Nummer21/05292
Zitting 30 januari 2024
CONCLUSIE
M.E. van Wees
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,
hierna: de verdachte.
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 20 december 2021 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “medeplegen van opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 105 dagen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel
Het middel klaagt dat het arrest is gewezen door één of meer onjuist beëdigde raadsheren, zodat het arrest nietig is en de zaak naar het hof dient te worden teruggewezen.
Ervan uitgaande dat inderdaad een of meer raadsheren ten tijde van het wijzen van het arrest niet juist waren beëdigd, daarvan zijn geen stukken overgelegd, faalt het middel op de gronden als vermeld in het – reeds in de schriftuur aangehaalde – arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1438. Tegen de daarin neergelegde en thans geldende rechtspraak van de Hoge Raad hebben de stellers van het middel geen nieuwe argumenten aangedragen, noch bevat de schriftuur anderszins argumenten die aanleiding geven die rechtspraak bij te stellen.
Het tweede middel
Het middel klaagt dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als “medeplegen van opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, meermalen gepleegd.” (cursivering toegevoegd, MvW). De in de bewezenverklaring tot uitdrukking gebrachte omstandigheid van het beroeps- of bedrijfsmatig handelen omvat immers reeds dat het bewezenverklaarde handelen meermalen is gepleegd, aldus de stellers van het middel.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
“in de periode van 15 augustus 2015 tot en met 21 januari 2016 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, meermalen, telkens opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk waren voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht had, te weten hoeveelheden kleding en parfum en schoenen, valselijk voorzien van het beschermd woord- en/of beeldmerk "Kenzo" en/of "Dsquared2" en/of "Armani" en/of "Adidas" en/of "Nike" en/of "Philipp Plein" en/of "Hugo Boss" en/of "Chanel" en/of “Chloe” en/of “Versace en/of "Lacoste" en/of "Royaums" en/of "Calvin Klein" en/of "Christian Dior" en/of "Paco Rabanne" en/of "Dolce & Gabbana light blue" en andere beschermde woord- en/of beeldmerken valselijk voorzien van een anders handelsnaam en/of van een merk waarop een ander recht heeft, te koop heeft aangeboden, heeft afgeleverd en/of in voorraad heeft gehad, zulks terwijl verdachte en zijn mededader het plegen van dit misdrijf als bedrijf heeft uitgeoefend.”
Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:
“Het kader.
Voor een bewezenverklaring in deze zaak van het medeplegen van het opzettelijk te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben van vervalste waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft is vereist dat sprake is geweest van handel in merkvervalste goederen (1), dat verdachte opzet had op de valsheid van de merkgoederen (2), dat verdachte opzet had op het te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben daarvan (3) en dat sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en een medeverdachte [betrokkene 1], (4).
(…)
Opzet op de valsheid van de merkgoederen, opzet op het te koop aanbieden en afleveren van merkvervalste kleding, schoenen en parfum en op het bedrijfsmatige karakter daarvan.
Dat verdachte wist dat de door hem aangeboden en afgeleverde merkkleding, merkschoenen en merkparfums vals waren en zich in de periode van 15 augustus 2015 tot en met 21 januari 2016 opzettelijk heeft beziggehouden met het te koop aanbieden en afleveren van merkvervalste kleding, schoenen en parfum, leidt het hof af uit de volgende bewijsmiddelen.
Medeverdachte [betrokkene 1] is op 13 december 2015 aangehouden in een bestelbus die bij het autoverhuurbedrijf van verdachte was gehuurd en waarin onder meer dozen met valse Nike schoenen werden vervoerd. Op de telefoon van medeverdachte [betrokkene 1] werden twee contacten aangetroffen met telefoonnummers die bij verdachte in gebruik waren en een aantal WhatsApp-berichten waaruit is gebleken dat verdachte aan medeverdachte [betrokkene 1] in de periode van 8 augustus 2015 tot en met 22 september 2015 regelmatig aanbiedingen van kleding, schoenen en parfum heeft gestuurd. De parfums worden telkens aangeprezen als AAA1+ kwaliteit. Ook heeft verdachte medeverdachte [betrokkene 1] verzocht om foto's van onder meer voetbalpakken aan hem te sturen, omdat er een klant was, terwijl [betrokkene 1] deze uiteindelijk in opdracht van verdachte, ook heeft afgeleverd (berichten van 12 december 2015).
Het hof leidt uit de stelselmatige en duurzame werkwijze die verdachte bij het plaatsen van advertenties op de websites Marktplaats.nl en Picturetrail.com en in de WhatsApp-berichten aan onder meer medeverdachte [betrokkene 1] heeft gevolgd, af dat verdachte zich op een bedrijfsmatige wijze heeft beziggehouden met de handel in merkvervalste kleding, schoenen en parfum.
Opzet op het in voorraad hebben van merkvervalste kleding, schoenen en parfum.
Dat verdachte in de periode in de periode van 15 augustus 2015 tot en met 21 januari 2016 opzettelijk merkvervalste kleding, tassen en parfum in voorraad heeft gehad, leidt het hof af uit de volgende bewijsmiddelen.
Op 21 januari 2016 is op beelden van de observatiecamera bij de loods aan de [a-straat 1] te Rotterdam, welke loods verdachte eerder heeft gebruikt, gezien dat verdachte een grote zak, een stapel met vijf dozen en een stapel met zes dozen die eruit zagen als schoenendozen de loods in bracht. Tweeënhalf uur later werd gezien dat een stapel van vijf dozen en een stapel van zes dozen parfum werden ingeladen in een auto. Volgens verbalisant ging het om dezelfde stapels die eerder naar binnen waren gebracht. Verder stuurde verdachte op 15 augustus 2015 een whatsapp-bericht aan [betrokkene 1] dat parfums “binnen waren”, terwijl uit een bericht van [betrokkene 1] aan verdachte op 20 augustus 2015 blijkt dat deze de voorraad valse merkparfums voor verdachte aan het beheren was.
Het hof acht niet bewezen dat verdachte in de ten laste gelegde periode van 15 augustus 2015 tot en met 21 januari 2016 daadwerkelijk opzettelijk merkvervalste kleding, tassen, schoenen en parfum heeft ingevoerd, doorgevoerd, uitgevoerd, verkocht of uitgedeeld: daarvoor ontbreekt het aan afdoende bewijsmiddelen, zodat ten aanzien van die onderdelen van de tenlastelegging partiële vrijspraak moet volgen. (...)”
Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
“Op te leggen sanctie
De verdediging heeft het hof verzocht om rekening te houden met het tijdsverloop sinds de tenlastegelegde feiten, alsmede dat verdachte sedert die feiten niet meer in justitie in aanmerking is gekomen.
Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
Het hof neemt bij het bepalen van de straf in het bijzonder het navolgende in aanmerking.
Verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan het medeplegen van opzettelijk merkvervalste kleding, schoenen en parfum te koop aanbieden, afleveren en/of in voorraad hebben. Verdachte hield zich in de bewezenverklaarde periode veelvuldig en op bedrijfsmatige wijze bezig met de handel in merkvervalste kleding, schoenen en parfum door op websites en via WhatsApp-gesprekken op een professionele wijze te adverteren en merkvervalste goederen op te slaan in zijn loods. Verdachte is opgetreden als tussenhandelaar van merkvervalste goederen.
Niet alleen is door voormeld handelen het merkrecht van vele rechthebbenden geschonden, maar tevens werd daarmee oneerlijke concurrentie aangedaan aan bonafide bedrijven die wel de belangen van die rechthebbenden respecteren. De merkhouders hebben zich kostbare productie-en marketinginspanningen getroost om hun merken tot bekende merken te maken die garant staan voor een bepaalde kwaliteit. De merkhouders lopen inkomsten mis als potentiële klanten de namaakartikelen kopen in plaats van de originele artikelen. Daarnaast wordt door dit handelen het publiek misleid.
Het hof neemt het de verdachte kwalijk dat hij zijn eigen geldelijk gewin voor ogen heeft gehad en kennelijk niet heeft stilgestaan bij de economische schade en misleiding die zijn handelen met zich heeft gebracht.
Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in de eerste plaats acht geslagen op de inhoud van het hem betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 6 oktober 2021, waaruit blijkt dat hij reeds veelvuldig onherroepelijk is veroordeeld ter zake van soortgelijke feiten, en dat hij tevens nog in zijn proeftijd liep van de zaak met parketnummer 08-955175-14..Van die eerdere veroordelingen is kennelijk niet een zodanige preventieve werking uitgegaan dat het verdachte heeft weerhouden van het plegen van de thans bewezenverklaarde feiten. Daarnaast is zowel artikel 63 van toepassing, als ook het taakstrafverbod van artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht.
Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van verdachte. Zo leeft verdachte nu van een uitkering, omdat zijn bedrijf slecht loopt.
Alles afwegende acht het hof het opleggen van 4 maanden gevangenisstraf in beginsel passend en geboden.
Redelijke termijn
Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.
In het onderhavige geval zal het hof de termijn rekenen vanaf 18 mei 2016, de dag waarop verdachte voor het eerst ter zake van het bewezenverklaarde is verhoord bij de politie. In eerste aanleg heeft de rechtbank op 21 januari 2019 vonnis gewezen. Daarmee is er sprake van een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg met 8 maanden, die niet aan de verdediging is toe te rekenen.
In hoger beroep is het hof eveneens gebleken dat de redelijke termijn is overschreden. Namens verdachte is op 1 februari 2019 hoger beroep ingesteld, terwijl het hof eerst op 20 december 2021 - en derhalve niet binnen vierentwintig maanden na het instellen van het hoger beroep - arrest wijst. De redelijke termijn in hoger beroep is hierdoor met circa 11 maanden overschreden, terwijl dit niet geheel aan verdachte valt toe te rekenen. Er is dan ook sprake van een schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM.
Zonder schending van de redelijke termijn zou een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, naar het oordeel van het hof passend en geboden zijn geweest.
Nu de redelijke termijn is geschonden, zal het hof volstaan met het opleggen van een gevangenisstraf voor de duur van 105 dagen.”
De in de bewezenverklaring tot uitdrukking gebrachte en aan art. 337 lid 3 Sr ontleende omstandigheid van het bedrijfsmatig handelen komt, hoewel in iets andere bewoordingen, ook voor in art. 11 lid 3 Opiumwet. Ten aanzien van het in dat artikel voorkomende bestanddeel “in de uitoefening van een beroep of bedrijf” oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:268 dat de rechter bij de vraag of sprake is van dergelijk beroeps- of bedrijfsmatig handelen mede kan betrekken of – kort gezegd – het in dat artikel bedoelde verbod meermalen is overtreden. Indien zulks het geval is, sluit die enkele omstandigheid niet uit dat zich voorts de situatie kan voordoen dat ook het beroeps- of bedrijfsmatig handelen meermalen is gepleegd en dat op die grond wordt geoordeeld dat sprake is van op zichzelf staande handelingen in de uitoefening van een beroep of bedrijf die meer dan één misdrijf opleveren. Doet die situatie zich echter niet voor, dan is de toevoeging van de kwalificatie ‘meermalen gepleegd’ onterecht.
Of het bedoelde verbod meermalen op dezelfde wijze is overtreden dan wel meermalen op verschillende wijze maakt daarbij geen verschil. In zijn conclusie voorafgaand aan HR 3 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1299 schrijft AG Knigge dienaangaande dat “zolang de verschillende overtredingen van het verbod bij wijze van spreken zijn begaan in de uitoefening van hetzelfde beroep of bedrijf, geldt dat de meerdaadse samenloop verdisconteerd is in het oordeel dat beroeps- of bedrijfsmatig is gehandeld.” Voorwaarde daarbij is wel dat de verschillende gedragingen onderling voldoende samenhang vertonen, aldus Knigge. Ik sluit mij daar graag bij aan.
Het hof heeft overwogen dat het uit “de stelselmatige en duurzame werkwijze die de verdachte bij het plaatsen van advertenties op de website Marktplaats.nl en Picturetrail.com en in de WhatsApp-berichten aan de medeverdachte [betrokkene 1] heeft gevolgd” afleidt dat de verdachte zich op een bedrijfsmatige wijze heeft beziggehouden met “de handel” in merkvervalste kleding, schoenen en parfum. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat – in elk geval – het te koop aanbieden meermalen heeft plaatsgevonden en dat zulks relevant is geweest voor de vaststelling van het bedrijfsmatige karakter van de bewezenverklaarde gedragingen. Daarbij heeft het hof voorts kennelijk geoordeeld dat die bewezenverklaarde gedragingen (te koop aanbieden, afleveren en/of in voorraad hebben) een samenhangend geheel vormen, zodat die verschillende handelingen geabsorbeerd worden door de kwalificatie van het bedrijfsmatig handelen. De bestreden uitspraak houdt ook verder niets in waaruit kan worden afgeleid dat ten aanzien van het bewezenverklaarde sprake is van op zichzelf staande als bedrijf uitgeoefende handelingen die meer dan één misdrijf opleveren, zodat het hof aan de kwalificatie ten onrechte “meermalen gepleegd” heeft toegevoegd. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
Tot cassatie behoeft dat echter niet te leiden, althans niet tot verwijzing of terugwijzing, nu de Hoge Raad de kwalificatie eigenhandig kan verbeteren. Die verbetering behoeft naar ik meen geen gevolgen te hebben voor de opgelegde straf. Uit de strafmotivering blijkt immers niet dat het hof ten nadele van de verdachte rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het bedrijfsmatig handelen meermalen zou hebben plaatsgevonden. Uit die strafmotivering volgt dat het hof bij de bepaling van de straf in aanmerking heeft genomen dat de verdachte zich “veelvuldig” bezighield met de handel in merkvervalste kleding, schoenen en parfum. Dat is echter een omstandigheid die vervat is in het feit dat de verdachte die “handel” als bedrijf uitoefende, zodat het hof daarop ook acht mocht slaan als het juist had gekwalificeerd. Daarbij geldt voorts dat de opgelegde straf (105 dagen) ver onder het strafmaximum blijft dat toepasselijk zou zijn als de door het hof gegeven kwalificatie klopte (vier jaar in plaats van vijf jaar en vier maanden).
Wat het hof de verdachte – kennelijk anders dan de rechtbank – (wel) zwaar aanrekent, is dat de verdachte “reeds veelvuldig onherroepelijk is veroordeeld ter zake van soortgelijke feiten” en dat hij “tevens nog in zijn proeftijd liep van de zaak met parketnummer 08-955175-14”. Daarnaast heeft het hof de verdachte ook veroordeeld voor het afleveren van de in de bewezenverklaring genoemde waren, terwijl de rechtbank de verdachte van die gedraging heeft vrijgesproken. Voor zover het middel stelt dat uit het verschil tussen de door het hof en de rechtbank opgelegde straf “direct volgt dat de onjuiste kwalificatie een aanmerkelijke verzwaring (…) van de straf ten gevolge heeft gehad” mist die stelling dan ook feitelijke grondslag.
Het derde middel
Het middel klaagt dat het hof de stukken niet tijdig, te weten binnen acht maanden na het instellen van beroep in cassatie, naar de griffie van de Hoge Raad heeft gezonden, zodat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden.
Namens de verdachte is op 22 december 2021 cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft de gedingstukken op 28 oktober 2022 ontvangen. De redelijke termijn voor het inzenden van de stukken, die voor de niet preventief gehechte verdachte acht maanden bedraagt, is daarmee met ruim twee maanden overschreden. Deze overschrijding kan niet meer door een bijzonder voortvarende behandeling in cassatie worden gecompenseerd, nu thans reeds meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit dient te leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf.
Afronding
Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel is terecht voorgesteld, maar leidt niet tot verwijzing of terugwijzing vanwege een gebrek aan belang daarbij. Het derde middel slaagt.
Ambtshalve merk ik nog op dat de Hoge Raad geen uitspraak zal doen binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep op 22 december 2021, zodat de redelijke termijn in cassatie wordt overschreden. Ook deze overschrijding moet leiden tot strafvermindering.
Verder heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de gegeven kwalificatie en tot verbetering daarvan, voorts tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG