3. Het eerste middel
Het middel klaagt over het ontbreken van een proces-verbaal van de terechtzitting van 23 juni 2021, te weten het proces-verbaal van de zitting waarop het bestreden arrest is uitgesproken.
De steller van het middel heeft, alvorens dit middel te formuleren, het Procesreglement nageleefd. Via de rolraadsheer heeft het hof laten weten dat het ervoor moet worden gehouden dat dit proces-verbaal in het ongerede is geraakt.
Het ontbreken van het zogenoemde uitspraak-proces-verbaal van 23 juni 2021 maakt het moeilijk om met zekerheid te kunnen vaststellen dat de uitspraak daadwerkelijk in het openbaar is geschied, terwijl dat op grond van art. 362 jo. 415 Sv – ter uitwerking van art. 121 Grondwet – wel is vereist . Weliswaar bevat het arrest aan het slot de zinsnede “(…) op 23 juni 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken” maar een arrest wordt – volgens de gebruikelijke gang van zaken – opgemaakt voordat het wordt uitgesproken en de opgenomen zinsnede verschaft dus niet de gewenste zekerheid. Fataal – in de zin dat de zaak daarom zou moeten worden teruggewezen - is dat naar huidig inzicht echter niet. De Hoge Raad kan het (veronderstelde) verzuim herstellen door het arrest alsnog in het openbaar uit te spreken (vgl. HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7799, NJ 2010/610). Daardoor ontvalt het belang aan het middel en kan het niet tt cassatie leiden.
4. Het tweede middel
Het tweede middel klaagt in de eerste plaats dat het hof niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte geen opzet had op het niet meewerken aan de ademanalyse, het onder 3 genoemde feit. Voorts klaagt het dat het hof het beroep op psychische overmacht niet heeft gehonoreerd en het verweer dat verdachte het feit niet kan worden toegerekend, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard:
“hij op 17 juni 2019 in Nederland, als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat.”
Door en namens de verdachte is blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep het volgende aangevoerd, voor zover hier van belang:
“De verdachte geeft op de opgelegde straf te zwaar te achten. Hij licht het volgende toe:
Ik vind de straf te zwaar en in het bijzonder de taakstraf. Ik heb een posttraumatische stressstoornis. Ik ben 100 procent afgekeurd. Ik kan die 100 uren niet werken. Dat is onmogelijk. Ik zit al jarenlang thuis.
U, voorzitter, vraagt mij of ik alle feiten erken. Ik zeg u daarop dat ik inderdaad alle feiten erken.
De raadsvrouw brengt het volgende naar voren:
(…)
Ter zake van feit 3 geeft mijn cliënt aan dat hij niet moedwillig weigerde om mee te werken. Zijn geestelijke toestand liet het niet toe om mee te werken. Wat betreft de straf richt het hoger beroep zich tegen de opgelegde werkstraf.
Op vragen van de voorzitter verklaart de verdachte het volgende:
U houdt mij voor dat uit het proces-verbaal van de politieagenten op dossierpagina 48 blijkt dat ze twee keer netjes aan mij hebben gevraagd of ik wilde blazen en dat ik twee keer heb geweigerd, waarbij ik op een gegeven moment ook mensen bedreigde.
U houdt mij verder voor dat ik vervolgens, aldus dit proces-verbaal, nog andere bedreigingen heb geuit, te weten: “Ik schiet je kapot”, waarop ik naar het politiebureau in Helmond ben gebracht en ik tijdens die rit, waarbij ze nog om een ademtest hebben gevraagd blijkens dossierpagina 28, heb gezegd: “Fuck you”.
U houdt mij ten slotte voor dat ik op het politiebureau ben uitgenodigd voor een echte ademanalyse en toen zei ik - blijkens pagina 28 en 30 van het procesdossier - opnieuw “Fuck you”.
U vraagt mij hoe dit komt. Ik zeg u daarop het volgende. Ik was in die tijd mijn zaak kwijtgeraakt. Ik was gescheiden en ik was mijn huis kwijt. Ik zag mijn kinderen niet meer door mijn PTSS. Ik was alles kwijt. Toen gebeurde dit. Ik ben helemaal doorgedraaid. Ik was boos op de hele wereld en ik heb iedereen uitgescholden. Het werd mij gewoon te veel. Ik zag de agenten met revolvers en ik kreeg flashbacks. Ik werd daar bang van dus ik heb ze bedreigd.
(…)
U houdt mij voor dat ik vervolgens niet geblazen heb. Ik zeg u daarop dat ik niet heb geblazen omdat ik boos was op de hele wereld. Ze vroegen aan mij: “Kunt u blazen?” Maar dat kon ik niet. Ik had pijn en ik wilde lucht. Ik zei: “Even niet”. Daarbij heb ik inderdaad ook “Fuck you” gezegd.
(…)
De raadsvrouw brengt het volgende naar voren:
Mijn cliënt kan niet tegen prikkels. Hij zou vandaag eigenlijk met de trein komen maar deze bleek niet te rijden. Dat is voor hem al erg moeilijk. Hij trekt zichzelf terug of gaat wandelen in de natuur. Hij kan weinig van andere mensen hebben omdat die prikkels en onverwachte situaties erg moeilijk voor hem zijn.
(…)
Op vragen van de jongste raadsheer verklaart de verdachte het volgende:
U houdt mij voor dat mijn PTSS reeds in 2015 geconstateerd is. U vraagt mij of EMDR-therapie ook onderdeel was van de behandeling. Ik zeg u dat dat klopt. Ik heb EMDR-therapie meerdere malen geprobeerd maar daar heb ik niets aan gehad.
Gelukkig betaalt het ministerie van Defensie alles. Zij hebben ook erkend dat ik een PTSS heb. Ik heb anderhalf jaar iedere week bij een psycholoog gelopen – bij [betrokkene 1] -maar het houdt een keer op. Ik zal met de restklachten moeten leren leven.
De raadsvrouw voert het woord tot verdediging:
(…)
Ten aanzien van feit 3 zegt mijn cliënt: “Ik ben in het verleden uitgezonden geweest en daarom kamp ik nu met een PTSS.” We hebben stukken waaruit blijkt dat die PTSS ook daadwerkelijk is vastgesteld. Er heeft een behandeltraject plaatsgevonden bij [betrokkene 1] met onder meer EMDR-therapie en medicatie. De situatie van mijn cliënt is sindsdien wel verbeterd maar hij kan niet normaal functioneren in de maatschappij. De beperkingen waar hij mee kampt, leiden er bij hem toe dat hij traumatische ervaringen heeft en dat hij heftig kan reageren op omstandigheden die hem prikkelen - ook vanwege de pistolen van de verbalisanten. Een kat in het nauw maakt rare sprongen. De deskundigen geven aan dat dit bij iemand die in een dergelijke situatie terechtkomt en met een mogelijke bedreiging geconfronteerd wordt, heftige emoties kan oproepen en dat die emoties zich ook kunnen uiten. Ik verwijs in dat verband graag naar een artikel van mevrouw Stam en meneer Ten Voorde, getiteld: “Getraumatiseerde veteranen in het strafrecht. Over de doorwerking van posttraumatische stressstoornis bij veteranen in enkele schulduitsluitingsgronden”. Er wordt met enige regelmaat aangenomen dat sprake is van ontoerekeningsvatbaarheid of psychische overmacht. Ik breng het naar voren opdat uw hof daar wel een beslissing over neemt omdat met name feit 3 nogal vergaande consequenties heeft, te weten een tweede strafpunt in de zin van artikel 123 b van de Wegenverkeerswet 1994. Mijn cliënt zegt: “Ik was dusdanig in het nauw gedreven”. Normaal is hij een aardig persoon. Dat blijkt ook uit zijn strafblad. Die dag kwam echter alles weer boven. Meneer heeft klappen gehad zoals u ook op de foto’s hebt kunnen zien. Meneer zegt ook: “Ik had het gevoel dat ik geen lucht meer kreeg en ik heb meer gezegd dan “Fuck you” maar dat kan ik helaas niet terugvinden in het dossier.” Hij geeft echter ook voortdurend aan dat hij probeert te zoeken naar een oplossing om het op te lossen.
Uiteindelijk is er niet geblazen. De vraag is of dat mijn cliënt valt aan te rekenen of dat sprake is van een schulduitsluitingsgrond. Op basis van de bij hem vastgestelde PTSS en op basis van hoe hij daarover verklaard heeft, acht ik een strafuitsluitingsgrond, met name ontoerekeningsvatbaarheid of psychische overmacht, aanwezig.”
Het hof heeft in de bestreden uitspraak naar aanleiding van hetgeen is aangevoerd het volgende overwogen:
“Ter zake van hetgeen onder 3 aan de verdachte tenlastegelegd is, heeft de verdediging bepleit dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, hetzij omdat sprake is van psychische overmacht, hetzij omdat sprake is van ontoerekeningsvatbaarheid van de verdachte Beide gronden voor straffeloosheid van de verdachte worden onderbouwd met verwijzing naar zijn psychische toestand, te weten een posttraumatische stressstoornis (PTSS) die is ontstaan door uitzending van de verdachte naar Bosnië in 1996. Dit leidt ertoe dat de verdachte traumatische ervaringen heeft en dat - wanneer hij met een mogelijke bedreiging geconfronteerd wordt- dit kan resulteren in heftige emoties die tot uitdrukking komen in de gedragingen van verdachte, aldus de verdediging.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Van psychische overmacht is sprake bij een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kan en ook niet behoeft te bieden.
Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van een dergelijke van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden.
Het hof acht eveneens de door de verdediging bepleite ontoerekeningsvatbaarheid van de verdachte, niet aannemelijk geworden. Het hof vindt hiervoor onvoldoende aanknopingspunten in het dossier en ook overigens zijn geen stukken - zoals een psychologische rapportage - overgelegd waaruit dergelijke ontoerekeningsvatbaarheid van de verdachte zou blijken.
Het hof verwerpt het beroep van de verdediging op de strafuitsluitingsgronden ‘psychische overmacht’ en ‘ontoerekenbaarheid’.”
Uit hetgeen de verdachte heeft verklaard kan worden afgeleid dat hij heeft gehoord dat hem meermalen is gevraagd om mee te werken aan een ademanalyse, maar heeft hij dat geweigerd - bij de politie zelfs met de woorden “fuck you”. Ter zitting heeft hij verklaard dat hij pijn had en lucht wilde. Voorts is hij gediagnosticeerd met PTSS en was hij erg boos die dag en wilde hij daarom niet blazen.
Dat de verdachte opzettelijk heeft geweigerd, kan uit de bewijsvoering worden afgeleid. Ik merk daarbij op dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij alle feiten erkent. Dat het hof aan het opzet geen bijzondere aandacht besteed, is mede daarom niet onbegrijpelijk.
Vervolgens stelt het middel de vraag aan de orde of het hof het gedane beroep op psychische overmacht en/of ontoerekeningsvatbaarheid voldoende gemotiveerd heeft verworpen. Indien een beroep op psychische overmacht als bedoeld in art. 40 Sr is gedaan, zal de rechter op grond van dat verweer moeten onderzoeken of de voorwaarden voor aanvaarding van psychische overmacht zijn vervuld. Die houden in dat sprake moet zijn van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden. Van psychische overmacht zal slechts sprake kunnen zijn als van verdachte redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat hij - door weerstand te bieden aan de (psychische) aandrang daartoe - zich anders zou gedragen.
Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat de door de verdediging gestelde psychische toestand, te weten PTSS als gevolg van de uitzending naar Bosnië, geen van buiten komende drang is geweest en dus geen psychische overmacht oplevert. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Weliswaar zal bij een beroep op psychische overmacht de innerlijke toestand een rol kunnen spelen, maar enige verbinding met een externe drang zal toch wel als voorwaarde moeten worden gesteld. In zoverre faalt de klacht in het middel.
De verwerping van het beroep op ontoerekeningsvatbaarheid is door het hof kort afgedaan, met als motivering dat “het hof hiervoor onvoldoende aanknopingspunten [vindt] in het dossier en ook overigens geen stukken - zoals een psychologische rapportage – [zijn] overgelegd waaruit dergelijke ontoerekeningsvatbaarheid van de verdachte zou blijken.”
Voor (volledige) ontoerekeningsvatbaarheid gelden, ook processueel gezien hoge eisen. Volledige ontoerekeningsvatbaarheid houdt immers in dat elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt, met volledige straffeloosheid als gevolg (afgezien van een mogelijk op te leggen maatregel). De vraag of daarvan sprake is wordt gelet op de complexe vragen die bij de (mate van) toerekeningsvatbaarheid spelen doorgaans vastgesteld op basis van een rapport van deskundigen, die zich uitlaten over de vraag of een feit volledig kan worden toegerekend, of er sprake is van verminderd toerekeningsvatbaarheid of volledige ontoerekenings-vatbaarheid in verband met een psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap (art. 39 Sr). Voor het aannemen van ontoerekeningsvatbaarheid alsmede voor het initiëren van een daarop gericht deskundigenonderzoek door de rechter dienen begrijpelijkerwijs goede redenen te zijn. Het hof heeft dergelijke redenen zoals het heeft overwogen niet aangetroffen in ‘het dossier’, waarmee kennelijk ook is gelet op hetgeen ter terechtzitting daaromtrent is aangevoerd door de verdediging. Daarenboven heeft het hof gelet op het feit dat van de zijde van de verdediging ook geen rapportages zijn overgelegd die aanleiding zouden kunnen geven tot nader onderzoek. Dat alles is bij elkaar leidt het hof tot het oordeel dat de door de verdediging bepleite ontoerekeningsvatbaarheid niet aannemelijk is geworden. Dat acht ik niet onbegrijpelijk, ook als gelet wordt op hetgeen is aangevoerd door de verdediging, te weten dat sprake zou zijn van PTSS als gevolg van uitzending naar Bosnië, hetgeen kan resulteren in heftige emoties die tot uitdrukking komen in de gedragingen van verdachte. Dat het hof gelet op zijn overwegingen de ‘bewijslast’ van het beroep op de onderhavige exceptie op de verdediging heeft gelegd, zoals in het middel wordt aangevoerd lijkt mij te getuigen van een onjuiste lezing van ’s hofs overwegingen. Ook deze klacht in het middel is ongegrond.
Het tweede middel faalt.
5. Het derde, bij aanvullende schriftuur, voorgestelde middel
Dit middel heeft betrekking op het gebruik van een onjuiste tekst bij beëdigingen in het hof ’s-Hertogenbosch. Het middel bevat de klacht dat – nu ook in de onderhavige zaak één of meerdere raadsheren niet op de door de wet voorgeschreven wijze beëdigd is/zijn – sprake zou zijn van een fundamenteel gebrek dat tot nietigheid zou moeten leiden.
Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1438 is deze klacht vruchteloos voorgesteld.
Ook dit middel faalt.
6. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
7. Ambtshalve wijs ik erop dat de redelijke termijn in de cassatiefase op 5 juli 2023 is overschreden. Gelet op de hoogte van de opgelegde straf kan de Hoge Raad volstaan met constateren dat de redelijke termijn is geschonden. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG