ECLI:NL:PHR:2023:596, Parket bij de Hoge Raad, 16-06-2023, 22/03144

5. Beslissing

Jiskefet c.s. zijn tijdig in cassatie gekomen. De verzoeken van Jiskefet c.s. om spoedbehandeling en een mondelinge behandeling zijn afgewezen. Noblesse heeft een verweerschrift (tot verwerping) ingediend. Vervolgens hebben Jiskefet c.s. hun zaak schriftelijk laten toelichten.

Bij brief van 20 januari 2023 heeft (de advocaat van) Noblesse laten weten dat de vennootschap Noblesse B.V. bij besluit van 18 januari 2023 is ontbonden. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een procedure die is aangevangen vóór het tijdstip van ontbinding en vereffening van een rechtspersoon kan worden voortgezet, ook als de vereffening inmiddels is geëindigd. In de onderhavige zaak staat overigens niet vast dat het vermogen van Noblesse is vereffend, zodat het uitgangspunt moet zijn dat Noblesse nog bestaat. Anders dan Noblesse in haar voormelde brief betoogt, hebben Jiskefet c.s. belang bij hun cassatieberoep omdat zij in appel zijn veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen, waarvan de eerste twee met subonderdelen.

In het eerste onderdeel staat de vraag centraal of het hof had moeten toetsen aan de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel van art. 2.23 lid 1 (slot) BVIE. Het hof heeft daarnaast volgens Jiskefet c.s. een aantal essentiële stellingen niet behandeld.

Volgens het tweede onderdeel is het hof op onjuiste wijze en ontoereikend gemotiveerd tot het oordeel gekomen dat ongerechtvaardigd voordeel uit het merkgebruik door Noblesse ontbreekt. Ook bestrijdt dit onderdeel dat geen sprake is van meeliften op de reputatie van het merk door Noblesse.

Het derde onderdeel bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel 1

De rechtsklacht van subonderdeel 1.1 tegen het oordeel in rov. 4.5.4 en rov. 4.5.5 is dat het hof hier de inhoud van het boek centraal stelt, bestaande uit beschrijvingen van het televisieprogramma ‘Jiskefet’. Noblesse maakt daarmee gebruik van het merk Jiskefet om kenmerken van haar boek aan te duiden. Op die situatie is art. 2.23 lid 1 sub b BVIE van toepassing. Aan die bepaling, en dan met name de aan het slot van het eerste lid vervatte norm van de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel, en de daaruit voortvloeiende loyaliteitsverplichting ten opzichte van de merkhouder, heeft het hof ten onrechte niet getoetst.

Ik zie deze klacht niet slagen. Niet in geschil is dat het hof het gebruik van het merk door Noblesse heeft getoetst aan art. 2.20 lid 2 sub d BVIE, het gebruik anders dan als merk, dus niet als teken ter onderscheiding van waren of diensten. Voorwaarde voor dergelijk ‘sub d’ toegestaan gebruik is dat door dat gebruik niet zonder geldige reden ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen (verwatering) of de reputatie van het merk (imago-schade). In de precieze bewoordingen van deze bepaling in het BVIE valt onder het aan de merkhouder ‘sub d’ voorbehouden recht verhindering ‘gebruik te maken van een teken wanneer dit teken […] d. gebruikt wordt anders dan ter onderscheiding van waren of diensten, indien door gebruik, zonder geldige reden, van dat teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit, of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.’

In cassatie wordt niet met voldoende kenbare klachten bestreden dat er volgens rov. 4.5.4 sprake is van een geldige reden. Die geldige reden is volgens het hof deze: voor het uitbrengen van een op zichzelf toegestaan boek met een min of meer zakelijke beschrijving in alfabetische volgorde van het bekende tv-programma Jiskefet als fenomeen in de Nederlandse cultuurgeschiedenis in de vorm van een encyclopedisch handboek met wetenswaardigheden over personages, afleveringen, etc., is de titel ‘Jiskefet Encyclopedie’ een zeer voor de hand liggende aanduiding van de inhoud ervan, zodat Noblesse mede gelet op het grondrecht van de informatievrijheid een geldige reden heeft voor het gebruik van die titel. Daarmee staat dan vast dat Jiskefet c.s. zich op grond van art. 2.20 lid 2 sub d BVIE niet kunnen verzetten tegen het gebruik van het teken Jiskefet door Noblesse in de aldus gekwalificeerde vorm van: anders dan als merk, dus anders dan als onderscheidingsteken voor waren en/of diensten. Dat hier geen sprake is van gebruik als merk in de zin van de in art. 2.20 lid 2 ‘sub a’, ‘sub b’, of ‘sub c’ BVIE bedoelde zin, wordt in cassatie verder niet meer ter discussie gesteld. Het hof heeft in rov. 4.5.3 geoordeeld dat geen sprake is van ‘inbreuk […] in de zin van art. 2.20 lid 2 sub a, sub b of sub c.’

Vervolgens gaat het hof in rov. 4.5.5 in op de stelling van Jiskefet c.s. dat door Noblesse ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit het onderscheidend vermogen en de reputatie van het merk. Dat daarvan sprake is, verwerpt het hof, maar voor het oordeel dat Noblesse een geslaagd beroep doet op het hebben van een geldige reden ex art. 2.20 lid 2 sub d BVIE lijkt deze overweging niet (meer) dragend te zijn. Dat komt door de vooropstelling van de geldige reden in het oordeel in rov. 4.5.4, die sterk wordt ingekleurd door het grondrecht van de informatievrijheid: omdat als zou moeten worden geoordeeld dat Noblesse door het merkgebruik ongerechtvaardigd voordeel zou hebben (bijvoorbeeld door mee te liften met de reputatie van het merk) het eerder geoordeelde voorhanden zijn van een geldige reden daarvoor dan niet maakt dat een dergelijk meeliften in de weg staat aan een succesvol beroep op deze bepaling. In rov. 4.5.6 bespreekt het hof verder nog het betoog van Jiskefet c.s. dat afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen van het merk of de reputatie daarvan. Ook deze overweging is niet dragend voor het oordeel over het voorhanden zijn van een geldige reden voor Noblesse in de zin van art. 2.20 lid 2 sub d BVIE.

Overweegt het hof dit dan louter ten overvloede? Dat zou kunnen, maar lijkt mij hier niet; die overwegingen passen (ook) in een bespreking van de vraag of het gebruik van een merk in overeenstemming is met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel in de zin van art. 2.23 lid 1 BVIE. Net als de geldige reden uit art. 2.20 lid 2 sub d BVIE, vormt art. 2.23 lid 1 BVIE een wettelijke beperking die het voor derden mogelijk maakt om tekens te gebruiken die met het merk overeenstemmen, op een wijze die geen schade doet aan de belangen die het BVIE beoogt te beschermen. Deze bepaling, een implementatie van art. 14 leden 1 en 2 van Merkenrichtlijn EU/2015/2436, luidt als volgt:

“ Artikel 2.23. Beperking van het uitsluitend recht

1 Een merk verleent de houder niet het recht een derde te verbieden om in het economisch verkeer gebruik te maken van:

a. de naam of het adres van die derde, indien het om een natuurlijke persoon gaat;

b. tekens of aanduidingen die geen onderscheidend vermogen hebben of die betrekking hebben op soort, hoedanigheid, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten;

c. het merk met het oog op de identificatie van of de verwijzing naar waren of diensten als die van de houder van dat merk, in het bijzonder indien het gebruik van dat merk noodzakelijk is om de bestemming van een waar of dienst aan te duiden, met name als accessoire of onderdeel;

één en ander voor zover het gebruik door de derde plaatsvindt volgens de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel.”

Deze beperkingen (en in onze zaak speelt lid 1 sub b een rol) beogen de fundamentele belangen van de bescherming van de merkrechten en die van het vrije verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten met elkaar in overeenstemming te brengen en wel zo dat het merkrecht zijn rol van essentieel onderdeel van het stelsel van onvervalste mededinging kan vervullen. In overweging 27 van Merkenrichtlijn EU/2015/2436 staat over de toepassing van deze bepaling onder meer het volgende: ‘[…] Gebruik van een merk door derden met het oog op artistieke expressie moet als billijk worden beschouwd wanneer dit gebruik tevens strookt met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel. Voorts moet deze richtlijn worden toegepast op een wijze die de volledige inachtneming van fundamentele rechten en vrijheden, en in het bijzonder de vrijheid van meningsuiting, waarborgt.’

Met de slotzin van art. 2.23 lid 1 BVIE wordt in wezen een loyaliteitsverplichting tegenover de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder tot uitdrukking gebracht. Het gebruik van een merk is niet in overeenstemming met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel wanneer: (i) het merk aldus wordt gebruikt dat de indruk kan ontstaan dat er een commerciële band tussen de derde en de merkhouder bestaat; (ii) een dergelijk gebruik de waarde van het merk aantast doordat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie ervan; (iii) de goede naam van dit merk wordt geschaad of kleinerende uitlatingen over dit merk worden gedaan; of (iv) de derde zijn product voorstelt als een imitatie of namaak van het product voorzien van het merk waarvan hij niet de houder is. Dit is geen limitatieve opsomming, want (on)eerlijk gebruik is een open norm.

Het begrip ‘ongerechtvaardigd voordeel trekken’ komt dus, voor zover in een zaak aan de orde, ook bij toetsing aan art. 2.23 lid 1 (slot) BVIE terug. Uit de eerste zin van rov. 4.6.1 lijkt mij te volgen dat rov. 4.5.5 ziet op toetsing aan art. 2.23 lid 1 BVIE en de daarin vervatte norm van eerlijke gebruiken in nijverheid en handel:

‘4.6.1 Gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen, slagen de grieven IV, V en VII van Noblesse; vanwege het slagen van grief V behoeft grief VI geen bespreking meer. […].’

Grief VII, die ziet op een deel van rov. 4.7 van het vonnis, is hier niet van belang, maar grieven IV en V zien op (de laatste twee volzinnen van) rov. 4.5 van het vonnis:

‘4.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Jiskefet c.s. met een beroep op hun merkrechten kunnen opkomen tegen het onderhavige gebruik van het teken ‘Jiskefet’. Aan Noblesse kan worden toegegeven dat Jiskefet c.s. niet tegen ieder gebruik van dat teken in de aanduiding van een boek kunnen opkomen, omdat ze daarmee te zeer zouden treden in de vrijheid van de auteur om een boek te schrijven over een bekend cabarettrio en in de titel van het boek tot uitdrukking te brengen dat het boek over Jiskefet gaat. Jiskefet c.s. kunnen er echter wel aanspraak op maken dat op het Boek duidelijk zichtbaar tot uitdrukking wordt gebracht dat dit niet van haar afkomstig is en niet met haar betrokkenheid of instemming tot stand is gebracht.

Zolang die duidelijkheid niet wordt gecreëerd is er sprake van een gebruik waarmee ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit de bekendheid van de naam en daarmee ook van het merk 'Jiskefet' en voldoet het refererend merkgebruik niet aan de in art. 2:23 BVIE neergelegde eis dat dit gebruik moet plaatsvinden volgens de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel.’ [Onderstreping A-G]

In de toelichting op grief V noemt Noblesse (de laatste zin van) dit oordeel van de voorzieningenrechter, dat het gebruik van het merk niet zou voldoen aan de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel in de zin van art. 2.23 lid 1 BVIE door ongerechtvaardigd voordeel trekken, onbegrijpelijk. Er is in dit geval volgens haar een noodzaak voor het merkgebruik, omdat het voor Noblesse onmogelijk is te laten weten dat het om een encyclopedie over Jiskefet gaat als zij de naam Jiskefet niet kan noemen.

Door in rov. 4.5.5 te overwegen dat geen sprake is van ongerechtvaardigd voordeel, respondeert het hof op grief V en dus op het betoog dat wél sprake is van gebruik volgens de eerlijke gebruiken in de nijverheid en handel in de zin van art. 2.23 lid 1 BVIE. Anders dan Jiskefet c.s. in cassatie (veronder)stellen, toetst het hof dus wel degelijk aan art. 2.23 lid 1 BVIE. De klacht in subonderdeel 1.1 mist daarmee feitelijke grondslag, zodat deze geen doel treft.

Daar zou ik het bij kunnen laten. Maar ook als het arrest toch zo zou moeten worden gelezen dat het hof alleen heeft getoetst aan art. 2.20 lid 2 sub d BVIE, treft de klacht volgens mij inhoudelijk geen doel. Het staat immers vast dat in onze zaak sprake is van gebruik ‘sub d’ door Noblesse, dus van het teken Jiskefet anders dan voor (althans ter onderscheiding van) waren of diensten (rov. 4.5.3) – kort gezegd: niet ‘als merk’. Het betoog dat toch zou moeten worden getoetst aan art. 2.23 lid 1 sub b BVIE lijdt dan schipbreuk, omdat dit artikel ziet op gebruik ‘als merk’, dus van een teken ter onderscheiding van waren of diensten. Bovendien: zelfs als dat anders zou moeten worden gezien, lijkt mij belang bij deze klacht te ontbreken. Wat zou er nog meer of anders te toetsen zijn onder de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel-toets van art. 2.23 lid 1 sub b BVIE in een situatie dat al is vastgesteld dat Noblesse hier een geldige reden heeft voor haar gebruik anders dan als merk ‘sub d’ uit art. 2.20 lid 2 BVIE? Zonder eerlijk gebruik conform de normen in nijverheid en handel kan toch geen sprake zijn van een geldige reden? De toets is niet of Noblesse een reden heeft hier, maar of die ook geldig is. Wat zou een handelsusance-norm daar nog tegenin moeten brengen? Ik kan niets bedenken, zonder dat ook de geldigheid onderuit zou gaan – en die wordt in cassatie niet voldoende kenbaar afzonderlijk aangevallen. Mocht niettemin worden geoordeeld dat het – zelfs in dit kort geding – noodzakelijk zou zijn om de verhouding tussen de hier besproken normen nader op te helderen, dan zou prejudicieel moeten worden verwezen naar het Benelux Gerechtshof, omdat dit ‘sub d’ aspect niet Unierechtelijk is geharmoniseerd. Het zal duidelijk zijn dat ik dat bepaald niet bepleit. Subonderdeel 1.1 faalt.

In subonderdeel 1.2 is de klacht dat ‘het oordeel van het hof’ (uit randnummer 13 van de procesinleiding begrijp ik dat hiermee wordt gedoeld op rov. 4.5.3-4.5.6) onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op een aantal essentiële stellingen van Jiskefet c.s. die, zo nodig in onderling verband te beschouwen, van belang zijn in het kader van de toets aan de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel als bedoeld in art. 2.23 lid 1 (slot) BVIE. Het gaat om de volgende stellingen:

(i) Het gebruik van het merk door Noblesse is niet in overeenstemming met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel (en de daaruit voortvloeiende loyaliteitsverplichtingen).

(ii) Jiskefet c.s. maken geen bezwaar tegen de verschijning van een boek over haar creaties, maar wel tegen de wijze waarop dat nu gebeurt.

(iii) Het merk neemt op prominente wijze vrijwel de gehele kaft in, zonder vermelding van schrijvers en uitgeverij, terwijl het juist in dit geval op de weg van Noblesse had gelegen om op de kaft duidelijk te maken dat ‘Jiskefet’ een merk is en dat geen economische band met de merkhouder Jiskefet bestaat.

(iv) Door het enkel gebruiken van het teken zonder verdere duiding, of in beschrijvende zin, kan het in aanmerking te nemen publiek niet anders veronderstellen, dan dat dit boek afkomstig is van Jiskefet, dan wel dat er een economisch band met Jiskefet bestaat.

(v) Er is geen noodzaak het boek zo te noemen en verwarring te wekken. De reden laat zich raden, zo verkoopt het ongetwijfeld beter. Noblesse schendt daarmee te loyaliteitsverplichting jegens Jiskefet als merkhouder.

Door ten onrechte niet op deze stellingen te responderen, is het hof langs de kern van het partijdebat gegaan. Immers, als deze stellingen juist zijn, moeten, althans kunnen, deze tot de conclusie leiden dat Noblesse niet handelt volgen de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel en de daaruit voortvloeiende loyaliteitsverplichtingen, zodat het gevorderde merkinbreukverbod had moeten worden toegewezen.

Daargelaten dat in deze zaak geen merkinbreukverbod wordt gevorderd, maar een bevel als hiervoor weergegeven in 1.5, slaagt deze klacht niet. De stellingen komen er in de kern op neer dat sprake is van schending van loyaliteitsverplichtingen jegens de merkhouder en de suggestie van een commerciële band onvoldoende wordt vermeden. Op stelling (i) heeft het hof wel gerespondeerd, zoals bij de bespreking van subonderdeel 1.1 aan de orde is geweest. Bovendien is deze stelling op zichzelf niet essentieel, omdat het geen onderbouwing omvat waarom het merkgebruik niet in overeenstemming is met de bedoelde eerlijke gebruiken. Stelling (ii) lijkt mij niet essentieel in de zin dat non-verdiscontering tot een ander oordeel zou kunnen leiden. Het is een afbakening van het type gebruik van het merk door Noblesse waarover Jiskefet c.s. klagen. Met deze stelling hebben Jiskefet c.s. in feitelijke instanties aangegeven dat het hen niet gaat om de inhoud van het boek, maar de benaming en aanprijzing daarvan. Dat het hof goede nota heeft genomen van het feit dat hier geen verbod wordt gevorderd, maar een bevel om de presentatie te veranderen, volgt uit het hele hofoordeel. Van het passeren van een essentiële stelling is hier geen sprake. Stellingen (iii) en (iv) zijn in de door Jiskefet c.s. in de procesinleiding aangegeven vindplaatsen niet ingenomen in het kader van de vraag of sprake is van merkgebruik in overeenstemming met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel (art. 2.23 lid 1 BVIE), maar in het kader van een betoog dat sprake is van merkinbreuk op grond van art. 2.20 lid 2 sub a-c, en ook sub d BVIE (en in het kader van een ingetrokken vordering ex art. 843a Rv en het ingetrokken incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv). Daarop is door het hof gerespondeerd in rov. 4.5.3 (gebruik anders dan voor waren en diensten) en 4.5.4 (geldige reden). Bovendien heeft het hof deze stellingen impliciet verworpen door anders dan de voorzieningenrechter te oordelen dat Noblesse niet gehouden is (nader) te expliciteren dat er geen economische band is met de merkhouder, hetgeen tot uiting komt in het slagen van grief IV en V die specifiek zien op rov. 4.5 van het vonnis (zie het citaat daarvan hiervoor in 2.9) waarin de voorzieningenrechter oordeelt dat wél de suggestie van een (economische) band met de merkhouder wordt gewekt. Stelling (v) is inhoudelijk een herhaling van zetten uit stellingen (iii) en (iv) en dus ook (impliciet) verworpen. Verder is ook deze stelling niet ingenomen in het kader van art. 2.23 lid 1 BVIE, maar als onderdeel van een betoog dat sprake is van merkinbreuk ex art. 2.20 lid 2 sub d BVIE, omdat sprake zou zijn van ongerechtvaardigd voordeel trekken door Noblesse (wat daar ook van zij, daarvoor bestaat een geldige reden, aldus het hof rov. 4.5.4).

Van ontoereikende motivering/passeren van essentiële stellingen is zodoende geen sprake. Daarbij is van belang dat de eisen die in kort geding worden gesteld aan de motivering minder streng zijn dan in een bodemprocedure. Dit geldt mogelijk nog sterker wanneer, zoals in dit geval, sprake is van een spoedappel in kort geding waarin op zo kort mogelijke termijn uitspraak wordt gedaan (art. 9.1.10 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, dertiende versie, februari 2022).

Subonderdeel 1.3 is ook gericht tegen 4.5.5 en klaagt dat voor zover daarin besloten zou liggen dat het merkgebruik door Noblesse plaatsvindt volgens de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel, dat oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het hof oordeelt namelijk dat het gebruik van de titel ‘Jiskefet Encyclopedie’ voor Noblesse een voordeel oplevert in die zin dat voor (een deel van) de potentiële kopers en lezers direct duidelijk (onderstreping overgenomen uit het middel, A-G) zou zijn dat het boek betrekking heeft op (het televisieprogramma) ‘Jiskefet’. Met dat oordeel is, zonder nadere maar ontbrekende motivering, niet een voor het verweer wezenlijk element vastgesteld, namelijk dat het handelen ook plaatsvindt volgens de eerlijke gebruiken in de nijverheid en handel, hetgeen een loyaliteitsverplichting jegens de (gerechtvaardigde belangen van de) merkhouder tot uitdrukking brengt. Uit het arrest BMW/ […] volgt namelijk dat, als het merk zo wordt gebruikt, de indruk kan ontstaan dat een niet bestaande commerciële of bijzondere band met de merkhouder bestaat. Dit is in strijd met deze loyaliteitsverplichting en daarover heeft het hof zich ten onrechte niet uitgelaten, aldus Jiskefet c.s.

Deze klacht, die van de op zich juiste veronderstelling uitgaat dat in rov. 4.5.5 besloten ligt dat door Noblesse is gehandeld overeenkomstig de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel, vormt een herhaling van zetten uit subonderdeel 1.2 stellingen (iii) t/m (v). Zoals besproken, zijn de stellingen over het ontstaan van een indruk van een band met de merkhouder ingenomen in een ander kader dan dat van art. 2.23 lid 1 BVIE en bovendien heeft het hof impliciet geoordeeld dat door het gebruik van het teken door Noblesse in de titel van het boek geen sprake is van een gevaar dat de indruk van een band met de merkhouder wordt gewekt. Daar ketst de motiveringsklacht inhoudelijk al op af. Voor zover het een rechtsklacht betreft, valt het doek daarvoor alleen al omdat niet met succes een rechtsklacht kan worden gericht tegen een feitelijk oordeel, namelijk dat het gebruik van het teken in de titel van het boek in dit geval een bepaald voordeel oplevert.

Belang bij de klacht kan überhaupt worden betwijfeld, nu niet valt in te zien dat als een geldige reden wordt aangenomen, een handelsusance-toets daar nog iets aan zou kunnen toe- of afdoen, waarbij van belang is dat de aangenomen geldige reden hier in cassatie niet kenbaar wordt bestreden, zoals aan de orde is gekomen bij de bespreking van subonderdeel 1.1.

Onderdeel 2

Ook onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.5.5.

De klacht in subonderdeel 2.1 komt erop neer dat het hof in die overweging een te beperkte toepassing heeft gegeven aan art. 2.20 lid 2 sub d BVIE. Dat de aard van het boek toelaatbaar is en de inhoud van het boek beschrijvend, leidt namelijk niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie dat daarom geen sprake kan zijn van een ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het (ostentatieve) gebruik van het merk Jiskefet, aldus de klacht. Zoals hiervoor bij de bespreking van de vorige subonderdelen onder ogen is gezien, toetst het hof in rov. 4.5.5 het oordeel van de voorzieningenrechter (in rov. 4.5 van het vonnis) over art. 2.23 lid 1 BVIE. De klacht mist daarmee feitelijke grondslag. Zelfs als rov. 4.5.5 zo zou moeten worden gelezen dat dit oordeel (ook) is gegeven in het kader van de toetsing aan art. 2.20 lid 2 sub d BVIE, kan de klacht niet tot cassatie leiden. Jiskefet c.s. bestrijden immers niet kenbaar het oordeel in rov. 4.5.4 dat sprake is van een geldige reden. In deze lezing ontbreekt dan belang bij deze klacht.

Het cassatiemiddel vervolgt in subonderdeel 2.2 met de motiveringsklacht dat de redenering in rov. 4.5.5 niet sluitend is. Bij gebreke van een nadere, maar ontbrekende motivering valt volgens de klacht niet in te zien dat de enkele omstandigheid dat de aard van het boek toelaatbaar is en de inhoud van het boek beschrijvend, reeds moet leiden tot de conclusie dat geen sprake kan zijn van een ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het (ostentatieve) merkgebruik.

Deze klacht slaagt naar ik meen evenmin. Het hof heeft in rov. 4.5.5 overwogen: ‘[…] Het moge zo zijn dat gebruik van deze titel voor Noblesse als uitgever een voordeel oplevert in die zin, dat voor (een deel van) de potentiële kopers en lezers direct duidelijk zal zijn dat het boek betrekking heeft op (het televisieprogramma) ‘Jiskefet’, maar een dergelijk voordeel kan, gelet op de op zichzelf toelaatbare aard en beschrijvende inhoud van het boek zoals hiervoor aangeduid, niet worden beschouwd als ongerechtvaardigd. […]’ [Onderstreping toegevoegd, A-G] Hiermee bouwt het hof voort op rov. 4.5.4 (zoals volgt uit de woorden: ‘zoals hiervoor aangeduid’) en de daarin betrokken vaststelling dat juist voor de aard en inhoud van het boek de titel ‘Jiskefet Encyclopedie’ een voor de hand liggende aanduiding is en Noblesse daarom, mede gelet op het grondrecht van informatievrijheid, een geldige reden heeft voor het gebruik van de titel. Ik lees het oordeel dan ook zo dat het hebben van een geldige reden in dit geval ook meebrengt dat het door het hof geïdentificeerde voordeel niet ongerechtvaardigd is. Het oordeel is daarmee niet ontoereikend gemotiveerd, zeker niet nu het hier een (spoed)kortgedinguitspraak betreft, met een lagere motiveringslat dan in een bodemzaak.

Subonderdeel 2.3 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen de slotzin van rov. 4.5.5. Daarin overweegt het hof dat in dit geval geen sprake van een ‘meeliften’ met of free riding op de reputatie van het merk Jiskefet in die zin dat, dankzij afstraling van het imago van dat merk of van de door dat merk opgeroepen kenmerken op het boek van Noblesse, duidelijk sprake is van exploitatie van de bekendheid van dat merk. Dit oordeel is volgens het subonderdeel op geen enkele wijze gemotiveerd en daarom niet te volgen. Dat geldt temeer gelet op de – ook door het hof vastgestelde – bekendheid van het televisieprogramma Jiskefet en daarmee van het merk, zodat juist voor de hand ligt dat wordt meegelift op de reputatie van het merk. Dit klemt temeer in het licht van de stellingen van Jiskefet (zie subonderdeel 1.2), waarover het hof niet anders heeft geoordeeld, en dus als theoretisch feitelijk uitgangspunt in cassatie dienen.

Ik lees hierin geen rechtsklacht, maar alleen een motiveringsklacht, die de laatste zin van rov. 4.5.5 isoleert. Indien in context gelezen, ontstaat het volgende beeld. Het hof stelt voorop dat dat de makers stellen dat Noblesse ongerechtvaardigd voordeel trekt uit de onderscheidende kracht en de reputatie van het merk. Dat verwerpt het hof (feitelijk) met het oordeel dat het zo kan zijn dat het hanteren van deze titel voor Noblesse als uitgever voordeel oplevert, namelijk dat voor potentiële kopers en lezers duidelijk zal zijn dat het boek ziet op het tv-programma Jiskefet, maar dat dat type voordeel gelet op de op zich toegelaten aard en beschrijvende inhoud van het boek ‘zoals hiervoor aangeduid’ (waarmee wordt terugverwezen naar de aangenomen geldige reden) geen ongerechtvaardigd voordeel is. Ter nadere uitleg wordt dat afgezet tegen wat wel ongerechtvaardigd voordeel zou opleveren en dat staat in de in de klacht geïsoleerd beschouwde vervolgpassage, waarin het hof oordeelt dat hier geen sprake is van meeliften of free-riding in de zin van HvJ EU 18 juni 2009, ECLI:EU:C:2009:378 (L’Oréal/Bellure). De kwalificatie van het door het hof hier geconstateerde niet ongerechtvaardigde voordeel voor Noblesse wordt aldus door het hof afgebakend tegenover het wel ongerechtvaardigde meeliften of free-riding van het type dat aan de orde was in L’Oréal/Bellure. Het feitelijke oordeel dat van dat laatste hier geen sprake is, is voorbehouden aan het hof en in de gegeven uitleg alleszins goed te volgen, zodat van ontoereikende motivering geen sprake is. Anders gezegd: in antwoord op de stelling van de makers dat hier sprake is van ongerechtvaardigd voordeel trekken uit hun merk, oordeelt het hof dat hier sprake is van geoorloofd te achten aanhaken bij het merk in de titel van het boek, gerechtvaardigd doordat het publiek zo weet dat het over het bekende tv-programma gaat (informatievrijheid) en dit levert hier geen ongeoorloofd meeliften/free-riding op, zoals in L’Oréal/Bellure speelde. Ik acht dat een meer dan toereikende motivering in kort geding. De klacht is tevergeefs.

Derde onderdeel

De veegklacht uit onderdeel 3 is dat het oordeel in rov. 4.6.1 en het dictum voortbouwen op de in het eerste en tweede onderdeel bestreden oordelen, zodat die evenmin in stand kunnen blijven. Dat behoeft geen separate bespreking; de klacht deelt het lot van de voorafgaande (sub)onderdelen.

3. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.