ECLI:NL:PHR:2023:580, Parket bij de Hoge Raad, 09-06-2023, 22/01071

1. Inleiding en samenvatting

Deze principiële zaak stelt de vraag aan de orde hoe ver de aansprakelijkheids- en verrijkingsconsequenties reiken van schade die kan optreden door aanvankelijke handhaving van een achteraf nietig gebleken octrooi, in het bijzonder voor wat betreft de positie van niet-concurrerende derden, zoals een zorgverzekeraar. Dat raakt aan de verhouding tussen twee richtingbepalende arresten van de Hoge Raad over deze materie (CFS Bakel/Storken Ciba Geigy/ [… 1]), waarbij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) inmiddels ook duiten in het zakje aan het doen is.

In 2014 heeft het Haagse hof in deze zaak een farmaceutisch octrooi van AstraZeneca AB vernietigd wegens gebrek aan inventiviteit, nadat de rechtbank het octrooi eerst geldig had geoordeeld. Voorafgaand aan de vernietiging en ná het bodemvonnis had AstraZeneca zich ten opzichte van haar concurrenten op dit octrooi beroepen en een kortgedingsverbod jegens Sandoz gehandhaafd. Menzis stelt dat zij ten gevolge daarvan pas later dan achteraf gezien gerechtvaardigd was een preferentiebeleid met betrekking tot de generieke varianten het geneesmiddel op basis van het uiteindelijk nietig geoordeelde octrooi heeft kunnen voeren. Heeft AstraZeneca hierdoor onrechtmatig gehandeld jegens (zorgverzekeraar, dus geen concurrerend farmaceutisch bedrijf) Menzis en/of is AstraZeneca ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van Menzis? Langs de lijnen van CFS Bakel/Stork wijst de rechtbank aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad af, maar honoreert de ongerechtvaardigde verrijkingsclaim. Het hof verwerpt in appel beide grondslagen. Naast klachten gericht tegen het oordeel dat AstraZeneca niet verwijtbaar heeft gehandeld en dat er geen risicoaansprakelijkheid kan worden aangenomen, voert Menzis in cassatie aan dat AstraZeneca ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Menzis door zich op het octrooi te beroepen. Aan bod komt de betekenis van het arrest CFS Bakel/Stork voor deze zaak en of de Hoge Raad hiervan zou moeten terugkomen, het belang dat moet worden gehecht aan de omstandigheid dat Menzis een zorgverzekeraar is die een maatschappelijk belang behartigt en dat zij geen concurrent is van AstraZeneca en tevens de toepasselijkheid en uitwerking van art. 75 lid 6 ROW. In breder perspectief wordt in deze conclusie stilgestaan bij de verhouding tussen de arresten CFS Bakel/Stork en Ciba Geigy/ [… 1] en de actuele problematiek die speelt in de Europese zaken Bayer/Richteren de nog aanhangige zaak Mylan/Gileadin dit verband.

2. Feiten en procesverloop

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

Menzis is een zorgverzekeraar als bedoeld in art. 1 sub b van de Zorgverzekeringswet. Menzis heeft geen winstoogmerk.

AstraZeneca AB en AstraZeneca BV behoren tot het AstraZeneca-concern, dat zich bezig houdt met de ontwikkeling van innovatieve geneesmiddelen.

Binnen het AstraZeneca-concern is een geneesmiddel voor de behandeling van onder meer schizofrenie en bipolaire stoornis ontwikkeld met als werkzame stof quetiapine. Dit geneesmiddel is op de markt gebracht in de vorm van tabletten onder de merknaam Seroquel®, aanvankelijk alleen in een onmiddellijke afgifte (immediate release, ofwel IR) formulering (Seroquel® IR).

Quetiapine was tot 23 maart 2007 als werkzame stof beschermd door het Europese octrooi EP 240 228 van (een voorloper van) AstraZeneca Inc. Op grond van dit octrooi is in Nederland een aanvullend beschermingscertificaat 980022 (hierna: het ABC) verleend dat op 23 maart 2012 is verlopen.

Met Europees octrooi EP 0 907 364 (hierna: het octrooi), verleend op 14 augustus 2002 op basis van een aanvrage van 27 mei 1997, heeft AstraZeneca AB bescherming verkregen voor de vertraagde-afgifte-formulering van quetiapine. Het octrooi heeft gelding (gehad) in diverse Europese landen, waaronder Nederland.

AstraZeneca BV heeft voor een formulering van quetiapine met vertraagde afgifte (Seroquel® XR) in augustus 2007 een Nederlandse handelsvergunning gekregen en heeft dit geneesmiddel daarna op de Nederlandse markt gebracht in tabletten van 50, 200, 300 en 400 mg.

Vanaf 2012 werd aan patiënten in veel gevallen niet Seroquel® IR maar Seroquel® XR voorgeschreven.

Vrijwel direct nadat het ABC op 23 maart 2012 was verlopen, zijn generieke quetiapinetabletten in een onmiddellijke afgifteformulering op de Nederlandse markt gekomen, zoals het generieke quetiapine IR van Accord Healthcare (hierna: Accord). Deze generieke varianten zijn per 1 mei 2012 in de G-standaard van Z-index opgenomen.

Menzis heeft per 1 mei 2012 voor alle sterkten quetiapinetabletten IR (25, 100, 200 en 300 mg) de generieke producten van Accord opgenomen in haar preferentiebeleid.

Accord en andere concurrenten van AstraZeneca die zich bezig houden met de verkoop en distributie van generieke geneesmiddelen hadden wel handelsvergunningen verkregen voor vertraagde afgifte formuleringen van quetiapine, maar zijn na het verlopen van het ABC op 23 maart 2012 niet met die tabletten op de markt gekomen.

Een aantal concurrenten, waaronder Sandoz B.V. (hierna: Sandoz), heeft procedures aanhangig gemaakt tegen AstraZeneca AB waarin zij vernietiging van het Nederlandse deel van het octrooi hebben gevorderd. Bij vonnis van 7 maart 2012 heeft de rechtbank Den Haag die vorderingen afgewezen.

Bij vonnis van 22 maart 2012 ([2012] EVVHC 655 (Pat)) heeft de Engelse High Court geoordeeld dat het Engelse deel van het octrooi niet inventief en daarmee nietig is. Bij arrest van 30 april 2013 heeft de Engelse appelrechter deze uitspraak bekrachtigd.

AstraZeneca AB heeft Sandoz op 19 juli 2013 gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag en gevorderd – kort gezegd en voor zover van belang – om Sandoz te verbieden in Nederland inbreuk te maken op het octrooi. Sandoz heeft zich tegen deze vordering verweerd, stellende dat het vonnis van de rechtbank waarin het octrooi geldig werd geacht, kennelijke misslagen bevat en dat AstraZeneca AB de vorderingen slechts heeft ingesteld om Sandoz te schaden. Bij vonnis van 15 augustus 2013 (ECLI:NL:RBDHA:20I3:10983) heeft de voorzieningenrechter die verweren verworpen en de vorderingen van AstraZeneca AB toegewezen. AstraZeneca AB heeft het kortgedingvonnis op 20 augustus 2013 aan Sandoz betekend.

Het hof Den Haag heeft bij arrest van 10 juni 2014 (ECLI:NL:GHDHA:2014:2500) het vonnis van de rechtbank van 7 maart 2012 vernietigd en het Nederlandse deel van het octrooi vernietigd vanwege het ontbreken van inventiviteit.

Vanaf juli 2014 hebben concurrenten van AstraZeneca hun quetiapine-tabletten met vertraagde afgifte op de markt gebracht.

Menzis heeft per 1 januari 2015 de generieke quetiapine-tabletten met vertraagde afgifte van Accord opgenomen in haar preferentiebeleid.

Bij brieven van 22 december 2016 heeft Menzis AstraZeneca aansprakelijk gesteld voor de als gevolg van handhaven van het octrooi, althans het van de markt houden van (potentiële) generieke concurrenten, door Menzis geleden schade.

Bij dagvaarding van 1 september 2017 heeft Menzis AstraZeneca gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en heeft zij gevorderd – samengevat – dat de rechtbank voor recht verklaart dat AstraZeneca onrechtmatig heeft gehandeld jegens Menzis, althans ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Menzis, en gehouden is de schade van Menzis te vergoeden, met (hoofdelijke) veroordeling van AstraZeneca tot vergoeding van de schade van Menzis, te begroten op € 4.168.935,67, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met rente en proceskosten.

Bij vonnis van 14 oktober 2020 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat AstraZeneca ongerechtvaardigd is verrijkt te koste van Menzis, via haar verzekerden, en gehouden is de van die verzekerden op Menzis bij wijze van subrogatie overgegane schadevordering te voldoen. De rechtbank heeft geoordeeld dat AstraZeneca is verrijkt ten koste van Menzis en dat die verrijking als ongerechtvaardigd heeft te gelden vanaf de betekening van het kortgedingvonnis aan Sandoz (rov. 4.17-4.18). Het verweer dat Menzis geen schade heeft geleden vanwege doorberekening aan haar verzekerden verwerpt de rechtbank (rov. 4.19-4.21). De rechtbank heeft in midden gelaten of AstraZeneca ook op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor schade ten gevolge van de executie van het kortgedingvonnis langs de lijn van uitbreiding van de leer uit Ciba Geigy/ [… 1] naar andere marktpartijen zoals Menzis (rov. 4.14-4.16). Het enkele in stand houden van het octrooi dat later met terugwerkende kracht niet in stand blijkt te kunnen blijven levert naar het oordeel van de rechtbank geen aansprakelijkheid op volgens CFS Bakel/Stork (rov. 4.6-4.13). De zaak mondde in eerste aanleg uit in rolverwijzing met aktewisseling om de hoogte van de schade te kunnen bepalen.

AstraZeneca is hiertegen in hoger beroep gekomen. In incidenteel appel heeft Menzis haar eis gewijzigd op het punt van de wettelijke rente.

Bij arrest van 28 december 2021 (vindplaats voor-vorige voetnoot) heeft het Haagse hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en geoordeeld dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen of ongerechtvaardigde verrijking. Het hof heeft daartoe voor zover relevant in cassatie het volgende overwogen:

“geen onrechtmatige daad

geen risicoaansprakelijkheid

5.1. Het hof verwerpt het betoog van Menzis dat AstraZeneca onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van Menzis door zich in de periode van 24 maart 2012 (datum einde ABC bescherming) tot 10 juni 2014 (datum arrest waarbij het Nederlandse deel van de het octrooi ongeldig is verklaard) te beroepen op het octrooi, terwijl dit octrooi achteraf met terugwerkende kracht is vernietigd wegens het ontbreken van inventiviteit. Het betoog van Menzis dat de vernietiging van het octrooi voor risico van AstraZeneca komt, vindt geen steun in het recht. Dit zal het hof hierna toelichten.

5.2. Niet in geschil is dat in de verhouding tussen een octrooihouder en zijn concurrenten geen risicoaansprakelijkheid geldt voor een beroep op een octrooi dat later vernietigd wordt. Uit het arrest CFS Bakel/Stork volgt dat het Nederlands recht zich richt naar de - ook in ons omringende landen gehuldigde - opvatting dat enige vorm van verwijtbaarheid bij de octrooihouder is vereist voor het aannemen van aansprakelijkheid na de vernietiging van een octrooi. Dat de octrooihouder die zich op het octrooi heeft beroepen, aansprakelijk is voor de als gevolg van die handelwijze door zijn concurrenten of anderen geleden schade op grond van de enkele omstandigheid dat een octrooi achteraf wordt vernietigd, wordt blijkens dat arrest niet aanvaard.

5.3. Anders dan Menzis betoogt, bestaat er geen reden risicoaansprakelijkheid wel aan te nemen in de relatie van de octrooihouder met niet-concurrenten zoals Menzis. Integendeel, het feit dat Menzis niet zelf geneesmiddelen produceert of op de markt brengt en AstraZeneca zich daarom ook nooit ten opzichte van Menzis heeft beroepen op het octrooi, pleit juist tegen het toepassen van risicoaansprakelijkheid in de relatie met Menzis. Dat Menzis niet de mogelijkheid heeft gehad om het octrooi te ‘negeren’ onderscheidt de positie van Menzis ook niet wezenlijk van de positie van de concurrent in de zaak die tot het arrest CFS Bakel/Stork heeft geleid. In die zaak had de octrooihouder CFS Bakels [sic] een beroep gedaan op zijn octrooi ten opzichte van (potentiële) afnemers van zijn concurrent Stork. De schade die daaruit voor Stork voortvloeide, kon ook Stork niet voorkomen door de octrooiaanspraak van CFS Bakel gewoon te negeren.

5.4. Dat het in dit geval gaat om een octrooi op een geneesmiddel dwingt evenmin tot toepassing van risicoaansprakelijkheid. Op zich wijst Menzis terecht op het algemeen belang van een goede en betaalbare zorg. Risicoaansprakelijkheid kan daar in die zin aan bijdragen dat de prijzen van geneesmiddelen omlaag zullen gaan als octrooihouders geen beroep meer doen op hun octrooien of schadevergoedingen worden betaald als die octrooihouders dat wel doen en het octrooi vervolgens wordt vernietigd. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het CFS Bakel/Stork-arrest, kan risicoaansprakelijkheid echter ook de prikkel om innovatieve geneesmiddelen te ontwikkelen verminderen. Dat laatste is ook niet in het belang van de gezondheidszorg. Dat in dit geval is vastgesteld dat het door AstraZeneca in het octrooi geclaimde geneesmiddel niet inventief is, maakt dat niet anders. Het aanvaarden van risicoaansprakelijkheid zou ook houders van geldige octrooien treffen. Risicoaansprakelijkheid impliceert namelijk dat een octrooihouder nooit mag vertrouwen op zijn inschatting dat het octrooi een nietigheidsprocedure zal overleven.

5.5. Het feit dat AstraZeneca 25 jaar bescherming heeft gehad voor de werkzame stof quetiapine dwingt ook niet tot de door Menzis bepleite risicoaansprakelijkheid. Anders dan Menzis betoogt, heeft AstraZeneca met haar beroep op het octrooi die marktexclusiviteit niet verlengd. Het octrooi in kwestie betreft namelijk niet die werkzame stof als zodanig, maar de vertraagde-afgifte-formulering van quetiapine. In de periode waarop de vordering van Menzis betrekking heeft, stond het concurrenten vrij generieke versies van Seroquel IR aan te bieden en niet in geschil is dat concurrenten dat ook daadwerkelijk hebben gedaan.

5.6. Risicoaansprakelijkheid volgt ook niet uit de Zorgverzekeringswet en de uitleg die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven in de arresten VGZ/Nutricia en CZ/Momentum. Zorgverzekeraars zoals Menzis hebben op grond van die wet de taak om te zorgen voor goede en doelmatige zorg en zorgkosten waar mogelijk te beheersen. De Hoge Raad heeft in de genoemde arresten verduidelijkt dat schending van die wettelijke verplichting van zorgverzekeraars ook onrechtmatig kan zijn ten opzichte van zorgaanbieders. Daaruit volgt niet dat de houder van een octrooi dat is vernietigd het risico moet dragen van de onjuistheid van zijn veronderstelling dat het octrooi geldig was.

5.7. De verwijzing door Menzis naar het arrest Ciba Geigy/ [… 1] kan ook niet leiden tot een ander oordeel. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in beginsel dient te worden aangenomen dat de persoon die door dreiging met executie zijn wederpartij heeft gedwongen zich naar een in kort geding gegeven verbod te gedragen, onrechtmatig heeft gehandeld wanneer hij, naar achteraf blijkt uit de uitspraak in het bodemgeschil, niet het recht had van de wederpartij te vergen dat deze zich van de desbetreffende handelingen onthield. Daargelaten of die uitspraak in overeenstemming is met de regels van de Europese handhavingsrichtlijn zoals uitgelegd in het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Bayer/Richter (AstraZeneca bestrijdt dat), volgt uit het Ciba Geigy/ [… 1] -arrest geen risicoaansprakelijkheid van de octrooihouder ten opzichte van anderen dan de partij die door dreiging met executie is gedwongen een in kort geding gegeven verbod na te leven. De motivering van dit oordeel is uitsluitend gericht op de bijzondere positie van die wederpartij en mede gebaseerd op de overweging dat dwangsommen die zijn verbeurd vanwege niet-naleving van het in kort geding gegeven verbod, verbeurd blijven na een andersluidend oordeel in de bodemzaak. Dat laatste brengt een zeker evenwicht tussen de botsende belangen. Dat evenwicht ontbreekt bij uitbreiding van de risicoaansprakelijkheid tot partijen zoals Menzis, die geen dwangsommen verschuldigd zijn bij niet-naleving van het verbod.

5.8. Menzis neemt overigens ook niet het standpunt in dat AstraZeneca aansprakelijk is omdat AstraZeneca een kortgedingvonnis heeft betekend. Menzis vindt dat de in Ciba Geigy/ [… 1] aangenomen risicoaansprakelijkheid naar analogie van toepassing zou moeten zijn, omdat octrooiverlening net als een kortgedingvonnis een voorlopige maatregel is. Die redenering kan al niet slagen omdat, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, het oordeel in Ciga Geigy/ [… 1] niet uitsluitend is gebaseerd op de voorlopigheid van een beslissing in kort geding, maar mede op (het juist definitieve karakter van) de verschuldigdheid van verbeurde dwangsommen. Daar komt bij dat een beslissing van het Europees Octrooibureau tot verlening van een octrooi niet gelijk kan worden gesteld aan een vonnis in kort geding. Het feit dat die beslissing van het EOB kan worden herroepen en vernietigd, maakt die beslissing niet een naar zijn aard voorlopige maatregel zoals een vonnis in kort geding. Bovendien was de geldigheid van (het Nederlandse deel van) het octrooi in dit geval niet alleen getoetst door het EOB maar ook door de Nederlandse bodemrechter.

5.9. Het feit dat het octrooi is vernietigd op de grond dat de geclaimde uitvinding voor de gemiddelde vakman voor de hand lag, impliceert ook niet dat AstraZeneca wist dat die uitvinding niet inventief was. Dat nu vast staat dat de geclaimde uitvinding voor de hand lag, is wat anders dan dat vast staat dat de niet-inventiviteit voor de hand lag. Zoals het hof hierna in het kader van de beoordeling van de verwijtbaarheid zal toelichten, is dat laatste niet het geval.

geen verwijtbaarheid

5.10. In het midden kan blijven of het beroep van AstraZeneca op het octrooi in de periode tussen de afloop van het ABC en het arrest van dit hof in de nietigheidszaken onrechtmatig was ten opzichte van Menzis als AstraZeneca in die periode wist, dan wel diende te beseffen, dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat het octrooi geen stand zou houden in een oppositie- of een nietigheidsprocedure. Naar het oordeel van het hof kan niet worden geconcludeerd dat AstraZeneca dat toen wist of diende te beseffen.

5.11. Menzis voert in dit verband ten eerste aan dat in de relevante periode in redelijkheid geen discussie kon bestaan over de ongeldigheid van het octrooi en dat die ongeldigheid zelfs evident was. Dat is niet vol te houden in het licht van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 maart 2012, waarin de rechtbank juist tot het oordeel is gekomen dat het octrooi wel geldig was. Ter onderbouwing van haar betoog over de kenbaarheid van ongeldigheid van het octrooi verwijst Menzis voornamelijk naar het door dit hof bij het arrest van 10 juni 2014 gegeven oordeel. Dat arrest was echter nog niet beschikbaar in de relevante periode. Het feit dat het hof in hoger beroep tot een ander oordeel over de inventiviteit is gekomen dan de rechtbank, impliceert niet dat AstraZeneca al voorafgaand aan dat arrest wist of moest beseffen dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat het octrooi in hoger beroep alsnog zou worden vernietigd.

5.12. Meer inhoudelijk betoogt Menzis dat AstraZeneca de inventiviteit van het octrooi verdedigde met de stelling dat de gemiddelde vakman niet gemotiveerd zou zijn geweest om een XR-formulering van quetiapine te ontwikkelen en geen redelijke verwachting van succes zou hebben gehad. Volgens Menzis was die stelling evident onhoudbaar omdat in een door het gerechtshof als meest nabije stand van de techniek aangemerkte publicatie van Gefvert c.s. is geconcludeerd: ‘a more convenient dose regimen would be beneficial’. Uit die conclusie van Gefvert c.s. volgt echter niet zonder meer dat de gemiddelde vakman gemotiveerd zou zijn geweest om een XR-formulering van quetiapine te ontwikkelen en daarbij een redelijke verwachting van succes zou hebben gehad, mede gelet op wat AstraZeneca heeft aangevoerd over die motivatie en succesverwachting. Dit hof heeft in zijn arrest van 10 juni 2014 het gebrek aan inventiviteit ook niet - laat staan uitsluitend - gebaseerd op die conclusie van Gefvert c.s. Dat de hiervoor genoemde stelling van AstraZeneca om andere inhoudelijke redenen evident onhoudbaar was, heeft Menzis niet en zeker niet voldoende gemotiveerd aangevoerd.

5.13. Ten tweede voert Menzis aan dat de Engelse rechter bij vonnis van 22 maart 2012 de geclaimde uitvinding niet inventief vond en dat ook andere buitenlandse rechters tot dat oordeel zijn gekomen. Ook die omstandigheid brengt in dit geval niet mee dat AstraZeneca wist, dan wel diende te beseffen, dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat het octrooi geen stand zou houden in een oppositie- of een nietigheidsprocedure. Het gaat in deze zaak om een beroep op het Nederlandse deel van het Europese octrooi. In dat kader mag de octrooihouder in beginsel varen op het bij het vonnis van 7 maart 2012 gegeven geldigheidsoordeel van de Nederlandse bodemrechter. Daar komt bij dat de buitenlandse rechters die in de relevante periode uitspraak hadden gedaan over de geldigheid van het octrooi in meerderheid tot hetzelfde oordeel zijn gekomen als de Nederlandse rechter.

(…)

geen ongerechtvaardigde verrijking

5.16. Ook het beroep van Menzis op ongerechtvaardigde verrijking in de zin van artikel 6:212 BW kan niet slagen. In het hiervoor gegeven oordeel dat AstraZeneca niet onrechtmatig heeft gehandeld door zich in de relevante periode tegenover derden op haar octrooirechten te beroepen, ligt besloten dat en waarom de door Menzis gestelde verrijking geen ongerechtvaardigd karakter heeft. De omstandigheid dat de vernietiging van het octrooi terugwerkende kracht heeft, brengt hierin geen wijziging.

Het voorgaande oordeel over het niet-ongerechtvaardigde karakter van de gestelde verrijking volgt uit het arrest CFS Bakel/Stork. Het oordeel past ook binnen het stelsel van de wet. Menzis stelt dat AstraZeneca is verrijkt door de winsten die AstraZeneca heeft gemaakt met de verkoop van Seroquel® XR. Die verrijking wordt echter in beginsel gerechtvaardigd door de overeenkomsten waarbij AstraZeneca die producten heeft verkocht. De terugwerkende kracht van de vernietiging van het octrooi brengt hierna geen wijziging. Artikel 70, zesde lid, Row bepaalt dat die terugwerkende kracht geen invloed heeft op voor de vernietiging gesloten overeenkomsten voor zover die voorafgaand aan de vernietiging zijn uitgevoerd. Die regel is in dit geval van toepassing en dient de rechtszekerheid.

Artikel 70, zesde lid, Row bepaalt dat uit billijkheidsoverwegingen wel terugbetaling kan worden gevorderd van op grond van de overeenkomsten betaalde bedragen in de mate als door de omstandigheden gerechtvaardigd is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever daarbij onder meer heeft gedacht aan de situatie dat een licentienemer een licentievergoeding vooruit heeft betaald voor een lange periode en het octrooi kort daarna nietig wordt verklaard. Een daarmee vergelijkbare situatie doet zich hier niet voor. Andere billijkheidsoverwegingen die een afwijking van het door de wetgever gekozen uitgangspunt kunnen rechtvaardigen zijn er niet. Integendeel, dat, zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld, AstraZeneca geen verwijt kan worden gemaakt van het beroep op het octrooi in de relevante periode, pleit tegen afwijking van dat uitgangspunt.”

Menzis heeft tijdig cassatie ingesteld. AstraZeneca heeft verweer gevoerd. Op verzoek van AstraZeneca heeft op 25 november 2022 mondeling pleidooi plaatsgevonden, waarbij pleitnota’s zijn overgelegd. Ter zitting is ook gerepliceerd en gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, met een onderverdeling in subonderdelen, en een voortbouwklacht. Onderdeel 1 gaat over ongerechtvaardigde verrijking. Onderdeel 2 betreft verwijtbaarheid aan de zijde van AstraZeneca. Onderdeel 3 gaat over risicoaansprakelijkheid.

Inleidende opmerkingen

Octrooirecht

Het octrooirecht verschaft, net als andere intellectuele eigendomsrechten, een uitzondering op het beginsel van vrije mededinging in ons economische stelsel en heeft betrekking op uitvindingen. Het geeft aan de houder een exclusief recht anderen te verbieden de geoctrooieerde uitvinding toe te passen. Economisch gezien leidt dit tot een tijdelijk monopolie om de uitvinding te exploiteren. De ratio voor deze bescherming is, zoals de Hoge Raad in CFS Bakel/Stork onderstreept, honorering van de aan de uitvinding ten grondslag liggende prestatie en de daartoe gedane research en investeringen in tijd en geld. Stimulering van innovatie is een achterliggende ratio voor het octrooistelsel: doordat onderzoek kan leiden tot dergelijke exclusieve rechten, is de veronderstelling dat men bereid is om de voor onderzoek noodzakelijke investeringen te doen. Dat verschaft de mogelijkheid die investeringen terug te verdienen en winst te maken in die tijdelijke monopoliepositie. Tegenover de verlening van een monopoliepositie heeft de octrooihouder de verplichting om zijn uitvinding te publiceren, waarbij de gedachte is dat de maatschappij op die manier op de aldus kenbaar gemaakte techniek kan voortbouwen. De uitvinding zou immers ook geheim gehouden kunnen worden.

Inherent problematisch is of en hoe schade moet worden geredresseerd die ontstaat uit aanvankelijke handhaving van een octrooi dat nadien met terugwerkende kracht ongeldig wordt geoordeeld. Dat kan in oppositie bij de octrooiverlenende instantie gebeuren of in procedures voor de nationale rechter (en vanaf 1 juni 2023 ook voor het eengemaakt octrooigerecht (Unified Patent Court of UPC). Voor meer algemene beschouwingen daarover verwijs ik naar mijn bijdrage in de recent verschenen Van Nispen-bundel, met verdere verwijzingen. Hoofdlijn in ons recht is dat degene die vooruitlopend op definitieve vaststelling van een door diens schuldenaar betwist recht inbreuk maakt op het recht van die schuldenaar, dat doet voor eigen risico. Er is in het veld van handhaving van (Europese) octrooien inmiddels wel discussie over de reikwijdte van dit hoofdbeginsel. Deze zaak is een poging aansprakelijkheid jegens bepaalde derden, in dit geval ziektekostenverzekeraars, aanvaard te krijgen op grond van onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking van de octrooihouder die heeft gehandhaafd, maar nadien wordt geconfronteerd met een herroeping of vernietiging van zijn octrooi. Dat heeft potentieel verstrekkende gevolgen. In de centrale rov. 5.5-5.8 in CFS Bakel/Stork is de in Nederland geldende leer weergegeven (die inmiddels al ruim 60 jaar geldt sinds [… 2] / [… 3]uit 1962) van het aansprakelijkheidsstelsel jegens concurrenten buiten de specifieke context van handhaving op grond van een kortgedingvonnis dat wordt gevolgd door een later met terugwerkende kracht wegvallen van de octrooititel (ook wel ‘formele handhaving’ genoemd, waarvoor als gezegd in de laatste voetnoot leading is Ciba Geigy/ [… 1]). Omdat daar in de onderhavige zaak op wordt voortgebouwd, citeer ik deze overwegingen uit CFS Bakel/Stork hier integraal:

“5.5 Bij de beoordeling van deze rechtsklacht, die in wezen uitnodigt tot een heroverweging van de hierna te vermelden in Nederland heersende leer, moeten de volgende twee gezichtspunten in aanmerking worden genomen.

Enerzijds wordt door octrooiverlening de prestatie gehonoreerd die ten grondslag ligt aan de in het octrooi belichaamde uitvinding, alsmede de daartoe gedane research en investeringen in tijd en geld. Daardoor wordt het doen van uitvindingen gestimuleerd, waarmee ook het algemeen belang wordt gediend. Deze overwegingen pleiten ervoor de houder van een getoetst octrooi niet reeds uit onrechtmatige daad aansprakelijk te achten tegenover zijn concurrenten op de enkele grond dat het octrooi naderhand is herroepen, dan wel vernietigd. Anders zou de octrooihouder worden ontmoedigd in de uitoefenging van zijn rechten tegenover degenen die hem deze betwisten, hetgeen de prikkel om uitvindingen te doen zou kunnen verminderen.

Anderzijds werkt verlening van een octrooi (althans het inroepen daarvan) concurrentiebeperkend en verschaft het de gerechtigde een voorsprong in de concurrentiestrijd. Het inroepen van het octrooi tegenover derden is in het algemeen een geëigend middel om het gedrag van die derden te beïnvloeden ten profijte van de octrooihouder. Het feit dat ons maatschappelijk systeem nu juist mede is gebaseerd op het bevorderen van vrije concurrentie in het algemeen belang, is in dit licht een argument om degene die zich beroept op een octrooi dat achteraf wordt herroepen of vernietigd, het risico te laten dragen van de onjuistheid van zijn pretenties.

5.6 De in Nederland heersende leer gaat terug tot het arrest van de Hoge Raad van 6 april 1962, NJ 1965, 116, waarin als uitleg van art. 43 lid 2 Rijksoctrooiwet (1910) is aanvaard dat voor de onrechtmatigheid van het uitbrengen van een waarschuwingsexploot niet voldoende is dat de in het exploot vervatte pretentie achteraf onjuist blijkt te zijn, doch dat daarvoor tevens is vereist dat aan de octrooihouder van deze gedraging een verwijt kan worden gemaakt. Deze bepaling is naar de inhoud ongewijzigd gehandhaafd in art. 70 lid 3 van de thans geldende Rijksoctrooiwet 1995. Bij deze uitleg, die door rechtspraak en literatuur over het algemeen wordt aanvaard (zie de aanvullende conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7), past het veeleer - voor het Nederlandse gedeelte van een Europees octrooi als waarvan in dit geding sprake is - te aanvaarden dat de enkele omstandigheid dat een octrooihouder zich op het octrooi heeft beroepen, niet meebrengt dat deze tegenover zijn concurrenten aansprakelijk is indien dat octrooi achteraf wordt herroepen of vernietigd, dan om de octrooihouder het risico te laten dragen van die herroeping of vernietiging.

5.7 Bij dit een en ander komt, mede gelet op het open karakter van onze economie, ook betekenis toe aan hetgeen dienaangaande in andere Europese landen wordt aanvaard.

Uit de aanvullende conclusie van de Advocaat-Generaal blijkt, kort samengevat, dat in Duitsland en in het Verenigd Koninkrijk (landen waarmee Nederland intensieve handelscontacten onderhoudt) niet wordt aanvaard dat op grond van de enkele omstandigheid dat een octrooi achteraf wordt herroepen of vernietigd, de octrooihouder die zich op het octrooi heeft beroepen, aansprakelijk is voor de als gevolg van die handelwijze door zijn concurrenten of anderen geleden schade; daarvoor is mede enige vorm van verwijtbaarheid bij de octrooihouder vereist.

5.8 Het vorenoverwogene in aanmerking genomen, bestaat onvoldoende grond voor aanvaarding van de door onderdeel II.1 bepleite regel. In plaats daarvan dient ook ons recht zich te richten naar de hiervoor in 5.7, tweede alinea, vermelde opvatting. Dit brengt mee dat de octrooihouder die zich beroept op een vooronderzocht octrooi dat later wordt herroepen of vernietigd, onrechtmatig handelt indien hij weet, dan wel dient te beseffen, dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat het octrooi geen stand zal houden in een oppositie- of een nietigheidsprocedure. De enkele omstandigheid dat een oppositie- of nietigheidsprocedure aanhangig is, vormt derhalve onvoldoende reden om onrechtmatigheid aan te nemen. Op het voorgaande stuit het onderdeel af.”

Los van de vraag of dit stelsel kan worden doorgetrokken naar aansprakelijkheid jegens derden niet-concurrenten, zoals in onze zaak aan de orde is, omdat Menzis dat bepleit, speelt momenteel de vraag of dit stelsel onder vuur zou moeten liggen sinds het Luxemburgse arrest Bayer/Richter-arrest uit 2019 over uitleg van art. 9 lid 7 Handhavingsrichtlijn in een Hongaarse prejudiciële zaak. Ik heb in mijn genoemde bijdrage aan de Van Nispen-bundel betoogd dat dat niet zo is, omdat de Bayer-vragen zijn gesteld voor het stelsel van aansprakelijkheid naar Hongaars recht, dat niet van een in beginsel strikte aansprakelijkheid uitgaat bij handhaving op grond van een achteraf nietige titel. Althans is dat een stelsel waar betrekkelijk grote ruimte bestaat voor eigen schuldverweren in deze. Beantwoording van die vragen geeft volgens mij (en BIE-annotator D.F. de Lange) geen voldoende uitsluitsel over de houdbaarheid van ons Nederlandse stelsel. Overigens wordt daarover, als in bundelstuk aangegeven, in naar aanleiding van Bayer verschenen literatuur overwegend anders gedacht. Het antwoord gaan we naar valt te verwachten binnenkort uit Luxemburg krijgen, omdat Bayer in de nieuwe zaak Mylannu een vervolg heeft gekregen in de vorm van een nog aanhangige Finse prejudiciële verwijzingszaak over deze materie, terwijl het Finse systeem een stelsel van risicoaansprakelijkheid kent voor dit soort gevallen. In de Mylan zaak speelt aansprakelijkheid vanwege handhaving door Gilead van een voorlopig rechterlijk oordeel op basis van een achteraf ongeldig geoordeeld aanvullend beschermingscertificaat (ABC). In de opvolgende schadevergoedingszaak beriep Mylan er zich op dat uit Bayer niet kan worden afgeleid dat de Handhavingsrichtlijn aan een stelsel van risicoaansprakelijkheid in de weg staat. Gilead betoogde het omgekeerde. De Finse verwijzende rechter gaat uitgebreid in op Bayer/Richter, constateert dat het Hof het begrip ‘passende schadeloosstelling’ uit art. 9 lid 7 Handhavingsrichtlijn (Hrl) tot een autonoom Unierechtelijk begrip heeft bestempeld en dat rechters in ten minste twee lidstaten inmiddels al hebben geoordeeld dat Bayer/Richter niet in de weg staat aan toepassing van een op risicoaansprakelijkheid gebaseerde schadevergoedingsregeling die verenigbaar is met art. 9 lid 7 Hrl. De Finse rechter wil nu weten of dat laatste klopt en zo niet, wat dan de beoordelingscriteria zijn voor gevallen als in het hoofdgeding aan de orde. De gestelde 4 vragen luiden als volgt:

“1. Moet een in Finland geldende en op risicoaansprakelijkheid gebaseerde schadevergoedingsregeling, zoals die welke hierboven is beschreven (punten 16 tot en met 18 van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing), als verenigbaar met artikel 9, lid 7, van de handhavingsrichtlijn worden beschouwd?

2. Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: Op welke soort aansprakelijkheid voor schade berust dan de aansprakelijkheid [Or. 11] krachtens artikel 9, lid 7, van de handhavingsrichtlijn? Moet worden aangenomen dat het bij die aansprakelijkheid gaat om een vorm van schuldaansprakelijkheid, een vorm van aansprakelijkheid wegens misbruik van recht of een aansprakelijkheid op een andere grond?

3. Wat betreft de tweede vraag: Met welke omstandigheden moet rekening worden gehouden bij de beoordeling van de aansprakelijkheid?

4. Moet met name, wat de derde vraag betreft, de beoordeling uitsluitend plaatsvinden op basis van de omstandigheden die ten tijde van het verkrijgen van de voorlopige maatregel bekend waren, of kan bijvoorbeeld rekening worden gehouden met de omstandigheid dat het intellectuele eigendomsrecht waarvan de vermeende schending de reden was voor de voorlopige maatregel, na de verkrijging van die maatregel ab initio nietig is verklaard, en zo ja, welke betekenis moet aan laatstgenoemde omstandigheid worden toegekend?”

De verhouding tussen de leer uit Ciba Geigy/ [… 1] en CFS Bakel/Stork valt naar ik meen zo te begrijpen dat het eerste arrest ziet op de specifieke situatie dat jegens een concurrent is gehandhaafd op basis van een voorlopig inbreukoordeel met als inzet een octrooi dat achteraf gezien nietig blijkt te zijn. Dat wordt ook wel ‘formele handhaving’ genoemd. Dan geldt een strikte aansprakelijkheid van de achteraf gezien pretense octrooihouder jegens diens concurrent die heel dicht in de buurt komt van risicoaansprakelijkheid. Het is vergelijkbaar met aansprakelijkheid voor achteraf bezien onterecht gelegde beslagen. Formele handhaving leidt niet tot ‘risicoaansprakelijkheid’ van de octrooihouder ten opzichte van anderen dan de partij die door dreiging met executie is gedwongen een in kort geding gegeven verbod na te leven, aldus terecht het hof in rov. 7 van het bestreden arrest. Buiten deze specifieke context geldt bij informele handhaving (zoals in de casus uit CFS Bakel/Stork op grond van ‘wapperen’ met het octrooi door Bakel naar afnemers van concurrent Stork) de minder vergaande schuldaansprakelijkheid uit het tweede arrest: voor aansprakelijkheid jegens concurrenten van de achteraf gezien pretense octrooihouder is dan nodig dat is gehandhaafd tegen beter (behoren te) weten in, doordat de toen nog octrooihouder informeel handhaafde terwijl deze wist of behoorde te beseffen dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat het octrooi geen stand zou houden in een oppositie- of nietigheidsprocedure en waarbij het enkele aanhangig zijn van zo’n oppositie- of nietigheidsprocedure niet volstaat volgens de Hoge Raad. De twee te onderscheiden leren uit deze arresten komen samen in onze zaak, waarin door AstraZeneca immers hangende het hoger beroep van de nietigheidszaak (waarin in eerste aanleg het octrooi bij de Haagse rechtbank geldig was geoordeeld, maar in de Engelse High Court het parallelle Engelse deel van het betreffende Europese octrooi wel op niet-inventiviteit was gesneuveld in een bodemzaak in eerste aanleg bijvoorbeeld) in kort geding is gehandhaafd jegens generieke producent Sandoz. De rechtbank onderscheidt dan ook tussen aansprakelijkheid van AstraZeneca zoals die zou gelden jegens Sandoz op grond van Ciba Geigy/ [… 1] en beziet (maar laat in het midden) of op grond van CFS Bakel/Stork voor de octrooihouder aansprakelijkheid zou bestaan jegens een derde ten opzichte van wie niet formeel is gehandhaafd als zorgverzekeraar Menzis. Ook het hof houdt vast aan die lijn en deze wordt nu in cassatie ter discussie gesteld, onder meer met een uitdrukkelijke uitnodiging om een variant aan te nemen op CFS Bakel/Stork in de vorm van (risico)aansprakelijkheid jegens een zorgverzekeraar. Dat gaat nog veel verder dan de schuldaansprakelijkheid jegens concurrenten uit dat arrest bij informele handhaving. Het is daarbij de vraag hoe zwaar het algemene belang van (uiteindelijk) kostenbeheersing van de volksgezondheidszorg door middel van het voeren van een preferentiebeleid (volgens de rechtbank al ‘meegewogen’ als onderdeel van bevordering van vrije concurrentie in het algemeen belang en als zodanig al verdisconteerd in de leer van de Hoge Raad uit CFS Bakel/Stork en de belangenafweging die daaraan ten grondslag ligt) tegenwicht moet bieden aan de ratio van octrooibescherming als motor voor innovatie, zonder dat daarvan een onwenselijk chilling effect zou uitgaan, doordat hangende een mogelijkheid van aanvechting van een verleend vooronderzocht octrooi octrooihouders te terughoudend zouden worden met (informeel) optreden tegen inbreuk uit vrees achteraf te worden geconfronteerd met schadeclaims, mocht hun octrooi ooit worden herroepen of nietig verklaard. Dat is in wezen voor een belangrijk deel de achtergrond waartegen de onderhavige zaak moet worden beoordeeld.

Daarbij kan behulpzaam zijn, hoe in de ons omringende landen tegen deze materie wordt aangekeken. A-G Huydecoper heeft in zijn aanvullende conclusie in de zaak CFS Bakel/Stork in paragrafen 2.2-2.3 een rechtsvergelijking gemaakt met respectievelijk Duits en Engels recht, waarop de beslissing in die zaak vervolgens ook deels is gestut (vgl. rov. 5.7 CFS Bakel/Stork). Het betreft dus de situatie die hiervoor ‘informele handhaving’ is genoemd.

Voor Duitsland is hetgeen in paragraaf 2.2 van die conclusie is aangeven nog steeds in de kern een weergave van het aldaar geldende recht, zo volgt uit recente Duitse literatuur. De ‘objektiv unberechtigte Schutzrechtsverwarnung’ is onrechtmatig als bij het uitbrengen daarvan onvoldoende zorgvuldigheid is betracht. Die handelwijze wordt aangemerkt als inbreuk op het ‘Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb’ (§ 823 Abs. 1 BGB). De vraag of de octrooihouder op het moment van de waarschuwing begreep of behoorde te begrijpen dat deze onterecht was, speelt bij de schuldvraag een rol. Bij schuld verplicht de ongegronde waarschuwing tot het betalen van een schadevergoeding. Zoals ook in par. 2.2 van de aanvullende conclusie van A-G Huydecoper is aangegeven, heeft de Grote Kamer van het Bundesgerichtshof (Grosse Senat) dat in 2005 bevestigd door een zorgvuldige afweging te maken tussen het belang bij effectieve handhaving van rechten van intellectuele eigendom en de belangen betrokken bij het recht om een bedrijf ongestoord te kunnen voortzetten. Een evenwicht daartussen valt niet te vinden indien voordeel behaald zou kunnen worden uit een verwijtbaar verkeerde inschatting van de omvang van het gehandhaafde recht. Dit wordt in het bijzonder duidelijk wanneer het gaat om waarschuwing van klanten (afnemers) van concurrenten (leveranciers). In dat geval wordt vooral de concurrent van de octrooihouder benadeeld, aldus de Grosse Senat:

“Das wird besonders deutlich bei einer Verwarnung von Abnehmern. Bei dieser macht der Schutzrechtsinhaber sein vermeintlich verletztes Recht nicht gegenüber dem unmittelbaren Mitbewerber, sondern – was ihm grundsätzlich freisteht – gegenüber dessen Abnehmern geltend. Das Interesse der Abnehmer, sich sachlich mit dem Schutzrechtsinhaber auseinanderzusetzen, ist typischerweise erheblich geringer als das entsprechende Interesse des mit dem Schutzrechtsinhaber konkurrierenden Herstellers […] Bei dem einzelnen Abnehmer können die Umsätze mit dem vermeintlich verletzenden Erzeugnis nur geringe Bedeutung haben; außerdem steht ihm häufig die Alternative zu Gebote, ohne oder ohne erhebliche Nachteile auf ein entsprechendes Produkt des Schutzrechtsinhabers auszuweichen. Etnschneidend getroffen wird in dieser Situation nicht der verwarnte Abnehmer, sondern der ihn beliefernde Hersteller. […]”

In de Duitse rechtspraak wordt de klantenwaarschuwing, vanwege het bijzondere gevaar voor de concurrent (bijv. de fabrikant van de vermeend inbreukmakende producten), in beginsel alleen toelaatbaar geacht als de concurrent zonder succes is gewaarschuwd.

Iets vergelijkbaars geldt naar Engels recht en daar is sinds oktober 2017 sprake van een verandering in wetgeving. Inmiddels is daar de in 2005 ingevoerde ‘blanket good faith validity knowledge defence’ uit de oude Section 70(2A) van de Patent Act, die is besproken in de aanvullende conclusie van A-G Huydecoper in 21-24, per oktober 2017 weer afgeschaft. Of dat qua resultaat veel uitmaakt, valt te betwijfelen; dat lijkt mij niet. Belangrijk onderscheid in de Engelse Patent Act 1977 Sections 70-70C is immers dat tussen ‘actionable threats’ en ‘threats’ die ‘not actionable’ zijn, zoals ‘wapperen’, dat niet zo’n ‘quasi-tort’ in de vorm van een ‘unjustified threat’ oplevert bedoeld in die wet. Section 70A definieert wat ‘actionable threats’ zijn. Het sommeren van makers/importeurs levert volgens s70A(2) en (4) geen ‘actionable threat’ op naar Engels recht (zodat daar ook geen ‘defence’ in de zin van Section 70C van de kant van de (voormalige) octrooihouder voor nodig is, als deze geconfronteerd wordt met een schadevergoedingsactie wegens onrechtmatig ‘wapperen’; die ‘defences’ kunnen alleen maar gericht zijn tegen ‘actionable threats’). Anders gezegd: de regeling ziet alleen op secundaire inbreukmakende handelingen, anders dan het vervaardigen of importeren van een product (of het toepassen van een werkwijze). Dus klanten van concurrenten sommeren is naar Engels recht in potentie wel problematisch, evenals naar Duits recht (als de beweerdelijke inbreukmaker niet (tevergeefs) is gesommeerd), zoals hiervoor aangegeven (en dat is een nuance ten opzichte van de leer uit CFS Bakel/Stork). Daarnaast bestaan uitzonderingen voor ‘permitted communications’, zo volgt uit s70A(5) en s70B Patent Act 1977. Zo is ook niet ‘actionable’ een mededeling die ten doel heeft het bewust maken van het bestaan van een octrooi of het vragen stellen om er achter te komen wie de maker of importeur is (s70B(2)(b)). Komt daar geen bevredigend antwoord op, dan is een ‘threat’ geoorloofd, als kan worden aangetoond dat redelijke stappen zijn ondernomen om erachter te komen wie de importeur is bijvoorbeeld (s70C(4)). Maar als er wel sprake is van een ‘actionable threat’, dan bestaat niet langer de ‘defence’ dat destijds te goeder trouw kon worden gemeend dat het octrooi oppositie of nietigheidsprocedures zou overleven, zodat een ‘threat’ op basis van een achteraf gezien ongeldig octrooi ‘unjustifiable’ is. Dat is inmiddels ook in de rechtspraak zo uitgelegd. Nogmaals: het moet dan wel gaan om ‘actionable threats’; voor ‘normale’ sommaties jegens concurrenten is dit, als uiteengezet, geen probleem naar Engels recht, omdat dat geen ‘actionable threat’ oplevert.

Deze korte nadere beschouwing van Duits en Engels recht op het punt van de leer uit [… 2] / [… 3] als nader bevestigd in CFS Bakel/Stork leert dat (afgezien van het in die rechtsstelsels (inmiddels) wel problematisch geachte (enkele) ‘wapperen’ naar afnemers van concurrenten, behoudens de daarop weer bestaande nuanceringen) dat daar nog steeds van eenzelfde hoofdgedachte wordt uitgegaan als bij ons.

Ongerechtvaardigde verrijking

Het huidige recht kent een algemene schadevergoedingsvordering uit ongerechtvaardigde verrijking in art. 6:212 BW. Het oude recht kende een dergelijke wettelijke verrijkingsactie niet. Een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking was desondanks mogelijk in niet door de wet geregelde gevallen indien zij paste in het stelsel van de wet en aansloot bij de wel in de wet geregelde gevallen.

Voor toepassing van de algemene schadevergoedingsvordering uit ongerechtvaardigde verrijking ex 6:212 BW moet voldaan zijn aan een aantal vereisten. Er moet sprake zijn van een verrijking: het vermogen van de verrijkte moet zijn vermeerderd. Onder verrijking vallen zowel behaald voordeel als afgewend nadeel. De verrijking moet zijn verkregen ten koste van een ander. De verarmde partij lijdt in dat geval schade. Tussen verrijking en verarming moet een zeker verband bestaan. En tot slot moet de verrijking ongerechtvaardigd zijn.

Wanneer een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking wordt toegewezen, ontstaat een verbintenis tot schadevergoeding. De verrijkte partij is verplicht de schade te vergoeden die de verarmde heeft geleden tot het bedrag van zijn verrijking en voor zover dit redelijk is. Hierop zijn de algemene regels uit afdeling 6.1.10 (art. 6:95 e.v. BW) van toepassing.

In deze zaak is (in cassatie nog) aan de orde of de verrijking van AstraZeneca doordat zij een periode van ruim twee jaar heeft kunnen profiteren van een achteraf gezien nietig octrooi een ongerechtvaardigd karakter heeft. Art. 6:212 BW leert niet wanneer een verrijking ongerechtvaardigd is. Invulling daarvan is aan de rechtspraak en wetenschap overgelaten. In het algemeen wordt aangenomen dat een verrijking niet ongerechtvaardigd is indien een redelijke grond, een rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat een verrijking niet ongerechtvaardigd is indien zij het gevolg is van een rechtshandeling, zoals bijvoorbeeld in het geval van een koop waarbij de wederzijdse prestaties niet gelijkwaardig zijn. Dan is wel een van de partijen ten koste van de ander verrijkt, maar die verrijking is niet ongerechtvaardigd, omdat zij op een overeenkomst berust en door partijen bij die overeenkomst is beoogd. Uit de wetsgeschiedenis volgt ook dat er een rechtvaardigingsgrond kan volgen uit de wet. In sommige gevallen geeft een regeling zelf weer dat art. 6:212 BW van toepassing is. Art. 3:121 lid 2 BW bepaalt bijvoorbeeld dat een bezitter te kwader trouw die kosten heeft gemaakt ten behoeve van het goed, recht heeft op vergoeding daarvan door de eigenaar op grond van art. 6:212 BW. Als een bepaalde wettelijke bepaling een verrijking veroorzaakt, maar niet zelf aangeeft of vergoeding op grond van art. 6:212 BW geboden is, dan kan toepasselijkheid worden afgeleid uit de strekking van de wettelijke regeling.

Een overeenkomst kán zodoende een verrijking rechtvaardigen, maar dat is niet altijd en zonder meer zo. Een voorbeeld is de zaak uit [… 4] / [… 5]. Partijen sloten verschillende overeenkomsten waaronder een overeenkomst tot koop en eigendomsoverdracht van een kerkgebouw en een overeenkomst van huur van de in de kerk aanwezige kunstvoorwerpen. De huurovereenkomst werd vernietigd, omdat bleek dat de kunstvoorwerpen bestanddelen van de kerk waren. De koopovereenkomst zag alleen op de overdracht van de kerk, zodat [… 5] ongerechtvaardigd was verrijkt met de eigendomsverkrijging van de kunstvoorwerpen in de kerk. Partijen hadden immers niet beoogd dat de kunstvoorwerpen in de koop waren begrepen, zodat de koopovereenkomst de verrijking hier niet rechtvaardigde. Een overeenkomst rechtvaardigt dus slechts in beginsel de verrijking.

De Hoge Raad heeft verder uitgemaakt dat een verrijking van een contractspartij ten koste van een derde die geen partij is bij de overeenkomst door de betreffende overeenkomst niet steeds en zonder meer wordt gerechtvaardigd. Dat is met name voor de onderhavige zaak van belang. Ik kom hier nader op terug bij de bespreking van subonderdelen 1.6 en 1.7.

Er kan sprake zijn van samenloop tussen de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking met die uit overeenkomst, onverschuldigde betaling of onrechtmatige daad. De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking heeft geen subsidiair karakter, zodat een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking kan bestaan naast een vordering uit onrechtmatige daad bijvoorbeeld. Dat niet aan de vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is voldaan, kan niet automatisch tot de conclusie leiden dat verrijkingsaansprakelijkheid ook moet worden afgewezen. Het begrip ‘onrechtmatig’ uit art. 6:162 BW is immers niet hetzelfde als ‘ongerechtvaardigd’ uit art. 6:212 BW, maar er kunnen wel raakvlakken zijn tussen beide begrippen. Als zowel aan de vereisten voor onrechtmatige daads-aansprakelijkheid, als aan die voor ongerechtvaardigde verrijking is voldaan, is er een schadevergoedingsplicht uit hoofde van beide verbintenissen uit de wet. Er is in de literatuur op gewezen bij dergelijke samenloopgevallen dat het gegeven dat bepaalde handelingen niet als onrechtmatige daad tegenover een ander kwalificeren, een aanwijzing is dat de opgetreden verrijking niet ongerechtvaardigd is. Dit is belangrijk voor onze zaak, zoals we zullen zien bij de bespreking van de klachten van met name subonderdeel 1.1.

Ter afsluiting van deze inleiding lijkt mij houvast te kunnen bieden dat indien tussen concurrenten op grond van CFS Bakel/Stork buiten de context van ‘formele’ handhaving naar huidig Nederlands recht al geen risicoaansprakelijkheid (of iets dat daar dicht tegen aan ligt) kan worden aangenomen voor achteraf niet houdbaar gebleken octrooirechten (en ik heb aangegeven dat daarover in de prejudiciële Europese Mylan-zaak binnenkort verdere verduidelijking kan worden verwacht in het voetspoor van de Bayer/Richter-zaak), dat dat dan a fortiori heeft te gelden voor aansprakelijkheid jegens derden niet-concurrenten (ook niet via analogische toepassing van Ciba Geigy/ [… 1] in geval van formele handhaving overigens, door het hof ook verworpen in deze zaak en als ik het goed zie niet langer (voldoende kenbaar en concreet) gehandhaafd in cassatie) en dat is de door het hof onder afwijzing van Menzis’ betoog gekozen lijn. Dat dat oordeel in de verrijkingssleutel staat, maakt dat in mijn ogen niet wezenlijk anders in dit geval. Daar kan overigens anders over worden gedacht, bijvoorbeeld door het algemene belang bij toegankelijke en betaalbare gezondheidszorg hier een apart en zwaarder gewicht in de schaal te laten leggen, wat Menzis in wezen voorstaat, en deze afweging dus niet zoals in het rechtbankoordeel in onze zaak al als het ware gemaakt te laten zijn doordat dat belang in wezen opgaat in het in CFS Bakel/Stork als algemeen belang onderkende belang van vrije concurrentie. Ik voel veel voor deze rechtbankbenadering en daarvan afwijken in de door Menzis beoogde zin zou een grote stap zijn met naar mij voorkomt niet goed overzienbare afbakeningsproblemen en een in potentie chilling effect dat uiteindelijk het octrooi-instrument als stimulatie voor (geneesmiddelen)innovatie onder ongewenste druk kan zetten, hetgeen maatschappelijk minder winst op lijkt te leveren dan een mogelijk dempend effect op kosten van toegankelijke zorg. Die hoofdlijn uit CFS Bakel/Stork verdient naar ik meen, anders dat Menzis in deze zaak poogt te bewerkstelligen, geen heroverweging in de vorm van een variant van (risico)aansprakelijkheid jegens zorgverzekeraars – ook niet in de vorm van een verfijning van het ongerechtvaardigde verrijkingsleerstuk, welke poging Menzis overigens bij de rechtbank nog zag slagen, maar dat is door het hof afgewezen. Zelfs al zou de hoofdlijn uit CFS Bakel/Stork op grond van de geschetste ontwikkelingen in het buitenland in die zin heroverweging behoeven dat inmiddels striktere vorm van aansprakelijkheid zou dienen te worden aangenomen jegens concurrenten als diens afnemers (derden) zijn gesommeerd, dan nog zou een variant van (risico)aansprakelijkheid jens een zorgverzekeraar-derde een veel verder gaande stap zijn met alle geschetste risico’s van dien, zodat ik daar bepaald geen voorstander van zou zijn. Anders gezegd en toegespitst op de verrijkingssleutel: Er is geen sprake van ongerechtvaardigdheid als een octrooihouder in beginsel moet mogen uitgaan van de geldigheid van het vooronderzochte aan hem verleende octrooi, bij gebreke waarvan handhaving een lege huls wordt. Toekenning van een verrijkingsaanspraak verschuift de risicobalans tussen octrooihouder, generieken en derden in een onwenselijk te achten richting. Dat zet de toon voor de nu volgende bespreking van het cassatiemiddel.

Onderdeel 1 bestaat uit negen subonderdelen en een voortbouwende klacht en is gericht tegen het oordeel in rov. 5.16-5.18, waarin Menzis’ vorderingen gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking worden afgewezen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 5.16-5.17 ten onrechte heeft geoordeeld dat in het oordeel dat AstraZeneca niet onrechtmatig heeft gehandeld door zich in de relevante periode tegenover derden op haar octrooirechten te beroepen, besloten ligt dat en waarom de door Menzis gestelde verrijking geen ongerechtvaardigd karakter heeft. Het enkele gegeven dat niet onrechtmatig is gehandeld, betekent niet zonder meer dat de verrijking gerechtvaardigd is, nu ongerechtvaardigde verrijking niet afhangt van de schuld of verwijtbaarheid van de verrijkte of dat er al dan niet sprake is van risicoaansprakelijkheid. Het gerechtvaardigde karakter van de verrijking moet worden beantwoord aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het gedrag van de verrijkte. Volgens de klacht heeft het hof zijn oordeel dat de claim gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking niet kan slagen ten onrechte gebaseerd op zijn eerdere oordeel over de vraag of AstraZeneca zich tegenover derden op haar octrooirechten kon beroepen.

Dat het loutere gegeven dat niet onrechtmatig is gehandeld niet zonder meer meebrengt dat de verrijking gerechtvaardigd is (bij samenloop), is op zichzelf juist, zoals hiervoor uiteengezet, maar de veronderstelling dat het hof hier de verrijking afwijst louter vanwege zijn oordeel dat AstraZeneca niet onrechtmatig heeft gehandeld, lijkt mij niet op te gaan. Het hofoordeel is zo te lezen dat de redenen die ten grondslag liggen aan het non-onrechtmatigheidsoordeel in dit geval ook beslissende ‘bijzondere omstandigheden van dit geval’ opleveren voor afwijzing van de verrijkingsvordering (zie hiervoor in 3.16 en in dezelfde zin plta cass AstraZeneca 9). Dat is iets anders en daar ketst deze klacht al op af. Ik werk dat als volgt uit.

De redenen die voor hof beslissend zijn voor afwijzing van beide grondslagen kunnen als volgt worden samengevat, waarbij het hof zowel de regels uit CFS Bakel/Stork als (het analoge beroep op de leer uit) Ciba Geigy/ [… 1] langsloopt:

- Menzis is geen concurrent van AstraZeneca, want zij produceert zelf geen geneesmiddelen en AstraZeneca heeft zich daarom nooit ten opzichte van Menzis beroepen op het octrooi. Dat Menzis het octrooi niet kon ‘negeren’ verschilt niet wezenlijk van Stork die schade leed door ‘gewapper’ met het octrooi van CFS Bakel naar (potentiële) afnemers van Stork, nu ook Stork het octrooi in die zin evenmin kon ‘negeren’ (rov. 5.3);

- Risicoaansprakelijkheid kan de prikkel om innovatieve geneesmiddelen te ontwikkelen verminderen, hetgeen niet in het belang is van de gezondheidszorg. Dat hier is vastgesteld dat inventiviteit van het ingeroepen octrooi ontbreekt maakt dat niet anders, omdat risicoaansprakelijkheid ook houders van geldige octrooien zou treffen, aangezien risicoaansprakelijkheid impliceert dat een octrooihouder nooit op zijn inschatting mag vertrouwend dat zijn octrooi een nietigheidsprocedure zal overleven (rov. 5.4);

- AstraZeneca heeft met haar beroep op het octrooi de marktexclusiviteit niet verlengd, omdat het concurrenten inmiddels vrij stond generieke versies van Seroquel® IR aan te bieden (rov. 5.5);

- Het gaat hier niet om de aansprakelijkheid van een partij die door dreiging met executie is gedwongen een in kort geding gegeven verbod na te leven, zoals aan de orde was in Ciba Geigy/Voorbaak. Daargelaten of dit nog in lijn is met de Handhavingsrichtlijn zoals uitgelegd in Bayer/Richter, volgt uit de motivering in Ciba Geigy/ [… 1] geen risicoaansprakelijkheid buiten de specifieke context van het door dreiging met executie van een kortgedinguitspraak naleven van een verbod, waardoor mede in verband met het aspect van de verbeurd blijvende dwangsommen bij overtreding van het kortgedingverbod na een andersluidend oordeel in de bodemzaak een zeker evenwicht tussen botsende belangen wordt bereikt, welk evenwicht ontbreekt bij uitbreiding van risicoaansprakelijkheid jegens partijen als Menzis, die geen dwangsommen verbeuren bij niet-naleving van het kortgedingverbod door een concurrent (rov. 5.7);

- Verworpen wordt Menzis’ beroep op analogische toepassing van Ciba Geigy/ [… 1] met als argument dat octrooiverlening net als een kortgedingvonnis een voorlopige maatregel zou zijn. Die parallel gaat alleen al mank, omdat dat arrest niet alleen op het voorlopige karakter van een kortgedinguitspraak is gebaseerd, maar mede op (het juist definitieve karakter van) de verbeurde dwangsommen bij niet-naleving daarvan. Een beslissing van het Europees Octrooibureau (EOB) tot octrooiverlening kan verder niet gelijk worden gesteld aan een kortgedingvonnis; dat die EOB beslissing kan worden herroepen en vernietigd, maakt dit niet naar zijn aard een voorlopige maatregel zoals een kortgedinguitspraak (rov. 5.8);

- De niet-inventiviteit impliceert niet dat AstraZeneca wist dat de uitvinding niet inventief was (rov. 5.9) en van handhaving tegen beter (behoren te) weten in is hier geen sprake (rov. 5.10);

- Dat er in redelijkheid geen discussie over de geldigheid kon bestaan is niet vol te houden in het licht van het bodemoordeel van de Haagse rechtbank dat het octrooi wel geldig was (het andersluidende oordeel in hoger beroep was in de relevante periode nog niet voorhanden) (rov. 5.11);

- Dat AstraZenica tegen beter weten in heeft volgehouden dat de gemiddelde vakman geen motivatie had om naar een XR formulering te zoeken en geen redelijke verwachting op succes daarvoor had, verwerpt het hof, omdat deze positie van AstraZeneca niet evident onhoudbaar was; dat dat wel zo zou zijn heeft Menzis niet voldoende gemotiveerd aangevoerd (rov. 5.12);

- Ook in het licht van de parallelle Engelse bodemzaak is volgens het hof geen sprake van handhaving tegen beter (behoren te) weten in, omdat deze zaak over het Nederlandse deel van het betreffende Europese octrooi gaat, zodat de octrooihouder in beginsel mag af gaan op het Nederlandse bodemvonnis dat het octrooi voor geldig hield, waar bij komt dat in de relevante periode andere buitenlandse rechters in meerderheid ook tot geldigheid hadden geoordeeld (rov. 5.13).

Na het oordeel in rov. 5.14-5.15 dat hier van misbruik van machtspositie geen sprake is, oordeelt het hof in rov. 5.16 dat de eerder besproken redenen zowel relevant zijn voor het onrechtmatigheidsoordeel, als voor het al dan niet ongerechtvaardigde karakter van de verrijking (vgl. hiervoor in 3.16 en plta cass AstraZeneca 9, 31-32). Dezelfde techniek hanteert het hof trouwens ook in het begin van rov. 5.15: ‘Daar komt bij dat, zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld, AstraZeneca geen verwijt kan worden gemaakt van het in stand houden en handhaven van het octrooi in de relevante periode.’ [cursivering A-G]. Dat is ook een terugverwijzing naar het eerder gegeven oordeel. Dat doet het hof opnieuw in rov. 5.16 bij het verrijkingsoordeel door te verwijzen naar ‘het hiervoor gegeven oordeel’. Ten aanzien van de verrijkingsgrondslag verwijst het hof in rov. 5.17 naar CFS Bakel/Stork en legt daarin uit dat dit oordeel ook binnen het stelsel van de wet past. De verrijking door de gestelde winsten die AstraZeneca heeft gemaakt met de verkoop van Seroquel® XR wordt volgens het hof in beginsel gerechtvaardigd door de overeenkomsten op grond waarvan die producten zijn verkocht. Het hof heeft daarbij gewezen op art. 75 lid 6 ROW (per abuis refereert het bestreden arrest hier telkens aan art. 70 lid 6 ROW) waarin is bepaald dat de terugwerkende kracht van de vernietiging van het octrooi geen invloed heeft op de voor vernietiging gesloten overeenkomsten voor zover die voorafgaand aan de vernietiging zijn uitgevoerd.

Het hof verwijst in rov. 5.17 vervolgens naar CFS Bakel/Stork, waarvan de kernoverwegingen over het onrechtmatigheidsoordeel hiervoor zijn weergegeven in de inleiding (3.3). In die zaak was ook tevergeefs een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking. Over de verrijkingsgrondslag is in dat arrest in de kern geoordeeld dat voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking nodig is dat de verrijking in relatie tot de beweerdelijk gelaedeerde een ongerechtvaardigd karakter heeft en dat in het voorafgaande oordeel over de non-onrechtmatigheid besloten ligt dat en waarom dat niet kan worden aangenomen:

“5.10 Onderdeel III keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 26 van zijn arrest heeft overwogen, namelijk dat, aangezien het CFS vrijstond zich tegenover derden op haar octrooirechten te beroepen, geen sprake ervan kan zijn dat eventueel mede daardoor gerealiseerde verkopen tot ongerechtvaardigde verrijking van CFS in de zin van art. 6:212 BW (…) hebben geleid.

Het onderdeel faalt omdat het oordeel van het hof juist is. Ook als zou komen vast te staan dat CFS is verrijkt ten koste van Stork door zich tegenover (potentiële) afnemers van laatstgenoemde en tegenover derden te beroepen op haar achteraf vernietigde octrooi, leidt dit niet zonder meer tot toewijzing van een op art. 6:212 BW gebaseerde vordering, nu daarvoor mede noodzakelijk is dat die verrijking in relatie tot Stork een ongerechtvaardigd karakter heeft. In het – door de eerder besproken onderdelen van het middel tevergeefs bestreden – oordeel dat van het hof dat het CFS vrijstond zich tegenover derden op haar octrooirechten te beroepen, ligt besloten dat en waarom aan deze laatstgenoemde voorwaarde niet is voldaan. De omstandigheid dat de vernietiging van het octrooi van CFS terugwerkende kracht heeft, brengt hierin geen wijziging.”

In de literatuur is kritiek geuit op deze benadering van de op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde claim in CFS Bakel/Stork. Damminga leest, net als Menzis in deze zaak, het oordeel aldus dat de vraag of de verrijking ongerechtvaardigd is, alleen zou worden beantwoord aan de hand van de criteria van art. 6:162 BW. Hij stelt dat uit dit arrest blijkt dat de Hoge Raad leert dat bij de vraag of sprake is van ongerechtvaardigde verrijking doorslaggevend is of CFS op onrechtmatige wijze heeft geconcurreerd. Damminga vraagt zich af hoe de gerechtvaardigdheid van de verrijking van CFS (een toestand) kan worden beantwoord aan de hand van alleen de criteria die gelden voor het vaststellen van de rechtmatigheid van de gedragingen van CFS. Volgens Damminga is deze benadering niet te verenigen met de rechtspraaklijn dat het verrichten van handelingen die in beginsel niet onrechtmatig zijn, wel kunnen leiden tot een ongerechtvaardigde verrijking.

In lijn met Damminga meent Van der Linden dat de leer uit CFS Bakel/Stork dat een verrijking niet ongerechtvaardigd is vanwege het enkele feit dat de verrijking niet onrechtmatig is, moet worden verworpen. Op die manier wordt immers een belangenafweging in verrijkingsrechtelijke context afgesneden en die belangenafweging kan heel anders uitpakken. De aansprakelijkheid uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking is namelijk gemaximeerd tot de omvang van de verrijking en strekt niet zoals bij onrechtmatige daad tot volledige schadevergoeding. Ook kan de aansprakelijkheid op de voet van de redelijkheid worden verminderd en kan rekening worden gehouden met eventuele vermindering van de verrijking. De ongerechtvaardigde verrijking kan zich dus als middenweg aandienen tussen geen aansprakelijkheid en volledige aansprakelijkheid en de belangen van partijen meer in evenwicht brengen.

Sieburgh memoreert dat, net als een schuldenaar die niet uit wanprestatie kan worden aangesproken wegens gebrek aan een vereiste ingebrekestelling, in beginsel ook niet uit ongerechtvaardigde verrijking aansprakelijk is, een overeenkomstig mechanisme wordt gezien in CFS Bakel/Stork: ‘wie niet onrechtmatig jegens de octrooihouder handelt door een octrooi te laten inschrijven dat later wordt vernietigd, is ook niet ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van de octrooihouder, als hij door zich op het octrooi te beroepen voordeel verwerft’. Sieburgh schetst het kader vervolgens nog breder: ‘En wie bevoegd was de onderhandelingen omtrent een te sluiten overeenkomst af te breken zonder schadevergoeding verschuldigd te worden krachtens de daarop toepasselijke maatstaven van onrechtmatige daad of redelijkheid en billijkheid, kan evenmin schadevergoeding uit hoofde van verrijking verschuldigd zijn (Rb. Oost-Brabant 9 juli 2014, NJF 2014/366, r.o. 4.5).’ Het betreffende samenloopfenomeen uit CFS Bakel/Stork staat zo bezien Nederlands civielrechtelijk niet op zichzelf, maar manifesteert zich ook bij samenloopgevallen van (geen) wanprestatie en (geen) schadeplichtigheid wegens afgebroken onderhandelingen. Het oordeel in CFS Bakel/Stork voor de samenloop van onrechtmatige daad met het verrijkingsleerstuk in de hier bedoelde specifieke octrooicontext is in die opvatting dan geen vreemde eend in de bredere civielrechtelijke bijt. Misschien ligt ook de analyse van A-G Huydecoper in zijn eerste conclusie voor CFS Bakel/Stork onder 33 (BIE-annotator Reeskamp verwijst daar naar in BIE 2022/2, nr. 3 onder 27) in deze lijn: het aanmerken van het beroep op het later met terugwerkende kracht nietig geoordeelde octrooi (in die zaak) door CFS Bakel als niet-onrechtmatig en dus geoorloofd brengt mee dat er ook geen sprake kan zijn van ongerechtvaardigde verrijking van CFS Bakel ten opzichte van Stork, alleen al omdat hier geen sprake is van ongerechtvaardigdheid: de vermogensverschuivingen ten gevolge van dat niet onrechtmatig handelen vloeien voort uit legitieme handelstransacties in het kader van normaal handelsverkeer. Het lijkt mij eerder een tussenpositie die ook zwaar leunt op het non-onrechtmatigheidsaspect bij de beoordeling van de verrijkingsclaim, maar schuurt dicht tegen de door mij voorgestane uitleg aan (die in 3.28 aan bod komt).

Meijer hanteert een andere benadering en zoekt bij de invulling van het begrip ‘ongerechtvaardigd’ houvast bij de criteria uit onrechtmatige daad. Hij bepleit dat het verrijkingsrecht en het onrechtmatigedaads-recht ‘twee zijden van dezelfde medaille vormen met als doel onevenheid te keren’. Hiermee bouwt hij voort op een aanzet van Van Boom, die heeft gewezen op gelijkenissen tussen beide leerstukken in het gecombineerde preadvies met Wissink over dit onderwerp in 2002. Meijer gaat echter (veel) verder door het begrippenapparaat van de onrechtmatige daad toe te passen bij een verrijkingsvordering. Volgens hem kan het ongerechtvaardigde van een verrijking voortvloeien uit de wet, een rechtsinbreuk en het ongeschreven recht. Damminga, Sieburgh en Van der Linden verwerpen deze gedachte en daar sluit ik mij bij aan.

De kritiek op CFS Bakel/Stork gaat uit van de lezing dat bij de beoordeling van de verrijkingsvordering doorslaggevend is of onrechtmatig is gehandeld. Volgens mij is dat niet de meest voor de hand liggende lezing van dit aspect uit het arrest. De redenen die leiden tot afwijzing van de vordering uit onrechtmatige daad kunnen immers ook bijzondere omstandigheden van het geval opleveren die bepalend zijn voor de beoordeling van de verrijkingsvordering, elk in het eigen beoordelingskader voor die verschillende leerstukken. Er kunnen, als besproken in 3.16, raakvlakken zijn tussen beide rechtsfiguren. Het is dan niet zo dat het oordeel dat niet aan de vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is voldaan automatisch tot het oordeel leidt dat verrijkingsaansprakelijkheid ook moet worden afgewezen. Het kan zijn dat de feitelijke redenen die leiden tot een beoordeling van de ene grondslag in een specifiek geval ook van beslissende betekenis zijn voor de andere. Een bekend beslismodel in de rechtspraak is dan om eerst de ene grondslag uit te werken en vervolgens bij de beoordeling van de tweede grondslag kortheidshalve naar de punten uit de beoordeling van die eerste grondslag te verwijzen. In die sleutel is zowel het verrijkingsoordeel uit CFS Bakel/Stork als dat uit het bestreden hofarrest in onze zaak te lezen.

In subonderdeel 1.1 gaat Menzis in mijn optiek dan ook uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest, zodat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Maar ook als we de lijn van de kritiek op de verrijkingsbenadering uit CFS Bakel/Stork wel zouden volgen, dan zou dat Menzis hier denk ik niet kunnen baten. Het hof heeft namelijk in rov. 5.17 na de eerste volzin verder geoordeeld dat afwijzing van de verrijkingsvordering in het stelsel van de wet past: de gestelde verrijking wordt in beginsel gerechtvaardigd door de verkoopovereenkomsten die AstraZeneca heeft gesloten en in de octrooiwet is geregeld dat de terugwerkende kracht van octrooivernietiging geen invloed heeft op vóór vernietiging gesloten en al uitgevoerde overeenkomsten, hetgeen de rechtszekerheid dient. Dat oordeel kan de afwijzing van de verrijkingsvordering zelfstandig dragen, zodat in de hier veronderstelde sleutel geen belang zou bestaan bij de klachten uit subonderdeel 1.1.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat in rov. 5.16-5.18 is miskend dat hier wel degelijk sprake is van een ongerechtvaardigd karakter van de verrijking: een geneesmiddelenfabrikant is verrijkt ten koste van een zorgverzekeraar zonder winstoogmerk met de wettelijke taak om te zorgen voor goede en doelmatige zorg en beheersing van de zorgkosten, waartoe zij een preferentiebeleid voert, op basis van een met terugwerkende kracht wegens non-inventiviteit vernietigd octrooi. Door zich op dat octrooi te beroepen heeft de fabrikant onterecht geprofiteerd van een exclusieve marktpositie en daarmee gepaard gaande te hoge prijzen, doordat geen generieke versies op de markt konden komen, waardoor de verzekeraar hogere kosten heeft moeten vergoeden in vergelijking met en situatie zonder octrooi. Door de vernietiging met terugwerkende kracht is vast komen te staan dat van meet af aan de rechtvaardiging heeft ontbroken voor octrooibescherming, voor de daardoor genoten hogere inkomsten en dientengevolge voor de verrijking ten koste van de verzekeraar. Dat geldt volgens de klacht temeer, althans in elk geval, nu Menzis zich hiertoe op de hierna te bespreken vijf stellingen heeft beroepen en als het hof dat niet heeft miskend, is er onvoldoende is gemotiveerd waarom de verrijking van AstraZeneca ten opzichte van Menzis in dit geval toch gerechtvaardigd is. De klacht wijst op het maatschappelijke belang dat een octrooihouder die aldus ten onrechte een monopoliepositie heeft afgedwongen niet wordt beloond met het mogen behouden van onterechte winsten, terwijl de schade terecht komt bij concurrenten en zorgverzekeraars en aldus via premies bij patiënten/verzekerden; de omgekeerde uitkomst leidt tot een perverse prikkel, te weten het mogen behouden van marktexclusiviteit ongeacht de uitkomst van procedures met generieke producenten over de geldigheid van het octrooi. De klacht wijst hierbij als gezegd op vijf stellingen (i t/m v) die zij in feitelijke instanties heeft ingenomen, die ik hierna zal bespreken, alvorens tot de slotsom te komen dat de klacht faalt.

Stelling i is dat de grond voor de vernietiging van het octrooi hier gebrek aan inventiviteit is en dat in dat geval geen of minder sprake is van de rechtvaardigingsgronden voor octrooibescherming, te weten het bevorderen van innovatie en de beloning van verrichte onderzoeksinspanningen.

Het hof heeft hierop gerespondeerd in rov. 5.4, onder verwijzing naar CFS Bakel/Stork: aanvaarding van risicoaansprakelijkheid kan de prikkel om innovatieve geneesmiddelen te ontwikkelen verminderen en dat het octrooi voor het geclaimde geneesmiddel niet inventief is, maakt dat niet anders. Immers aanvaarding van risicoaansprakelijkheid zou ook houders van geldige octrooien treffen, nu de consequentie van zo’n stelsel zou zijn dat een octrooihouder nooit mag vertrouwen op zijn inschatting dat het octrooi een nietigheidsprocedure zal overleven (vgl. ook plta cass AstraZeneca 15). Uit rov. 5.16 volgt dat het hof dit aspect ook in zijn beoordeling van de verrijkingsvordering heeft betrokken. Het hof heeft daarmee toereikend gemotiveerd waarom het niet is meegegaan met stelling i. Een dergelijk door het hof aangegeven risico van een chilling effect is ook op zichzelf niet onbegrijpelijk en, zoals uit de inleiding volgt; ook niet dat dat (hier) de doorslag geeft bij afweging tegen de door de klacht aangevoerde maatschappelijke belangen van zorgverzekeraars.

Stelling ii is dat een zorgverzekeraar in vergelijking met generieke producenten de financiële draagkracht en benodigde vakkennis mist om zelf de octrooiaanspraak in of buiten rechte ter discussie te stellen.

Dit treft evenmin doel. Menzis heeft deze stelling ingenomen ter ondersteuning van haar standpunt dat het ontbreken van inventiviteit voor risico van AstraZeneca moet komen, aangezien dit naar verkeersopvattingen voor rekening van gedaagden zou dienen te komen in de zin van art. 6:162 lid 3 BW. Een dergelijke risicoaansprakelijkheid geldt op grond van het CFS Bakel/Stork-arrest weliswaar niet in de verhouding tussen de octrooihouder en zijn directe concurrenten, maar volgens Menzis zou deze regel wel moeten gelden in een situatie waarin door het ten onrechte claimen van een octrooi gedurende een aantal jaar geen generica op de markt kunnen komen, waarmee de kenbare belangen van Menzis en haar verzekerden om geen onnodig hoge prijzen te betalen zijn geschaad (MvA 3.2.22). Dat onderbouwt zij, na een uiteenzetting van de afwegingen in CFS Bakel/Stork (MvA 3.2.23-3.2.25) met de stelling dat dat arrest principieel van onze zaak zou verschillen vanwege het feit dat AstraZeneca niet zo maar een octrooihouder is, maar een met economische machtspositie, hetgeen een bijzondere verantwoordelijkheid meebrengt om geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededeling (MvA 3.2.26; dat hier sprake is van een machtspositie in de door Menzis bedoelde zin, verwerpt het hof, onbestreden in cassatie, in rov. 5.14-5.15). Ook onderbouwt Menzis dat met de (eveneens door het hof in rov. 5.6 verworpen en niet in cassatie bestreden) stelling dat de (uitleg door de Hoge Raad in VGZ/Nutricia) van de Zorgverzekeringswet hier tot risicoaansprakelijkheid zou nopen (MvA 3.2.27). Een volgend argument hiervoor is volgens Menzis dat AstraZeneca hier aan evergreening zou doen met haar poging de stofbescherming voor quepiatine te verlengen door een secundair octrooi te claimen voor een voor de hand liggende toepassing van Seroquel, waarvoor de ratio voor octrooibescherming – in CFS Bakel/Stork doorslaggevend geoordeeld door de Hoge Raad – niet opgaat (MvA 3.2.28-3.2.30); dit betoog is door het hof verworpen in rov. 5.5 (hetgeen meteen het lot tekent van de klacht gebaseerd op stelling iii, zoals hierna wordt besproken). Een verder argument voor toerekening naar verkeersopvattingen was dat net als bij de executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis of een andere voorlopige rechterlijke maatregel zoals een beslagverlof of kortgedingvonnis (waarbij onder meer beroep is gedaan op Ciba Geigy/ [… 1]), octrooiverlening naar haar aard ook een voorlopige maatregel zou betreffen en de afnemers van de concurrenten van de octrooihouder in de praktijk geen reële keuze hebben. Dat zou nog sterker gelden voor zorgverzekeraars, omdat zij verplicht zijn spécialitégeneesmiddelen te vergoeden en niet voor goedkopere generica kunnen kiezen als die vanwege octrooihandhaving voor de spécilité’s niet op de markt komen. In dat kader is door Menzis (in MvA 3.2.33) aangevoerd dat anders dan directe concurrenten van AstraZeneca zorgeverzekeraars geen reële mogelijkheid hebben om octrooiaanspraken in en buiten rechte ter discussie te stellen, waarbij nog zij daargelaten dat het niet aan zorgverzekeraars is om octrooirechten te handhaven; het ontbreekt hen daarvoor aan financiële draagkracht en benodigde vakkennis. Omdat zij wel de risico’s dragen van onrechtmatige octrooiaanspraak in de vorm van hogere zorgkosten die zij verplicht zijn te vergoeden, zou het niet juist zijn om hen het risico te laten dragen van de onjuistheid van de pretenties van de octrooihouder (MvA 3.2.31-3.2.33). Dat betoog is, zoals hiervoor al onder ogen is gezien, door het hof (en voor wat dit aspect betreft onbestreden in cassatie) verworpen in rov. 5.7. In MvA 3.2.34 volgt dan de afronding dat op grond van dit hele betoog risicoaansprakelijkheid zou moeten opgaan voor de pretense octrooihouder jegens zorgverzekeraars in gevallen als deze – dus anders dan in CFS Bakel/Stork jegens concurrenten.

Nu rov. 5.7 niet (voldoende kenbaar afzonderlijk op dit punt) wordt bestreden in cassatie, bestaat in de eerste plaats geen belang bij deze deelklacht gebaseerd op stelling ii.

Maar ook inhoudelijk treft de deelklacht geen doel. Het hof heeft dit aldus samengevatte betoog ten faveure van risicoaansprakelijkheid in afwijking van de hoofdregel uit CFS Bakel/Stork jegens directe concurrenten toereikend gemotiveerd verworpen. Het heeft in rov. 5.3 geoordeeld dat er geen reden is om risicoaansprakelijkheid wel aan te nemen in de relatie van de octrooihouder met niet-concurrenten. Het feit dat Menzis zelf geen geneesmiddelen produceert of op de markt brengt en AstraZeneca zich daarom ook nooit ten opzichte van Menzis heeft beroepen op het octrooi, pleit volgens het hof juist tegen het toepassen van risicoaansprakelijkheid in de relatie met Menzis. Dat Menzis het octrooi niet kon ‘negeren’, maakt haar positie niet wezenlijk anders dan die van concurrent Stork in CFS Bakel/Stork, omdat octrooihouder CFS Bakel in die zaak een beroep had gedaan op zijn octrooi ten opzichte van (potentiële) afnemers van concurrent Stork en dat Stork de schade die daaruit voortvloeide ook niet kon voorkomen door de octrooiaanspraak te negeren. Ik verwijs ook naar de hierna volgende bespreking van onderdeel 3.

Daarbij is verder van belang dat het hof in rov. 5.14 heeft geoordeeld dat AstraZeneca, anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, geen machtspositie heeft en dat het hof in rov. 5.5, ook anders dan Menzis stelt, heeft geoordeeld dat AstraZeneca met haar beroep op het octrooi de marktexclusiviteit voor de werkzame stof quetiapine niet heeft verlengd (met haar achteraf bezien ongeldige octrooi voor een XR doseringswijze). Het hof heeft daarmee (in afwijzende zin) voldoende gerespondeerd op het betoog van Menzis waar stelling ii onderdeel van is.

Ook in breder perspectief bezien heeft het hof bij zijn oordeel over risicoaansprakelijkheid voldoende rekening gehouden met de positie van de zorgverzekeraar Menzis als niet-concurrent en haar maatschappelijke positie en belangen. Zoals uit de inleiding al volgt, ben ik geen voorstander van risicoaansprakelijkheid hier vanwege het potentiële chilling effect op een maatschappelijk wenselijke werking van het octrooisysteem als stimuleringsinstrument voor innovatie, dat uiteindelijk ook in het belang is van betaalbare en toegankelijke zorg. Niet onbelangrijk lijkt mij ook dat bij een ander oordeel onoverzichtelijke afbakeningsproblemen kunnen optreden; AstraZeneca wijst op een oneindige kring van personen die dan een vordering kunnen instellen en deze zaak illustreert meteen ook dat het om een grote kring van personen kan gaan, omdat Menzis in deze procedure de vordering instelt die haar verzekerden jegens AstraZeneca hebben en die bij wijze van subrogatie op haar is overgegaan. Dat Menzis als zorgverzekeraar de financiële draagkracht en benodigde vakkennis zou missen om zelf de octrooiaanspraak in of buiten rechte ter discussie te stellen, maakt tegen die achtergrond niet dat risicoaansprakelijkheid zou zijn aangewezen. Voor betrokkenen die een aantal jaar werkzaam zijn (geweest) in de octrooipraktijk is duidelijk dat producenten van generieke geneesmiddelen op grote schaal octrooihouders van spécialitégeneesmiddelen ‘scherp’ houden met procedures (‘farmazaken’ maken al jarenlang de bulk uit van de octrooirol in de gerechten die zich met octrooigeschillen bezig houden), zodat dit argument van Menzis enigszins gezocht voorkomt.

Een aspect dat ik in dit verband ook nog wil noemen houdt verband met het geen reële keuze hebben van zorgverzekeraars bij vergoedingen. Dat werkt niet uitsluitend in hun nadeel. In een spiegelbeeldige situatie kan een ziektekostenverzekeraar juist ‘profiteren’ (en zou ik evenmin willen bepleiten dat daar ongerechtvaardigde verrijking optreedt, dit keer van zorgverzekeraars en hun verzekerden ten opzichte van de octrooihouder (en genericaproducenten)): het komt ook voor dat een zorgverzekeraar kosten bespaart als een octrooi op een geneesmiddel in eerste aanleg nietig wordt verklaard, maar in appel overeind blijft, waarbij na het nietigheidsoordeel in eerste aanleg generieke concurrentie de markt heeft betreden (met niet meer compleet ‘in te halen’ prijsdaling tot gevolg) en de zorgverzekeraar (naar achteraf blijkt onterecht) goedkopere generieke producten heeft kunnen (en deels kan blijven) vergoeden.

Ik zie verder niet in – en Menzis heeft daarover ook geen stellingen ingenomen – dat de in stelling ii betrokken omstandigheid wel zou moeten leiden tot verrijkingsaansprakelijkheid. Zie in dat verband ook de hierna volgende bespreking van stelling v.

Op dit een en ander lijkt mij de klacht gebaseerd op stelling ii stuk te moeten lopen.

Stelling iii is dat het vernietigde octrooi betrekking heeft op een nieuwe toepassing van een reeds eerder geoctrooieerde werkzame stof, waarvoor al 25 jaar bescherming bestaat (‘evergreening’). In een dergelijk geval moet worden aangenomen dat de octrooihouder de kosten van het ontwikkelen al ruimschoots heeft kunnen terugverdienen, zodat voor het extra belonen van deze onderzoeksinspanningen al helemaal geen rechtvaardiging bestaat.

Na de bespreking van stelling ii kan ik daar kort over zijn: dat is door het hof terecht verworpen in rov. 5.5: het stond concurrenten in ieder geval vrij de generieke versie van Seroquel® IR aan te bieden in de periode waarop de vordering betrekking heeft. AstraZeneca heeft met haar beroep op het octrooi de marktexclusiviteit in die zin niet verlengd, omdat het octrooi in kwestie niet de werkzame stof als zodanig betreft, maar de vertraagde-afgifte-formulering van quetiapine. Het hof heeft zodoende het evergreening-argument van Menzis verworpen. Menzis heeft in feitelijke instanties deze praktijk zo omschreven: fabrikanten ontwikkelen bewust niet-inventieve follow-on geneesmiddelen om de marktexclusiviteit te verlengen door kleine aanpassingen te doen aan de originele geneesmiddelen waarvoor ze een ‘primair’ octrooi hebben en voor deze verbeteringen vragen zij vervolgens ‘secundaire’ octrooien aan. Door middel van marketinginspanningen laten zij vervolgens patiënten op het nieuwe (follow-on) geneesmiddel overstappen waarmee ze dus in feite de markexclusiviteit verlengen.

Uit het oordeel over de verwijtbaarheid volgt dat het hof dit duidelijk anders heeft gezien. Dat is bij sustained release en andere doseringsoctrooien in het algemeen ook goed te volgen, want eenieder die ingevoerd is in de farmaceutische octrooipraktijk weet dat het regelmatig voorkomt dat daar wel degelijk nieuwe en inventieve uitvindingen aan ten grondslag liggen, die rechtens aanspraak maken op octrooibescherming en dan is van evergreening geen sprake. Evergreening moet worden onderscheiden van investeren in betere toepassingen van al bestaande geneesmiddelen in de vorm van andere doseringsregimes of met minder ongewenste bijwerkingen bijvoorbeeld, wat evengoed voor de gezondheidszorg waardevolle èn octrooieerbare uitvindingen kan opleveren. Dat onderscheid maakt Menzis ten onrechte niet bij haar evergreening-betoog. Eén van de valkuilen bij de inventiviteitsbeoordeling in het octrooirecht is die van wijsheid achteraf (“hindsight”, of om met Cruijff te spreken: ‘Je gaat het pas zien als je het door hebt.’) Achteraf bezien kan iets meteen voor de hand lijken te liggen (zoals een ander doseringsregime bij geneesmiddelen), maar dat hoeft in de ogen van de octrooirechtelijke maatman, de gemiddelde vakman, helemaal niet zo te zijn op de aanvraag- of prioriteitsdatum en dat is dan ook niet de hier te hanteren maatstaf; beoordeling moet geschieden met wegdenken van de gepresenteerde uitvinding en dat is in zekere zin altijd gecompliceerd (zodat een hulpmiddel als de problem-solution-approach vaak wordt gehanteerd). Het hof heeft geoordeeld dat AstraZeneca niet wist, dan wel diende te beseffen, dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat het octrooi geen stand zou houden in een oppositie- of een nietigheidsprocedure. Hieruit blijkt dat het hof het niet eens is met Menzis dat AstraZeneca in dit geval een bewust niet-inventief follow-on geneesmiddel heeft ontwikkeld. Dit oordeel is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Onbegrijpelijk is dat gelet op het voorgaande zeker niet. Dat bij pleidooi in cassatie andermaal met de nodige nadruk het evergreening-argument is gebezigd, behoort er niet toe te leiden dat op die grond het geschetste evenwichtige stelsel uit de combinatie van CFS Bakel/Stork en Ciba Geigy/ [… 1] wordt doorbroken en zou worden gekanteld. Daartoe zijn in mijn ogen als hiervoor besproken geen voldoende overtuigende gronden aanwezig en evergreening is dat al helemaal niet. In deze zaak niet, omdat zich dat hier in weerwil van de betogen van Menzis naar het feitelijke hofoordeel niet voordoet, maar ook in het algemeen niet, omdat niet moet worden vergeten, zoals hiervoor besproken in 3.5, dat de in octrooirecht gespecialiseerde Haagse rechters bij gerede twijfel aan de geldigheid van een in kort geding ingeroepen octrooi (bijvoorbeeld als er wel reële aanwijzingen zijn dat van evergreening sprake is in plaats van een uitvinding gericht op een betere toepassing van een al bestaand geneesmiddel, of anderszins gerede twijfel bestaat dat het octrooi in een bodemzaak voor geldig gehouden zal worden) geen inbreukverbod zullen toewijzen. In die zin overtuigt het blijven tamboereren op evergreening van Menzis geenszins. Ik verwijs verder naar de bespreking van de klachten over de verwijtbaarheid uit onderdeel 2.

Overigens snijdt het argument van Menzis dat de octrooihouder de kosten van het ontwikkelen van het betreffende geneesmiddel al heeft kunnen terugverdienen geen hout. Met de winsten die gemaakt worden met de verkoop van een geneesmiddel moeten immers niet alleen de investeringen in dat betreffende geneesmiddel worden terugverdiend, maar ook de omvangrijke research & development kosten die uiteindelijk niet resulteren in succesvolle op de markt te brengen geneesmiddelen. Lang niet alle onderzoekskosten voor een bepaald project leiden in de praktijk tot een geslaagde marktintroductie. De uiteindelijk verkregen octrooibescherming voor sommige producten dekt mede die tevergeefse geneesmiddelontwikkeling.

Ook de klacht gebaseerd op stelling iii treft zodoende geen doel.

Stelling iv is dat de octrooihouder zelf het initiatief heeft genomen voor zijn verrijking, door het octrooi in stand te blijven houden en te handhaven.

Ook deze klacht lijkt mij tevergeefs, heel kort gezegd omdat het hof heeft geoordeeld dat AstraZeneca geen verwijt kan worden gemaakt van het in stand houden en handhaven van het octrooi in de relevante periode. Dat is hiervoor al uitvoerig besproken.

Voor zover Menzis met deze klacht een parallel zou willen trekken met [… 6] / [… 7], gaat deze vergelijking niet op. In die zaak was de omstandigheid dat apotheker [… 6] op eigen initiatief de situatie had bewerkstelligd waarin de verrijking was ontstaan van belang bij de beoordeling van het ongerechtvaardigde karakter van die verrijking. [… 6] bewerkstelligde langs bestuursrechtelijke weg dat huisarts [… 7] zijn vergunning verloor om een doktersapotheek te voeren. Op grond van de toenmalige Wet op de Geneesmiddelenvoorziening was uitgangspunt dat apothekers- en dokterspraktijk zoveel mogelijk moesten worden gescheiden. Beroepsorganisaties hadden zich in de zogenoemde BACO-overeenkomst verbonden om hun leden te bewegen huisartsenapotheken over te laten nemen tegen een vastgesteld tarief. [… 6] had [… 7] eerst een vergoeding geboden, maar toen [… 7] dit aanbod niet aanvaardde heeft [… 6] er via de bestuursrechtelijke weg voor gezorgd dat [… 7] zijn vergunning verloor. De klanten van [… 7] gingen toen over naar [… 6] . Toen [… 7] alsnog de vergoeding vroeg en [… 6] die weigerde, stelde [… 7] een verrijkginsvordering in. De Hoge Raad overwoog dat de enkele omstandigheid dat het stelsel dat de verrijking heeft veroorzaakt op de wet steunt, niet meebrengt dat [… 6] die verrijking mag behouden zonder [… 7] , voor zover dat redelijk is, diens schade te vergoeden. De kernoverweging is deze:

“In aanmerking genomen dat [… 6] zich op eigen initiatief in het verzorgingsgebied van [… 7] heeft gevestigd, en door een daartoe strekkend verzoek heeft bewerkstelligd dat aan [… 7] diens vergunning om een apotheek te houden, werd ontnomen, alsmede de omstandigheid dat blijkens de totstandkoming van de 'BACO-overeenkomst' niet alleen de beroepsorganisatie van de artsen, maar ook die van de apothekers een door de apotheker in gevallen als het onderhavige te betalen vergoeding redelijk heeft geoordeeld, geeft 's Hofs oordeel, dat geen enkele redelijke grond aanwezig is, waarom [… 6] de geneesmiddelenvoorziening kosteloos van [… 7] zou kunnen overnemen (rov. 24 eerste tussenarrest), niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is voorts niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.”

De Hoge Raad heeft dus de omstandigheid van belang geacht dat [… 6] zelf het initiatief had genomen om zich in het betreffende gebied te vestigen en om de vergunning van [… 7] te doen intrekken en daar hint de klacht gebaseerd op stelling iv ook op. Van belang was dat zowel de beroepsorganisatie van de huisartsen als die van de apothekers een vergoeding destijds redelijk achtten. De verrijking was dus ontstaan buiten de normale gang van zaken en dit maakte dat de verrijking ongerechtvaardigd was ondanks dat het mechanisme steunde op de wet.

Hier loopt de parallel met onze zaak meen ik spaak. AstraZeneca heeft zich op het octrooi beroepen en partijen zijn bij het aangaan van de overeenkomsten waarbij de geneesmiddelen zijn verkocht uitgegaan van de geldigheid van het octrooi. Dit valt niet buiten de normale gang van zaken. Daarnaast is van belang dat in dit geval art. 75 lid 6 ROW regelt dat op grond van overeenkomsten betaalde bedragen niet hoeven te worden terugbetaald en terugbetaling op grond van ongerechtvaardigde verrijking alleen in uitzonderingsgevallen geboden is. Dat AstraZeneca zelf het initiatief zou hebben genomen voor zijn verrijking, door het octrooi in stand te houden en te handhaven, maakt in dit geval dan ook niet dat de verrijking ongerechtvaardigd is.

Ook de klacht gebaseerd op stelling iv kan geen doel treffen.

Stelling v is dat de octrooihouder bij toewijzing van de vordering lang niet de volledige verrijking zal hoeven af te staan, omdat eventuele schadevergoedingsvorderingen van generieke concurrenten slechts zien op een beperkt deel van de verrijking, er geen andere derden zijn die de octrooihouder nog kunnen aanspreken en het totaalbedrag dat alle Nederlandse zorgverzekeraars samen te veel hebben betaald voor het geneesmiddel ver uitstijgt boven de schadevergoeding die de zorgverzekeraar in deze procedure van de octrooihouder vordert.

In de inleiding is onder ogen gezien dat de aansprakelijkheid uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking is gemaximeerd tot de omvang van de verrijking en deze strekt anders dan bij onrechtmatige daad in beginsel niet tot volledige schadevergoeding. Ook kan de aansprakelijkheid op de voet van de redelijkheid worden verminderd en kan rekening worden gehouden met eventuele vermindering van de verrijking. De ongerechtvaardigde verrijking kan zich dus als middenweg aandienen tussen geen aansprakelijkheid en volledige aansprakelijkheid en de belangen van partijen meer in evenwicht brengen.

Niettemin kan in de visie van sommige auteurs, waar ik mij bij aansluit, het aannemen van verrijkingsaansprakelijkheid in geval een octrooihouder beroep heeft gedaan op een vooronderzocht octrooi dat achteraf met terugwerkende kracht is vernietigd, terwijl hem geen verwijt kan worden gemaakt van handhaving tegen beter (behoren te) weten in, een ongewenst precedent zettend chilling effect in de vorm van een rem op innovatie tot gevolg hebben. Het creëren van een dergelijke aansprakelijkheid is vanuit dat oogpunt dan uiteindelijk niet in het belang van de maatschappij als geheel en van de gezondheidszorg in het bijzonder. Een octrooihouder kan ook dan niet meer (te goeder trouw) uitgaan van de geldigheid van zijn verleende vooronderzochte octrooi en vertrouwen op zijn eigen inschatting dat een octrooi een eventuele nietigheidsprocedure zal overleven. Dit zal hoe dan ook invloed hebben op de bereidheid om bepaalde investeringen te doen. Bij het handhaven van een octrooi loopt de fabrikant dan immers het risico om blootgesteld te worden aan kostbare rechtszaken die niet alleen leiden tot afdracht van de winst, maar ook tot betaling van rentebedragen. Dat grote maatschappelijke belang bij het vertrouwen in het octrooisysteem en het kunnen handhaven van octrooien is tevens tot uitdrukking gebracht in de Handhavingsrichtlijn. Voorzienbaar is verder dat het creëren van een dergelijke aansprakelijkheid zal kunnen leiden tot een andere spreiding van risico’s bij de daardoor vergrote handhavingsrisico’s. Te denken valt aan een prijsopdrijvend effect voor andere succesvolle geneesmiddelen waarbij over de geldigheid van het octrooi geen twijfel of minder risico bestaat. Ook dat is uiteindelijk niet in het belang van de gezondheidszorg.

Het komt mij voor dat het hof, gelet op het partijdebat, voldoende heeft gemotiveerd waarom de verrijkingsvordering in dit geval dient te worden afgewezen met de passage in rov. 5.16 dat in het oordeel over de non-onrechtmatigheid van AstraZeneca’s optreden besloten ligt dat en waarom de verrijkingsvordering ook moet worden afgewezen. Eén van de door het hof genoemde redenen is dat een te ver gaande aansprakelijkheid innovatie zal ontmoedigen. Weliswaar kan een verrijkingsaansprakelijkheid in het algemeen minder ver strekken dan aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, omdat de verrijkingsaansprakelijkheid is gemaximeerd tot de omvang van de verrijking en de redelijkheid daarbij ook nog een rol speelt, maar in deze zaak speelt dat gelet op Menzis’ de stellingen helemaal niet. Menzis laat in het midden wat de precieze omvang van de verrijking is en vordert op grond van zowel onrechtmatige daad als ongerechtvaardigde verrijking hetzelfde bedrag aan schadevergoeding. Omdat de verrijkingsaansprakelijkheid waar Menzis in dit geval aanspraak op maakt niet minder ver gaat dan de omvang van de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad die zij claimt, behoefde het hof wat dat betreft niet nader te motiveren dat ook de verrijkingsaansprakelijkheid in dit geval te ver zou gaan. Deze zaak illustreert ook dat een verrijkingsaansprakelijkheid niet in alle gevallen minder vergaand is. Ook verrijkingsaansprakelijkheid kan een afschrikwekkende werking hebben.

Ook de klacht gebaseerd op stelling v kan in mijn ogen niet slagen.

Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof ten onrechte de rechtsregel uit CFS Bakel/Stork in deze zaak van toepassing heeft geacht. Dat arrest ging namelijk over de vraag of verrijking van een octrooihouder, die zich tegenover (potentiële) afnemers van zijn concurrent heeft beroepen op een achteraf vernietigd octrooi, in relatie tot deze concurrent een ongerechtvaardigd karakter heeft. Het arrest ging dus niet over de relatie tussen de octrooihouder en een zorgverzekeraar (zonder winstoogmerk, met de wettelijke taak om te zorgen voor goede en doelmatige zorg en beheersing van zorgkosten) onder de omstandigheden als in deze zaak, aangegeven in onderdeel 1.2 De rechtsregel uit het arrest mist hier toepassing.

Voor zover het hofoordeel wel zou volgen uit CFS Bakel/Stork, verzoekt Menzis de Hoge Raad om op dit arrest terug te komen. Daarin is in de eerste plaats onvoldoende het principiële onderscheid gemaakt tussen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en aansprakelijkheid uit ongerechtvaardigde verrijking. In ieder geval is daartoe reden op de in de voorgaande subonderdelen aangevoerde gronden, aldus de vervolgklacht.

Om met dat laatste te beginnen: in de bespreking van de vorige onderdelen heb ik al aangegeven dat ik niet vind dat op CFS Bakel/Stork moet worden teruggekomen of gevarieerd en al helemaal niet in het geval van derden niet-concurrenten als zorgverzekeraars. Als al aanleiding kan worden gevonden om de aansprakelijkheidsregel (uit onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking) uit dat arrest aan te passen jegens een concurrent in het geval diens afnemers zijn gesommeerd (daar zie ik gelet op de geschetste laatste rechtsontwikkeling in Duitsland en Engeland wellicht mogelijkheden tot verder gaande aansprakelijkheid dan 17 jaar geleden is geoordeeld, maar dat is in deze zaak niet aan de orde), dan nog zou een variant van (risico)aansprakelijkheid jegens een zorgverzekeraar-derde een veel verder gaande stap zijn met alle geschetste risico’s van dien en ik heb in 3.17 al aangegeven daar bepaald geen voorstander van te zijn. Het beroep op de in de voorgaande subonderdelen aangevoerde gronden is wat dat betreft niet meer dan een herhaling van zetten en het beroep daarop slaagt wat mij betreft niet op de aldaar aangegeven gronden.

Dat er niet principieel genoeg zou zijn onderscheiden tussen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en uit ongerechtvaardigde verrijking in CFS Bakel/Stork is bij de bespreking in onderdeel 1.1 van de kritiek op het arrest al de revue gepasseerd. Ik verwijs daar kortheidshalve naar.

Subonderdeel 1.3 faalt.

Subonderdeel 1.4 is gericht tegen rov. 5.17-5.18 en klaagt dat het hof ten onrechte, want in strijd met art. 24 Rv, de grondslag van het verweer van AstraZeneca heeft aangevuld. De klacht is dat AstraZeneca de in de bestreden overwegingen genoemde gronden voor de rechtvaardiging van haar verrijking niet aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd.

Dat zie ik geen doel treffen. Het hof heeft in rov. 5.17-5.18 de overeenkomsten waarbij AstraZeneca Seroquel ® XR heeft verkocht als rechtvaardigingsgrond genoemd en daarbij op de regel in art. 75 lid 6 ROW gewezen dat de terugwerkende kracht van de vernietiging van een octrooi geen invloed heeft op de voor de vernietiging gesloten overeenkomsten voor zover die voorafgaand aan de vernietiging zijn uitgevoerd.

De rechtbank heeft rov. 4.18 geoordeeld dat AstraZeneca door het achteraf ongeldig bevonden octrooi een exclusieve positie heeft gehad op de Nederlandse markt en als octrooihouder respectievelijk marktaanbieder voordeel heeft gehaald uit die positie vanwege het daaruit voortvloeiende marktaandeel en relatief hoge prijsstelling. Menzis kon immers geen preferentiebeleid voeren en een goedkopere variant van quetiapine XR als preferent aanwijzen. Deze verrijking heeft volgens de rechtbank een ongerechtvaardigd karakter.

In hoger beroep heeft AstraZeneca gegriefd tegen dit oordeel en erop gewezen dat AstraZeneca B.V. de door AB ontwikkelde producten verkoopt en door het verkrijgen van de hogere prijzen voor het door haar in Nederland verkochte Seroquel® XR beweerdelijk is verrijkt. Menzis heeft op dat punt het standpunt ingenomen dat de verrijking van AstraZeneca ten koste van Menzis en haar verzekerden van meet af aan geen rechtvaardiging heeft gehad, nu deze berustte op een onterecht door AstraZeneca geclaimd octrooi en de daaraan onvermijdelijk verbonden monopoliepositie en (te) hoge prijsstelling voor Seroquel® XR. AstraZeneca betoogt dat er sprake is van redelijke gronden op basis waarvan hogere prijzen gerechtvaardigd waren. Zij had immers investeringen gedaan en mocht erop vertrouwen dat het octrooi geldig was.

Hieruit volgt dat het hof met de overweging dat de verrijking in beginsel wordt gerechtvaardigd door de overeenkomsten waarbij AstraZeneca de producten heeft verkocht, de feitelijke grondslag van het verweer van AstraZeneca niet heeft aangevuld. AstraZeneca heeft namelijk aan haar verweer ten grondslag gelegd dat zij Seroquel® XR heeft verkocht voor relatief hogere prijzen die gerechtvaardigd waren. Gelet op het partijdebat en het door Menzis ingenomen standpunt, heeft het hof evenmin art. 24 Rv geschonden met zijn overweging over de invloed van de terugwerkende kracht van de vernietiging van een octrooi op voor de vernietiging gesloten overeenkomsten. Het hof kon namelijk volgens art. 25 Rv zelf de rechtsgronden aanvullen en wijzen op de regel in art. 75 lid 6 ROW.

De klacht van subonderdeel 1.4 is dan ook tevergeefs.

De (mede gelet op subonderdeel 1.6) kennelijk zekerheidshalve voorgestelde klacht uit subonderdeel 1.5 gaat uit van de onjuiste lezing van rov. 5.17 dat het hof ervan is uitgegaan dat de betreffende overeenkomsten met Menzis zijn gesloten. Dat mist feitelijke grondslag.

Het hof is daar niet van uit gegaan, maar heeft alleen gewezen op de overeenkomsten waarbij AstraZeneca Seroquel ® XR heeft verkocht en daarmee rekening gehouden met de stellingen van Menzis dat zij de kosten van het geneesmiddel heeft vergoed aan afnemers van AstraZeneca, zoals apotheken.

Subonderdeel 1.5 faalt ook.

Subonderdeel 1.6 is ook gericht tegen rov. 5.17-5.18 en klaagt (nu in de juiste sleutel dat het hof hier niet het oog heeft op contracten tussen AstraZeneca en Menzis) dat het hof met zijn verwijzing naar de overeenkomsten waarbij AstraZeneca Seroquel ® XR heeft verkocht, heeft miskend dat (onder omstandigheden) alleen een rechtshandeling tussen een verrijkte en een verarmde en niet tussen de verrijkte en een derde een verrijking kan rechtvaardigen; althans dat in een geval als dit overeenkomsten met afnemers van de octrooihouder niet de verrijking jegens de derde-zorgverzekeraar kunnen rechtvaardigen. Althans is onvoldoende inzicht gegeven in ’s hofs gedachtegang, omdat niet valt in te zien waarom de bedoelde overeenkomsten de verrijking jegens Menzis kunnen rechtvaardigen.

Subonderdeel 1.7 klaagt dat ook, althans in elk geval, in rov. 5.17-5.18 is miskend dat ook de rechtsgevolgen van (het stelsel van) art. 75 lid 6 ROW geen rechtvaardiging opleveren voor de verrijking van AstraZeneca; althans is het oordeel daaromtrent ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het hof in rov. 5.18 met zijn referte aan art. 75 lid 6 ROW meent dat dit artikel van toepassing is op de rechtsverhouding tussen AstraZeneca en Menzis, is miskend dat dit artikel alleen ziet op de rechtsverhouding tussen de octrooihouder en zijn contractuele wederpartijen (zoals licentienemers) en niet op de rechtsverhouding (in elk geval niet op die uit ongerechtvaardigde verrijking) tussen de octrooihouder en een derde; althans niet in een zaak als deze op de rechtsverhouding tussen de octrooihouder en een zorgverzekeraar. Dit geldt ook voor de regel uit art. 75 lid 6 ROW dat uit billijkheidsoverwegingen terugbetaling kan worden geëist.

Deze subonderdelen 1.6 en 1.7 lenen zich voor gezamenlijke bespreking; de klachten treffen naar ik meen geen doel.

In de inleiding (3.13) is uiteengezet dat een rechtvaardigingsgrond voor optredende verrijking kan worden gevonden in een rechtshandeling, zoals een overeenkomst, en in de wet. Voor een overeenkomst als rechtvaardigingsgrond geldt dat een verrijking niet ongerechtvaardigd is in de zin van art. 6:212 lid 1 BW als de verrijkte zijn voordeel ontleent aan een overeenkomst met de verarmde. De overeenkomst geldt dan als rechtvaardigingsgrond voor de vermogensverschuiving die tussen de verrijkte en de verarmde heeft plaatsgevonden. De verrijking van een contractspartij ten koste van een derde die geen partij is bij de overeenkomst kan niet steeds en zonder meer door de overeenkomst worden gerechtvaardigd. Hiervoor wordt ook wel de term indirecte verrijkingsactie gebruikt. Ik bespreek een aantal arresten waarin de vraag aan de orde was of een overeenkomst tussen een verrijkte en een derde de verrijking ten koste van de verarmde kan rechtvaardigen.

In [… 8] / [… 9] uit 2005 ging het om een geval waarin de waarde van een woning is vermeerderd als gevolg van investeringen door degene die daar krachtens een levenslang gebruiksrecht woonde (de verarmde) die daarvoor geen vergoeding had gekregen. De zaak is vervolgens door de eigenaar verkocht en geleverd aan een koper tegen een prijs die lager was dan de marktwaarde van de zaak. De koper genoot zodoende een voordeel. Dat voordeel vindt volgens de Hoge Raad in beginsel rechtvaardiging in de koopovereenkomst. Geoordeeld wordt dat de omstandigheid dat een derde (de verarmde) in het verleden op eigen kosten de zaak heeft verbeterd en daardoor in waarde heeft doen toenemen, in het algemeen niet meebrengt dat een zodanig verband bestaat tussen de verrijking van de koper en de verarming van de verarmde dat de koper ongerechtvaardigd verrijkt is ten koste van de verarmde. Voor de vraag of van dit uitgangspunt kan worden afgeweken wegens bijzondere omstandigheden is van belang dat (i) als de verarmde geen aanspraak heeft op de verkoper, zij dat ook niet heeft op de latere koper, (ii) als de verarmde geen huurder is, art. 7:216 BW niet kan worden toegepast, (iii) als de verrijkte zijn voordeel ontleent aan een gunstige overeenkomst in de familiesfeer, de bevoordelingsbedoeling van de verkoper dan mede de verrijking van de verrijkte rechtvaardigt, en (iv) als de verrijking van de bevooroordeelde koper al ongerechtvaardigd is, nog moet worden bezien of schadevergoeding redelijk is.

In Ponzi-scheme uit 2011 ging het om een fraudeur die een piramidespel had opgezet. De fraudeur trok liquide middelen aan en beloofde beleggers hoge rendementen op leningen of beleggingen. De fraudeur belegde het geld vervolgens niet. Wanneer hij rente betaalde deed hij dat niet uit gegenereerde winsten, maar uit de inleg of uitleningen van andere deelnemers. De fraudeur faillieerde en de curator stelde een verrijkingsvordering in namens de schuldeisers tegen een deelnemer die een flinke winst had gemaakt wegens rentebetalingen door de fraudeur. De Hoge Raad overweegt dat het bestaan van een aan de verrijking ten grondslag liggende (rechtsgeldige) overeenkomst tussen de verrijkte en de verarmde in beginsel die verrijking rechtvaardigt, maar dat een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde niet steeds en zonder meer wordt gerechtvaardigd door de overeenkomst. Dit laatste geldt in nog sterkere mate indien tussen de prestaties waartoe die overeenkomst verplicht een wanverhouding bestaat, zoals in dit geval in cassatie veronderstellenderwijs moest worden aangenomen. De Hoge Raad heeft hier in algemene bewoordingen geformuleerd dat een overeenkomst met een derde niet steeds en zonder meer de verrijking rechtvaardigt terwijl een overeenkomst tussen de verrijkte en de verarmde dat in beginsel wel doet.

In het Bouwgros-arrest uit 2017 ging het om de vraag of een bankgarantie voor een bedrag van € 881.832,80 (twaalf maanden huur) afgegeven op verzoek van huurder Bouwgros door ABN AMRO ten gunste van verhuurder [… 10] de uiteindelijke verrijking van [… 10] rechtvaardigde. Bouwgros ging failliet en de curator zegde de huur op met inachtneming van een opzegtermijn ex art. 39 Fw van drie maanden. ABN AMRO heeft het bedrag aan [… 10] betaald op grond van de bankgarantie en heeft haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros aan haar verstrekte contragarantie verrekend met het op een bankrekening van Bouwgros bij haar geblokkeerde creditsaldo. De curator heeft zich hiertegen niet verzet, terwijl hij dit wel had kunnen doen. De curator spreekt vervolgens [… 10] aan uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. De Hoge Raad wijst de vordering af, omdat de ontvangst van [… 10] van een betaling waartoe zij in haar verhouding tot ABN AMRO gerechtigd was niet ongerechtvaardigd werd doordat ABN AMRO verhaal nam op de boedel en de curator dit niet verhinderde.

Uit deze schaarse cassatierechtspraak volgt dat het onder omstandigheden niet uitgesloten is dat een overeenkomst met een derde de opgetreden verrijking rechtvaardigt. Voor zover Menzis er in subonderdeel 1.6 van uitgaat dat een overeenkomst met een derde nooit als rechtvaardigingsgrond kan dienen, is dit zodoende een onjuist uitgangspunt, zodat die klacht faalt. Gelet op Ponzi-scheme zijn naar wil voorkomen bijzondere omstandigheden nodig om een beroep te kunnen doen op de overeenkomst met een derde ter rechtvaardiging van de verrijking. Het is niet zo dat de verrijkte altijd een slagend beroep toekomt op een overeenkomst met een derde ter rechtvaardiging van de opgetreden verrijking. Er is in dit stelsel ruimte gecreëerd om de bijzondere omstandigheden van het geval mee te wegen om tot een redelijke uitkomst te komen.

Het oordeel in rov. 5.17 dat de overeenkomsten die AstraZeneca heeft gesloten met zijn afnemers in het onderhavige geval haar verrijking ten koste van Menzis rechtvaardigt, moet in samenhang worden gelezen met de passages over art. 75 lid 6 ROW. Het hof heeft namelijk van belang geacht dat het oordeel over het niet-ongerechtvaardigd karakter van de verrijking past binnen het stelsel van de wet.

Het hof heeft gewezen op de regel in art. 75 lid 6 onder b ROW die bepaalt dat de terugwerkende kracht van de vernietiging van het octrooi geen invloed heeft op voorafgaand aan de vernietiging gesloten en uitgevoerde overeenkomsten. Aan deze uitzondering op het beginsel van terugwerkende kracht ligt ten grondslag dat onverkorte terugwerkende kracht hier tot onbillijke en ongewenste gevolgen zou leiden. Deze uitzondering dient de rechtszekerheid. Alleen uit billijkheidsoverwegingen kan hiervan worden afgeweken, bijvoorbeeld als een licentienemer al een licentievergoeding voor de hele looptijd van het octrooi heeft betaald en het octrooi kort daarna wordt vernietigd.

Naast de uitzondering van art. 75 lid 6 onder b ROW, is onder a de uitzondering opgenomen ten gunste van (rechterlijke) beslissingen die voor de herroeping van het octrooi in kracht van gewijsde zijn gegaan en ten uitvoer zijn gelegd. Op grond van deze regel is dus geen terugvordering meer mogelijk van bedragen die als gevolg van deze beslissingen zijn betaald. Het is daarbij niet relevant in welke vorm die bedragen zijn betaald, als vergoeding of als dwangsom, vrijwillig of in rechte afgedwongen.

Art. 75 lid 5 ROW bepaalt dat een vernietiging van een octrooi terugwerkende kracht heeft. Deze bepaling komt overeen met art. 68 EOV, maar deze verdragsbepaling zegt niets over de gevolgen van die terugwerkende kracht. Deze gevolgen zijn voor Nederland geregeld in art. 75 lid 6 ROW, en wel op nagenoeg dezelfde wijze als in art. 35 lid 2 onder a en b van het nooit in werking getreden Gemeenschapsoctrooiverdrag. Art. 35 GOV bepaalt dat de uitzonderingen onder a en b gelden “onverminderd de bepalingen van de nationale wetgeving betreffende aanspraken op vergoeding van schade veroorzaakt door nalatigheid of kwade trouw van de octrooihouder, of betreffende ongerechtvaardigde verrijking”. Het opnemen van dit laatste voorbehoud in de ROW 1995 leek de wetgever overbodig, omdat het zonder meer duidelijk is dat vorderingen uit onrechtmatige daad niet de pas worden afgesneden. Een voorbeeld is dat de octrooihouder te kwader trouw een vonnis heeft geëxecuteerd. De vermelding van ongerechtvaardigde verrijking kon volgens de wetgever achterwege blijven, omdat deze bij de uitzondering onder a geen rol speelt en bij de uitzondering onder b al is geregeld door het opnemen van het voorbehoud van terugbetaling uit hoofde van billijkheidsoverwegingen. Blijkens de passage uit de Toelichting is daarbij door de regering inderdaad alleen gedacht aan de meest voor de hand liggende situatie van ‘de wederpartij van de houder van het herroepen recht’ en niet aan derden (dus daar heeft Menzis op zich een punt), maar op grond van het in de rechtspraak nadien opgetrokken hiervoor geschetste stelsel dat in bijzondere omstandigheden ruimte gevonden kan worden voor rechtvaardiging van verrijking in overeenkomsten met derden, lijkt dit niet doorslaggevend (maar blijft gelden dat het wel om bijzondere omstandigheden moet gaan en dat is (mede of hoofdzakelijk) een kwestie van feitelijke waardering). Anders dan Menzis in subonderdeel 1.7 tot uitgangspunt neemt, lijkt mij in de regel van art. 75 lid 6 onder b ROW zodoende in de visie van de wetgever al een regeling over de verrijkingsproblematiek besloten te liggen, die inmiddels moet worden ingevuld op de wijze die voor rechtvaardiging van verrijking in het algemeen is gaan gelden.

Tegen deze achtergrond valt het hofoordeel te begrijpen dat de overeenkomsten met derden hier gelet op het stelsel van de wet de opgetreden verrijking kunnen rechtvaardigen en dat lijkt me ook toereikend gemotiveerd door het hof. Het staat vast dat de koopovereenkomsten tussen AstraZeneca en haar afnemers zijn gesloten en uitgevoerd vóórdat het octrooi werd vernietigd en de gehanteerde prijzen voor de verkoop van de geneesmiddelen zijn op het bestaan van een geldig octrooi gebaseerd. Als een geneesmiddelenfabrikant zich kan beroepen op een octrooi, kunnen generieke geneesmiddelen gedurende de looptijd daarvan de markt niet rechtsgeldig betreden en ligt de prijs van het geneesmiddel doorgaans hoger dan na afloop van het octrooi als generieke geneesmiddelen zijn toegestaan. Dit werkt vervolgens ook door in de koopovereenkomsten waarbij geneesmiddelen zijn verkocht aan de verzekerden, welke kosten door Menzis als zorgverzekeraar zijn vergoed.

Als uitgangspunt geldt volgens de wet dat de hogere prijzen die met de uitvoering van die overeenkomsten zijn verkregen niet hoeven te worden terugbetaald. Uit art. 75 lid 6 ROW vloeit immers voort dat hetgeen uit hoofde van onder b bedoelde overeenkomsten is betaald, niet door de voormalige octrooihouder na vernietiging of herroeping behoeft te worden terugbetaald. Gelet op de door de rechtszekerheid ingegeven ratio voor deze bepaling, kan ook worden betoogd dat de regel niet alleen ziet op de rechtsverhouding tussen de octrooihouder en zijn contractuele wederpartijen, zoals in subonderdeel 1.7 wordt bepleit, maar om in dit geval bijzondere omstandigheden te zien (al geef ik toe dat daar ook anders over kan worden gedacht). De bepaling omschrijft immers in ruime zin dat het om ‘een voor de vernietiging gesloten overeenkomst’ en ‘terugbetaling van op grond van deze overeenkomst betaalde bedragen’ gaat en beperkt dat qua bewoordingen niet tot overeenkomsten gesloten door de octrooihouder of tot terugbetaling aan zijn wederpartij (ook al ligt dat mogelijk het meest voor de hand en is dat ook de situatie waar blijkens de Toelichting aan lijkt te zijn gedacht door de regering destijds). Immers, net als in de rechtsverhouding tussen de octrooihouder en zijn wederpartijen geldt ook voor terugbetaling van de op grond van overeenkomsten betaalde bedragen aan partijen verderop in de keten dat dit tot onbillijke en ongewenste gevolgen kan leiden, hetgeen ook niet in het belang is van de rechtszekerheid. Ik zou dan ook willen bepleiten dat de bepaling ook kan worden toegepast in die andere rechtsverhoudingen.

De klachten in de subonderdelen 1.6 en 1.7 lijken mij hier op af te moeten ketsen, maar daar kan ook anders over gedacht worden, al geldt daarvoor een vergelijkbare ‘hek van de dam’- caveat die eerder onder ogen is gezien in de vorm van niet goed af te grenzen kringen van verrijkingsgerechtigden – met inbegrip van eenzelfde risico voor het spiegelbeeldige geval (zie 3.40) dat een aanvankelijk in eerste aanleg vernietigd octrooi leidt tot marktintroductie van generieke geneesmiddelen, die nadat in appel het octrooi wel overeind is gebleken (waarna die generieken weer van de markt moeten) tot onoverzichtelijke verrijkingsvorderingen zouden kunnen leiden van de octrooihouder richting genericaproducenten en zorgverzekeraars en andere derden. Het is geen stelsel dat recht doet aan de belangrijke notie van bevordering van de rechtszekerheid in dit soort situaties, zodat ik daar geen voorstander van ben.

De rechtsklacht uit subonderdeel 1.8 vormt een vervolg op de net besproken klachten en voert aan dat zelfs als gelet op art. 75 lid 6 ROW zou moeten worden aangenomen dat de terugwerkende kracht van de vernietiging van een octrooi ook ten aanzien van derden zoals Menzis beperkt is, dit dan niet zonder meer betekent dat AstraZeneca de verrijking mag behouden. De enkele omstandigheid dat de verrijking steunt op de Rijksoctrooiwet brengt immers nog niet mee dat de verrijkte deze mag behouden zonder de schade, tot het bedrag van de verrijking en voor zover redelijk, te vergoeden, zo luidt deze klacht onder verwijzing naar [… 6].

Zoals in de inleiding aan de orde is geweest (zie 3.13), kan zich een situatie voordoen dat een verrijking wordt toegebracht door een wettelijke bepaling. Als de wet daarbij niet zelf aangeeft of vergoeding op grond van art. 6:212 BW geboden is, dan moet dit worden beoordeeld gelet op de strekking van de desbetreffende wetsbepaling of wettelijke regeling. Zoals hiervoor bij de bespreking van subonderdelen 1.6-1.7 onder ogen is gezien, is in art. 75 lid 6 onder b ROW een regel over ongerechtvaardigde verrijking opgenomen in het voorbehoud van terugbetaling uit hoofde van billijkheidsoverwegingen. Onder b is bepaald dat als uitgangspunt geldt dat de verrijking ten gevolge van de voor de vernietiging uitgevoerde overeenkomsten niet hoeft te worden terugbetaald. Alleen in uitzonderingsgevallen, als het tot onbillijke resultaten leidt, kan de verrijkingsvordering toch worden toegewezen. Er zijn volgens het hof in rov. 5.18 geen redenen om uit billijkheidsoverwegingen toch terugwerkende kracht aan te nemen, een in hoge mate feitelijke beoordeling. Volgens het hof is dit juist niet het geval omdat AstraZeneca geen verwijt kan worden gemaakt van het beroep op het octrooi.

In zoverre gaat ook de vergelijking met het arrest [… 6] / [… 7] niet op. Gezien werd (in 3.50-3.52) dat de enkele omstandigheid dat de verrijking steunt op de wet, volgens dit arrest niet meebrengt dat de verrijkte de verrijking mag behouden zonder gehouden te zijn de schade van de verarmde, voor zover dat redelijk is, te vergoeden. Een aparte beoordeling van de verrijkingsvordering is dan nodig. Deze beoordeling ligt hier naar wil voorkomen besloten in het oordeel over het voorbehoud van terugbetaling uit hoofde van billijkheidsoverwegingen.

Ook subonderdeel 1.8 lijkt mij tevergeefs voorgesteld.

De rechtsklacht van subonderdeel 1.9 is dat het hof in rov. 5.18 heeft miskend dat billijkheidsoverwegingen en/of omstandigheden die de terugbetaling rechtvaardigen zich in dit geval wel degelijk voordoen, waarbij wordt verwezen naar de omstandigheden genoemd in subonderdeel 1.2. Althans is zonder nadere toelichting volgens de motiveringsklacht onbegrijpelijk waarom dat niet zo is. Ook heeft het hof in de laatste volzin van rov. 5.18 volgens de tweede rechtsklacht miskend dat indien AstraZeneca geen verwijt kan worden gemaakt van het beroep op het octrooi, dit niet (extra) pleit tegen afwijking van het bedoelde uitgangspunt van de wetgever; hooguit geldt dat indien AstraZeneca wél een verwijt kan worden gemaakt, dit (extra) vóór het aannemen van een billijkheidsoverweging zou pleiten.

De verwijzing naar de al in subonderdeel 1.2 genoemde omstandigheden, vormt niet meer dan een herhaling van zetten en strandt op dezelfde gronden als aangegeven bij de bespreking van subonderdeel 1.2: het hof heeft deze omstandigheden, voor zover dat nodig was, voldoende in zijn beoordeling van de verrijkingsvordering betrokken. In zoverre behoefde het hof op grond van die omstandigheden dus niet tot een ander oordeel te komen.

Voor het overige ontbreekt belang bij deze klacht. Het hof heeft in rov. 5.18 geoordeeld dat er geen billijkheidsoverwegingen zijn die een afwijking van het door de wetgever gekozen uitgangspunt kunnen rechtvaardigen. Ook al wordt terecht aangevoerd dat indien AstraZeneca geen verwijt kan worden gemaakt van het beroep op het octrooi, dit op zich niet extra pleit tegen afwijking van het bedoelde uitgangspunt, dan nog is er geen billijkheidsoverweging die wel afwijking rechtvaardigt.

De verrijking ten gevolge van de vóór de vernietiging uitgevoerde overeenkomsten hoeft in beginsel niet te worden terugbetaald en dit is alleen anders in uitzonderingsgevallen als het tot onbillijke resultaten leidt. Het genoemde voorbeeld in de parlementaire geschiedenis van een uitzonderingsgeval is de situatie dat een licentienemer al een licentievergoeding voor de gehele duur van het octrooi heeft betaald en het octrooi kort daarna wordt vernietigd. Een vergelijkbaar geval doet zich hier niet voor. Vlak nadat het octrooi is vernietigd zijn generieke geneesmiddelen op de markt gekomen en hoefde Menzis door het voeren van een preferentiebeleid de hogere op het vernietigde octrooi gebaseerde prijzen niet meer te vergoeden. De situatie die hier aan de orde is, dat op het octrooi gebaseerde bedragen zijn betaald vóór de vernietiging is door de wetgever onder ogen gezien en uitdrukkelijk niet onwenselijk geacht.

Subonderdeel 1.9 treft geen doel.

Subonderdeel 1.10 is een louter (op onderdelen 2 en 3) voortbouwende klacht die zelfstandige betekenis ontbeert, zodat die geen afzonderlijke bespreking behoeft. Onderdeel 1 kan in mijn optiek niet tot cassatie leiden.

Verwijtbaarheid

Onderdeel 2 draagt onder het kopje ‘Verwijtbaarheid’ vijf zelfstandige subonderdelen aan en een voortbouwklacht en is gericht tegen in rov. 5.9-5.13 waarin is geoordeeld dat niet kan worden geconcludeerd dat AstraZeneca in de periode tussen de afloop van het ABC en het arrest waarin het octrooi is vernietigd wist of moest beseffen dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat het octrooi geen stand zou houden in een oppositie- of een nietigheidsprocedure.

Na een inleiding waarin de hier aangevallen overwegingen worden samengevat, klaagt subonderdeel 2.1 over een onjuiste maatstaf in rov. 5.9. Bij de vraag of de octrooihouder een verwijt kan worden gemaakt, moet niet worden onderzocht of ‘de niet-inventiviteit voor de hand lag’, zoals het hof heeft overwogen. Beoordeeld moet worden of de octrooihouder wist, dan wel diende te beseffen, dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat het octrooi geen stand zou houden in een oppositie- of een nietigheidsprocedure.

3.100 Deze rechtsklacht faalt. In rov. 5.9 heeft het hof nog onder het kopje ‘geen risicoaansprakelijkheid’ overwogen dat het feit dat het octrooi is vernietigd op de grond dat de geclaimde uitvinding voor de gemiddelde vakman voor de hand lag, niet impliceert dat AstraZeneca ook wist dat die uitvinding niet inventief was. Het hof respondeert hiermee op het betoog van Menzis dat in de nietigheidsprocedures door het hof is geoordeeld dat de ontwikkeling van een XR-formulering van quetiapine met behulp van HPMC als geneesmiddel ‘voor de vakman voor de hand lag’ en dat hieruit volgt dat voor AstraZeneca evident was, althans in redelijkheid niet voor discussie vatbaar, dat Seroquel ® XR inventiviteit ontbeerde. Volgens Menzis heeft AstraZeneca om die reden onrechtmatig gehandeld jegens Menzis door zich tegen beter weten in te blijven beroepen op een octrooi waarvan zij wist dan wel diende te beseffen dat dit aan een serieuze kans op vernietiging blootstond wegens het ontbreken van inventiviteit. Het hof deelt die opvatting van Menzis niet en overweegt dat het feit dat inmiddels in rechte is vastgesteld dat de geclaimde uitvinding voor de hand lag, wat anders is dan dat vast staat dat de niet-inventiviteit voor AstraZeneca destijds voor de hand lag (en zij zich dus zou hebben schuldig gemaakt aan handhaven tegen beter weten in).

3.101 Vervolgens heeft het hof onder het kopje ‘geen verwijtbaarheid’ in rov. 5.10-5.13 beoordeeld of AstraZeneca wist, dan wel diende te beseffen, dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat het octrooi geen stand zou houden in een oppositie- of een nietigheidsprocedure. Dat beoordeelt het hof in afwijzende zin. Anders dan de klacht suggereert, heeft het hof de vraag of de voormalige octrooihouder hier een verwijt kan worden gemaakt, wel degelijk beantwoord aan de hand van de juiste maatstaf; omdat die uitwerking volgt in rov. 5.10-5.13 ontbeert rov. 5.9 in die zin ook zelfstandig dragende betekenis.

3.102 De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.103 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel in rov. 5.12 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het hof oordeelt, zijn de motivatie en succesverwachting van de gemiddelde vakman niet relevant, althans niet doorslaggevend bij de vraag of AstraZeneca wist of moest beseffen dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat het octrooi geen stand zou houden in een oppositie- of een nietigheidsprocedure. In elk geval heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Menzis heeft gesteld dat AstraZeneca (zelfs) in de nietigheidsprocedure geen enkele inventiviteitsclaim aanvoerde, maar slechts betoogde dat de vakman niet gemotiveerd zou zijn geweest om een XR-formulering van quetiapine te ontwikkelen en geen redelijke verwachting van succes zou hebben gehad. Daaruit volgt volgens Menzis dat al op 27 mei 1997, ten tijde van de aanvraag van het octrooi, en a fortiori in de periode van 24 maart 2012 tot 10 juni 2014 voor AstraZeneca evident was, althans in redelijkheid niet voor discussie vatbaar dat Seroquel ® XR inventiviteit ontbeerde. In het licht van deze stellingen valt zonder nadere toelichting niet in te zien dat AstraZeneca ten tijde van de octrooiaanvraag, althans in de betreffende periode, niet wist of moest beseffen dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat het octrooi geen stand zou houden in een oppositie- of een nietigheidsprocedure.

3.104 In subonderdeel 2.3 wordt daar de klacht aan toegevoegd dat als het hof heeft gemeend dat Menzis zich er slechts op heeft beroepen dat AstraZeneca’s stelling over de motivatie en succesverwachting van de gemiddelde vakman evident onhoudbaar was, het hof is uitgegaan van een onbegrijpelijke want te beperkte uitleg van de stellingen van Menzis. De in subonderdeel 2.2. aangeduide stellingen zijn alleen zo te begrijpen dat zij ook heeft aangevoerd dat uit het gegeven dat AstraZeneca zelfs in de nietigheidsprocedure geen inventiviteitsclaim heeft aangevoerd, maar alleen gebrek aan motivatie en gebrek aan redelijke succesverwachting aangevoerd, moet worden afgeleid dat zij wetenschap bezat dat er gerede kans was dat het octrooi zou sneuvelen in oppositie of een nietigheidszaak.

3.105 Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking en treffen geen doel, omdat deze blijk geven van een onjuiste blik op de hier relevante aspecten van een inventiviteitstoets bij dit soort octrooien.

3.106 Het hof is op het aspect van de motivatie om naar een XR formulering te speuren en de succesverwachting daarvan voor de gemiddelde vakman ingegaan, omdat het partijdebat zich voor wat betreft de inventiviteitskwestie hierop toespitste. Dit volgt al uit de weergave van het partijdebat in rov. 5.12. Het hof overweegt daarin dat Menzis meer inhoudelijk betoogt dat AstraZeneca de inventiviteit van het octrooi verdedigde met de stelling dat de gemiddelde vakman niet gemotiveerd zou zijn geweest om een XR-formulering van quetiapine te ontwikkelen en geen redelijke verwachting van succes zou hebben gehad. Volgens Menzis was die stelling evident onhoudbaar, omdat in een door het hof als meest nabije stand van de techniek aangemerkte publicatie van Gefvert c.s. is geconcludeerd: ‘a more convenient dose regimen would be beneficial’. Het hof overweegt in de laatste zin van rov. 5.12 uitdrukkelijk dat Menzis ‘niet en zeker niet voldoende gemotiveerd’ heeft aangevoerd dat de genoemde stelling van AstraZeneca om andere inhoudelijke redenen evident onhoudbaar was. Dus het ging om dit aspect.

3.107 Het is niet zo (Menzis noemt ook geen vindplaatsen hiervoor) dat Menzis in feitelijke instanties het standpunt heeft verdedigd dat motivatie en succesverwachting van de gemiddelde vakman hier niet relevant of doorslaggevend zouden zijn en dat AstraZeneca buiten dat aspect geen enkele ‘inventiviteitsclaim’ heeft aangevoerd. In de stukken waar Menzis naar heeft verwezen heeft zij, zoals het hof in rov. 5.12 heeft overwogen, alleen aangevoerd dat de stelling van AstraZeneca onhoudbaar was gezien de publicatie van Gefvert c.s. en dat daaruit volgt dat al bij de octrooiaanvraag voor AstraZeneca evident was dat Seroquel ® XR inventiviteit ontbeerde. Dit behelst dan ook geen onbegrijpelijke uitleg van de inventiviteitsaanval van Menzis.

3.108 En wat meer is: ‘motivation’ en ‘reasonable expectation of succes’ zijn bij dit soort farmaceutische octrooien (bijvoorbeeld voor een nieuwe zoutvorm van een bekende werkzame stof of een nieuwe doseringsvorm zoals in onze zaak) bij uitstek relevante, richtinggevende toetsstenen voor de inventiviteitsbeoordeling daarvan. Een duidelijke lijn in de rechtspraak over dit soort octrooien is dat inventiviteit ontbreekt als het voor de vakman voor de hand ligt om routinematig onderzoek te doen met een redelijke succesverwachting (‘obvious to try with a reasonable expectation of succes’) naar een bepaalde doseringswijze of toedieningsvorm, hetgeen lang niet altijd zo is, bijvoorbeeld omdat er in vakkringen een ‘vooroordeel’ bestaat dat zoiets bij dit type geneesmiddelen niet werkt. Het is niet nodig dat de uitkomst ervan kan worden voorspeld, voldoende dodelijk voor het inventiviteitsgehalte van dit soort uitvindingen is al dat de gemiddelde vakman een dergelijk routineonderzoek zou uitvoeren met een redelijke succesverwachting. Het is dan ook om die reden dat AstraZeneca de inventiviteit van het geneesmiddel verdedigde met haar stellingen over motivatie en succesverwachting. Als Menzis dan aanvalt ten betoge dat AstraZeneca wist/behoorde te weten dat het octrooi inventiviteit ontbeerde met: AstraZeneca’s positie dat de vakman niet gemotiveerd zou zijn om een XR-formulering te ontwikkelen en dat hij geen redelijke verwachting van succes zou hebben gehad is niet houdbaar gelet op de door het hof in de nietigheidszaak destijds aangenomen meest nabije stand van de techniek, namelijk Gefvert c.s. (‘a more convenient dose regimen would be beneficial’), dan heeft het hof op juiste wijze onderzocht of dat enkele gegeven al genoeg was om te oordelen dat AstraZeneca destijds moest begrijpen dat inventiviteit ontbrak. Die toets voert het hof uit in rov. 5.12 met als uitkomst: uit de conclusie van Gefvert c.s. volgt niet zonder meer motivatie en redelijke verwachting van succes voor de gemiddelde vakman, mede gelet op wat AstraZeneca over die motivatie en succesverwachting heeft aangevoerd (een feitelijk hofoordeel). Ten overvloede geeft het hof vervolgens nog aan dat de inventiviteit in het nietigheidsoordeel van het hof in 2014 ‘ook niet – laat staan uitsluitend – gebaseerd [is] op die conclusie van Gevert c.s.’. Van blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting of ontoereikende motivering is hier helemaal geen sprake. Daar ketsen deze klachten op af.

3.109 De subonderdelen 2.2 en 2.3 zijn tevergeefs voorgesteld.

3.110 Subonderdeel 2.4 klaagt over het oordeel in rov. 5.13 dat AstraZeneca hier voor de geldigheid in beginsel mocht varen op het geldigheidsoordeel van de Haagse rechtbank in eerste aanleg. Dat is volgens de rechtsklacht onjuist, omdat de vraag of de octrooihouder hier verwijtbaar heeft gehandeld afhangt van alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder, bij een Europees octrooi als het onderhavige, de inmiddels gewezen Engelse nietigheidszaak. Met zijn oordeel heeft het hof een te hoge drempel opgeworpen voor het aannemen van verwijtbaarheid. Voor zover het hof heeft gemeend dat aan de motivering van het oordeel van de Nederlandse bodemrechter ten opzichte van dergelijke geldigheidsoordelen van buitenlandse rechters meer gewicht toekomt, is dat oordeel eveneens rechtens onjuist. Dit kan niet worden aanvaard als het octrooi in kwestie een Europees octrooi is, dat gelding heeft (gehad) in diverse Europese landen. Althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat Menzis heeft aangevoerd dat het octrooi op 22 maart 2012 door de Engelse bodemrechter in Engeland nietig is verklaard bij gebrek aan inventiviteit en in die uitspraak een deel van de wetenschappelijke onderbouwing van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 maart 2012 al onderuit is gehaald. Volgens Menzis moest AstraZeneca op dat moment beseffen dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat het octrooi geen stand zou houden in een oppositie- of een nietigheidsprocedure. Dat moest zij al helemaal beseffen toen de ene na de andere Europese rechter – in navolging van het Patents Court – het octrooi eveneens ongeldig verklaarde. In het licht van deze stellingen valt zonder toelichting niet in te zien dat er in de periode van 24 maart 2012 tot 10 juni 2014 geen enkel moment is aan te wijzen waarop AstraZeneca dat wist of moest beseffen.

3.111 Subonderdeel 2.5 is vervolgens gericht tegen de passage uit rov. 5.13 dat daar bij komt dat de buitenlandse rechters die in de relevante periode uitspraak hadden gedaan over de geldigheid van het octrooi in meerderheid tot hetzelfde oordeel zijn gekomen als de Nederlandse rechter. Dat geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat kennelijk is beoordeeld of aan het einde van de relevante periode de meerderheidsopvatting onder Europese rechters strookte met de uitspraak van de Nederlandse bodemrechter. Het hof had echter moeten nagaan of AstraZeneca op enig moment in de periode 24 maart 2012 tot 10 juni 2014 wist of moest beseffen dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans op ongeldigheid was. Daarbij komt aan het oordeel van de Nederlandse bodemrechter niet meer gewicht toe dan aan de oordelen van andere Europese rechters en is de meerderheidsopvatting ook niet beslissend. Althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. In het licht van de in subonderdeel 2.4 genoemde stellingen valt zonder nadere toelichting niet in te zien dat er in de relevante periode geen enkel moment is aan te wijzen waarop AstraZeneca wist of moest beseffen dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans op ongeldigheid was.

3.112 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij treffen geen doel.

3.113 Het hof heeft in rov. 5.13 te kennen gegeven dat het niet meegaat met het standpunt van Menzis dat de omstandigheid dat de Engelse rechter en andere buitenlandse rechters de geclaimde uitvinding niet inventief achtten, meebrengt dat AstraZeneca wist, dan wel diende te beseffen, dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat het octrooi geen stand zou houden in een oppositie- of een nietigheidsprocedure. Het hof heeft daar twee redenen voor genoemd. Ten eerste was er een geldigheidsoordeel van de Nederlandse bodemrechter, waarop het hof ook in rov. 5.11 heeft gewezen, en mocht AstraZeneca varen op dit oordeel. Ten tweede is een meerderheid van de buitenlandse rechters tot hetzelfde oordeel gekomen.

3.114 De klachten missen feitelijke grondslag voor zover zij tot uitgangspunt nemen dat het hof in rov. 5.13 zou hebben geoordeeld dat alleen het geldigheidsoordeel van de Nederlandse bodemrechter relevant zou zijn en die van buitenlandse rechters niet. Het oordeel is dat de octrooihouder in beginsel mag varen op het geldigheidsoordeel van de Nederlandse bodemrechter aangezien het om het Nederlandse deel van het Europese octrooi gaat. Het is namelijk de Nederlandse rechter die oordeelt over de geldigheid van het Nederlandse deel van een Europees octrooi. Deze overweging moet in samenhang worden gelezen met de daaropvolgende zin – waar subonderdeel 2.5 tegen opkomt – waarin het hof heeft overwogen dat buitenlandse rechters die in de relevante periode uitspraak hadden gedaan over de geldigheid van het octrooi in meerderheid tot hetzelfde oordeel zijn gekomen als de Nederlandse rechter. Dat weegt het hof zodoende uitdrukkelijk mee, zodat niet is geoordeeld dat die andere oordelen niet van belang of van minder gewicht zouden zijn.

3.115 Het hof is blijkens rov. 5.13 niet meegegaan met het standpunt van Menzis dat na de Engelse rechter de ene na de andere nationale rechter in Europa het octrooi ongeldig verklaarde en die omstandigheid meebrengt dat AstraZeneca verwijtbaar heeft gehandeld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op het groot aantal buitenlandse uitspraken dat door beide partijen is overgelegd over de geldigheid van het octrooi, waaruit geen eenduidig beeld volgt. Het hof heeft daarmee niet aangegeven dat de meerderheidsopvatting beslissend zou zijn, maar veeleer dat het door Menzis geschetste beeld dat van een ‘bijna unaniem oordeel’ kan worden gesproken, niet klopt; er kon kennelijk verschillend over worden geoordeeld en van handhaven tegen beter weten in is zodoende geen sprake volgens het hof. Dat is feitelijk en in dit licht niet onbegrijpelijk.

3.116 Daar ketsen de klachten uit subonderdelen 2.4 en 2.5 op af.

3.117 Subonderdeel 2.6 bevat een voortbouwklacht die niet tot afzonderlijke bespreking noopt, zodat ook onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden in mijn ogen.

Risicoaansprakelijkheid

3.118 Onderdeel 3 bestaat uit twee subonderdelen en is gericht tegen het bij de behandeling van onderdeel 1 al uitvoerig besproken oordeel in rov. 5.1-5.8 dat de vernietiging van het octrooi niet voor risico van AstraZeneca komt. Na de betogen in de inleiding en bij de bespreking van onderdeel 1 (m.n. subonderdelen 1.1-1.3) zal niet verbazen dat ik deze klachten niet op zie gaan – voor zover de hier voorgedragen klachten al niet een herhaling van zetten vormen van onderdeel 1. Het hof is terecht tot het oordeel gekomen dat de hoofdlijn uit [… 2] / [… 3] en CFS Bakel/Stork dient te worden gehandhaafd – en al helemaal in relatie tot een zorgverzekeraar/niet concurrent als Menzis.

3.119 Volgens subonderdeel 3.1 is miskend dat wel degelijk een risicoaansprakelijkheid van de octrooihouder moet worden aangenomen in een rechtsverhouding zoals in deze zaak. Voor zover de onjuiste rechtsopvatting van het hof uit het arrest CFS Bakel/Stork zou voortvloeien, wordt andermaal (net als in subonderdeel 1.3) verzocht om op dat arrest terug te komen – of eigenlijk meer: daar een vergaande variant op aan te nemen. Menzis betoogt dat de motivering van het hof in rov. 5.2-5.8 niet kan overtuigen. De argumenten daarvoor zijn grotendeels een herhaling van zetten uit onderdeel 1.

3.120 Voor terugkomen op of uitbreiden van CFS Bakel/Stork op de wijze die Menzis in deze zaak bepleit ten opzichte van derden-zorgverzekeraars zie ik geen aanleiding, zoals uitvoerig aangegeven in de inleiding en bij de bespreking van subonderdeel 1.3, waar ik kortheidshalve naar verwijs.

3.121 Menzis betoogt allereerst dat de omstandigheid dat een zorgverzekeraar zelf geen concurrent is niet pleit tegen risicoaansprakelijkheid. Juist het algemeen belang van goede en betaalbare zorg en de wettelijke taak om te zorgen voor goede en doelmatige zorg en om zorgkosten waar mogelijk te beheersen, maken duidelijk dat niet alleen een concurrent, maar ook een zorgverzekeraar belang heeft bij vrije concurrentie. Deze belangen moeten bij de afweging tegen het eventuele chilling effect zwaarder wegen.

3.122 Ik verwijs ter verwerping van deze klacht kortheidshalve naar de bespreking van onderdeel 1.2 onder ii waarin is uiteengezet dat het hof voldoende rekening heeft gehouden met de positie van Menzis in deze. Zoals het hof in rov. 5.4 heeft overwogen kan het aannemen van risicoaansprakelijk leiden tot een chilling effect en dat is ook niet in het belang van de gezondheidszorg. Dit lijkt mij temeer gelden als niet alleen concurrenten, maar ook een potentieel grote groep niet-concurrenten een dergelijke vordering zouden kunnen instellen.

3.123 Ook zou de ratio van octrooiverlening en bescherming die de doorslag gaf in het arrest CFS Bakel/Stork – te weten beloning van innovatie en onderzoeksinspanningen en investeringen – zich aanzienlijk minder doen gevoelen in het geval dat de octrooihouder na 25 jaar bescherming van de werkzame stof octrooibescherming blijft pretenderen op een XR-formulering en dit octrooi wegens het ontbreken van inventiviteit wordt vernietigd. Dat het octrooi in kwestie niet de werkzame stof betreft, maar een nieuwere afgifteformulering, doet daar volgens de klacht niet aan af.

3.124 Dit is een herhaling van zetten van de klachten uit subonderdeel 1.2 onder i en iii en vindt zijn weerlegging in de bespreking daarvan.

3.125 Verder doet de omstandigheid dat een inbreukverbod niet tot de zorgverzekeraar zelf is gericht en deze dus geen dwangsommen kan verbeuren, er niet aan af doet dat de zorgverzekeraar evenzeer nadeel ondervindt van het gegeven dat door de octrooihouder aangesproken generieke concurrenten wel ten onrechte van het betreden van de markt zijn afgehouden door formele handhaving.

3.126 Het hof heeft in rov. 5.3 onder ogen gezien dat Menzis nadeel heeft ondervonden van de situatie. Het lijkt me juist dat dit an sich niet maakt dat risicoaansprakelijkheid moet worden aangenomen. Daar pleit veel te veel tegen, zoals uiteengezet in de inleiding en bij de bespreking van onderdeel 1. Ik verwijs verder naar de hierna volgende bespreking van onderdeel 3.2.

3.127 Tot besluit wordt in subonderdeel 3.1 aangevoerd dat aan al het voorgaande niet afdoet dat een beslissing van het EOB tot verlening van een octrooi niet gelijkgesteld kan worden met een voorlopige maatregel zoals een beslissing in kort geding.

3.128 Het hof heeft in rov. 5.8 overwogen dat een beslissing van het EOB tot verlening van een octrooi niet gelijkgesteld kan worden met een voorlopige maatregel zoals een beslissing in kort geding ter onderbouwing van zijn oordeel dat de in het arrest Ciba Geigy/ [… 1] aangenomen risicoaansprakelijkheid niet naar analogie van toepassing is.

3.129 Menzis geeft niet aan waarom dit oordeel niet juist is of onvoldoende is gemotiveerd, zodat de klacht niet voldoet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv gestelde eisen. Overigens heb ik in de inleiding uiteengezet waarom ik geen voorstander ben van uitbreiding van, althans een parallelle toepassing van de de facto risicoaansprakelijkheid uit Ciba Geigy/ [… 1] buiten de gevallen waar dit arrest voor is gewezen, kort gezegd: formele handhaving jegens directe concurrenten.

3.130 Dit brengt mee dat subonderdeel 3.1 in mijn ogen geen doel kan treffen.

3.131 Subonderdeel 3.2 is gericht tegen rov. 5.3 en klaagt dat de overweging dat de positie van Menzis niet wezenlijk verschilt van de positie van de concurrent in de zaak die tot het arrest CFS Bakel/Stork heeft geleid onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Menzis heeft aangevoerd dat een zorgverzekeraar, anders dan een directe concurrent, geen reële mogelijkheid heeft om een geneesmiddel op de markt te brengen en/of de octrooiaanspraak ter discussie te stellen, maar wel de financiële consequenties van de onrechtmatige octrooiaanspraak moet dragen. Het hof heeft bovendien overwogen dat zorgverzekeraars zoals Menzis op grond van de Zorgverzekeringswet de taak hebben om te zorgen voor goede en doelmatige zorg en zorgkosten waar mogelijk te beheersen. In het licht van deze stellingen en overwegingen heeft het hof de positie van Menzis in rov. 5.3 niet, althans niet zonder nadere toelichting, op een lijn kunnen stellen met de positie van de directe concurrent in de zaak CFS Bakel/Stork.

3.132 Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. In rov. 5.3 heeft het hof de positie van Menzis alleen vergeleken met de positie van de concurrent in de zaak CFS Bakel/Stork ten aanzien van de mogelijkheid om het octrooi te negeren. Het hof heeft overwogen dat zowel Menzis als de concurrent Stork de optredende schade niet konden voorkomen door het octrooi te negeren. Dit in respons op de stelling van Menzis dat het niet hebben van een reële keuze in de vorm van het negeren van het octrooi nog sterker voor een zorgverzekeraar als Menzis geldt dan voor directe concurrent Stork. Het hof heeft dus niet overwogen dat de positie van Menzis in alle opzichten gelijk te stellen is met de positie van Stork en heeft daarmee ook niet onvoldoende acht geslagen op de specifieke kenmerken van Menzis als zorgverzekeraar. Ik verwijs daarbij naar rov. 5.4 waar het hof de belangen van een goede en betaalbare zorg die Menzis behartigt in zijn afweging heeft betrokken.

3.133 Verder vormen de klachten een herhaling van zetten van die van subonderdeel 1.3 en bij de bespreking daarvan is aangegeven waarom die klachten niet opgaan; ik verwijs daar kortheidshalve naar.

3.134 Ook onderdeel 3 kan zodoende naar ik meen niet tot cassatie leiden.

Slotbeschouwing

3.135 Tot slot bespreek ik het geval dat de Hoge Raad, anders dan in deze conclusie bepleit, ‘om’ zou gaan en hier wel een vorm van aansprakelijkheid van AstraZeneca jegens Menzis aan zou nemen. Annotator Reeskamp heeft er in zijn noot onder het bestreden arrest op gewezen dat volgens hem in dat geval vanwege Bayer/Richter prejudiciële vragen gesteld zouden moeten worden aan het HvJ EU om te weten hoe zich een dergelijke aansprakelijkheid zou verhouden tot dit arrest. Aangezien zo’n aansprakelijkheid, in de verrijkingssleutel of anderszins, van een octrooihouder jegens een derde in een situatie als in de onderhavige zaak aan de orde op een grotere de facto risicoaansprakelijkheid neer zou komen dan in Ciba Geigy/ [… 1] aan de orde was, is het gelet op de problematiek geschetst in 3.3-3.4 van deze conclusie wellicht verstandig om daarover op Mylan voortbouwende aanvullende prejudiciële vragen te stellen aan het Luxemburgse Hof. Uit de inleiding zal duidelijk zijn dat ik die noodzaak gelet op hetgeen ik in mijn bijdrage aan de Van Nispen-bundel heb geschreven niet aanstonds zie, omdat mij een acte clair lijkt dat de Ciba Geigy/ [… 1] – executieaansprakelijkheid (of een nog striktere aansprakelijkheid) niet door Bayer/Richter geraakt wordt. Maar of dat ook inderdaad klopt voor de Nederlandse situatie, horen we vermoedelijk binnenkort uit Luxemburg als de Finse Mylan-verwijzing wordt beantwoord. Bij die stand van zaken zou onder ogen kunnen worden gezien of aansluitend op de in 3.4 weergegeven Finse Mylan-vragen aanvullende vragen gesteld zouden moeten worden die precies zijn toegesneden op het stelsel dat de Hoge Raad dan voor ogen zou staan om er zeker van te zijn dat dat stelsel spoort met de Handhavingsrichtlijn. Mij lijkt de vraag of art. 9 lid 7 Hrl wel toepassing vindt in de relatie Menzis – AstraZeneca, omdat die bepaling ziet op een actie van de gelaedeerde verweerder, dus aan wie een voorlopige maatregel (kortgedingverbod) was opgelegd. Dat is in onze zaak niet Menzis, maar Sandoz. Bij die stand van zaken zie ik af van het formuleren van een vraagvoorstel; daartoe is zijdens partijen eventueel ruimte in hun Borgersbrieven, zo dat gewenst zou voorkomen.

3.136 Bij het volgen van de lijn van deze conclusie is het stellen van prejudiciële vragen naar ik meen niet nodig. Die lijn komt erop neer dat bij het zoeken naar een evenwicht in het handhavingsrisico voor een octrooihouder tussen het belang van stimulatie van innovatie in de vorm van investeringen in nieuwe geneesmiddelen of in betere toepassingen van al bestaande geneesmiddelen enerzijds en het belang bij een toegankelijke en betaalbare zorg anderzijds (wat mij met de daarop toegesneden passage uit CFS Bakel/Stork geen werkelijke tegenstelling lijkt te zijn) niet dient te worden afgeweken van het in de combinatie van de arresten CFS Bakel/Stork en Ciba Geigy/ [… 1] besloten liggende evenwichtige aansprakelijkheidsstelsel (met de hiervoor in 3.17 gemaakte kanttekening). Dat doet volgens mij het meest recht aan het grote belang dat in onze huidige maatschappij terecht gehecht wordt aan innovatie hetgeen uiteindelijk ook in het belang is van een toegankelijke zorg, welke notie ook is neergelegd in de Handhavingsrichtlijn (preambule 1 en 3). Aansprakelijkheid jegens derden brengt te veel complicaties en rechtsonzekerheid mee, bijvoorbeeld in spiegelbeeldige gevallen als in de Fulvestrantzaak aan de orde was, met als belangrijkste gevaar een chilling effect op die innovatie. Er is mij ook geen buitenlands stelsel bekend dat ook maar in de buurt komt van wat Menzis in deze zaak bepleit. Dat lijkt mij echt een brug te ver en is ook niet noodzakelijk om de (relatief beperkte) risico’s die een zorgverzekeraar als Menzis hier loopt goeddeels te ecarteren. Zoals ik in deze conclusie heb aangegeven, kan dat ook binnen ons huidige stelsel goeddeels worden bereikt, waarbij dan wel van zorgverzekeraars een meer actieve rol wordt verwacht, al zal nooit helemaal uit te sluiten zijn dat bij een gekozen risicoverdeling in voorkomende gevallen minder aansprekende gevolgen optreden – maar niet in de vorm van een loterij zonder nieten voor zorgverzekeraars, zoals Menzis in wezen voorstaat. Per saldo is het huidige stelsel naar mij voorkomt het meest evenwichtig.

4. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.