ECLI:NL:PHR:2023:550, Parket bij de Hoge Raad, 04-04-2023, 21/00257

Verklaring cliënt,

Verklaring van [betrokkene 1] :

Verklaring van [betrokkene 2] :

8. In aanvulling op de pleitnota heeft de raadsman tijdens het onderzoek ter terechtzitting op 6 januari 2021 het volgende aangevoerd:

9. De eerste deelklacht houdt in dat het hof het ‘witwas-stappenplan’ niet juist heeft toegepast. In het bijzonder wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte de eis heeft gesteld dat de verklaring van de verdachte over de herkomst van het geld aannemelijk moet zijn geworden.

10. In een arrest van Uw Raad van 5 juli 2022 is ten aanzien van het bestanddeel ‘afkomstig is uit enig misdrijf’ zoals dat voorkomt in de witwasbepalingen het volgende overwogen:

‘2.3.2 Dat een voorwerp “afkomstig is uit enig misdrijf”, kan, als op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht als het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden.

Indien de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat deze verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

Indien de verdachte zo’n verklaring geeft, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.

Indien een dergelijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen omtrent het bewijs. (Vgl. HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352.)’

11. Het hof heeft overwogen dat het anders dan de verdediging van oordeel is ‘dat de verklaring van verdachte over de herkomst van het bij hem aangetroffen geldbedrag niet aannemelijk is geworden’. Het hof wijst ter onderbouwing van dat oordeel op ‘tegenstrijdigheden’ en ‘discrepanties’ in de afgelegde verklaringen. Daarna overweegt het hof dat het ‘de verklaring dat het bij verdachte aangetroffen geldbedrag van € 145.000,- afkomstig is uit een door [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] verstrekte lening niet geloofwaardig’ acht, dat daarmee ‘die verklaring onvoldoende aannemelijk (is) geworden’ en het hof van oordeel is ‘dat het niet anders kan dan dat het geldbedrag van criminele herkomst is’. Anders dan de steller van het middel meen ik dat uit deze overwegingen niet kan worden afgeleid dat het volgens het hof aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Het hof stelt slechts vast dat de verklaring van de verdachte (gelet op genoemde tegenstrijdigheden en discrepanties) niet aannemelijk is geworden. En het hof hanteert als (juiste) bewijsmaatstaf dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.

12. De eerste deelklacht faalt.

13. De tweede deelklacht houdt in dat ‘s hofs oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat het tenlastegelegde geldbedrag van € 145.000,- van enig misdrijf afkomstig is, onbegrijpelijk is. Het hof zou in de bewijsoverwegingen slechts punten noemen die doen twijfelen aan en vragen oproepen omtrent de juistheid van de verklaringen van de verdachte en van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , maar geen feiten en omstandigheden die de juistheid van die verklaring uitsluiten.

14. Het hof heeft overwogen dat de verdachte heeft verklaard dat hij (een groot deel van) het aangetroffen geld in bewaring heeft gekregen van [betrokkene 1] . En dat [betrokkene 1] deze verklaring heeft bevestigd en heeft verklaard dat hij dat geldbedrag in het verleden aan [betrokkene 2] heeft geleend en inmiddels heeft teruggekregen. Het hof heeft geoordeeld dat de verklaring van de verdachte over de herkomst van het geld niet geloofwaardig is en onvoldoende aannemelijk is geworden, en dat het niet anders kan zijn dan dat het geldbedrag van criminele herkomst is. De reden hiervoor ligt in door het hof vastgestelde ‘tegenstrijdigheden’ en ‘discrepanties’ in door de verdachte, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] afgelegde verklaringen. Kort gezegd komen deze ‘tegenstrijdigheden’ en ‘discrepanties’ op het volgende neer. Het hof stelt voorop dat de verdachte aanvankelijk heeft gezwegen en vervolgens gefaseerd en wisselend heeft verklaard. Zo verklaart hij in het tweede en derde verhoor verschillend over de hoogte van het geldbedrag dat hij in bewaring zou hebben gekregen en noemt hij pas tijdens het vierde verhoor de naam van [betrokkene 1] . Het hof wijst er vervolgens op dat ook [betrokkene 1] wisselend heeft verklaard over het geldbedrag dat hij aan verdachte in bewaring heeft gegeven. Het hof noemt het ‘opmerkelijk’ dat tijdens het onderzoek namens de verdachte een klaagschrift is ingediend met het verzoek tot opheffing van het beslag op diverse goederen, waarin een geldbedrag van € 45.000,- wordt genoemd. Bij dit klaagschrift zat een ongedateerde verklaring van [betrokkene 1] , inhoudend dat hij € 45.000,- aan de verdachte in bewaring had gegeven als werkkapitaal. Het hof vindt het ‘opvallend’ dat de naam van [betrokkene 1] in (zo begrijp ik) die verklaring meermalen foutief is gespeld. Het hof wijst er vervolgens op dat de verklaring van [betrokkene 1] een aantal tegenstrijdigheden bevat waar het gaat om de vraag waarom hij het geld aan de verdachte in bewaring heeft gegeven. En dat de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] over de lening die [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] zou hebben verstrekt een groot aantal discrepanties bevatten. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij [betrokkene 2] het geld leende omdat [betrokkene 2] in geldnood zat en een lening aan de bank moest terugbetalen. [betrokkene 2] heeft bij de raadsheer-commissaris eerst verklaard dat hij het geld heeft gebruikt om een onderneming op te starten en later dat hij er een huis mee heeft gekocht. [betrokkene 2] zou de lening volgens [betrokkene 1] contant hebben terug betaald, terwijl [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij een deel van de lening contant heeft terugbetaald en de rest is verrekend met goederen die [betrokkene 2] hem leverde. Later heeft [betrokkene 2] verklaard dat hij het geleende geldbedrag van € 138.000,- had bewaard en dat [betrokkene 1] zo nu en dan langs kwam en bedragen mee nam die hij nodig had.

15. ’s Hofs oordeel dat gelet op de vastgestelde tegenstrijdigheden de verklaring dat het bij de verdachte aangetroffen geldbedrag van € 145.000,- afkomstig is uit een door [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] verstrekte lening niet geloofwaardig is en derhalve onvoldoende aannemelijk is geworden, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Voor zover de steller van het middel aanvoert dat het hof geen feiten en omstandigheden noemt die de juistheid van de verklaring van de verdachte uitsluiten, merk ik op dat die eis niet aan een bewijsmotivering wordt gesteld. Voldoende is dat het bewezenverklaarde met een grote mate van waarschijnlijkheid uit de bewijsmiddelen volgt. De vaststelling van een grote reeks tegenstrijdigheden in de verklaringen die aan het alternatieve scenario ten grondslag zijn gelegd, vergroot die waarschijnlijkheid.

16. De tweede deelklacht faalt.

17. De derde deelklacht ziet op de afwijzing van het (voorwaardelijke) verzoek om de echtgenote van [betrokkene 1] en de broer van de verdachte, [betrokkene 3] , als getuige te horen. Voordat ik deze deelklacht bespreek, geef ik de procesgang, delen van de appelschriftuur en de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep alsmede de beslissingen van het hof op enkele getuigenverzoeken weer.

18. De rechtbank heeft op 23 januari 2017 vonnis gewezen. De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van het als feit 2 tenlastegelegde witwassen en de verdachte veroordeeld wegens feit 1 (opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod). De officier van justitie heeft op 6 februari 2017 hoger beroep tegen het vonnis ingesteld; namens de verdachte is op dezelfde dag hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Uit de wet volgt dat de verdachte alleen hoger beroep kan instellen van die gevoegde zaken waarin hij niet van de gehele tenlastelegging is vrijgesproken (art. 404, vijfde lid, Sv).

19. Namens de verdachte is vervolgens – tijdig – een appelschriftuur ingediend. De appelschriftuur houdt onder meer het volgende in:

‘In het kader van het door het OM ingestelde hoger beroep herhaal ik hierbij volledigheidshalve het in voorwaardelijke vorm ter zitting van 9 januari 2017 gedane verzoek, onder de voorwaarde dat cliënt onvoldoende heeft voldaan aan zijn verplichting om een verklaring te geven over de herkomst van het geld, die concreet, verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is, verzoek tot het horen van de volgende getuigen:

Aangaande het geldbedrag ad € 145.000,=: [betrokkene 2] , wonende te [plaats] en [betrokkene 1] en diens echtgenote, wonende te Marokko, en de broer van cliënt, [betrokkene 3] (geboren op [geboortedatum] 1974, wonende te [plaats] aan de [b-straat 1] ).’

20. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 september 2019 houdt onder meer het volgende in:

‘De raadsman voert aan – zakelijk weergegeven –:

Het hof kent de appelschriftuur en de verzoeken die er liggen.

U, voorzitter, zegt mij dat die op zitting moeten worden herhaald als ik wil dat ze behandeld worden.

Ik persisteer bij de verzoeken, maar niet bij alle verzoeken. (…)

De andere verzoeken die ik heb gedaan, zijn in voorwaardelijke vorm gedaan en dat blijft zo.

U, voorzitter, vraagt mij of de overige verzoeken dus gehandhaafd blijven in het geval het hof tot een veroordeling van het witwassen komt.

Er is contant geld aangetroffen bij mijn cliënt en dan is er een vermoeden van witwassen. Dan is het de vraag of mijn cliënt daarvoor een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring heeft gegeven.

Als het antwoord op die vraag ‘nee’ zou zijn, dan treden de voorwaarden in.

(…)

Maar met betrekking tot de andere personen wordt gepersisteerd bij het horen van de in de appelschriftuur opgegeven getuigen.

(…)

De advocaat-generaal merkt op – zakelijk weergegeven –:

Dat betekent dus dat [betrokkene 2] gehoord zou moeten worden en ook [betrokkene 1] , maar waarom moet ook de echtgenote van [betrokkene 1] gehoord worden?

De raadsman voert aan – zakelijk weergegeven –:

In de verklaringen van [betrokkene 1] is daar denk ik een reden voor te vinden. De voorzitter heeft bij de behandeling van de feiten al gevraagd hoe het nou precies zit met het geld en uit het zakelijk verhoor van [betrokkene 1] kan blijken dat zowel hij als zijn vrouw participeren in die onderneming en dat zij dus ook wetenschap moet hebben van de legale herkomst van het geld.

U, advocaat-generaal, vraagt mij of het niet zo is dat de echtgenote de secretaresse is die de verklaring zou hebben ingevuld.

Nee, dat is een ander persoon.

U, advocaat-generaal, zegt mij dat u het verzoek tot het horen van de broer van verdachte ook niet zo snapt.

Dat zal ik ook duiden. In de verklaring van [betrokkene 1] verwijst hij diverse keren naar de broer van mijn cliënt, met wie hij intensief contact heeft. En ook mijn cliënt heeft aangegeven dat er veel contacten via zijn broer verlopen. Onderaan op pagina 10 van de verklaring ziet u onder andere de naam van de broer staan opgenomen. In de verklaring van [betrokkene 1] wordt hij een aantal keren genoemd. Dus [betrokkene 3] is ook op de hoogte van het feit dat [betrokkene 1] aan mijn cliënt geld in bewaring geeft. [betrokkene 3] heeft dus relevante wetenschap. Ik wijs nog op pagina 3 van de verklaring van [betrokkene 1] , waarin staat dat hij een vriend in Nederland heeft, [betrokkene 3] , die als tolk met hem meegaat naar bedrijven en dat [betrokkene 1] dan ook ter plaatse betalingen doet. De functie van [betrokkene 3] is dus iemand die [betrokkene 1] ondersteunt bij zijn zakelijke activiteiten en ook weet heeft van de aanwezigheid van de financiële middelen in Nederland.

Hij kan bevestigen dat [betrokkene 1] gelden aan mijn cliënt heeft verstrekt om te bewaren tot er behoefte aan is. Hij zou dus de verklaring van mijn cliënt en [betrokkene 1] kunnen bevestigen.

De voorzitter vraagt de advocaat-generaal om zijn standpunt.

(…)

De advocaat-generaal merkt op – zakelijk weergegeven –:

(…)

Wat betreft de verzoeken die zien op het ten laste gelegde witwassen zie ik een financieel belang, maar ook de strafmaat speelt een rol. Door de officier van justitie is acht maanden gevangenisstraf gevorderd en gelet op de omvang van het witwassen is dat een reële eis. De belangen zijn dus groot.

De raadsman doet een voorwaardelijk verzoek als het hof overweegt om tot een bewezenverklaring te komen, maar omgekeerd is mijn standpunt dat er getuigen gehoord moeten worden als het hof een vrijspraak overweegt. Dus linksom of rechtsom zal er een voorwaarde intreden en zullen getuigen gehoord moeten worden.

(…)

De raadsman voert aan – zakelijk weergegeven –:

(…)

Ten aanzien van feit 2 merk ik op dat de verzoeken tijdig zijn gedaan, zodat het verdedigingsbelang van toepassing is.

(…)

De advocaat-generaal merkt op – zakelijk weergegeven –:

Volgens de raadsman gaat het bij het verzoek dat bij appelschriftuur is gedaan en dat ziet op het ten laste gelegde witwassen om een voorwaardelijk verzoek en dat als de voorwaarde wordt vervuld het verdedigingsbelang geldt. Maar de wet voorziet erin dat de getuigen die bij tijdig ingediende appelschriftuur zijn gedaan aan de hand van het verdedigingsbelang moeten worden beoordeeld. Dat is hier zo. Maar dat is niet zo als het verzoek alleen geldt als je tot een veroordeling komt. Je doet het verzoek of je doet het niet. Het handhaven van het verdedigingsbelang is een incorrecte benadering van de wet.

(…)

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat:

- het verzoek tot het toevoegen van het telefoonverkeer tussen verdachte en zijn echtgenote van 21 november 2014 voor het beëindigen van de telefoontap wordt afgewezen, nu de noodzaak hiertoe ontbreekt;

- ook het verzoek tot het horen van de echtgenote van [betrokkene 1] en de broer van verdachte [betrokkene 3] wordt afgewezen,

- het hof ambtshalve zal overgaan tot het horen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] onder de voorwaarde dat de raadsman van verdachte binnen twee weken na de terechtzitting de volledige NAW-gegevens van de getuigen aan zal leveren aan het kabinet van de raadsheer-commissaris;

- dat het hof daartoe de zaak verwijst naar de raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in dit hof teneinde als getuigen te horen:

* [betrokkene 2] ;

* [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1966 te [geboorteplaats] ’

21. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting op 6 januari 2021 was het hof anders samengesteld. Het onderzoek is met instemming van de advocaat-generaal, de verdachte en de raadsman hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting op 23 september 2019 bevond. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt in dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in:

‘Gepersisteerd wordt bij het eerder gedane verzoek tot het horen van de echtgenote van [betrokkene 1] en de broer van cliënt, de heer [betrokkene 3] : beiden hebben wetenschap van het betreffende bedrag: lening die is verstrekt aan [betrokkene 2] , is terugbetaald aan [betrokkene 1] , terechtgekomen bij cliënt. [betrokkene 2] heeft verklaard de broer van cliënt te hebben ontmoet; die was in gezelschap van [betrokkene 1] . [betrokkene 3] fungeert tevens als tolk voor [betrokkene 1] ; betrokken bij diens zaken en daarmee bij diens financiën. Deze getuigen zijn van betekenis voor de concrete, verifieerbare (niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke) verklaring die voor de aanwezigheid en herkomst van het geld kan worden gegeven.’

22. In het bestreden arrest heeft het hof het (voorwaardelijke) verzoek om de echtgenote van [betrokkene 1] en de broer van de verdachte als getuigen te horen, afgewezen. Het heeft daartoe het volgende overwogen:

‘Ten aanzien van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van [betrokkene 3] en de echtgenote van [betrokkene 1] , overweegt het hof als volgt. Het hof is van oordeel dat, nu zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] door de raadsheer-commissaris zijn gehoord, de verdediging onvoldoende onderbouwd heeft waarom ook [betrokkene 3] en de echtgenote van [betrokkene 1] moeten worden gehoord. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [betrokkene 2] door de raadsheer-commissaris is bevraagd naar zijn contacten met [betrokkene 3] . Hierover verklaarde hij dat [betrokkene 3] erbij was toen [betrokkene 2] [betrokkene 1] voor de eerste keer zag. Dat was in 2004 of 2005. Het hof overweegt dat deze ontmoeting van ver voor de gestelde lening dateert. Uit de verklaring van [betrokkene 2] blijkt niet dat er daarna ook nog contacten zijn geweest. Het hof acht de stelling dat [betrokkene 3] als tolk betrokken was bij de zaken van [betrokkene 1] daarnaast een onvoldoende concrete onderbouwing van het belang om hem als getuige te doen horen. Datzelfde geldt voor de (enkele) stelling dat de echtgenote van [betrokkene 1] wetenschap heeft gehad van het bedrag en de gestelde lening. Het hof zal het verzoek dan ook afwijzen.’

23. Het overzichtsarrest van Uw Raad van 1 juli 2014 inzake het oproepen en horen van getuigen houdt onder meer het volgende in:

‘Procedure in hoger beroep

Eerste terechtzitting

Ingevolge de schakelbepaling van art. 415 Sv zijn onder meer de art. 287-288, 315, 322 en 328 Sv van overeenkomstige toepassing op het rechtsgeding voor het gerechtshof. Dat betekent dat hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de in die bepalingen geregelde mogelijkheden om op de terechtzitting in eerste aanleg getuigen te doen horen, ook geldt voor de terechtzitting in hoger beroep. Dat geldt echter niet zonder meer voor hetgeen is overwogen met betrekking tot de art. 263-264 Sv aangezien art. 415, eerste lid, Sv niet naar deze bepalingen verwijst. Daarvoor in de plaats treden de voorschriften van de hierna te behandelen art. 410, 414 en 418 Sv, die uitdrukking geven aan het "voortbouwend aspect" van de appelprocedure (Kamerstukken II 2003/04, 29 254, nr. 3, p. 13). Daarmee wordt bedoeld dat het gerechtshof zijn onderzoek, en dus ook de getuigenverhoren, vooral kan richten op de bezwaren die door de verdachte onderscheidenlijk het openbaar ministerie worden ingebracht tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis.

(…)

Verzoek tot oproeping van getuigen gedaan vóór de terechtzitting

De art. 263-264 Sv zijn in art. 415 Sv niet (rechtstreeks) van overeenkomstige toepassing verklaard op het rechtsgeding voor het gerechtshof. Zoals gezegd, treden daarvoor in de plaats de art. 410, 414 en 418 Sv. Die bevatten de voorschriften met betrekking tot het doen van een verzoek tot oproeping van getuigen vóór de terechtzitting in hoger beroep.

Opgave bij appelschriftuur

Allereerst is de verdediging op grond van art. 410, derde lid, Sv bevoegd - niet verplicht - binnen 14 dagen na het instellen van het hoger beroep bij appelschriftuur getuigen op te geven die zij ter terechtzitting van het hof wil doen oproepen.

Ingevolge art. 410, eerste lid, Sv dient een appelschriftuur de grieven tegen het vonnis in eerste aanleg te bevatten. In die bepaling worden geen nadere materiële eisen gesteld waaraan de appelschriftuur, die ook door de verdachte zelf kan worden ingediend, dient te voldoen terwijl die schriftuur aan belang heeft gewonnen door de mogelijkheid om daarin getuigen op te geven met consequenties voor de bij de beoordeling daarvan aan te leggen maatstaf. Daarom ligt in de rede aan de formulering van de grieven thans geen hoge eisen te stellen en zal de rechter ingeval in het desbetreffende geschrift niet met zoveel woorden grieven zijn geformuleerd, maar wel een opgave van een of meer getuigen is gedaan, op grond van die opgave mogen aannemen dat is voldaan aan het voor de appelschriftuur geldende vereiste dat het de grieven tegen het vonnis bevat.

Aan de opgave van getuigen bij appelschriftuur worden zekere eisen gesteld. Ten eerste kan een niet tijdig ingediende appelschriftuur niet worden aangemerkt als een schriftuur houdende de opgave van getuigen in de zin van art. 410, derde lid, Sv. Voorts kan niet worden volstaan met de opgave van bijvoorbeeld "alle personen, onder wie degenen doch niet uitsluitend, wier verklaringen de rechtbank blijkens de nog uit te werken bewijsconstructie voor het bewijs heeft gebruikt". Op verzoeken die in een dergelijke schriftuur zijn vervat, behoeft dus niet te worden beslist. Zo een schriftuur kan ook niet worden aangemerkt als een opgave van getuigen als bedoeld in art. 414, tweede lid, in verbinding met art. 263 Sv waaromtrent door de advocaat-generaal een beslissing dient te worden genomen.

Een – tijdig ingediende – appelschriftuur wordt op grond van art. 410, derde lid, Sv aangemerkt als een opgave in de zin van art. 263 Sv, tweede lid, Sv waarop art. 264 Sv van overeenkomstige toepassing is. Dat betekent dat de advocaat-generaal bij het hof bij een met redenen omklede beslissing kan weigeren een of meer van de opgegeven getuigen op te roepen. De gronden voor een dergelijk weigering zijn onder meer, kort gezegd, het niet geschaad zijn van het verdedigingsbelang.

(…)

Voorts kan zich het geval voordoen dat de advocaat-generaal niet weigert doch verzuimt de opgegeven getuigen op te roepen. In beide gevallen ligt het voor de hand dat de door de verdediging opgegeven getuigen bij de aanvang van de terechtzitting niet aanwezig zijn. Het hof is in die gevallen niet gehouden die getuigen ambtshalve op te roepen. Wel kan de verdediging ter terechtzitting aan het hof verzoeken om een bevel als bedoeld in het derde lid onder a van art. 287 Sv tot oproeping van die niet verschenen getuigen. Ingevolge art. 330 Sv moet op straffe van nietigheid op zo een verzoek worden beslist. Het hof kan afzien van het geven van een bevel tot oproeping op de in art. 288, eerste lid, Sv vermelde gronden, onder meer vanwege het niet geschaad zijn van het verdedigingsbelang.

(…)

Samengevat komt een en ander hierop neer dat ingeval een door de verdediging bij tijdig ingediende appelschriftuur opgegeven getuige ter terechtzitting niet is verschenen, het hof slechts dan gehouden is een beslissing te geven omtrent de (hernieuwde) oproeping van die getuige indien daartoe door of namens de verdachte ter terechtzitting een uitdrukkelijk en gemotiveerd verzoek is gedaan. Maatstaf bij de beslissing op zo een verzoek is het verdedigingsbelang.

Dit is evenwel anders in het geval dat de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden én de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord, en het hof het horen van de getuige ter terechtzitting niet "noodzakelijk" oordeelt. Met het oog op die situatie is - in lijn met art. 410, derde lid, Sv waarin aan de advocaat-generaal de bevoegdheid is gegeven tot niet-oproeping van opgegeven getuigen - in art. 418, tweede lid, Sv bepaald dat het hof op diezelfde gronden de oproeping kan weigeren van bij appelschriftuur opgegeven getuigen.

Opgave niet bij appelschriftuur

De verdediging is bevoegd doch niet verplicht de getuigen die zij in het kader van het door haar ingestelde appel ter terechtzitting van het hof wil doen horen, reeds bij appelschriftuur op te geven. Zij kan ook vóór de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep de advocaat-generaal verzoeken door haar opgeven getuigen op te roepen. Ingeval evenwel het hoger beroep is ingesteld door de officier van justitie en niet ook door of namens de verdachte, heeft de verdediging niet de mogelijkheid haar getuigen bij appelschriftuur op te geven maar wel de mogelijkheid deze vóór de terechtzitting op te geven bij de advocaat-generaal.

Dat recht ontleent zij aan het eerste lid van art. 414 Sv. In het tweede lid van art. 414 Sv zijn daarop art. 263, tweede tot en met vijfde lid, alsmede art. 264 Sv van overeenkomstige toepassing verklaard. Voor de eisen waaraan de opgave van getuigen aan de advocaat-generaal moet voldoen en de verdere behandeling van die opgave, zij verwezen naar hetgeen hiervoor onder 2.13-2.21 is overwogen met betrekking tot de in art. 263-264 Sv geregelde opgave van getuigen aan de officier van justitie.

(…)

Verzoek tot oproeping van getuigen gedaan op de terechtzitting

(…)

Ingeval het onderzoek ter terechtzitting is geschorst en het verzoek tot het oproepen van getuigen eerst is gedaan op de terechtzitting na de schorsing, is de maatstaf bij de beoordeling van het verzoek eveneens of de noodzaak van hetgeen wordt verzocht is gebleken. Dat geldt ook voor getuigen die eerder met toepassing van de maatstaf van het verdedigingsbelang zijn afgewezen.

(…)

Toetsing in cassatie

(…)

Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de beslissing kan ook het procesverloop van belang zijn, zoals (i) het stadium waarin het verzoek is gedaan, in die zin dat het verzoek eerder had kunnen en redelijkerwijs ook had moeten worden gedaan, en (ii) de omstandigheid dat de bij de appelschriftuur opgegeven getuigen – al dan niet op vordering van de advocaat-generaal – (alsnog) op de voet van art. 411a of art. 420 Sv zijn gehoord door een rechter-commissaris of een raadsheer-commissaris, waardoor in de regel het belang zal zijn ontvallen aan de oproeping van die getuigen ter terechtzitting.

Met inachtneming van de uit art. 80a RO voortvloeiende terughoudendheid bij de toetsing in cassatie in gevallen waarin het belang bij vernietiging niet evident is, zal die toetsing zich daarom, meer dan vroeger het geval was, concentreren op de vraag of de beslissing van de feitenrechter ten aanzien van het al dan niet oproepen onderscheidenlijk horen van getuigen begrijpelijk is. Daarbij verdient opmerking dat die begrijpelijkheid in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.

24. Zie ik het goed, dan wordt in cassatie slechts geklaagd over de afwijzing in het bestreden arrest van het getuigenverzoek dat op de terechtzitting van 6 januari 2021 is gedaan. Het middel zelf houdt na de besproken bewijsklachten in: ‘Bovendien is -daarmee samenhangend- het (voorwaardelijk) verzoek om een tweetal getuigen te horen ten onrechte, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd afgewezen.’ Het gaat kennelijk om de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek die in samenhang met (namelijk volgend op) de bewijsmotivering inzake feit 2, daarvan niet gescheiden door een ander kopje, in het bestreden arrest is opgenomen. De toelichting op het middel is in lijn met die lezing van de klacht. De steller van het middel merkt op dat het hof terecht oordeelt dat de gestelde voorwaarde is ingetreden en dat de verzoeken daarom bespreking behoeven; de klacht is dat ‘de daarop volgende afwijzing van het verzoek’ niet begrijpelijk is. Bij het eerste verzoek, dat op de terechtzitting van 23 september 2021 is gedaan, was de gestelde voorwaarde nog niet ingetreden.

25. De steller van het middel voert daarbij aan dat het hof niet het criterium noemt waaraan is getoetst. Aangevoerd wordt dat de getuigen binnen veertien dagen na het instellen van het beroep (door het OM) door de verdediging zijn opgegeven en dat het verdedigingsbelang daarom als criterium zou hebben te gelden.

26. De raadsman van de verdachte heeft op de terechtzitting van 6 januari 2021 het eerder (op 23 september 2019) door het hof afgewezen getuigenverzoek bij pleidooi herhaald. De steller van het middel merkt dit verzoek als een voorwaardelijk verzoek aan, ik begrijp dit aldus dat het verzoek waarbij de raadsman in het pleidooi persisteert een voorwaardelijk verzoek was. Uit de omstandigheid dat het hof het verzoek in aanvulling op de bewijsmotivering bespreekt, kan worden afgeleid dat het hof het verzoek ook in die zin heeft begrepen.

27. Anders dan de steller van het middel meen ik dat op dit verzoek niet het criterium van het verdedigingsbelang maar het noodzaakcriterium van toepassing is. Het verzoek is na een eerdere schorsing bij pleidooi gedaan (overzichtsarrest, rov. 2.66). Zoals de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep aangeeft: de wet maakt het niet mogelijk om, door een voorwaardelijk verzoek aan het begin van het onderzoek ter terechtzitting te doen en bij pleidooi te herhalen toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang te verzekeren.

28. Het hof heeft in het bestreden arrest overwogen dat de verdediging ‘onvoldoende onderbouwd heeft waarom ook [betrokkene 3] en de echtgenote van [betrokkene 1] moeten worden gehoord’, dat het ‘de stelling dat [betrokkene 3] als tolk betrokken was bij de zaken van [betrokkene 1] daarnaast een onvoldoende concrete onderbouwing van het belang om hem als getuige te doen horen’ acht en dat datzelfde ook geldt ‘voor de (enkele) stelling dat de echtgenote van [betrokkene 1] wetenschap heeft gehad van het bedrag en de gestelde lening’. Hoewel uit deze motivering niet heel duidelijk volgt welk criterium het hof heeft toegepast op het getuigenverzoek, kan uit de door het hof gebruikte bewoordingen, in het bijzonder het woord ‘belang’, worden opgemaakt dat het hof het criterium van het verdedigingsbelang heeft toegepast.

29. Voor zover het middel de klacht bevat dat het hof geen toetsingscriterium heeft genoemd faalt het derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. In aanmerking genomen dat het noodzakelijkheidscriterium meer ruimte biedt voor afwijzing van getuigenverzoeken dan het criterium van het verdedigingsbelang, faalt het middel eveneens voor zover daarin de klacht besloten zou liggen dat het hof een te streng criterium heeft toegepast.

30. De steller van het middel voert voorts aan dat de feitelijke onderbouwing van de afwijzing niet begrijpelijk is. Dat [betrokkene 2] niet heeft verklaard dat er na 2004 of 2005 nog contacten met [betrokkene 3] zijn geweest, wil volgens de steller van het middel nog niet zeggen dat [betrokkene 3] niet bij het tot stand komen van de lening van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] aanwezig was. En gezien de (huwelijks)relatie en zakelijke relatie tussen [betrokkene 1] en zijn echtgenote zou het ‘bepaald niet ondenkbeeldig’ zijn dat de echtgenote van [betrokkene 1] op de hoogte was van het bestaan van de lening, en dat zou relevant zijn voor de onderbouwing van de aannemelijkheid van het bestaan van die lening. De afwijzing van het verzoek om de getuigen te horen zou te meer onbegrijpelijk zijn in het licht van hetgeen door de verdediging ter onderbouwing van die verzoeken naar voren is gebracht. De steller van het middel wijst er daarbij op dat ter terechtzitting van 23 september 2019 is aangevoerd dat [betrokkene 1] [betrokkene 3] noemt als vriend die meegaat om te tolken, dat de naam van [betrokkene 3] in de verklaring van [betrokkene 1] staat vermeld, dat is aangegeven dat [betrokkene 3] uit eigen wetenschap en relevant kan verklaren over het bestaan van de lening en het verstrekken van gelden daaruit aan de verdachte, en dat de echtgenote van [betrokkene 1] participeerde in de onderneming en uit dien hoofde eigen wetenschap had van het bestaan van de lening.

31. De vraag of de afwijzende beslissing van het hof op de getuigenverzoeken begrijpelijk is, dient, zo volgt uit het overzichtsarrest (rov. 2.76), te worden beantwoord in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Blijkens de inhoud van de hiervoor weergegeven pleitnota heeft de verdediging aan de bij pleidooi herhaalde getuigenverzoeken ten grondslag gelegd dat [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij [betrokkene 3] heeft ontmoet die toen in gezelschap van [betrokkene 1] was, dat [betrokkene 3] als tolk fungeert voor [betrokkene 1] en betrokken is bij diens zaken en financiën. Gesteld is dat zowel [betrokkene 3] als de echtgenote van [betrokkene 1] ‘wetenschap van het betreffende bedrag’ hebben en van betekenis zijn ‘voor de concrete, verifieerbare (niet op voorhand hoogste onwaarschijnlijke) verklaring die voor de aanwezigheid en herkomst van het geld kan worden gegeven’.

32. Het hof heeft in de motivering van de afwijzing voorop gesteld dat zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] door de raadsheer-commissaris is gehoord, en heeft de onderbouwing van de verzoeken in dat perspectief beoordeeld. Dat is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de getuigenverzoeken ertoe strekten licht te werpen op een lening die [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] zou hebben verstrekt. Het hof heeft overwogen dat de enkele stelling dat de echtgenote van [betrokkene 1] wetenschap heeft van het bedrag en de gestelde lening een onvoldoende concrete onderbouwing is van het belang om haar als getuige te doen horen. Inzake de door [betrokkene 2] genoemde ontmoeting met [betrokkene 3] en [betrokkene 1] heeft het hof vastgesteld dat deze uit 2004 of 2005 – ver voor de gestelde lening – dateert. En dat uit de verklaring van [betrokkene 2] niet blijkt dat er daarna nog contacten zijn geweest. Voorts heeft het hof overwogen dat de stelling dat [betrokkene 3] als tolk betrokken was bij de zaken van [betrokkene 1] daarnaast een onvoldoende concrete onderbouwing oplevert van het belang om hem als getuige te doen horen.

33. Mede gelet op de beperkte onderbouwing van de getuigenverzoeken in de pleitnota meen ik dat de afwijzing door het hof ook getoetst aan het criterium van het verdedigingsbelang niet onbegrijpelijk is en dat de afwijzing toereikend is gemotiveerd. Ik merk daarbij op dat cassatie naar het mij voorkomt eerst aangewezen zou zijn als de afwijzing gemeten aan de maatstaf van het noodzaakcriterium niet door de beugel zou kunnen.

34. Voor zover de steller van het middel verwijst naar hetgeen door de verdediging op de terechtzitting van 23 september 2019 naar voren is gebracht, merk ik op dat voor zover deze onderbouwing tijdens de terechtzitting van 6 januari 2021 niet is herhaald, het hof daar in het bestreden arrest niet op behoefde te reageren. Ten overvloede merk ik nog op dat het hof op 23 september 2019 het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] had toegewezen en dat deze op 6 januari 2021 ook daadwerkelijk door de raadsheer-commissaris waren gehoord. Dat brengt mee dat er juist aanleiding was om de verzoeken nadien nader te onderbouwen. Nadat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren gehoord behoefde het nadere toelichting waarom de omstandigheid dat de vrouw van [betrokkene 1] in diens onderneming participeerde een verhoor zou rechtvaardigen en waarom het contact tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 1] diens verhoor zou rechtvaardigen. Die nadere toelichting is in de pleitnota niet gegeven.

35. Al met al is de afwijzing van de (voorwaardelijke) verzoeken tot het horen van [betrokkene 3] en de echtgenote van [betrokkene 1] in het bestreden arrest niet onbegrijpelijk en is deze afwijzing toereikend gemotiveerd. Daarmee faalt ook de derde deelklacht.

36. Het eerste middel faalt.

37. Het tweede middel bevat de klacht dat het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn, in het bijzonder de inzendingstermijn in cassatie, is geschonden.

38. Op 27 januari 2021 is namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Op 20 mei 2022 zijn de stukken van het geding bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendingstermijn van acht maanden met bijna acht maanden is overschreden.

39. Het tweede middel slaagt.

40. Het eerste middel faalt. Nu de verdachte in eerste aanleg van het onder 2 tenlastegelegde feit is vrijgesproken ligt afdoening met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering niet in de rede. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve wijs ik erop dat Uw Raad meer dan twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen. Ook dat dient tot strafvermindering te leiden.

41. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde taakstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG