gelet op de aard van de functie [verweerder] van (indirect) bestuurder van Genchart, in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van Genchart, behoudens bijzondere omstandigheden. Het hof leidt uit de algemene stellingen van [Holding] over verjaring af dat zij beoogt te stellen dat [verweerder] het handelen dat zij hem verwijt verborgen heeft gehouden voor Genchart. Het hof overweegt dat [Holding] niet heeft betwist dat [betrokkene 5] de positie van (niet-statutaire) financieel directeur bij Genchart bekleedde. Uit de e-mail tussen [verweerder] en [betrokkene 5] van 19 september 2005 (productie 93 bij conclusie van repliek in reconventie) volgt dat [betrokkene 5] op de hoogte was van betaling door Clipper aan Genchart van management fees ter hoogte van USD 610.000. Uit de e-mails van [verweerder] aan [betrokkene 1] van 1 maart 2006 en [betrokkene 5] aan [betrokkene 1] van 24 maart 2006 (productie 94 bij conclusie van repliek in reconventie en productie 176 bij conclusie van dupliek in reconventie) volgt dat [betrokkene 5] op de hoogte was van de constructie waarmee dit bedrag ten goede kwam aan Fox, namelijk door overdracht van een (andere) vordering en bijbetaling van het verschil. Uit de e-mails tussen [verweerder] , [betrokkene 5] en Clipper van 1 maart t/m 9 maart 2006 (productie 31 bij conclusie van eis in reconventie) volgt dat [betrokkene 5] op de hoogte was van de betaling van de bedragen van USD 1.343.882,56 en USD 75.000 door Clipper aan Fox. De stelling van [Holding] dat [verweerder] het (door)betalen aan Fox van bedragen die Clipper uit hoofde van management fee aan Genchart betaalde of diende te betalen, verborgen heeft gehouden voor anderen binnen Genchart, verdraagt zich niet met deze betrokkenheid en kennis van [betrokkene 5] . [Holding] heeft deze stelling daarom onvoldoende onderbouwd. Voor het overige heeft [Holding] niet gesteld op grond waarvan in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat de hoofdregel voor toerekening van de kennis van [verweerder] aan Genchart niet opgaat.Bovendien geldt dat, gelet op de positie van financieel directeur van [betrokkene 5] bij Genchart, ook de kennis van [betrokkene 5] heeft te gelden als kennis van Genchart. [Holding] heeft in het licht van genoemde documenten en stellingen van [verweerder] c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist dat [betrokkene 5] op de hoogte was van de door Clipper aan Genchart verschuldigde betalingen en de betalingen door Genchart en Clipper aan Fox.

3.110 Uit het voorgaande volgt dat Genchart in maart 2006 op de hoogte was van de feiten die de grondslag vormen van het aan [verweerder] verweten onbehoorlijk bestuur en de gestelde schade. De vordering van [Holding] is daarom in maart 2011 verjaard.

3.111 [Holding] heeft verder aangevoerd dat [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op verjaring. Behoudens een algemene verwijzing naar reeds besproken omstandigheden, stelt [Holding] in dit verband slechts dat in een evident geval van fraude, verduistering of valsheid in geschrifte, de pleger wegkomt met schadeclaims als hij erin slaagt om de slachtoffers van zijn handelen maar lang genoeg in het duister te laten tasten naar de exacte toedracht van de verrichte transacties.

3.112 Het hof overweegt dat uit het voorgaande reeds volgt dat de stelling dat [verweerder] geen feiten verborgen heeft gehouden voor Genchart onvoldoende is onderbouwd. Bovendien geldt dat de kennis van de feiten, zoals hiervoor beschreven, bij [betrokkene 5] aanwezig was en dat [betrokkene 5] ook na het vertrek van [verweerder] als (indirect) bestuurder van Genchart en [Holding] in oktober 2009 in functie is gebleven als financieel directeur gedurende het volledige restant van de verjaringstermijn. [betrokkene 5] heeft [betrokkene 3] en de belastingadviseur van [Holding] in deze periode ook over deze betalingen geïnformeerd (productie 31 bij conclusie van eis in reconventie). Voor zover [Holding] heeft beoogd te stellen dat zij niet in staat is geweest een vordering tegen [verweerder] in te stellen, heeft zij nagelaten deze stelling, in het licht van deze feiten, concreet te onderbouwen. Het beroep van [Holding] op de corrigerende werking van redelijkheid en billijkheid faalt dus.”

c. Het hof overweegt het volgende inzake de vordering van [Holding] als bedoeld onder 2.2 sub 2 hiervoor:

“Spaanse villa

3.113 [Holding] heeft aan haar vordering inzake de Spaanse villa het volgende ten grondslag gelegd. Op 24 december 1999 heeft Multiveer de aandelen in Ridderveer en Ammersveer gekocht van Norak N.V., een vennootschap naar Nederlands-Antilliaans recht, voor een bedrag van NLG 5.500.000,00. In de leveringsakte is bepaald dat wanneer blijkt dat de intrinsieke waarde van YVC, een deelneming van Ridderveer en Ammersveer, per 31 december 2003 meer bedraagt dan NLG 45.000.000,00, koper 1/3 deel van het meerdere aan verkoper zal vergoeden, met dien verstande dat deze additionele vergoeding ten minste NLG 2.750.000,00 en ten hoogste NLG 5.500.000,00 zal bedragen. Multiveer heeft de aandelen in Ridderveer en Ammersveer in 2002 overgedragen aan [Holding] . Bij overeenkomst van 27 november 2002 heeft [Holding] zich bereid verklaard om te voldoen aan alle verplichtingen uit de overeenkomst van 24 december 1999, inclusief het betalen van eventuele verdere suppletiebedragen en heeft zij zich, vooruitlopend op een definitieve afrekening, verbonden tot betaling van een ‘voorlopig suppletiebedrag’ van € 1.247.900,00 (NLG 2.750.000,00) aan Norak N.V. In 2002 is dit bedrag aan Norak N.V. betaald. Op 28 januari 2008 hebben [Holding] , vertegenwoordigd door [verweerder] , en Norak N.V., vertegenwoordigd door [betrokkene 1] , een ‘amended agreement’ gesloten, waarin is vermeld dat het duidelijk is dat de in de overeenkomst van 24 december 1999 genoemde maximumsuppletie te laag is en waarbij is overeengekomen dat [Holding] in verband met de waarde van YVC een bedrag van € 2.750.000,00 zal betalen ‘as full and final settlement’. Het bedrag is - grotendeels reeds in 2007 - betaald aan Norak BVI. De waarde van YVC is nimmer hoger geweest dan NLG 45.000.000,00. In werkelijkheid heeft Norak BVI de gelden (indirect) aan [verweerder] ter beschikking gesteld voor de financiering van een villa op Mallorca. [verweerder] is als indirect bestuurder jegens [Holding] tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van zijn taak zoals bedoeld in artikel 2:9 BW doordat hij zonder zakelijke reden een bedrag van € 2.750.000,00 aan Norak N.V. en/of Norak BVI heeft betaald. Gelet op het bepaalde in artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid jegens [Holding] hoofdelijk op [verweerder] in privé, aldus nog steeds [Holding] .

3.114 [verweerder] c.s. heeft ter onderbouwing van zijn beroep op verjaring gesteld dat de transactie en betalingen destijds bij onder anderen [betrokkene 5] bekend waren. De verjaringstermijn is op 28 januari 2008 gaan lopen en op 29 januari 2013 voltooid, aldus [verweerder] c.s.

3.115 Het hof overweegt dat de wetenschap van [verweerder] over de verplichtingen die namens [Holding] bij de verschillende overeenkomsten werden aangegaan, en de betalingen die werden gedaan aan Norak N.V. en Norak BVI, gelet op de aard van de functie [verweerder] van (indirect) bestuurder van [Holding] , in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van [Holding] , behoudens bijzondere omstandigheden. Het hof leidt uit de algemene stellingen van [Holding] over verjaring af dat zij beoogt te stellen dat [verweerder] het handelen dat zij hem verwijt verborgen heeft gehouden voor [Holding] . [Holding] heeft niet betwist dat [betrokkene 5] de positie van (niet-statutaire) financieel directeur bij [Holding] bekleedde. Uit de e-mails van 24 januari 2008 tussen [verweerder] en [betrokkene 5] (productie 41 bij conclusie van eis in reconventie) volgt dat [betrokkene 5] op de hoogte was van de maximale additionele vergoeding waarop onder de oorspronkelijke overeenkomsten met Norak N.V. jegens [Holding] aanspraak kon worden gemaakt en de voorwaarden waaraan in dat kader moest worden voldaan, met name met betrekking tot de intrinsieke waarde van YVC. Uit de e-mails volgt ook dat [betrokkene 5] wist dat in 2002 al een bedrag van € 1.247.900,00 aan additionele vergoeding aan Norak N.V. was betaald, en dat het bedrag aan maximale additionele vergoeding dat aldus resteerde aanzienlijk lager was dan het bedrag van € 2.725.000,00 dat [verweerder] kennelijk als extra aanvullende vergoeding wilde toekennen, ook als rekening zou worden gehouden met eventueel verschuldigde rente vanaf 2004. [betrokkene 5] wist ook dat het bedrag van € 2.725.000,00 al was uitbetaald, in 2007, en dat dit was betaald aan Norak BVI en niet aan Norak N.V. (productie 40 bij conclusie van eis in reconventie). Uit de e-mails van 24 januari 2008 volgt ook dat [verweerder] en [betrokkene 5] niettemin zijn overgegaan tot het opstellen van de aanvullende overeenkomst van 28 januari 2008 waarbij [Holding] de verplichting is aangegaan om € 2.750.000,00 te betalen. Gelet op het voorgaande overweegt het hof dat de stelling van [Holding] dat [verweerder] deze transacties en betalingen verborgen heeft gehouden voor anderen binnen [Holding] zich niet verdraagt met de betrokkenheid en kennis van [betrokkene 5] . [Holding] heeft deze stelling daarom onvoldoende onderbouwd. Voor het overige heeft [Holding] niet gesteld op grond waarvan in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat de hoofdregel voor toerekening van de kennis van [verweerder] aan [Holding] niet opgaat.Bovendien geldt dat, gelet op de positie van financieel directeur van [betrokkene 5] bij [Holding] , ook de kennis van [betrokkene 5] heeft te gelden als kennis van [Holding] . [Holding] heeft in het licht van genoemde documenten en stellingen van [verweerder] c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist dat [betrokkene 5] op de hoogte was van de desbetreffende transacties en betalingen.

3.116 Uit het voorgaande volgt dat [Holding] op of omstreeks 28 januari 2008 op de hoogte was van de feiten die de grondslag vormen van het aan [verweerder] verweten onbehoorlijk bestuur en de gestelde schade. De vordering van [Holding] is daarom op of omstreeks 28 januari 2013 verjaard.

3.117 [Holding] heeft verder aangevoerd dat [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op verjaring. Behoudens een algemene verwijzing naar reeds besproken omstandigheden, stelt [Holding] in dit verband slechts dat in een evident geval van fraude, verduistering of valsheid in geschrifte, de pleger wegkomt met schadeclaims als hij erin slaagt om de slachtoffers van zijn handelen maar lang genoeg in het duister te laten tasten naar de exacte toedracht van de verrichte transacties.

3.118 Het hof overweegt dat uit het voorgaande reeds volgt dat de stelling dat [verweerder] geen feiten verborgen heeft gehouden voor [Holding] onvoldoende is onderbouwd. Bovendien geldt dat de kennis van de feiten, zoals hiervoor beschreven, bij [betrokkene 5] aanwezig was en dat [betrokkene 5] ook na het vertrek van [verweerder] als (indirect) bestuurder van [Holding] in oktober 2009 in functie is gebleven als financieel directeur gedurende het volledige restant van de verjaringstermijn. Voor zover [Holding] heeft beoogd te stellen dat zij niet in staat is geweest een vordering tegen [verweerder] in te stellen, heeft zij nagelaten deze stelling, in het licht van deze feiten, concreet te onderbouwen. Het beroep van [Holding] op de corrigerende werking van redelijkheid en billijkheid faalt dus.”

d. Het hof overweegt het volgende inzake de vordering van [Holding] als bedoeld onder 2.2 sub 4 hiervoor:

“Garantstellingsprovisies

3.125 [Holding] heeft aan haar vordering inzake de garantstellingsprovisies het volgende ten grondslag gelegd. [verweerder] heeft (mede) ten behoeve van hemzelf, zonder grond, bedragen van in totaal NLG 4.634.067,- (€ 2.102.848,-) aan de [Groep] onttrokken. Deze onttrekkingen zien op diverse transacties aangaande de betaling van garantstellingsprovisies in verband met emissies van commanditair vermogen voor de scheeps-CV's "Marissa Green" en "Magdalena Green" die in de tweede helft van 1999 plaatsvonden. [Holding] stelt dat [verweerder] in oktober 1999 zonder noodzaak een contragarantie heeft aangetrokken bij een door [betrokkene 1] beheerste vennootschap (BB Finance & Trading Services Ltd.), waarvoor Genchart ten titel van garantstellingsprovisie NLG 2.398.412,- aan deze vennootschap heeft betaald. Daarnaast heeft [verweerder] met behulp van een door [betrokkene 1] verzorgde bankgarantie van een Zwitserse bank ervoor gezorgd dat de Deense vennootschap Befas Idecentrer Aps (BIC) zonder noodzaak op 7 december 1999 een contragarantie heeft gesteld in verband waarmee Greenpark op 28 augustus 2000 bedragen van NLG 900.000,- en NLG 35.655,- aan BIC heeft betaald. Verder stelt [Holding] dat een medecommissaris van [verweerder] bij Genchart via een vennootschap van hem, zonder noodzaak een contragarantie heeft gesteld, in verband waarmee Genchart op 6 januari 2000 NLG 1.300.000,- heeft betaald. [verweerder] is aldus als (indirect) bestuurder en/of feitelijk beleidsbepaler jegens [Holding] , Genchart Holding, Genchart en Greenpark tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van zijn taak zoals bedoeld in artikel 2:9 BW. Gelet op het voorgaande is [verweerder] ook als commissaris van Genchart Holding tekortgeschoten in de vervulling van zijn taak, aldus nog steeds [Holding] . Meer subsidiair stelt [Holding] dat [verweerder] jegens haar en de door haar gedreven ondernemingen onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij bewust (mede) te eigen bate gelden heeft onttrokken aan [Holding] en haar groepsvennootschappen zonder dat daar een zakelijke tegenprestatie tegenover stond. [Holding] stelt ten slotte dat Greenpark en Genchart hun vorderingen op [verweerder] uit hoofde van deze onttrekkingen aan [Holding] hebben gecedeerd.

3.126 [verweerder] c.s. heeft ter onderbouwing van zijn beroep op verjaring onder meer gesteld dat Genchart en Greenpark bekend waren met de garantstellingsprovisies en de betaling ervan. De afspraken uit de garantstellingsovereenkomsten en de gevolgen daarvan zijn indertijd gerapporteerd aan de directie en RvC van Genchart en Greenpark en onderwerp van overleg geweest in de RvC en AvA van Genchart. Genchart en Greenpark hadden destijds een eigen bestuur, in de persoon van [betrokkene 6] , en dit bestuur was op de hoogte van de transacties. Ook [betrokkene 5] fungeerde destijds al als financieel directeur van Genchart. Hij was bekend met de transacties en heeft de betalingen gecontroleerd en uitgevoerd. De vorderingen zijn daarom verjaard uiterlijk in augustus 2005, althans op 2 mei 2010, aldus [verweerder] c.s.

3.127 Het hof overweegt dat, veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de stelling van [Holding] dat [verweerder] feitelijk beleidsbepaler was bij Genchart en Greenpark, de wetenschap van [verweerder] over het aangaan van de garantstellingsovereenkomsten en het betalen van de garantstellingsprovisies in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van Genchart en Greenpark, behoudens bijzondere omstandigheden. Hetzelfde geldt voor [Holding] , gelet op de positie van [verweerder] van (indirect) bestuurder van [Holding] . Het hof leidt uit de algemene stellingen van [Holding] over verjaring af dat zij beoogt te stellen dat [verweerder] het handelen dat zij hem verwijt verborgen heeft gehouden voor Genchart, Greenpark en [Holding] . [Holding] heeft niet betwist dat het bestuur van Genchart en Greenpark destijds over de transacties en betalingen inzake de garantstellingsprovisies is geïnformeerd. Verder was [betrokkene 5] , volgens de stellingen van [Holding] , als hoofd administrateur bij Genchart verantwoordelijk voor de hele administratieve opzet en afwikkeling van de desbetreffende CV's. [Holding] heeft niet betwist dat [betrokkene 5] destijds ook al fungeerde als (niet-statutaire) financieel directeur van Greenpark, Genchart en [Holding] . Uit de verklaring van [betrokkene 5] van 12 januari 2016 (productie 58 bij akte houdende vermeerdering van eis in reconventie) volgt dat [betrokkene 5] ten tijde van de transacties en betalingen volledig op de hoogte was van het feit dat de garantstellingsovereenkomsten waren aangegaan en van de provisies die op grond daarvan werden betaald. Uit deze verklaring volgt ook dat [betrokkene 5] al ten tijde van de transacties en betalingen melding daarvan heeft gemaakt bij zijn superieuren bij Genchart en het bestuur van Greenpark, en daarbij heeft aangegeven dat hij de gang van zaken onzuiver vond.

3.128 Gelet op het voorgaande overweegt het hof dat de stelling van [Holding] dat [verweerder] deze transacties en betalingen verborgen heeft gehouden voor anderen binnen Genchart, Greenpark en [Holding] zich niet verdraagt met de kennis van het bestuur van Genchart en Greenpark, en de betrokkenheid en kennis van [betrokkene 5] . [Holding] heeft deze stelling daarom onvoldoende onderbouwd. Voor het overige heeft [Holding] niet gesteld op grond waarvan in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat de kennis van [verweerder] als indirect of feitelijk bestuurder of beleidsbepaler niet aan Genchart, Greenpark en [Holding] kan worden toegerekend.Bovendien geldt dat, gelet op de positie van financieel directeur van [betrokkene 5] bij Genchart, Greenpark en [Holding] , ook de kennis van [betrokkene 5] heeft te gelden als kennis van deze vennootschappen. [Holding] heeft in het licht van genoemde documenten en stellingen van [verweerder] c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist dat [betrokkene 5] op de hoogte was van de desbetreffende transacties en betalingen. Hetzelfde geldt voor de wetenschap van het toenmalige bestuur van Genchart en Greenpark.

3.129 Uit het voorgaande volgt dat Genchart, Greenpark en [Holding] in de periode oktober 1999 - augustus 2000 op de hoogte waren van de feiten die de grondslag vormen van het aan [verweerder] verweten handelen en de gestelde schade. De vorderingen zijn daarom op (uiterlijk) in augustus 2005 verjaard. Voor zover de verlengingsgrond van artikel 3:321 lid sub d BW van toepassing zou zijn op vorderingen van rechtspersonen op indirecte bestuurders of feitelijke beleidsbepalers, zijn de vorderingen verjaard na afloop van zes maanden na het aftreden van [verweerder] als zodanig. Tussen partijen is niet in geschil dat dit in elk geval uiterlijk op 1 oktober 2009 was, zodat de vorderingen uiterlijk zes maanden nadien zijn verjaard.

3.130 [Holding] heeft verder aangevoerd dat [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op verjaring. Behoudens een algemene verwijzing naar reeds besproken omstandigheden, stelt [Holding] in dit verband slechts dat [verweerder] heeft bewerkstelligd dat zonder noodzaak contragaranties zijn gesteld en dat provisies die in dit verband zijn betaald uiteindelijk bij [verweerder] terecht zijn gekomen, zodat hij zich heeft verrijkt ten kosten van [Holding] . [Holding] heeft niet toegelicht waarom deze omstandigheden, die overigens door [verweerder] gemotiveerd zijn betwist, zonder meer met zich brengen dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat het hof dit passeert.”

e. Het hof overweegt onder meer het volgende inzake de vordering van [Holding] als bedoeld onder 2.2 sub 3 hiervoor:

“Nabetalingen dividendbelasting

3.131 [Holding] heeft aan haar vordering inzake de nabetalingen dividendbelasting ten grondslag gelegd dat [verweerder] zijn taak als indirect bestuurder en feitelijk beleidsbepaler van [Holding] onbehoorlijk heeft vervuld en dat hem daarvan een ernstig verwijt treft. Zij stelt dat zij als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling door [verweerder] schade heeft geleden die bestaat uit de volgende, aan de Belastingdienst betaalde dividendbelasting:

(…)

- nabetaling i.v.m. ship management fees € 155.149.00

(…)

3.132 [verweerder] c.s. heeft gemotiveerd betwist dat [verweerder] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat de gestelde schade daarvan een gevolg is.

3.133 (…) Wat betreft de nabetaling van dividendbelasting inzake de ship management fees geldt dat deze volgens de stellingen van [Holding] het directe gevolg is van de onbehoorlijke taakvervulling die zij [verweerder] verwijt. Het hof heeft reeds geoordeeld dat de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van de gestelde onbehoorlijke taakvervulling is verjaard. Dat geldt dus ook voor de vordering tot vergoeding van schade bestaande uit deze nabetaling.”

In cassatie

[Holding] is (tijdig) in cassatie gekomen van het arrest. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend, strekkende tot verwerping van het cassatieberoep. Hij heeft ook schriftelijke toelichting gegeven. [Holding] heeft gerepliceerd.

Bij akte strekkende tot schorsing op de voet van art. 225 Rv heeft [verweerder] - kort gezegd - verzocht de procedure te schorsen op de grond dat hij op 22 december 2022 in staat van faillissement is verklaard door de rechtbank te Aalborg, Denemarken. Dit verzoek is afgewezen ter rolle van 13 januari 2023.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel van [Holding] beslaat de 36 pagina’s van de procesinleiding en bestaat uit een inleiding (nrs. 1-4 van de procesinleiding) en vijf onderdelen (nrs. 5-94 van de procesinleiding). Daarvan vallen de eerste vier onderdelen in subonderdelen uiteen en behelst het laatste onderdeel enkel een voortbouwklacht. De onderdelen richten zich tegen rov. 3.105-3.118, 3.125-3.134, 3.142-3.146 en 4.5-4.10 van het arrest. In het bijzonder tegen ’s hofs oordeel inzake de onder 2.2 hiervoor bedoelde vorderingen van [Holding] die zijn gebaseerd op - kort gezegd - bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerder] . Een groot deel van het arrest blijft daarmee in cassatie onbestreden.

Onderdeel 1 (Algemene klachten)

Onderdeel 1 (nrs. 5-32 van de procesinleiding) bestaat uit een inleiding zonder klachten en subonderdelen 1A-1B (respectievelijk nrs. 5-15 en 16-32 van de procesinleiding).

Subonderdeel 1A (“kennis van de vennootschap”)

Subonderdeel 1A (nrs. 16-29 van de procesinleiding) beslaat p. 7-14 van de procesinleiding. Ik ontwaar daarin vijf klachten. Deze komen neer op het volgende.

De eerste klacht. Het hof heeft “het voorgaande” miskend door in rov. 3.106, 3.109, 3.115, 3.127 van het arrest te overwegen dat wetenschap (kennis) van [verweerder] in de functie van (indirect) bestuurder (in beginsel) heeft te gelden als wetenschap van de vennootschap in kwestie, behoudens bijzondere omstandigheden. Het hof is kennelijk uitgegaan van de regel van het Treston/HDI-arrest van de Hoge Raad, terwijl die regel - gelet op “het voorgaande” - niet van toepassing is als het gaat om een situatie waarbij de desbetreffende bestuurder een tegenstrijdig belang heeft, althans om zijn eigen interne bestuurdersaansprakelijkheid. Althans had het hof tot uitgangspunt moeten nemen dat in een zodanige situatie sprake is van een bijzondere omstandigheid die meebrengt dat een uitzondering moet worden gemaakt op het beginsel van toerekening van wetenschap van [verweerder] aan de vennootschap, althans in elk geval zolang die kennis van het onbehoorlijk bestuur niet is terechtgekomen bij de niet-geconflicteerde leden van het beslissingsbevoegde orgaan van de vennootschap.

De tweede klacht. Deze bouwt voort op de eerste klacht. Aldus dat het hof “[h]et in randnummer 22 en 23 gestelde” eveneens heeft miskend in rov. 3.109 (en 3.110), 3.115 (en 3.116) en 3.127-3.128, en wel door te overwegen dat een werknemer van de vennootschap (te weten [betrokkene 5] , hierna: [betrokkene 5]) wetenschap had en daaraan de conclusie te verbinden dat het onbehoorlijk handelen niet verborgen is gehouden voor de vennootschap. En door te overwegen dat kennis van de werknemer aan de vennootschap dient te worden toegerekend.

De derde klacht. Als het hof “het voorgaande” (dus het in de eerste en tweede klacht bedoelde) niet heeft miskend en in rov. 3.109, 3.110, 3.115, 3.116, 3.127 en/of 3.128 besloten zou liggen dat [betrokkene 5] zijn wetenschap heeft gedeeld met de niet-geconflicteerde leden van het beslissingsbevoegde orgaan van de vennootschap, is die overweging onjuist dan wel onbegrijpelijk. [verweerder] heeft namelijk niet de stelling ingenomen dat [betrokkene 5] zijn kennis heeft gedeeld met de niet-geconflicteerde leden van het beslissingsbevoegde orgaan toen hij op de hoogte raakte van de transacties (zie rov. 3.108, 3.114, 3.126). Dit brengt mee dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden als het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat [betrokkene 5] zijn kennis heeft gedeeld met de niet-geconflicteerde leden van het beslissingsbevoegde orgaan, althans dat ’s hofs overwegingen blijk geven van een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van [verweerder] als het dat wel in de processtukken van [verweerder] heeft gelezen.

De vierde klacht. Als ’s hofs overwegingen zo zouden moeten worden gelezen dat het hof uit de stellingen van [Holding] heeft afgeleid dat [Holding] slechts heeft aangevoerd dat [verweerder] zijn handelen verborgen heeft gehouden voor anderen binnen de vennootschap, dan is die uitleg van de stellingen van [Holding] onbegrijpelijk in het licht van die stellingen en de reactie daarop van [verweerder] . En/of dan zijn ’s hofs overwegingen in rov. 3.109, 3.115, 3.128 innerlijk tegenstrijdig met rov. 3.105, tweede zin (“De rechtbank heeft niet in haar oordeel betrokken”, etc.) en met rov. 3.109, 3.115, 3.128, waar het hof daar overweegt dat [Holding] heeft beoogd te stellen dat [verweerder] zijn handelen verborgen heeft gehouden voor Genchart en/of Greenpark en/of [Holding] . [Holding] heeft zeer nadrukkelijk haar stelling met betrekking tot het verborgen houden van het handelen toegespitst op medebestuurders/commissarissen van de vennootschap en zo heeft [verweerder] de stelling ook begrepen. Het stond het hof niet vrij de stelling anders uit te leggen.

De vijfde klacht. Als het hof uit de gedingstukken wél heeft afgeleid dat [Holding] heeft betoogd dat de wetenschap van [verweerder] niet aan de vennootschap dient te worden toegerekend omdat hij zijn onbehoorlijk handelen verborgen heeft gehouden voor zijn medebestuurders/commissarissen, terwijl het hof alleen heeft beoordeeld of [betrokkene 5] kennis had van de betalingen, heeft het hof verzuimd de stelling van [Holding] te bespreken althans te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van [Holding] , door te overwegen dat zij haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd en/of dat [Holding] niet heeft gesteld op grond waarvan in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat de hoofdregel voor toerekening van kennis van [verweerder] aan de vennootschap niet opgaat. Ook in deze lezing is het oordeel van het hof onjuist althans onbegrijpelijk.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

a. Inleidende opmerkingen

Ik vang aan met inleidende opmerkingen over hetgeen het hof doet in rov. 3.105-3.134 van het arrest, voor zover relevant. Zie onder 3.5.1-3.5.4 hierna. Daarna wend ik mij tot de klachten. Zie onder 3.6-3.15 hierna.

In rov. 3.105-3.134 gaat het hof in op de vorderingen van [Holding] die zijn gebaseerd op - kort gezegd - bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerder] . Zie onder 2.7 hiervoor.

Het hof begint met een opmaat in rov. 3.105-3.106. Zie onder 2.7 sub a hiervoor. Daarin vat het hof de grieven 19-24 van [Holding] kort samen (rov. 3.105). Wijst het hof in het kader van grief 19 erop, kort gezegd, dat [Holding] aansluiting heeft gezocht bij het Treston/HDI-arrest van de Hoge Raad (rov. 3.105). En geeft het hof een inhoudelijke vooropstelling bij de beoordeling van genoemde grieven (rov. 3.106). Het sluitstuk van ’s hofs beoordeling in rov. 3.105-3.134 is de conclusie dat grieven 19-24 van [Holding] falen, althans niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden (rov. 3.134). Zie wederom onder 2.7 sub a hiervoor.

Onderdeel van ’s hofs beoordeling in rov. 3.105-3.134 is de behandeling van [Holding] vordering inzake de ship management fees (rov. 3.107-3.112), mede te lezen in het licht van rov. 3.105-3.106. Zie onder 2.7 sub b en 3.5.2 hiervoor.

a. Daar concludeert het hof dat de onderhavige vordering in maart 2011 is verjaard (rov. 3.107-3.110).

b. In dit kader oordeelt het hof dat de wetenschap ter zake van [verweerder] als (indirect) bestuurder van Genchart in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als wetenschap van Genchart, conform de regel van genoemd Hoge Raad-arrest. Daarbij betrekt het hof dat, gezien de vastgestelde betrokkenheid en wetenschap van [betrokkene 5] als (niet-statutaire) financieel directeur van Genchart, geen grond bestaat om aan te nemen dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die een uitzondering rechtvaardigen als bedoeld in het kader van genoemde regel.

c. In dit kader oordeelt het hof dat bovendien ook die wetenschap ter zake van betrokkene [betrokkene 5] , gelet op diens positie bij Genchart als (niet-statutaire) financieel directeur, in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als wetenschap van Genchart.

d. Het hof rondt genoemde beoordeling af met behandeling van [Holding] betoog dat [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op verjaring, welk betoog het hof verwerpt (rov. 3.111-3.112).

Onderdeel van ’s hofs beoordeling in rov. 3.105-3.134 is ook de behandeling van [Holding] vorderingen inzake de Spaanse villa (rov. 3.113-3.118), de garantstellingsprovisies (rov. 3.125-3.130) en de nabetalingen dividendbelasting in verband met de ship management fees (rov. 3.131-3.133), mede te lezen in het licht van rov. 3.105-3.106 en 3.107-3.112. Zie onder 2.7 sub c-e en 3.5.2-3.5.3 hiervoor.

a. De behandeling van de vorderingen inzake de Spaanse villa en de garantstellingsprovisies volgt een spoor dat goeddeels vergelijkbaar is met dat van de behandeling van de vordering inzake de ship management fees, zoals samengevat onder 3.5.3 hiervoor.

b. Erin uitmondend (i) dat de vorderingen inzake de Spaanse villa en de garantstellingsprovisies zijn verjaard respectievelijk op/omstreeks 28 januari 2013 en uiterlijk zes maanden na 2 oktober 2009 (rov. 3.113-3.116 en 3.125-3.129). En (ii) dat verworpen wordt [Holding] betoog dat [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op verjaring ter zake (rov. 3.117-3.118 en 3.130).

c. In het kader van sub b (i) hiervoor oordeelt het hof dat zowel de wetenschap ter zake van [verweerder] als (indirect) bestuurder van de betrokken rechtspersoon als de wetenschap ter zake van [betrokkene 5] als (niet-statutaire) financieel directeur van die rechtspersoon in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als wetenschap van die rechtspersoon. Dit ligt in lijn met hetgeen ik uiteenzette onder 3.5.3 sub b-c hiervoor.

d. De behandeling van de vordering inzake de nabetalingen dividendbelasting wat betreft de ship management fees sluit aan bij ’s hofs oordeel in rov. 3.107-3.110 dat de vordering inzake de ship management fees is verjaard: eerstgenoemde vordering deelt in dit lot (rov. 3.133). Zie wederom onder 3.5.3 hiervoor.

b. Klachten

Daarmee beland ik bij de eerste klacht.

De klacht voert vooreerst aan dat het hof in rov. 3.106, 3.109, 3.115, 3.127 van het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door uit te gaan van de “regel” van het Treston/HDI-arrest van de Hoge Raad, waar het hof overweegt dat wetenschap van [verweerder] in de functie van (indirect) bestuurder (in beginsel) heeft te gelden als wetenschap van de vennootschap in kwestie, behoudens bijzondere omstandigheden. Die regel zou, gezien het opgemerkte in nr. 22 van de procesinleiding, niet van toepassing zijn als het gaat om een situatie waarbij de desbetreffende bestuurder een tegenstrijdig belang heeft, althans om zijn eigen interne bestuurdersaansprakelijkheid. Dit gaat niet op.

Laat ik beginnen met op te merken dat, naar het hof tot uitdrukking brengt in rov. 3.105, voor-voorlaatste zin (“Bij memorie van grieven heeft [Holding] ”, etc.), [Holding] in haar pleitnotities in hoger beroep de vraag of in het onderhavige geval kennis van [verweerder] kan worden toegerekend aan de desbetreffende rechtspersonen juist specifiek heeft geplaatst in de sleutel van genoemd Hoge Raad-arrest inclusief genoemde regel (waarop het hof zich inderdaad baseert in rov. 3.106 e.v.). Zie onder 3.5-3.5.4 hiervoor. Deze uitleg van de gedingstukken door het hof is in cassatie onbestreden en overigens niet onbegrijpelijk. Er bestaat aldus een scherp contrast tussen [Holding] stellingname ter zake in hoger beroep en in cassatie, waarover de klacht zwijgt.

Hoe dan ook: de klacht miskent hier dat de Hoge Raad in genoemd arrest met genoemde regel een maatstaf hanteert die weliswaar oog heeft voor de feiten en omstandigheden van het concrete geval, maar - mede gezien de formulering ervan - tegelijkertijd bedoeld is om in algemene zin gelding te hebben. Ook waar zich voordoet waarop de klacht doelt, dus waar het gaat om een situatie waarbij de desbetreffende bestuurder een tegenstrijdig belang heeft, althans om zijn eigen interne bestuurdersaansprakelijkheid. Dit te meer nu in genoemd Hoge Raad-arrest eveneens verjaringsproblematiek aan de orde was. De andersluidende opvatting die de klacht hier voorstaat, met inbegrip van de uiteenzetting in nr. 22 van de procesinleiding als zodanig, vindt derhalve geen steun in het recht.

Volledigheidshalve: de in nrs. 5-14 van de procesinleiding aangehaalde wetgeving, rechtspraak en literatuur, waarnaar wordt verwezen in noot 23 bij nr. 22 van de procesinleiding, maken het voorgaande dus niet anders. Ook uit deze bronnen, waarin niet wordt gerept over genoemde opvatting (laat staan in bevestigende zin) en die overigens goeddeels dateren van voor genoemd Hoge Raad-arrest, volgt niet dat genoemde opvatting wel steun vindt in het recht. Een basis voor genoemde opvatting lees ik evenmin in de dissertatie van Katan, waarnaar (te) beperkt verwezen wordt in noten 23-24 bij nrs. 22-23 van de procesinleiding. Ik licht nog toe wat zij daar ter zake wel heeft betoogd.

Dit komt in totaliteit bezien erop neer dat, wat Katan betreft en bij wege van uitzondering, in het geval van een ‘frauderende bestuurder’ in de relatie tussen de rechtspersoon en die bestuurder wetenschap van laatstgenoemde niet wordt toegerekend aan de rechtspersoon. Met een ‘frauderende bestuurder’ doelt zij op schadeveroorzakend gedrag van de bestuurder dat leidt tot een vordering van de rechtspersoon op de bestuurder en door de bestuurder verborgen is gehouden voor anderen binnen de rechtspersoon. Is geen sprake van zulk verborgen houden door die bestuurder, bijvoorbeeld omdat hij een en ander niet heeft achtergehouden voor een andere functionaris binnen de rechtspersoon (die weliswaar niet zelf bevoegd is namens de rechtspersoon maatregelen te nemen, zoals de verjaring te stuiten, maar) tot wiens takenpakket het mag worden gerekend deze opgedane kennis door te geven aan een ter zake tot ingrijpen bevoegde persoon binnen de rechtspersoon en aldus maatregelen te nemen naar aanleiding van deze opgedane kennis, dan is in haar benadering evenmin sprake van een ‘frauderende bestuurder’. En speelt daarin genoemde uitzondering dus niet.

Voor dit laatste, zo stel ik vast, is volgens Katan dus geen vereiste dat die andere functionaris deel uitmaakt van een orgaan van de rechtspersoon. Zo’n specifieke, harde eis hanteert zij daar - m.i. terecht - niet, haar benadering is opener. Noch dat genoemde informatie is terechtgekomen bij (de niet-geconflicteerde leden van) het beslissingsbevoegde orgaan van de rechtspersoon. Zo’n specifieke, harde eis hanteert zij daar - m.i. terecht - evenmin. Is daarmee van zulk verborgen houden door die bestuurder geen sprake, zo stel ik verder vast, dan is een logische consequentie daarvan dat die bestuurder evenmin langs die weg heeft voorkomen dat (die leden van) dat orgaan op de hoogte kon(den) geraken van dit een en ander, dat de rechtspersoon buiten die bestuurder om maatregelen kon treffen tegen hem vanwege dit een en ander.

De klacht voert verder nog aan dat althans het hof tot uitgangspunt had moeten nemen (i) dat “in een zodanige situatie” sprake is van een bijzondere omstandigheid die meebrengt - dus per definitie - dat een uitzondering moet worden gemaakt op het beginsel van toerekening van wetenschap van [verweerder] aan de vennootschap, zoals bedoeld door de Hoge Raad in het Treston/HDI-arrest in het kader van genoemde regel. Althans (ii) in elk geval zolang die kennis van het onbehoorlijk bestuur niet is terechtgekomen bij de niet-geconflicteerde leden van het beslissingsbevoegde orgaan. Dit gaat evenmin op.

Laat ik beginnen met op te merken dat naar ’s hofs oordeel in rov. 3.105-3.134 van het arrest, gegeven het processuele debat, de vraag of in dit geval grond bestaat voor zo’n uitzondering wegens bijzondere omstandigheden om iets anders draait dan specifiek sub (i) of (ii) als bedoeld onder 3.8 hiervoor. Te weten om de vraag of [verweerder] het handelen dat hem door [Holding] wordt verweten verborgen heeft gehouden voor anderen binnen de betrokken rechtspersoon, een kring die niet op voorhand beperkt is tot de niet-geconflicteerde leden van het beslissingsbevoegde orgaan als bedoeld in de klacht. Welke vraag het hof daar ontkennend beantwoordt, gelet op de vastgestelde betrokkenheid en wetenschap ter zake van (niet-statutaire) financieel directeur [betrokkene 5] . Zie onder 3.5-3.5.4 hiervoor. De klacht besteedt hieraan geen aandacht. Voor zover dit een en ander verderop in de procesinleiding al wordt bestreden, geldt dat [Holding] (ook) daarmee geen succes boekt. Zie in het bijzonder onder 3.12-3.14.1 hierna.

Hoe dan ook: de klacht miskent hier dat de opvatting die het huldigt inzake zo’n uitzondering - in genoemde situatie “moet”, althans “in elk geval”, etc.: zie onder 3.8 sub (i)-(ii) hiervoor - evenmin steun vindt in het recht, want te categorisch en smal is. Hier is van overeenkomstige toepassing hetgeen ik uiteenzette onder 3.7.3-3.7.5 hiervoor. Daarbij betrek ik tevens dat voor zo’n opvatting evenmin een basis te vinden valt in genoemd Hoge Raad-arrest, waarin hij generiek verwijst naar het “onder bijzondere omstandigheden” mogelijk zijn van een uitzondering. Een casuïstische benadering dus, met oog voor de gehele context van het voorliggende geval; geen reductionistische benadering, waarin de gegeven feiten en omstandigheden hooguit zeer beperkt kunnen meewegen als voorgestaan door de klacht. Zie onder 3.7.2 hiervoor. Waarbij nog te bedenken valt dat de daar door de Hoge Raad bereikte uitkomst, erop neerkomend dat het bestreden oordeel in hoger beroep “geen blijk [geeft] van een onjuiste rechtsopvatting”, juist is toegespitst op de specifieke verhoudingen en overige feiten en omstandigheden van dát geval als gegeven in cassatie. Daarmee is een te onderscheiden geval als het onderhavige nog niet bestreken.

Dan de tweede klacht.

De klacht voert vooreerst aan, onder verwijzing naar nrs. 22-23 van de procesinleiding, dat het hof in rov. 3.109 (en 3.110), 3.115 (en 3.116) en 3.127-3.128 van het arrest eveneens blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting “door te overwegen dat een werknemer (te weten [betrokkene 5] ) van de vennootschap wetenschap had en daaraan de conclusie te verbinden dat het onbehoorlijk handelen niet verborgen is gehouden voor de vennootschap”. Dit ziet op ’s hofs oordeel dat de wetenschap ter zake van [verweerder] als (indirect) bestuurder van de betrokken rechtspersoon in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als wetenschap van die rechtspersoon, een en ander als bedoeld onder 3.5.3 sub b en 3.5.4 sub c hiervoor.

In zoverre strandt de klacht in het voetspoor van de eerste klacht. Zie onder 3.4-3.8.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

De klacht voert verder nog aan, onder verwijzing naar nrs. 22-23 van de procesinleiding, dat het hof in rov. 3.109 (en 3.110), 3.115 (en 3.116) en 3.127-3.128 van het arrest eveneens blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting “door te overwegen dat kennis van de werknemer aan de vennootschap dient te worden toegerekend”. Dit ziet op ’s hofs oordeel dat ook de wetenschap ter zake van [betrokkene 5] als (niet-statutaire) financieel directeur van de betrokken rechtspersoon in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als wetenschap van die rechtspersoon, een en ander als bedoeld onder 3.5.3 sub c en 3.5.4 sub c hiervoor.

Ook in zoverre strandt de klacht. Voor zover de klacht beroep doet op nr. 23 van de procesinleiding voldoet deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Ik lees in dat nr. 23 niets wat ziet op genoemd oordeel van het hof ten aanzien van [betrokkene 5] . Het gaat in dat nr. 23 over het onder 3.10-3.10.1 hiervoor bedoelde, te onderscheiden oordeel van het hof ten aanzien van [verweerder] . Voor zover de klacht beroep doet op nr. 22 van de procesinleiding geldt dat de daarin vervatte uiteenzetting hoe dan ook niet maakt dat genoemd oordeel van het hof ten aanzien van [betrokkene 5] blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ter beantwoording van de vraag of wetenschap ter zake van [betrokkene 5] dient te worden toegerekend aan de betrokken rechtspersoon neemt het hof als vertrekpunt, in rov. 3.106, eerste zin, “dat kennis van een functionaris van een rechtspersoon in beginsel aan die rechtspersoon wordt toegerekend indien deze kennis naar verkeersopvattingen als kennis van de rechtspersoon heeft te gelden, wat afhangt van alle feiten en omstandigheden van het geval waaronder de positie van de betrokken functionaris.” Dit is terecht. Ook hier is van overeenkomstige toepassing hetgeen ik uiteenzette onder 3.7.3-3.7.5 hiervoor. Dit wordt niet anders door het Treston/HDI-arrest van de Hoge Raad, dat bovendien betrekking heeft op een andere casus. Zie ook onder 3.7.2 en 3.8.2 hiervoor. Anders dan de klacht kennelijk betoogt, geldt rechtens dus niet een harde correctie op genoemd vertrekpunt als bedoeld in dat nr. 22. Kortom, deze door de klacht voorgestane opvatting vindt evenmin steun in het recht. Daarmee is het pleit reeds beslecht.

Dan de derde klacht.

Voor zover deze voortbouwt op de eerste en tweede klacht, die falen, deelt de klacht in dit lot. Zie onder 3.4-3.11.1 hiervoor. Ook overigens loopt de klacht vast. Ik licht dit toe.

In rov. 3.109-3.110, 3.115-3.116 en 3.127-3.128 van het arrest gaat het hof alleen in rov. 3.127 in op de vraag met wie [betrokkene 5] zijn wetenschap ter zake heeft gedeeld. Dit betreft de vordering inzake de garantstellingsprovisies. In rov. 3.127, laatste zin wijst het hof erop dat [betrokkene 5] blijkens diens verklaring al ten tijde van de desbetreffende transacties en betalingen melding daarvan heeft gemaakt bij zijn superieuren bij Genchart en het bestuur van Greenpark. En daarbij heeft aangegeven dat hij de gang van zaken onzuiver vond. Voor zover de klacht veronderstelt dat het hof in rov. 3.109-3.110, 3.115-3.116 en 3.127-3.128 nog ruimer ingaat op de vraag met wie [betrokkene 5] zijn wetenschap ter zake heeft gedeeld, mist deze dus feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Voor zover de klacht wel feitelijke grondslag heeft, sneeft deze reeds omdat [verweerder] c.s., naar ’s hofs niet onbegrijpelijke (en ook in rov. 3.126 verdisconteerde) oordeel, wel degelijk datgene heeft gesteld wat het hof ook signaleert in rov. 3.127, laatste zin (“Uit deze verklaring volgt ook”, etc.). Daarmee is het einde oefening voor de klacht.

Bij het voorgaande verlies ik niet uit het oog wat het hof overweegt in rov. 3.112, derde zin betreffende de vordering inzake de ship management fees. Te weten dat, naar volgt uit productie 31 bij conclusie van eis in reconventie, [betrokkene 5] in de daar bedoelde periode [betrokkene 3] en de belastingadviseur van [Holding] ook over de desbetreffende betalingen heeft geïnformeerd. Daarop ziet de klacht evenwel niet. Bovendien geldt dat het hof dit laatste betrekt in het kader van [Holding] betoog, samengevat in rov. 3.111, dat [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op verjaring. Bij de behandeling van dit betoog in rov. 3.112 had het hof de ruimte, gezien ook [Holding] eigen stellingname, te wijzen op die productie 31 gelijk het doet in rov. 3.112, derde zin.

Dan de vierde klacht.

Daarover kom ik te spreken onder 3.13.6-3.13.8 hierna, tegen de achtergrond van hetgeen ik uiteenzet onder 3.13.2-3.13.5 hierna.

Naar blijkt uit ’s hofs beoordeling in rov. 3.105-3.134 van het arrest - zie in het bijzonder rov. 3.109-3.110, 3.115-3.116 en 3.127-3.128 - leidt het uit de algemene stellingen van [Holding] over verjaring af dat zij beoogt te stellen dat [verweerder] het handelen dat zij hem verwijt, verborgen heeft gehouden voor anderen binnen de betrokken rechtspersoon (dus [Holding] , Genchart, Greenpark), en daarmee voor de betrokken rechtspersoon. Welke “anderen” niet beperkt zijn tot de kring van [verweerder] ’ medebestuurders en -commissarissen van de betrokken rechtspersoon.

Het hof heeft daarmee in het bijzonder het oog op grief 19 van [Holding] in haar memorie van grieven. Daarin gaat zij in meer algemene bewoordingen eerst in “op het leerstuk van verjaring (alsmede de daarmee samenhangende toerekening van kennis)”, als opmaat naar grieven 20-24. En bepaald breder dan de klacht het doet voorkomen.

- Zo wijst [Holding] daar erop dat in de onderhavige zaak, in het kader van verjaring, mede de vraag speelt “of de kennis van [verweerder] [ [verweerder] , A-G], als voormalig bestuurder van [Holding] , kan worden toegerekend aan [Holding] . Of in vraagvorm: wanneer is [Holding] bekend geworden met zowel de schade als de aansprakelijke persoon, indien de bestuurder die over deze informatie beschikt ( [verweerder] ), deze verborgen hield voor anderen binnen [Holding] ?”

- Gevolgd door verwijzingen naar en citaten uit de dissertatie van Katan. Specifiek waar zij redeneert vanuit de opvatting, waarover ook onder 3.7.3-3.7.5 hiervoor, “dat de rechtspersoon pas geldt als ‘bekend met zowel de schade als aansprakelijke persoon’ wanneer een andere functionaris [dan genoemde persoon, zijnde de aangesproken bestuurder, A-G], die niet betrokken is geweest bij het schadeveroorzakende handelen [dus van genoemde bestuurder, A-G], daarmee bekend wordt.” Welke andere functionaris van de rechtspersoon in haar optiek dus geen deel hoeft uit te maken van een orgaan van de rechtspersoon.

- Waarbij [Holding] benadrukt dat Katan daar benadrukt “dat naar verkeersopvattingen de bestuurder jegens de rechtspersoon geen beroep toekomt op zijn eigen verzuim om naar aanleiding van zijn kennis over de fraude maatregelen te nemen. De realiteit is namelijk dat de rechtspersoon niet feitelijk in staat is een rechtsvordering tegen de bestuurder in te stellen zolang niemand anders binnen de rechtspersoon van het schadeveroorzakende handelen op de hoogte is.”

- En [Holding] ook opmerkt dat in de casus van het Huisman q.q./ […] -arrest van de Hoge Raad de aangesproken bestuurder “geen informatie verborgen [had] gehouden voor de rest van de organisatie. De Hoge Raad hoefde het verborgen houden van informatie dan ook niet in zijn oordeel te betrekken.”

Relevant hier is tevens de wijze waarop [verweerder] c.s. vervolgens, blijkens diens memorie van antwoord, dit door [Holding] in hoger beroep gepresenteerde standpunt in totaliteit heeft begrepen. En wel onmiskenbaar aldus dat, volgens [Holding] , [verweerder] de ter zake in het kader van verjaring relevantie informatie (omtrent de schade en de aansprakelijke persoon als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW) verborgen heeft gehouden voor anderen binnen [Holding] en de relevante werkmaatschappijen. Welke “anderen” niet beperkt zijn tot de kring van [verweerder] ’ medebestuurders en -commissarissen van de betrokken rechtspersoon. Genoemd standpunt van [Holding] is daar door [verweerder] c.s. gemotiveerd bestreden.

In de pleitnotities in hoger beroep zijdens [Holding] lees ik geen passage waarin zij uiteenzet dat [verweerder] c.s. aldus, in diens memorie van antwoord, genoemd standpunt van [Holding] verkeerd heeft begrepen. In die pleitnotities lees ik wel passages die aansluiten bij hetgeen ik uiteenzette onder 3.13.3 hiervoor.

- Bijvoorbeeld waar [Holding] aanvoert dat “ [verweerder] net als in de zaken rond de erfenisfraude ook in deze zaak [doet] alsof zijn Zussen - als zijn mede functionarissen binnen [Holding] - precies wisten wat hij allemaal deed. Hij doet het ook voorkomen alsof andere functionarissen binnen de [Groep] van de hoed en de rand van al die transacties wisten. Maar dat was ook hier niet zo. [verweerder] had uiteindelijk als enige een persoonlijk financieel belang bij deze transacties en dat hield hij verborgen. En ook in deze casus geldt dat [verweerder] de enige was die het volledige overzicht over al deze transacties had.”

- Waar zij benadrukt dat [Holding] in deze zaak uitvoerig heeft bepleit dat het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt (dat de wetenschap ter zake van [verweerder] te gelden heeft als wetenschap van de betrokken rechtspersoon) onjuist is, waarbij “ [Holding] zich volledig heeft geschaard achter de uitleg van dit leerstuk zoals door Katan in haar proefschrift bepleit.”

- En waar zij benadrukt, onder verwijzing naar de Ondernemingsrecht-annotatie van Tjittes onder het Treston/HDI-arrest van de Hoge Raad, dat “Tjittes concludeert dat in de gevallen waar een rechtspersoon wordt beheerst door de desbetreffende bestuurder(s) en de rechtspersoon aldus niet kan optreden tegen die bestuurder, toerekening van wetenschap aan de rechtspersoon dan onbillijk zou zijn. Precies zoals door [Holding] in deze zaak steeds bepleit.”

In het licht van 3.13.3-3.13.5 hiervoor, hetgeen de klacht buiten beschouwing laat, valt ’s hofs uitleg van de gedingstukken als bedoeld onder 3.13.2 hiervoor m.i. niet aan te merken als onbegrijpelijk. Evenmin indien daarbij wordt betrokken wat de klacht ter zake wel noemt aan stellingen van partijen (met vindplaatsverwijzingen). Dit sluit in dat het hof ervan uit kon gaan, gelijk het doet, dat in hoger beroep [Holding] níet “zeer nadrukkelijk haar stelling met betrekking tot het verborgen houden van het handelen [heeft] toegespitst op medebestuurders/commissarissen van de vennootschap” en [verweerder] c.s. de stellingname van [Holding] níet “ook zo” begrepen heeft.

Anders dan de klacht nog suggereert, zijn bij de onder 3.13.2 hiervoor bedoelde uitleg van de gedingstukken ’s hofs overwegingen in rov. 3.109, 3.115 en 3.128 niet innerlijk tegenstrijdig met rov. 3.105, tweede zin of met rov. 3.109, 3.115, 3.128. Rov. 3.105, tweede zin is onderdeel van ’s hofs korte samenvatting in rov. 3.105 van grief 19 van [Holding] , het hof brengt daar duidelijk nog niet tot uitdrukking wat naar zijn oordeel [Holding] beoogt te stellen over het door [verweerder] verborgen houden van het handelen dat zij hem verwijt. Deze samenvatting en uitleg kunnen prima naast elkaar staan. Genoemde uitleg en ’s hofs overwegingen in rov. 3.109, 3.115, 3.128 (dat [Holding] heeft beoogd te stellen dat [verweerder] zijn handelen verborgen heeft gehouden voor de betrokken rechtspersoon, dus [Holding] , Genchart, Greenpark) bijten elkaar evenmin. Met dit laatste bedoelt het hof immers duidelijk niet iets anders dan genoemde uitleg.

Kortom, ook deze klacht mislukt.

Ten slotte de vijfde klacht.

Deze loopt vast in het voetspoor van de vierde klacht, op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Zie onder 3.13-3.13.8 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1B (“de stelling van [Holding] over de inhoud van de achtergehouden kennis”)

Subonderdeel 1B (nrs. 30-32 van de procesinleiding) beslaat p. 14-17 van de procesinleiding. Ik ontwaar daarin twee klachten. Deze komen neer op het volgende.

De eerste klacht. Voor zover het hof bij de beoordeling van het verjaringsverweer van [verweerder] in rov. 3.109, 3.110, 3.113, 3.115, 3.125, 3.127 van het arrest tot uitgangspunt heeft genomen dat [Holding] slechts heeft gesteld dat [verweerder] de betalingen respectievelijk de transacties en betalingen verborgen heeft gehouden voor de vennootschap, is ’s hofs uitleg van de stellingen van [Holding] onbegrijpelijk in het licht van die stellingen en de reactie daarop van [verweerder] . En/of zijn ’s hofs overwegingen in rov. 3.109, 3.115, 3.128 innerlijk tegenstrijdig met rov. 3.105, tweede zin (“onbehoorlijk”, “informatie daarover”), rov. 3.107, twaalfde zin (“geen rechtsgeldige titel”) en met rov. 3.109, 3.115 en 3.128, waar het hof daar overweegt dat [Holding] heeft gesteld dat [verweerder] het handelen dat zij hem verwijt (te weten “geen rechtsgeldige titel”, respectievelijk het aangaan van verplichtingen “zonder zakelijke reden” respectievelijk “zonder noodzaak”) verborgen heeft gehouden. Bovendien heeft het hof dan de negatieve zijde van de devolutieve werking miskend, gezien bepaalde - onbestreden - overwegingen van de rechtbank in het vonnis.

De tweede klacht. Als een of verschillende van de voorgaande klachten in subonderdeel 1A en/of 1B slaagt/slagen, dan kunnen rov. 3.110-3.112, 3.116-3.118, 3.129-3.134 evenmin in stand blijven. Zij bouwen immers voort op ‘s hofs overwegingen waarop die klachten zien.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Te beginnen met de eerste klacht.

Deze loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

Uit rov. 3.109-3.310 blijkt dat het hof daar, wat betreft het handelen van [verweerder] dat hij volgens [Holding] verborgen heeft gehouden voor (anderen binnen) Genchart, steeds het oog heeft op het handelen van [verweerder] inzake de ship management fees dat [Holding] hem verwijt als uiteengezet in rov. 3.107. Dus inclusief het in rov. 3.107, twaalfde zin bedoelde ontbreken van een rechtsgeldige titel voor de betalingen (“lag geen rechtsgeldige titel ten grondslag”). De klacht veronderstelt hier ten onrechte het tegendeel.

Uit rov. 3.115-3.116 blijkt dat het hof daar, wat betreft het handelen van [verweerder] dat hij volgens [Holding] verborgen heeft gehouden voor (anderen binnen) [Holding] , steeds het oog heeft op het handelen van [verweerder] inzake de Spaanse villa dat [Holding] hem verwijt als uiteengezet in rov. 3.113. Dus inclusief het in rov. 3.113, voorlaatste zin bedoelde onzakelijke karakter van de desbetreffende transactie en betalingen (“zonder zakelijke reden”). De klacht veronderstelt ook hier ten onrechte het tegendeel.

Uit rov. 3.127-3.129 blijkt dat het hof daar, wat betreft het handelen van [verweerder] dat hij volgens [Holding] verborgen heeft gehouden voor (anderen binnen) Genchart, Greenpark en [Holding] , steeds het oog heeft op het handelen van [verweerder] inzake de garantstellingsprovisies dat [Holding] hem verwijt als uiteengezet in rov. 3.125. Dus inclusief het in rov. 3.125, tweede zin bedoelde ontbreken van een grond voor de onttrekkingen (“zonder grond”). De klacht veronderstelt ook hier ten onrechte het tegendeel.

Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht: de daarin bedoelde onbegrijpelijkheid, innerlijke tegenstrijdigheid en miskenning doen zich in werkelijkheid niet voor.

Ten slotte de tweede klacht.

Nu deze voortbouwt op de voorgaande klachten in het onderdeel, die falen, deelt de klacht in dit lot. Zie onder 3.4-3.15 en 3.17-3.18.5 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Hierop stuit het subonderdeel af.

Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.

Onderdeel 2 (Klachten inzake ship management fees en nabetalingen dividendbelasting ten aanzien van ship management fees)

Onderdeel 2 (nrs. 33-67 van de procesinleiding) bestaat uit een inleiding zonder klachten en subonderdelen 2A-2D (respectievelijk nrs. 33-36 en 37-67 van de procesinleiding).

Subonderdeel 2A

Subonderdeel 2A (nrs. 37-44 van de procesinleiding) beslaat p. 17-21 van de procesinleiding. Ik ontwaar daarin drie klachten. Deze komen neer op het volgende.

De eerste klacht. Als in rov. 3.109-3.110 van het arrest besloten ligt dat [betrokkene 5] geen ondergeschikte was ten opzichte van [verweerder] en/of anderszins in de positie verkeerde om rechtsmaatregelen te treffen namens de betrokken rechtspersoon (zoals het entameren van een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure), dan geven ’s hofs overwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dan heeft het hof in elk geval art. 2:240 BW miskend. Althans zijn ’s hofs overwegingen zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en heeft het hof in elk geval verzuimd bepaalde essentiële stellingen van [Holding] te bespreken. Als het hof die stellingen had betrokken bij zijn oordeel, dan had het niet, althans niet zonder nadere motivering, tot de slotsom kunnen komen dat “kennis van [betrokkene 5] heeft te gelden als kennis van Genchart”. [betrokkene 5] was immers vanwege zijn positie als werknemer van de vennootschap en ten opzichte van [verweerder] (nota bene de wederpartij van de vennootschap) niet in staat om maatregelen te treffen ter bescherming van de vennootschap.

De tweede klacht. Als in rov. 3.109-3.110 besloten ligt dat voor de toerekening van kennis van [betrokkene 5] niet relevant is of hij in de positie verkeerde om maatregelen te treffen om de vennootschap te beschermen, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting gezien nrs. 38-40 van de procesinleiding, althans zijn ’s hofs overwegingen zonder nadere toelichting eveneens onbegrijpelijk.

De derde klacht. Als een of verschillende van de voorgaande klachten in dit subonderdeel slaagt/slagen, dan kan ’s hofs overweging in rov. 3.109 dat de stelling over het verborgen houden zich niet verdraagt met de betrokkenheid en wetenschap van [betrokkene 5] evenmin in stand blijven. Die overweging wordt qua motivering immers gedragen door de overweging dat kennis van [betrokkene 5] aan Genchart dient te worden toegerekend. Als kennis van [betrokkene 5] niet dient te worden toegerekend aan Genchart valt niet, althans niet zonder nadere motivering, in te zien dat de betrokkenheid en kennis van [betrokkene 5] zich niet verdragen met de stelling “dat [verweerder] zijn onbehoorlijk bestuur voor de vennootschap (de medebestuurders en commissarissen) verborgen heeft gehouden”.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Te beginnen met de eerste klacht.

Deze loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, nu de klacht ten onrechte veronderstelt dat in rov. 3.109-3.110 besloten ligt dat [betrokkene 5] geen ondergeschikte was ten opzichte van [verweerder] en/of anderszins in de positie verkeerde om rechtsmaatregelen te treffen namens de rechtspersoon. Ik licht dit toe.

Het hof wijst in rov. 3.109, eerste alinea inzake de ship management fees op de betrokkenheid en wetenschap ter zake van [betrokkene 5] , die fungeerde als (niet-statutaire) financieel directeur van Genchart. Het hof overweegt in rov. 3.109, tweede alinea dat die aldus opgedane kennis van [betrokkene 5] in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als kennis van Genchart, gelet op [betrokkene 5] positie van financieel directeur van Genchart. Daarbij gaat het hof klaarblijkelijk ervan uit dat van [betrokkene 5] gezien die opgedane kennis, diens daadwerkelijke functie bij Genchart en diens daarmee verband houdende taak/verantwoordelijkheid, verwacht mocht worden dat hij de relevantie van die kennis inzag en deze doorgeleidde binnen de organisatie naar degene(n) die bevoegd was (waren) ter zake te handelen (zoals rechtsmaatregelen te nemen namens de rechtspersoon), waartoe afdoende mogelijkheid bestond. ’s Hofs oordeel in rov. 3.110 bouwt mede hierop voort.

Het hof oordeelt nergens in rov. 3.109-3.110 expliciet of impliciet dat [betrokkene 5] op enigerlei wijze in de positie verkeerde (bevoegd was) zelf ter zake rechtsmaatregelen te treffen namens de rechtspersoon. Een dergelijk oordeel is in ’s hofs redenering ook niet nodig. Enige miskenning van art. 2:240 BW door het hof doet zich dan evenmin voor, dit spreekt voor zich. Wel stelt het hof in rov. 3.109 voorop dat het hier gaat om [verweerder] in diens functie van “(indirect) bestuurder” van Genchart en om [betrokkene 5] in diens functie van “(niet-statutaire) financieel directeur” van die rechtspersoon. Waarmee het hof laat zien voor ogen te hebben dat [betrokkene 5] als financieel directeur binnen Genchart geen deel uitmaakte van het bestuur, maar functioneel daaronder ressorteerde, en aldus ondergeschikt was ten opzichte van [verweerder] in genoemde hoedanigheid. Wat evenwel niet afdoet aan die door [betrokkene 5] opgedane kennis, diens daadwerkelijke functie bij Genchart en diens daarmee verband houdende taak/verantwoordelijkheid, waarover nader onder 3.25.2 hiervoor.

Hierop loopt de klacht stuk. Overigens brengen ook bij een juiste lezing van het arrest de stellingen van [Holding] als genoemd in nr. 41 van de procesinleiding niet mee dat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, in rov. 3.109, tweede alinea tot de slotsom kon komen dat “de kennis van [betrokkene 5] heeft te gelden als kennis van Genchart”. Voor zover daarin al iets te lezen valt over de vraag of [betrokkene 5] een ondergeschikte was ten opzichte van [verweerder] en/of anderszins in de positie verkeerde om rechtsmaatregelen te treffen namens de betrokken rechtspersoon, staan die stellingen van [Holding] hoe dan ook niet in de weg aan wat het hof doet in rov. 3.109-3.110 als uiteengezet onder 3.25.1-3.25.3 hiervoor. Zie ook onder 3.7.4-3.7.5 en 3.11.1 hiervoor.

Dan de tweede klacht.

Voor zover deze voortbouwt op de eerste klacht, die faalt, deelt de klacht in dit lot. Zie onder 3.25-3.25.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Voor zover de klacht los daarvan veronderstelt dat in rov. 3.109-3.110 van het arrest besloten ligt dat voor de toerekening van kennis van [betrokkene 5] niet relevant is of hij in de positie verkeerde om “maatregelen te treffen om de vennootschap te beschermen”, mist deze feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

Onder 3.25.1-3.25.3 hiervoor zette ik uiteen wat het hof doet in rov. 3.109-3.110 wat betreft het aanmerken van de kennis van [betrokkene 5] als kennis van Genchart. Langs díe weg acht het hof daar voor de toerekening van die kennis van [betrokkene 5] aan Genchart dus wel degelijk relevant dat hij in de positie verkeerde om, naar aanleiding van de opgedane kennis, “maatregelen te treffen om de vennootschap te beschermen”. Zie ook onder 3.7.4-3.7.5 en 3.11.1 hiervoor.

Hierop loopt de klacht stuk. Overigens geeft hetgeen het hof aldus oordeelt in rov. 3.109-3.110 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie ook onder 3.7.4-3.7.5 en 3.11.1 hiervoor. En voldoet de verwijzing in de klacht naar het “zonder nadere toelichting eveneens onbegrijpelijk [zijn]” van ’s hofs overwegingen niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Ten slotte de derde klacht.

Nu deze voortbouwt op de voorgaande klachten in het subonderdeel, die falen, deelt de klacht in dit lot. Zie onder 3.25-3.26.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2B

Subonderdeel 2B (nrs. 45-58 van de procesinleiding) beslaat p. 21-25 van de procesinleiding. Ik ontwaar daarin zeven klachten. Deze komen neer op het volgende. Daarbij zij bedacht dat de eerste t/m derde klacht betrekking hebben op de betaling van USD 1.343.882,56 en USD 75.000 door Clipper Elite Carriers A/S (hierna: Clipper) aan Fox Worldwide Investments Ltd. (hierna: Fox). En dat de vierde t/m zevende klacht betrekking hebben op de betaling van USD 610.000 door Clipper aan Genchart.

De eerste klacht. Het hof heeft inzake de ship management fees in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van [verweerder] ’ verweer aangevuld als het tot uitgangspunt heeft genomen dat [betrokkene 5] wist van het foutieve karakter van de betalingen aan Fox. Te weten dat deze zonder rechtsgrond (rechtsgeldige titel) zijn verricht, oftewel dat Fox geen aanspraak daarop had. Want nergens heeft [verweerder] gesteld (laat staan gemotiveerd) dat [betrokkene 5] bekend was met dat foutieve karakter. Voor zover het hof uit [verweerder] ’ stellingen heeft afgeleid dat hij (gemotiveerd) heeft gesteld dat [betrokkene 5] op de hoogte was van dat foutieve karakter, is het in rov. 3.108-3.110 van het arrest uitgegaan van een onbegrijpelijke lezing van die stellingen. Althans had het hof conform art. 149 Rv moeten constateren dat [verweerder] niet aan de stelplicht heeft voldaan, doordat [Holding] de kale stelling dat [betrokkene 5] “de afspraken kende”, gemotiveerd heeft betwist. Als het hof uit productie 31 bij conclusie van eis in reconventie heeft afgeleid dat [betrokkene 5] op de hoogte was van dat foutieve karakter is het buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, want [verweerder] heeft niet met een beroep op deze productie gesteld dat [betrokkene 5] daarvan op de hoogte was. Dan is bovendien die overweging onbegrijpelijk, gezien de inhoud van die productie.

De tweede klacht. ’s Hofs overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk, indien het hof in rov. 3.109-3.110 tot uitgangspunt heeft genomen: dat kennis van de betalingen van Clipper aan Fox voldoende is voor het laten aanvangen van de verjaringstermijn van art. 3:310 BW. Althans dat niet nodig is dat [betrokkene 5] kennis en inzicht had in het foutieve karakter van de betalingen. Althans dat [betrokkene 5] met de schade en de aansprakelijke persoon bekend had kunnen of moeten zijn.

De derde klacht. [Holding] voert de voorgaande klachten in het subonderdeel ook aan tegen ’s hofs overweging in rov. 3.109, eerste alinea dat de betrokkenheid en kennis van [betrokkene 5] zich niet verdragen met de stelling dat [verweerder] zijn onbehoorlijk handelen voor Genchart verborgen heeft gehouden. In dit kader verwijst [Holding] ook naar “de klacht uit onderdeel 1B”. Het hof heeft of kon niet (juist en/of begrijpelijk) vaststellen dat [betrokkene 5] (via [verweerder] ) het foutieve karakter van de betalingen kende, waardoor de slotsom dat de stelling van [Holding] over het verborgen houden zich niet verdraagt met de betrokkenheid en kennis van [betrokkene 5] , niet in stand kan blijven.

De vierde klacht. Uit het partijdebat over [betrokkene 5] kennis in het kader van de betaling van USD 610.000 blijkt dat het hof in rov. 3.109, eerste alinea buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, door uit productie 176 bij conclusie van dupliek in reconventie af te leiden dat [betrokkene 5] op de hoogte was van de constructie waarmee dit bedrag ten goede kwam aan Fox. Namelijk door overdracht van een (andere) vordering en bijbetaling van het verschil. Die constructie heeft [verweerder] niet gesteld; hij heeft slechts verwezen naar die productie met de opmerking dat [betrokkene 5] wist “van de achtergronden” van de betalingen aan Fox. [verweerder] heeft niet gesteld wat de “achtergronden” dan inhouden; het hof destilleert die achtergrond zelfstandig, en dus in strijd met art. 24 Rv, uit de productie.

De vijfde klacht. ’s Hofs overweging getuigt ook van een onjuiste opvatting als het de constructie al rechtstreeks mocht afleiden uit productie 94 bij conclusie van repliek in reconventie en in rov. 3.109-3.110 tot uitgangspunt heeft genomen: dat kennis van de constructie (te weten “door overdracht van een (andere) vordering en bijbetaling van het verschil”) voldoende is voor het laten aanvangen van de verjaringstermijn van art. 3:310 BW. Althans dat niet nodig is dat [betrokkene 5] kennis en inzicht had in het foutieve karakter van die constructie. Althans dat [betrokkene 5] met de schade en de aansprakelijke persoon bekend had kunnen of moeten zijn.

De zesde klacht. Als het hof in rov. 3.109-3.110 weliswaar tot uitgangspunt heeft genomen dat de verjaringstermijn pas begint te lopen als [betrokkene 5] kennis en inzicht had in het foutief handelen van [verweerder] , kunnen deze overwegingen evenmin in stand blijven. “ [Holding] verwijst en herhaalt haar klachten uit randnummer 45.”

De zevende klacht. [Holding] voert de vierde t/m zesde klacht in het subonderdeel ook aan tegen ’s hofs overweging in rov. 3.109, eerste alinea dat de betrokkenheid en kennis van [betrokkene 5] zich niet verdragen met de stelling dat [verweerder] zijn onbehoorlijk handelen voor Genchart verborgen heeft gehouden. In dit kader verwijst [Holding] ook naar “de klacht uit onderdeel 1B”. Het hof heeft of kon niet (juist en/of begrijpelijk) vaststellen dat [betrokkene 5] (via [verweerder] ) het foutieve karakter van de betalingen kende, waardoor de slotsom dat de stelling van [Holding] over het verborgen houden zich niet verdraagt met de betrokkenheid en kennis van [betrokkene 5] , niet in stand kan blijven.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Te beginnen met de eerste klacht.

Onder 3.32.1-3.32.2 hierna vang ik aan met een weergave van het processuele debat, voor zover relevant. Onder 3.33-3.33.3 hierna keer ik terug naar de klacht.

Voor de eerste aanleg wijs ik op het volgende.

a. [verweerder] c.s. heeft in diens conclusie van antwoord in reconventie van 13 januari 2016 gereageerd op de vordering van [Holding] inzake de ship management fees, zoals vervat in haar conclusie van eis in reconventie van 8 juli 2015. [verweerder] c.s. heeft daarbij, na een samenvatting van [Holding] stellingen ter zake, vooropgesteld dat de verjaring van die vordering in maart 2011 is voltooid (ruim voordat Genchart deze aan [Holding] cedeerde op 6 juli 2015). Daarbij heeft [verweerder] c.s. gewezen op betrokkenheid en kennis ter zake van [betrokkene 5] , “de financiële directeur”.

b. [Holding] heeft daarop in haar conclusie van repliek in reconventie van 3 mei 2017 opgemerkt dat [verweerder] c.s. in diens verjaringsberoep ten onrechte grote waarde heeft toegekend aan de rol die [betrokkene 5] ten tijde van [verweerder] ’ bestuurderschap bij Genchart vervulde, nu [betrokkene 5] volgens [Holding] niet destijds al bekend was met “het onzuivere karakter” van de in rov. 3.107 bedoelde betalingen aan Fox. [verweerder] c.s. probeerde daarmee ten onrechte achteraf bepaalde kennis in de schoenen van [betrokkene 5] te schuiven, aldus [Holding] .

c. [verweerder] c.s. heeft daarop in diens conclusie van dupliek in reconventie van 9 augustus 2017 opgemerkt, onder verwijzing naar een bepaalde e-mailwisseling en in het bijzonder productie 176 bij die conclusie, dat anders dan [Holding] beweert “in par. 226 CvRIR” [betrokkene 5] toen (in maart 2006) wel al op de hoogte was van genoemde betalingen aan Fox en de achtergronden daarvan. Op onder meer [betrokkene 5] en genoemde productie wees [verweerder] c.s. daarvoor in die conclusie ook reeds ten aanzien van de ship management fees.

d. [Holding] heeft daarop in haar akte van 4 oktober 2017 opgemerkt dat, nog afgezien van het feit dat de kennis van [betrokkene 5] als direct ondergeschikte van [verweerder] voor de beoordeling van deze casus niet relevant is, genoemde productie 176 zijdens [verweerder] c.s. volstrekt geen bewijs geeft van het feit dat [verweerder] Fox ten koste van Genchart (en [Holding] ) heeft bevoordeeld. En dat ook uit producties 91-93 zijdens [Holding] blijkt dat [betrokkene 5] geen idee had hoe de vork in de steel zat. Kortom, van enige kennis bij [betrokkene 5] omtrent “de betalingen aan Fox en de achtergronden daarvan” was dan ook geen sprake.

e. [verweerder] c.s. heeft daarop bij pleidooi in eerste aanleg van 14 mei 2018 weer vooropgesteld dat [Holding] vordering inzake de ship management fees is verjaard in maart 2011, dit onder verwijzing naar/met een beroep op het betoog in diens conclusie van dupliek in reconventie van 9 augustus 2017 als bedoeld sub c hiervoor. Op onder meer betrokkenheid en kennis van [betrokkene 5] (“de facto financieel directeur”) wees [verweerder] c.s. ook daarvoor en daarna, in die pleitnotities.

f. [Holding] heeft bij dit pleidooi in eerste aanleg geen aandacht besteed aan het aan de betrokkenheid/kennis van [betrokkene 5] gerelateerde verjaringsberoep van [verweerder] c.s. als bedoeld sub a, c en e hiervoor. Iets anders lees ik niet in het proces-verbaal van 4 pagina’s dat door de rechtbank is opgemaakt van genoemd pleidooi; [betrokkene 5] komt daarin niet voor.

Voor het hoger beroep wijs ik op het volgende.

a. [Holding] heeft in haar memorie van grieven van 5 november 2019 evenmin aandacht besteed aan het aan de betrokkenheid/kennis van [betrokkene 5] gerelateerde verjaringsberoep van [verweerder] c.s. als bedoeld onder 3.32.1 sub a, c en e-f hiervoor. Afgezien van een generieke “Zie ook”-verwijzing naar vindplaatsen in haar gedingstukken in eerste aanleg.

b. [verweerder] c.s. heeft in diens memorie van antwoord van 28 januari 2020 kenbaar mede voortgebouwd op genoemd verjaringsberoep. Hetgeen los staat van het in die memorie tot slot door [verweerder] c.s. aangevoerde wat betreft de vordering inzake de ship management fees, te weten dat die vordering inhoudelijk ongegrond is.

c. [Holding] heeft ook bij pleidooi in hoger beroep van 24 januari 2022 geen aandacht besteed aan het verjaringsberoep van [verweerder] c.s. als bedoeld onder 3.32.1 sub a, c en e-f en dit 3.32.2 sub a-b hiervoor. Afgezien van de algemene opmerking dat het niet zo is, zoals [verweerder] c.s. het doet voorkomen, dat andere functionarissen binnen de [Groep] (naast [kind 1] en [kind 2] ) wisten van de hoed en de rand van de betrokken transacties; waaronder dus die inzake de ship management fees. Iets anders lees ik niet in het proces-verbaal van 14 pagina’s dat door het hof is opgemaakt van genoemd pleidooi; [betrokkene 5] komt daarin niet voor.

d. Tot slot nog dit. [Holding] heeft in die memorie van grieven een bewijsaanbod gedaan en, wat betreft personen die als getuigen kunnen worden gehoord, namen genoemd. [betrokkene 5] staat daar niet bij. [verweerder] c.s. heeft in die memorie van antwoord een bewijsaanbod gedaan en namen genoemd van personen die als getuigen kunnen worden gehoord. Onder wie [betrokkene 5] .

Ik keer terug naar de klacht. Deze ketst integraal af op hetgeen ik uiteenzette onder 3.32-3.32.2 hiervoor. Ik licht dit toe.

Gezien dit een en ander valt m.i. niet vol te houden dat het hof in rov. 3.108-3.110 van het arrest uitgaat van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken door aan te nemen, wat het doet, dat [verweerder] c.s. in het kader van diens te onderscheiden verjaringsberoep afdoende gemotiveerd heeft gesteld dat [betrokkene 5] in maart 2006 bekend was met, wat de klacht noemt, “het foutieve karakter” van die betalingen aan Fox (in rov. 3.107 geduid als “geen rechtsgeldige titel”). Overigens ligt het in de rede dat [verweerder] c.s. dit ook beoogde, nu de slagingskans van dat - door hem telkens zo vooropgestelde - verjaringsberoep vanzelfsprekend toeneemt naarmate het datgene bestrijkt waarop [Holding] haar vordering inzake de ship management fees baseerde. Bij deze stand van zaken valt evenmin vol te houden dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerder] c.s. heeft aangevuld, zoals bedoeld in de klacht.

Voor zover de klacht aanvoert dat het hof conform art. 149 Rv had moeten constateren dat [verweerder] c.s. niet aan de stelplicht heeft voldaan doordat “ [Holding] de kale stelling dat [betrokkene 5] “de afspraken kende”, gemotiveerd heeft betwist”, boekt deze evenmin succes. Daarbij betrek ik dat de klacht met die “stelling” slechts doelt op “voetnoot 36 in de conclusie van antwoord in reconventie van 13 januari 2016”. Daarbij betrek ik verder het door [verweerder] c.s. aangevoerde als bedoeld onder 3.32.1 sub a, c en e en 3.32.2 sub b hiervoor. Alsook dat [Holding] na haar akte van 4 oktober 2017 geen aandacht meer heeft besteed aan dat aan de betrokkenheid/kennis van [betrokkene 5] gerelateerde verjaringsberoep van [verweerder] c.s. Zie onder 3.32.1 sub f en 3.32.2 sub a en c-d hiervoor. En dat wat [Holding] opmerkte in die akte als bedoeld onder 3.32.1 sub d hiervoor geen recht doet aan de inhoud van de stukken waarop zij die stellingname baseerde.

Hetgeen de klacht tot slot nog aanvoert over productie 31 bij conclusie van eis in reconventie baat [Holding] evenmin. De klacht mist daar feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, want veronderstelt ten onrechte - zie ook rov. 3.109, tweede alinea, laatste zin - dat het hof enkel uit die productie 31 “heeft afgeleid dat [betrokkene 5] van het foutieve karakter van de betalingen op de hoogte was”. Overigens heeft [verweerder] c.s. die productie ook betrokken in genoemd verjaringsberoep.

Dan de tweede klacht.

Deze loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

Het hof neemt in rov. 3.109-3.110 niet tot uitgangspunt - noch met betrekking tot [verweerder] , noch met betrekking tot [betrokkene 5] - dat enkele kennis van de betalingen van Clipper aan Fox al voldoende is voor het laten aanvangen van de verjaringstermijn van art. 3:310 BW. Hetzelfde geldt trouwens voor enkele kennis van de in rov. 3.109, eerste alinea bedoelde constructie waarmee het door Clipper aan Genchart betaalde bedrag (USD 610.000) ten goede kwam aan Fox. Het hof trekt de lijnen bepaald ruimer, mede gezien rov. 3.109, eerste alinea, voor-voorlaatste zin (“De stelling van [Holding] dat [verweerder] ”, etc.) en laatste alinea, laatste zin (“ [Holding] heeft in het licht van genoemde documenten en stellingen”, etc.). Waarop rov. 3.110 mede voortbouwt. Zie ook onder 3.33.1-3.33.3 hiervoor.

Het hof neemt in rov. 3.109-3.110 evenmin tot uitgangspunt dat niet nodig is dat [betrokkene 5] kennis/inzicht had in het foutieve karakter van genoemde betalingen. Hetzelfde geldt trouwens voor genoemde constructie. Uit rov. 3.109 in verbinding met rov. 3.110 blijkt immers dat het hof de in rov. 3.109 bedoelde kennis van [betrokkene 5] (die in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als kennis van Genchart) beschouwt als zelfstandig dragende grond voor de in rov. 3.110 bereikte uitkomst. Dus dat Genchart in maart 2006 “op de hoogte was” van de feiten die de grondslag vormen van het aan [verweerder] verweten onbehoorlijk bestuur en de gestelde schade (waarover ook rov. 3.107). Waaronder het foutieve karakter van genoemde betalingen. Zie ook onder 3.33.1-3.33.3 hiervoor.

Naar reeds volgt uit 3.34.2-3.34.3 hiervoor neemt het hof in rov. 3.109-3.110 evenmin tot uitgangspunt dat [betrokkene 5] met de schade en de aansprakelijke persoon bekend had kunnen of moeten zijn. Het hof gaat uit van [betrokkene 5] daadwerkelijke bekendheid (subjectieve wetenschap) ter zake.

Volledigheidshalve wijs ik nog op de behandeling van subonderdeel 1B, waaronder 3.18-3.18.2 hiervoor.

Dan de derde klacht.

Vooropgesteld: de klacht bestrijdt ’s hofs overweging in rov. 3.109, eerste alinea, voor-voorlaatste zin van het arrest (“De stelling van [Holding] dat [verweerder] ”, etc.), die de klacht anders verwoordt dan in het arrest staat.

Nu de klacht in wezen opnieuw de voorgaande klachten in het subonderdeel en “de klacht uit onderdeel 1B” in stelling brengt, die falen, deelt de klacht in dit lot. Zie onder 3.17-3.20 en 3.30-3.34.5 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Dan de vierde klacht.

Anders dan deze veronderstelt, leidt het hof in rov. 3.109 van het arrest niet enkel uit productie 176 bij conclusie van dupliek in reconventie af dat [betrokkene 5] op de hoogte was van de constructie waarmee dat bedrag van USD 610.000 ten goede kwam aan Fox, namelijk door overdracht van een (andere) vordering en bijbetaling van het verschil. Het hof betrekt daarbij immers ook - zie rov. 3.109, eerste alinea - de te onderscheiden productie 94 bij conclusie van repliek in reconventie.

Bovendien treedt het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd door dit mede af te leiden uit die productie 176. [verweerder] c.s. heeft immers, blijkens de gedingstukken, wel degelijk gewezen op die constructie mede met een beroep op die productie (naast bijvoorbeeld die productie 94). Het hof destilleert dit dus niet zelfstandig - in strijd met art. 24 Rv - uit die productie(s). Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht.

Dan de vijfde klacht.

Deze strandt in het voetspoor van de tweede en vierde klacht. Zie onder 3.34-3.34.5 en 3.36-3.36.2 hiervoor. Ik licht dit toe.

Het hof leidt “de constructie” niet rechtstreeks af uit productie 94 bij conclusie van repliek in reconventie. Dit volgt al uit 3.36.1-3.36.2 hiervoor en behoeft geen verdere toelichting.

Het hof neemt in rov. 3.109-3.110 van het arrest niet tot uitgangspunt dat kennis van de constructie (door overdracht van een (andere) vordering en bijbetaling van het verschil) reeds voldoende is voor het laten aanvangen van de verjaringstermijn van art. 3:310 BW. Dit volgt al uit 3.34.1-3.34.2 hiervoor en behoeft geen verdere toelichting.

Het hof neemt in rov. 3.109-3.110 evenmin tot uitgangspunt dat niet nodig is dat [betrokkene 5] kennis/inzicht had in het foutieve karakter van genoemde constructie. Dit volgt al uit 3.34.1 en 3.34.3 hiervoor en behoeft geen verdere toelichting.

Naar reeds volgt uit 3.37.3-3.37.4 hiervoor neemt het hof in rov. 3.109-3.110 evenmin tot uitgangspunt dat [betrokkene 5] met de schade en de aansprakelijke persoon bekend had kunnen of moeten zijn. Het hof gaat uit van [betrokkene 5] daadwerkelijke bekendheid (subjectieve wetenschap) ter zake. Zie ook onder 3.34.4 hiervoor.

Tot slot: ook hier geldt wat ik schreef onder 3.34.5 hiervoor.

Dan de zesde klacht.

Nu deze kennelijk voortbouwt op de voorgaande klachten in het subonderdeel, die falen, deelt de klacht in dit lot. Zie onder 3.30-3.37.6 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Ten slotte de zevende klacht.

Deze strandt in het voetspoor van de derde klacht. Zie onder 3.35-3.35.2 hiervoor. Ik licht dit toe.

De vooropstelling onder 3.35.1 hiervoor geldt ook hier.

Nu de klacht in wezen opnieuw de vierde t/m zesde klacht in het subonderdeel en “de klacht uit onderdeel 1B” in stelling brengt, die falen, deelt de klacht in dit lot. Zie onder 3.17-3.20, 3.30 en 3.36-3.38.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2C

Subonderdeel 2C (nrs. 59-65 van de procesinleiding) beslaat p. 25-27 van de procesinleiding. Ik ontwaar daarin vier klachten. Deze komen neer op het volgende.

De eerste klacht. Als een of verschillende van de klachten in onderdeel 1, subonderdeel 2A en/of subonderdeel 2B slaagt/slagen, dan kan rov. 3.112 van het arrest evenmin in stand blijven. Rov. 3.112 bouwt immers voort op rov. 3.109-3.110.

De tweede klacht. Voor zover het hof uit productie 31 bij conclusie van eis in reconventie heeft afgeleid dat Genchart op basis van de e-mail van [betrokkene 5] aan [betrokkene 3] en de belastingadviseur van [Holding] van 29 december 2010 daadwerkelijk bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon in de zin van art. 3:310 lid 1 BW, kan die overweging op verschillende gronden - want rechtens onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd, zoals nader uitgewerkt in de klacht - niet in stand blijven.

De derde klacht. Ook is onjuist dan wel onbegrijpelijk dat het hof kennis van de belastingadviseur van [Holding] heeft toegerekend aan Genchart. In 2010, toen Genchart haar art. 2:9 BW-vordering nog niet had gecedeerd aan [Holding] , ging het nog om de vraag of Genchart “in staat was een vordering tegen [verweerder] in te stellen”. Voor zover het hof in rov. 3.112 heeft beoordeeld of [Holding] in 2010 in staat was een vordering tegen [verweerder] in te stellen, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over art. 3:310 BW, althans is ’s hofs overweging zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Art. 3:310 BW verlangt bekendheid met de schade van de benadeelde en de aansprakelijke persoon. Niet ter discussie staat dat Genchart de benadeelde is in de zin van art. 3:310 BW (zie rov. 3.107).

De vierde klacht. Voor zover in rov. 3.112 besloten ligt dat kennis van de belastingadviseur van [Holding] aan Genchart dient te worden toegerekend, geeft die overweging eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting over toerekening van kennis van ‘functionarissen’. Het hof heeft dan miskend dat de belastingadviseur van [Holding] geen ‘functionaris’ van Genchart is, laat staan dat deze belastingadviseur de bevoegdheid, de taak en/of de mogelijkheid had om namens Genchart maatregelen te treffen jegens [verweerder] ; althans is ’s hofs overweging zonder nadere toelichting onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Ook is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door kennis van de belastingadviseur van [Holding] toe te rekenen aan Genchart, nu [verweerder] die stelling niet heeft ingenomen.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Te beginnen met de eerste klacht.

Nu deze voortbouwt op de klachten in onderdeel 1 en subonderdelen 2A-2B, die falen, deelt de klacht in dit lot. Zie onder 3.4-3.15, 3.17-3.20, 3.24-3.28 en 3.30-3.40 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Dan de tweede klacht.

Deze loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

Voor zover de klacht veronderstelt dat het hof in rov. 3.109 (en 3.110) uit productie 31 bij conclusie van eis in reconventie afleidt dat Genchart op basis van de e-mail van 29 december 2010 daadwerkelijk bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon in de zin van art. 3:310 lid 1 BW, ziet de klacht eraan voorbij dat het hof die productie daar slechts betrekt vanwege de daarin vervatte e-mails tussen [verweerder] , [betrokkene 5] en Clipper van 1 t/m 9 maart 2006. Waaruit volgt, aldus het hof, dat [betrokkene 5] op de hoogte was van de betaling van de bedragen van USD 1.343.882,56 en USD 75.000 door Clipper aan Fox.

Voor zover de klacht veronderstelt dat het hof in rov. 3.112 uit die productie 31 afleidt dat Genchart op basis van de e-mail van 29 december 2010 daadwerkelijk bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon in de zin van art. 3:310 lid 1 BW, ziet de klacht eraan voorbij dat het hof al in rov. 3.110 oordeelt over die subjectieve wetenschap van Genchart en deze aanneemt per maart 2006, in het kader van de beoordeling van het verjaringsberoep van [verweerder] c.s. als bedoeld in rov. 3.108. En dat het hof in rov. 3.112 genoemde e-mail als vervat in die productie betrekt voor iets anders dan toerekening van kennis aan Genchart, in het kader van de te onderscheiden beoordeling van [Holding] betoog als bedoeld in rov. 3.111.

Dan de derde klacht.

Ook deze loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

Noch in rov. 3.109 (en 3.110) noch in rov. 3.112 rekent het hof aan Genchart kennis toe van [Holding] belastingadviseur, die eerst wordt genoemd in rov. 3.112. Ook niet via de e-mail van [betrokkene 5] aan [betrokkene 3] en de belastingadviseur van [Holding] van 29 december 2010, zoals vervat in productie 31 bij conclusie van eis in reconventie en bedoeld in rov. 3.112, derde zin (“ [betrokkene 5] heeft [betrokkene 3] en de belastingadviseur”, etc.). Zie tevens de behandeling van de tweede klacht, onder 3.44-3.44.3 hiervoor.

Evenmin beoordeelt het hof in rov. 3.112, tegen de achtergrond van rov. 3.111, of [Holding] in 2010 in staat was een vordering tegen [verweerder] in te stellen. Zoiets staat daar niet en ligt daarin evenmin besloten, gezien ook rov. 3.107-3.110 (waaronder rov. 3.107, laatste zin) en rov. 3.112, eerste twee zinnen. Het hof heeft in rov. 3.112 scherp voor ogen dat bezien naar 2010, toen Genchart de onderhavige vordering nog lang niet had gecedeerd aan [Holding] (dat gebeurde eerst op 6 juli 2015), de vraag omtrent het in staat zijn een vordering tegen [verweerder] in te stellen betrekking heeft op Genchart.

Volledigheidshalve: naar blijkt uit rov. 3.109-3.110 betrekt het hof, in lijn met rov. 3.107-3.108, de in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon bij Genchart, niet bij [Holding] .

Ten slotte de vierde klacht.

Ook deze loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

De klacht veronderstelt ten onrechte dat in rov. 3.112 besloten ligt dat kennis van de belastingadviseur van [Holding] aan Genchart dient te worden toegerekend. Dit volgt al uit 3.44-3.45.4 hiervoor en behoeft geen verdere toelichting.

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2D

Subonderdeel 2D (nrs. 66-67 van de procesinleiding) beslaat p. 27-28 van de procesinleiding. En bevat een klacht. Deze komt neer op het volgende.

Als een of verschillende van de klachten in onderdeel 2 slaagt/slagen, dan kan rov. 3.133 van het arrest evenmin in stand blijven wat betreft de afwijzing van de vordering tot vergoeding van schade wegens nabetaling dividendbelasting inzake de ship management fees. Die afwijzing in rov. 3.133 bouwt immers voort op rov. 3.109-3.110.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

De (enige) klacht bouwt voort op de klachten in subonderdelen 2A-2C, die falen, in welk lot de klacht deelt. Zie onder 3.24-3.28, 3.30-3.40 en 3.42-3.47 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.

Onderdeel 3 (Klachten inzake Spaanse villa)

Onderdeel 3 (nrs. 68-83 van de procesinleiding) bestaat uit een inleiding zonder klachten en subonderdelen 3A-3C (respectievelijk nrs. 68-71 en 72-83 van de procesinleiding).

Subonderdeel 3A

Subonderdeel 3A (nrs. 72-75 van de procesinleiding) beslaat p. 29-30 van de procesinleiding. Ik ontwaar daarin drie klachten. Deze komen neer op het volgende.

De eerste klacht. Als in rov. 3.115-3.116 van het arrest besloten ligt dat [betrokkene 5] geen ondergeschikte was ten opzichte van [verweerder] en/of anderszins in de positie verkeerde om rechtsmaatregelen te treffen namens de betrokken rechtspersoon (zoals het entameren van een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure), dan geven ’s hofs overwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dan heeft het hof in elk geval art. 2:240 BW miskend. Althans zijn ’s hofs overwegingen zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en heeft het hof in elk geval verzuimd bepaalde essentiële stellingen van [Holding] te bespreken. Als het hof die stellingen had betrokken bij zijn oordeel, dan had het niet, althans niet zonder nadere motivering, tot de slotsom kunnen komen dat “kennis van [betrokkene 5] heeft te gelden als kennis van [Holding] ”. [betrokkene 5] was immers vanwege zijn positie als werknemer van de vennootschap en ten opzichte van [verweerder] (nota bene de wederpartij van de vennootschap) niet in staat om maatregelen te treffen ter bescherming van de vennootschap.

De tweede klacht. Als in rov. 3.115-3.116 besloten ligt dat voor de toerekening van kennis van [betrokkene 5] niet relevant is of hij in de positie verkeerde om maatregelen te treffen om de vennootschap te beschermen, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting gezien nrs. 38-40 van de procesinleiding, althans zijn ’s hofs overwegingen zonder nadere toelichting eveneens onbegrijpelijk.

De derde klacht. Als een of verschillende van de voorgaande klachten in dit subonderdeel slaagt/slagen, dan kan ’s hofs overweging in rov. 3.115 dat de stelling over het verborgen houden zich niet verdraagt met de betrokkenheid en wetenschap van [betrokkene 5] evenmin in stand blijven. Die overweging wordt qua motivering immers gedragen door de overweging dat kennis van [betrokkene 5] aan [Holding] dient te worden toegerekend. Als kennis van [betrokkene 5] niet dient te worden toegerekend aan [Holding] valt niet, althans niet zonder nadere motivering, in te zien dat de betrokkenheid en kennis van [betrokkene 5] zich niet verdragen met de stelling “dat [verweerder] zijn onbehoorlijk bestuur voor de vennootschap (de medebestuurders en commissarissen) verborgen heeft gehouden”.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het subonderdeel is in wezen een reprise van subonderdeel 2A, toegepast op rov. 3.115-3.116 van het arrest. Het subonderdeel deelt in het lot van subonderdeel 2A, dat faalt. Zie onder 3.24-3.28 hiervoor, hetgeen hier overeenkomstige toepassing vindt. Ik zou het hierbij kunnen laten. Volledigheidshalve werk ik een en ander uit onder 3.55-3.57.1 hierna.

Te beginnen met de eerste klacht.

Deze loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, nu de klacht ten onrechte veronderstelt dat in rov. 3.115-3.116 besloten ligt dat [betrokkene 5] geen ondergeschikte was ten opzichte van [verweerder] en/of anderszins in de positie verkeerde om rechtsmaatregelen te treffen namens de rechtspersoon. Ik licht dit toe.

Het hof wijst in rov. 3.115, eerste alinea inzake de Spaanse villa op de betrokkenheid en wetenschap ter zake van [betrokkene 5] , (niet-statutaire) financieel directeur van [Holding] . Het hof overweegt in rov. 3.115, tweede alinea dat die aldus opgedane kennis van [betrokkene 5] in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als kennis van [Holding] , gelet op [betrokkene 5] positie van financieel directeur van [Holding] . Daarbij gaat het hof klaarblijkelijk ervan uit dat van [betrokkene 5] gezien die opgedane kennis, diens daadwerkelijke functie bij [Holding] en diens daarmee verband houdende taak/verantwoordelijkheid, verwacht mocht worden dat hij de relevantie van die kennis inzag en deze doorgeleidde binnen de organisatie naar degene(n) die bevoegd was (waren) ter zake te handelen (zoals rechtsmaatregelen te nemen namens de rechtspersoon), waartoe afdoende mogelijkheid bestond. ’s Hofs oordeel in rov. 3.116 bouwt mede hierop voort.

Het hof oordeelt nergens in rov. 3.115-3.116 expliciet of impliciet dat [betrokkene 5] op enigerlei wijze in de positie verkeerde (bevoegd was) om zelf ter zake rechtsmaatregelen te treffen namens de rechtspersoon. Een dergelijk oordeel is in ’s hofs redenering ook niet nodig. Enige miskenning van art. 2:240 BW door het hof doet zich dan evenmin voor, dit spreekt voor zich. Wel stelt het hof in rov. 3.115 voorop dat het hier gaat om [verweerder] in diens functie van “(indirect) bestuurder” van [Holding] en om [betrokkene 5] in diens functie van “(niet-statutaire) financieel directeur” van die rechtspersoon. Waarmee het hof laat zien voor ogen te hebben dat [betrokkene 5] als financieel directeur binnen [Holding] geen deel uitmaakte van het bestuur, maar functioneel daaronder ressorteerde, en aldus ondergeschikt was ten opzichte van [verweerder] in genoemde hoedanigheid. Wat evenwel niet afdoet aan die door [betrokkene 5] opgedane kennis, diens daadwerkelijke functie bij [Holding] en diens daarmee verband houdende taak/verantwoordelijkheid, waarover nader onder 3.55.2 hiervoor.

Hierop loopt de klacht stuk. Overigens brengen ook bij een juiste lezing van het arrest de stellingen van [Holding] als genoemd in nr. 72 van de procesinleiding niet mee dat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, in rov. 3.115, tweede alinea tot de slotsom kon komen dat “de kennis van [betrokkene 5] heeft te gelden als kennis van [Holding] ”. Voor zover daarin al iets te lezen valt over de vraag of [betrokkene 5] een ondergeschikte was ten opzichte van [verweerder] en/of anderszins in de positie verkeerde om rechtsmaatregelen te treffen namens de betrokken rechtspersoon, staan die stellingen van [Holding] hoe dan ook niet in de weg aan wat het hof doet in rov. 3.115-3.116 als uiteengezet onder 3.55.1-3.55.3 hiervoor. Zie ook onder 3.7.4-3.7.5 en 3.11.1 hiervoor.

Dan de tweede klacht.

Voor zover deze voortbouwt op de eerste klacht, die faalt, deelt de klacht in dit lot. Zie onder 3.55-3.55.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Voor zover de klacht los daarvan veronderstelt dat in rov. 3.115-3.116 van het arrest besloten ligt dat voor de toerekening van kennis van [betrokkene 5] niet relevant is of hij in de positie verkeerde om “maatregelen te treffen om de vennootschap te beschermen”, mist deze feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

Onder 3.55.1-3.55.3 hiervoor zette ik uiteen wat het hof doet in rov. 3.115-3.116 wat betreft het aanmerken van de kennis van [betrokkene 5] als kennis van [Holding] . Langs díe weg acht het hof daar voor de toerekening van die kennis van [betrokkene 5] aan [Holding] dus wel degelijk relevant dat hij in de positie verkeerde om, naar aanleiding van de opgedane kennis, “maatregelen te treffen om de vennootschap te beschermen”. Zie ook onder 3.7.4-3.7.5 en 3.11.1 hiervoor.

Hierop loopt de klacht stuk. Overigens geeft hetgeen het hof aldus oordeelt in rov. 3.115-3.116 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie ook onder 3.7.4-3.7.5 en 3.11.1 hiervoor. En voldoet de verwijzing in de klacht naar het “zonder nadere toelichting eveneens onbegrijpelijk [zijn]” van ’s hofs overwegingen niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Ten slotte de derde klacht.

Nu deze voortbouwt op de voorgaande klachten in het subonderdeel, die falen, deelt de klacht in dit lot. Zie onder 3.53-3.56.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 3B

Subonderdeel 3B (nrs. 76-82 van de procesinleiding) beslaat p. 30-32 van de procesinleiding. Ik ontwaar daarin vier klachten. Deze komen neer op het volgende.

De eerste klacht. Het hof is buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, indien het in rov. 3.115 van het arrest (aan de hand van producties 40-41 bij conclusie van eis in reconventie) heeft bedoeld te overwegen dat [betrokkene 5] (in 2008) wist van het onbehoorlijke karakter van de transacties en betalingen. Te weten dat een zakelijke reden daarvoor ontbreekt, oftewel dat deze een onzakelijk karakter hadden. Want [verweerder] heeft niet gesteld dat [betrokkene 5] in 2008 wetenschap had van het onzakelijke karakter van de transacties en de betalingen; [verweerder] heeft slechts gesteld dat [betrokkene 5] wist van de gevolgen van de transacties die, volgens [verweerder] , een legitiem karakter hebben. Het hof kon dus onmogelijk begrijpelijk uit de stellingen van [verweerder] afleiden dat hij heeft aangevoerd dat [betrokkene 5] kennis had van het onzakelijke karakter van de transactie en de betalingen, laat staan dat [verweerder] ter motivering van zijn standpunt heeft verwezen naar producties 40-41 bij conclusie van eis in reconventie. Althans had het hof conform art. 149 Rv moeten constateren dat [verweerder] niet aan de stelplicht heeft voldaan, doordat [Holding] de kale stelling dat [betrokkene 5] “van de hoed en de rand [wist]” gemotiveerd heeft betwist. ’s Hofs overweging is dan bovendien innerlijk tegenstrijdig met rov. 3.114, waar het hof wel correct weergeeft welke stelling [verweerder] heeft ingenomen over de kennis van [betrokkene 5] : [betrokkene 5] was bekend met de transactie en betalingen: niet meer en niet minder.

De tweede klacht. ’s Hofs overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk, indien het hof in rov. 3.115-3.116 tot uitgangspunt heeft genomen: dat kennis van de transactie en betalingen voldoende is voor het laten aanvangen van de verjaringstermijn van art. 3:310 BW. Althans dat niet nodig is dat [betrokkene 5] kennis en inzicht had in het foutieve karakter van de betalingen. Althans dat [betrokkene 5] met de schade en de aansprakelijke persoon bekend had kunnen of moeten zijn. Door aan de wetenschap van [betrokkene 5] over de transactie en betalingen de conclusie te verbinden dat [Holding] op of omstreeks 28 januari 2008 op de hoogte was van de feiten die de grondslag vormen van het aan [verweerder] verweten onbehoorlijk bestuur en de gestelde schade, heeft het hof ofwel miskend dat art. 3:310 BW bij een vordering op de voet van art. 2:9 BW kennis en inzicht verlangt in het onbehoorlijke karakter van het bestuur (hier dus van de transactie en betalingen), althans is ’s hofs overweging zonder nadere overweging onbegrijpelijk.

De derde klacht. Het hof heeft art. 149 Rv en/of art. 150 Rv onjuist toegepast, indien aan ’s hofs oordeel impliciet ten grondslag ligt dat [Holding] had moeten stellen (en bewijzen) dat [betrokkene 5] niet op de hoogte was van het onbehoorlijke karakter van de transactie en betalingen en dat [Holding] onvoldoende heeft gesteld, waardoor tot uitgangspunt moet worden genomen dat [betrokkene 5] wist van het onbehoorlijke karakter van de transactie en betalingen.

De vierde klacht. [Holding] voert de in subonderdeel 3A en hiervoor in subonderdeel 3B geformuleerde klachten ook aan tegen ‘s hofs overweging in rov. 3.115, eerste alinea dat de betrokkenheid en kennis van [betrokkene 5] zich niet verdragen met de stelling dat [verweerder] zijn onbehoorlijk handelen voor [Holding] verborgen heeft gehouden. In dit kader verwijst [Holding] ook naar “de klacht uit onderdeel 1B”. Het hof heeft of kon niet (juist en/of begrijpelijk) vaststellen dat [betrokkene 5] (via [verweerder] ) het foutieve karakter van de betalingen kende, waardoor de slotsom dat de stelling van [Holding] over het verborgen houden zich niet verdraagt met de betrokkenheid en kennis van [betrokkene 5] , niet in stand kan blijven.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Te beginnen met de eerste klacht.

Onder 3.62.1-3.62.2 hierna vang ik aan met een weergave van het processuele debat, voor zover relevant. Onder 3.63-3.63.3 hierna keer ik terug naar de klacht.

Voor de eerste aanleg wijs ik op het volgende.

a. [verweerder] c.s. heeft in diens conclusie van antwoord in reconventie van 13 januari 2016 gereageerd op de vordering van [Holding] inzake de Spaanse villa, zoals vervat in haar conclusie van eis in reconventie van 8 juli 2015. [verweerder] c.s. heeft daarbij, na een samenvatting van [Holding] stellingen ter zake, mede vooropgesteld dat de verjaring van die vordering per 28 januari 2013 is voltooid (ruim voordat de onderhavige rechtsvorderingen zijn ingesteld). Daarbij heeft [verweerder] c.s. gewezen op betrokkenheid en kennis ter zake van [betrokkene 5] , “de financieel directeur van [Holding] ”.

b. [Holding] heeft daarop in haar conclusie van repliek in reconventie van 3 mei 2017 kort bestreden dat genoemde vordering aldus is verjaard. Met als afrondende opmerking: “Ook hier geldt dat de bekendheid van ondergeschikte [betrokkene 5] met de handelwijze van zijn baas geen argument voor het verjaringsverweer kan vormen.” Waarbij “Ook hier geldt” klaarblijkelijk voortbouwt op eerdere verwijzingen van [Holding] in die conclusie naar [betrokkene 5] als “werknemer van [Holding] ” (dus van [Holding] ), als “ondergeschikte van [verweerder] ” (dus van [verweerder] ).

c. [verweerder] c.s. heeft daarop in diens conclusie van dupliek in reconventie van 9 augustus 2017 vooreerst in herinnering gebracht, onder verwijzing naar de sub a hiervoor bedoelde conclusie van antwoord in reconventie, dat volgens hem genoemde vordering is verjaard per 28 januari 2013. Gevolgd door een daarvan te onderscheiden inhoudelijke weerspreking door [verweerder] c.s. van genoemde vordering.

d. [Holding] heeft daarop in haar akte van 4 oktober 2017 enkel gereageerd op de sub c hiervoor bedoelde inhoudelijke weerspreking door [verweerder] c.s.

e. [verweerder] c.s. heeft daarop bij pleidooi in eerste aanleg van 14 mei 2018 weer vooropgesteld, klaarblijkelijk mede voortbouwend op diens aan de betrokkenheid/kennis van [betrokkene 5] gerelateerde verjaringsberoep als bedoeld sub a en in zoverre ook sub c hiervoor, dat [Holding] vordering inzake de Spaanse villa is verjaard per 28 januari 2013. Op onder meer betrokkenheid en kennis van [betrokkene 5] (“de facto financieel directeur”) wees [verweerder] c.s. ook daarvoor, in die pleitnotities.

f. [Holding] heeft ook bij dit pleidooi in eerste aanleg geen aandacht besteed aan genoemd verjaringsberoep van [verweerder] c.s. Iets anders lees ik niet in het proces-verbaal van 4 pagina’s dat door de rechtbank is opgemaakt van genoemd pleidooi; [betrokkene 5] komt daarin niet voor.

Voor het hoger beroep wijs ik op het volgende.

a. [Holding] heeft in haar memorie van grieven van 5 november 2019 evenmin aandacht besteed aan het aan de betrokkenheid/kennis van [betrokkene 5] gerelateerde verjaringsberoep van [verweerder] c.s. als bedoeld onder 3.62.1 sub a, c en e-f hiervoor. Afgezien van een generieke “Zie ook”-verwijzing naar vindplaatsen in haar gedingstukken in eerste aanleg.

b. [verweerder] c.s. heeft in diens memorie van antwoord van 28 januari 2020 kenbaar mede voortgebouwd op genoemd verjaringsberoep. Daarbij onder meer uiteenzettend dat de vordering van [Holding] inzake de Spaanse villa is verjaard eind januari 2013, nu eind januari 2008 “financieel directeur” [betrokkene 5] betrokken was bij en wist van “de transactie en de gevolgen ervan” (hij was bekend “met alle aspecten van de transactie”). En onder meer verwijzend naar “Hoofdstuk 8 CvAiR en 22 AUPiC/CvDiR”, waar [verweerder] c.s. ook aandacht heeft besteed aan producties 40-41 bij conclusie van eis in reconventie (waarop [Holding] zich mede baseerde in het kader van genoemde vordering). Dit een en ander staat los van het in die memorie tot slot door [verweerder] c.s. aangevoerde wat betreft genoemde vordering, te weten dat deze inhoudelijk ongegrond is.

c. [Holding] heeft ook bij pleidooi in hoger beroep van 24 januari 2022 geen aandacht besteed aan het aan de betrokkenheid/kennis van [betrokkene 5] gerelateerde verjaringsberoep van [verweerder] c.s. als bedoeld onder 3.62.1 sub a, c en e-f en dit 3.62.2 sub a-b hiervoor. Afgezien van de algemene opmerking dat het niet zo is, zoals [verweerder] c.s. het doet voorkomen, dat andere functionarissen binnen de [Groep] (naast [kind 1] en [kind 2] ) wisten van de hoed en de rand van de betrokken transacties; waaronder dus die inzake de Spaanse villa. Iets anders lees ik niet in het proces-verbaal van 14 pagina’s dat door het hof is opgemaakt van genoemd pleidooi; [betrokkene 5] komt daarin niet voor.

d. Tot slot nog dit. [Holding] heeft in die memorie van grieven een bewijsaanbod gedaan en, wat betreft personen die als getuigen kunnen worden gehoord, namen genoemd. [betrokkene 5] staat daar niet bij. [verweerder] c.s. heeft in die memorie van antwoord een bewijsaanbod gedaan en namen genoemd van personen die als getuigen kunnen worden gehoord. Onder wie [betrokkene 5] .

Ik keer terug naar de klacht. Deze ketst integraal af op hetgeen ik uiteenzette onder 3.62-3.62.2 hiervoor. Ik licht dit toe.

Gezien dit een en ander valt m.i. niet vol te houden dat het hof in rov. 3.115-3.116 van het arrest uitgaat van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken door aan te nemen, wat het doet, dat [verweerder] c.s. in het kader van diens te onderscheiden verjaringsberoep afdoende gemotiveerd heeft gesteld dat [betrokkene 5] op of omstreeks 28 januari 2008 bekend was met, wat de klacht noemt, “het onzakelijke karakter” van de transactie en betalingen inzake de Spaanse villa (in rov. 3.113 geduid als “zonder zakelijke reden”). Overigens ligt het in de rede dat [verweerder] c.s. dit ook beoogde, nu de slagingskans van dat - door hem telkens zo vooropgestelde - verjaringsberoep vanzelfsprekend toeneemt naarmate het datgene bestrijkt waarop [Holding] haar vordering inzake de Spaanse villa baseerde. Bij deze stand van zaken valt evenmin vol te houden dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, zoals bedoeld in de klacht. Noch dat het hof “onmogelijk begrijpelijk” uit de stellingen van [verweerder] c.s. kon afleiden dat hij ter zake ook heeft verwezen naar producties 40-41 bij conclusie van eis in reconventie.

Voor zover de klacht aanvoert dat het hof conform art. 149 Rv had moeten constateren dat [verweerder] c.s. niet aan de stelplicht heeft voldaan doordat “ [Holding] de kale stelling dat [betrokkene 5] “van de hoed en de rand [wist]”, gemotiveerd heeft betwist”, boekt deze evenmin succes. Daarbij betrek ik dat de klacht met die “stelling” slechts doelt op een opmerking van [Holding] in een als “Terzijde” bedoelde passage in haar pleitnotities van 14 mei 2018. Waarbij zij enkel veronderstelt dat [verweerder] c.s. met bepaalde in aanloop naar die zitting overgelegde producties (226-228), die zien op stukken uit februari, juli en augustus 2009, heeft “willen aantonen dat [betrokkene 5] en [betrokkene 3] (ingekopieerd als advocaat) van de rand en de hoed wisten over alle Norak-entiteiten.” Om dát vervolgens te weerspreken. Dat deze producties en die stelling helemaal geen betrekking hebben op het onderhavige verjaringsberoep van [verweerder] c.s. blijkt, naast genoemde passage, ook en reeds uit de akte waarbij die producties door hem zijn overgelegd.

De klacht biedt [Holding] evenmin soelaas voor zover deze tot slot aanvoert dat ’s hofs overweging dan bovendien innerlijk tegenstrijdig is met rov. 3.114. Uit rov. 3.115-3.116 blijkt dat het hof daar met de kennis van [betrokkene 5] die in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als kennis van [Holding] , en die een zelfstandige grond vormt voor honorering van het in rov. 3.114 bedoelde verjaringsberoep van [verweerder] c.s., het oog heeft op de feiten die door [Holding] ten grondslag zijn gelegd aan het aan [verweerder] verweten onbehoorlijk bestuur en de gestelde schade als uiteengezet in rov. 3.113. Dus inclusief het in rov. 3.113, voorlaatste zin bedoelde onzakelijke karakter van de desbetreffende transactie en betalingen (“zonder zakelijke reden”). Hetzelfde geldt trouwens voor de kennis van [verweerder] die het hof in rov. 3.115-3.116 toerekenbaar aan [Holding] acht. Gelet daarop doet de in de klacht veronderstelde innerlijke tegenstrijdigheid zich in werkelijkheid niet voor. Zie overigens ook de behandeling van de eerste klacht in subonderdeel 1B, waaronder 3.18.3 hiervoor.

Dan de tweede klacht.

Deze loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

Het hof neemt in rov. 3.115-3.116 niet tot uitgangspunt - noch wat betreft [verweerder] , noch wat betreft [betrokkene 5] - dat enkele kennis van de desbetreffende transactie en betalingen al voldoende is voor het laten aanvangen van de verjaringstermijn van art. 3:310 BW. Het hof trekt daar de lijnen bepaald ruimer, zoals reeds volgt uit 3.63.1-3.63.3 hiervoor.

Het hof neemt in rov. 3.115-3.116 evenmin tot uitgangspunt dat niet nodig is dat [betrokkene 5] kennis/inzicht had in het foutieve karakter van de betalingen. Uit rov. 3.115 in verbinding met rov. 3.116 blijkt immers dat het hof de in rov. 3.115 bedoelde kennis van [betrokkene 5] (die in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als kennis van [Holding] ) beschouwt als zelfstandig dragende grond voor de in rov. 3.116 bereikte uitkomst. Dus dat [Holding] op of omstreeks 28 januari 2008 “op de hoogte was” van de feiten die de grondslag vormen van het aan [verweerder] verweten onbehoorlijk bestuur en de gestelde schade (waarover ook rov. 3.113). Waaronder het foutieve karakter van genoemde betalingen. Zie ook onder 3.63.1-3.63.3 hiervoor.

Naar reeds volgt uit 3.64.2-3.64.3 hiervoor neemt het hof in rov. 3.115-3.116 evenmin tot uitgangspunt dat [betrokkene 5] met de schade en de aansprakelijke persoon bekend had kunnen of moeten zijn. Het hof gaat uit van [betrokkene 5] daadwerkelijke bekendheid (subjectieve wetenschap) ter zake.

Met 3.61-3.64.4 hiervoor ontvalt ook de bodem aan de rest van de klacht. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Volledigheidshalve wijs ik nog op de behandeling van subonderdeel 1B, waaronder 3.18 en 3.18.3 hiervoor.

Dan de derde klacht.

Ook deze loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

’s Hofs oordeel in rov. 3.115-3.116 komt ter zake erop neer dat, in het licht van de in rov. 3.115, tweede alinea bedoelde documenten en stellingen van [verweerder] c.s., [Holding] onvoldoende heeft betwist dat [betrokkene 5] “op de hoogte was” van de feiten die de grondslag vormen van het aan [verweerder] verweten onbehoorlijk bestuur en de gestelde schade, dus inclusief het in rov. 3.113, voorlaatste zin bedoelde onzakelijke karakter van de desbetreffende transactie en betalingen (“zonder zakelijke reden”). Wat ook betekent dat naar ’s hofs oordeel [verweerder] c.s., in het kader van diens verjaringsberoep in dit verband (waarover ook rov. 3.114), aan zijn stelplicht heeft voldaan. Zie ook onder 3.63.3 en 3.64.3 hiervoor.

Daarmee doet het (impliciete) oordeel van het hof inzake de verdeling van stelplicht/bewijslast waarvan de klacht uitgaat zich in werkelijkheid dus niet voor in rov. 3.115-3.116. En geeft het hof, onderkennende dat het hier gaat om een bevrijdend verweer zijdens [verweerder] c.s., dus geen blijk van een onjuiste toepassing van art. 149 Rv en/of art. 150 Rv als bedoeld in de klacht.

Ten slotte de vierde klacht.

Vooropgesteld: de klacht bestrijdt ’s hofs overweging in rov. 3.115, eerste alinea, voor-voorlaatste zin van het arrest (“Gelet op het voorgaande overweegt het hof”, etc.), die de klacht anders verwoordt dan in het arrest staat.

Nu de klacht in wezen opnieuw de voorgaande klachten in het subonderdeel en “de klacht uit onderdeel 1B” in stelling brengt, die falen, deelt de klacht in dit lot. Zie onder 3.17-3.20 en 3.60-3.65.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 3C

Subonderdeel 3C (nr. 83 van de procesinleiding) staat op p. 32 van de procesinleiding. En bevat een klacht. Deze komt neer op het volgende.

Als een of verschillende van de klachten in onderdeel 1, subonderdeel 3A en/of subonderdeel 3B slaagt/slagen, dan kan rov. 3.118 van het arrest evenmin in stand blijven. Rov. 3.118 bouwt immers voort op rov. 3.115-3.116.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

De (enige) klacht bouwt voort op de klachten in onderdeel 1 en subonderdelen 3A-3B, die falen, in welk lot de klacht deelt. Zie onder 3.4-3.15, 3.17-3.20, 3.53-3.58 en 3.60-3.67 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.

Onderdeel 4 (Klachten inzake garantstellingsprovisies)

Onderdeel 4 (nrs. 84-93 van de procesinleiding) beslaat p. 33-35 van de procesinleiding. Ik ontwaar daarin zes klachten, waarvan de laatste te vinden is onder het opschrift “Voortbouwklachten”. Deze komen neer op het volgende.

De eerste klacht. Het hof heeft in rov. 3.125 van het arrest de stelling van [Holding] onjuist weergegeven, waar het heeft overwogen dat “ [Holding] [verder stelt] dat een medecommissaris van [verweerder] bij Genchart via een vennootschap van hem, zonder noodzaak een contragarantie heeft gesteld, in verband waarmee Genchart op 6 januari 2000 NLG 1.300.000,- heeft betaald.” Anders dan het hof daar heeft overwogen, is de betaling niet verricht door Genchart, maar door Greenpark. Voor zover het hof in rov. 3.125 heeft bedoeld te overwegen dat de betaling van NLG 1.300.000 op 6 januari 2000 is verricht door Genchart, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Althans is die overweging onbegrijpelijk in het licht van de stelling van [Holding] en meer specifiek productie 65 bij haar akte van 12 januari 2016 waarnaar zij heeft verwezen.

De tweede klacht. Het hof heeft in rov. 3.127 overwogen dat [Holding] niet heeft betwist dat [betrokkene 5] “destijds” (in 1999 en 2000) ook al fungeerde als (niet-statutaire) financieel directeur van Greenpark, Genchart en [Holding] . Dit laatste - inzake [Holding] - heeft [verweerder] evenwel helemaal niet gesteld. [betrokkene 5] is, zoals ook blijkt uit nr. 1 van de verklaring van [betrokkene 5] (productie 58 bij akte zijdens [Holding] van 12 januari 2016), pas sinds 2007 in dienst bij [Holding] ; daarvoor was hij in dienst van Genchart en Multiveer. Voor zover het hof in rov. 3.127 tot uitgangspunt heeft genomen dat [betrokkene 5] in 1999 respectievelijk 2000 niet-statutaire financieel directeur was van [Holding] , is het hof dus buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Althans heeft het hof een onjuiste rechtsopvatting gehanteerd met betrekking tot art. 149 Rv dan wel de waarheidsplicht. Althans is die overweging in het licht van de stellingen van partijen onbegrijpelijk.

De derde klacht. “Gelet op het voorgaande” kon het hof dan ook niet in het slot van rov. 3.128 tot het oordeel komen dat “gelet op de positie van financieel directeur van [betrokkene 5] bij (...) en [Holding] , ook de kennis van [betrokkene 5] heeft te gelden als kennis van deze vennootschappen.”

De vierde klacht. Het hof kon “gelet op het voorgaande” in rov. 3.128 evenmin tot de slotsom komen dat de stelling van [Holding] dat [verweerder] “deze transacties en betalingen verborgen heeft gehouden voor anderen binnen Genchart, Greenpark en [Holding] zich niet verdraagt met de kennis van het bestuur van Genchart en Greenpark, en de betrokkenheid en kennis van [betrokkene 5] .”

De vijfde klacht. Voor zover in rov. 3.128 besloten ligt dat kennis van het bestuur van Genchart en Greenpark en/of de kennis van [betrokkene 5] dient te worden toegerekend aan [Holding], geeft die uitleg blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de overweging onbegrijpelijk. De overweging is onjuist, omdat [verweerder] niet heeft gesteld dat kennis van het bestuur van Genchart en Greenpark (via [betrokkene 5] ) dient te worden toegerekend aan [Holding] en het hof dus buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van [verweerder] heeft gehanteerd. Bovendien had het hof dan moeten onderzoeken of de feiten en omstandigheden meebrengen dat kennis van de dochtervennootschap aan de moeder kan worden toegerekend, waarbij terughoudendheid is geboden, en uit rov. 3.128 niet blijkt welke feiten en omstandigheden voor het hof doorslaggevend waren, mede in het licht van die terughoudendheid. Zonder nadere motivering is ’s hofs oordeel in elk geval onbegrijpelijk.

De zesde klacht. Als een klacht uit onderdeel 4 slaagt, dan kunnen rov. 3.129-3.130 evenmin in stand blijven. Anders dan het hof in rov. 3.129 heeft overwogen, volgt “uit het voorgaande” namelijk niet dat [Holding] in de periode oktober 1999-augustus 2000 op de hoogte was van de feiten die de grondslag vormen van het aan [verweerder] verweten handelen en de gestelde schade, waardoor de vordering van [Holding] is verjaard, al dan niet met een beroep op de verlengingsgrond van art. 3:321 lid 1, aanhef en sub d BW.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Te beginnen met de eerste klacht.

Deze ziet vooreerst eraan voorbij dat de rechtbank in rov. 4.56 van het vonnis onder meer heeft vastgesteld:

“Verder stelt [Holding] dat een medecommissaris van [verweerder] bij Genchart via een vennootschap van hem, zonder noodzaak een contragarantie heeft gesteld, in verband waarmee Genchart op 6 januari 2000 NLG 1.300.000,00 heeft betaald.”

[cursivering toegevoegd, A-G]

En verder dat, naar ’s hofs niet onbegrijpelijk oordeel, ook [Holding] in hoger beroep daartegen geen grief heeft gericht. Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de klacht.

Dan de tweede klacht.

Deze ziet vooreerst eraan voorbij dat, naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel, [verweerder] c.s. wel degelijk tevens heeft gesteld dat [betrokkene 5] destijds (in 1999-2000) ook al als (niet-statutaire) financieel directeur van [Holding] betrokken was:

“Geïntimeerden hebben aangetoond dat Genchart (want daar gaat het om) bekend was - net als [Holding] zelf, overigens - met de betreffende transacties en de gevolgen toen zij verricht werden in 1999 (en een betaling die volgde in augustus 2000). Ten tijde van het verrichten van die transacties had Genchart een eigen bestuur en eigen RvC. De transacties zijn ook niet aangegaan door [verweerder] als bestuurder (of zoals [Holding] betoogt feitelijke beleidsbepaler) van Genchart, maar door Genchart’s toenmalige bestuurder, [betrokkene 6] . Ook [betrokkene 5] was toen al als financieel directeur van [Holding] betrokken en fungeerde ook als zodanig bij Genchart. [betrokkene 5] heeft de betalingen gecontroleerd en uitgevoerd. Dat [betrokkene 5] destijds al met een en ander bekend was, heeft hij ook zelf verklaard. Ook het bestuur dat [betrokkene 6] opvolgde, was bekend met de transacties omdat het die had onderzocht, zoals bleek uit een brief van augustus 2000. De Zussen waren vanzelfsprekend als bestuurders en commissarissen van [Holding] ook op de hoogte.”

[cursivering toegevoegd, zonder verwijzingen in het origineel, A-G]

En verder dat [Holding] het tegendeel niet heeft gesteld, laat staan onder verwijzing naar de in de klacht bedoelde verklaring van [betrokkene 5] (productie 58 bij akte zijdens [Holding] van 12 januari 2016). Daarbij betrek ik dat uit “de zinssnede die daarop volgt én de verwijzing in de voetnoot (341)” als bedoeld in noot 91 bij de klacht zonder méér nog niet “blijkt” dat genoemde stelling van [verweerder] c.s. “een verschrijving is”, anders dan de klacht nog poneert in die noot. Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de klacht.

Dan de derde klacht.

Nu deze voortbouwt op de voorgaande klachten in het onderdeel, die falen, deelt de klacht in dit lot. Zie onder 3.73-3.74.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Dan de vierde klacht.

Nu deze voortbouwt op de voorgaande klachten in het onderdeel, die falen, deelt de klacht in dit lot. Zie onder 3.73-3.75.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Dan de vijfde klacht.

Deze loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

Gezien ook rov. 3.127 lijdt het geen twijfel dat het hof in rov. 3.128 wat betreft kennis van [Holding] niet uitgaat van toerekening van kennis van het bestuur van Genchart en Greenpark (via [betrokkene 5] ) aan [Holding] , oftewel van kennis van de dochtervennootschap aan de moeder. Maar van toerekening van kennis van [betrokkene 5] , als (niet-statutaire) financieel directeur van [Holding], aan [Holding] .

En ten slotte de zesde klacht.

Nu deze voortbouwt op de voorgaande klachten in het onderdeel, die falen, deelt de klacht in dit lot. Zie onder 3.73-3.77.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel 5 (Voortbouwklacht)

Onderdeel 5 (nr. 94 van de procesinleiding) staat op p. 35 van de procesinleiding. En bevat een klacht. Deze komt neer op het volgende.

Als een of verschillende van de klachten in onderdeel 1-4 slaagt/slagen, dan kunnen rov. 3.134, 3.142-3.146 en 4.5-4.10 van het arrest evenmin in stand blijven vanwege hun voortbouwkarakter.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

De (enige) klacht bouwt voort op de klachten in onderdeel 1-4, die falen, in welk lot de klacht deelt. Zie onder 3.4-3.15, 3.17-3.20. 3.24-3.28, 3.30-3.40, 3.42-3.47, 3.49-3.49.1, 3.53-3.58, 3.60-3.67, 3.69-3.69.1 en 3.72-3.78.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Slotsom

Het cassatieberoep van [Holding] is derhalve vergeefs voorgesteld.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.