ECLI:NL:PHR:2024:1119, Parket bij de Hoge Raad, 25-10-2024, 24/01405

1. Inleiding

De curator heeft aan [Beheer] de inventaris van het failliete [A] verkocht, op welke inventaris [Beheer] een bezitloos pandrecht had, dat met die verkoop is geëxecuteerd. [Beheer] heeft de koopprijs verrekend met de vordering die zij had op [A] en tot zekerheid waarvan haar bezitloos pandrecht strekte. Het resterende deel van de koopprijs – dus het bedrag dat de koopprijs haar vordering oversteeg (€ 61.735,-) – heeft zij aan de curator betaald. De curator voert in deze procedure aan dat hij dat deel heeft toegevoegd aan wat hij aanduidt als het ‘vrije actief’.

Nadien is gebleken dat de Ontvanger een vordering van € 44.866,- op [A] had, waaraan het bodemvoorrecht als bedoeld in art. 21 lid 2 tweede zin Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) was verbonden, omdat de inventaris bodemzaken betrof als bedoeld in die bepaling. Dat voorrecht gaat volgens die bepaling boven pand, dus boven het bezitloos pandrecht van [Beheer]. De Ontvanger oefent dat voorrecht echter niet uit indien en voor zover hij verhaal kan nemen op andere goederen van de schuldenaar, in het geval van faillissement het zogeheten vrije actief.

De vordering van de Ontvanger bleek niet te kunnen worden voldaan uit het vrije actief vanwege de hoogte van de algemene faillissementskosten (boedelschulden). Het voorrecht van de Ontvanger ex art. art. 21 lid 2 tweede zin Iw 1990 kon daardoor dus worden uitgeoefend jegens de pandhouder. Op grond van art. 57 lid 3 tweede zin Fw (‘De curator is gehouden mede de belangen te behartigen van de bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de voormelde pand- en hypotheekhouders en beperkt gerechtigden gaan’) oefent in geval van een faillissement van de schuldenaar de curator deze bevoegdheid van de Ontvanger uit. De curator vordert in deze procedure op grond van beide bepalingen betaling van € 44.866,- van [Beheer] wegens de vordering van de Ontvanger.

[Beheer] meent dat zij deze vordering al heeft voldaan, doordat zij genoemde € 61.735,- aan de curator heeft betaald, omdat dit de afdracht van de opbrengst van de executie van het pandrecht betrof en dit bedrag de hele vordering van de Ontvanger dekt.

De rechtbank en het hof hebben de vordering van de curator afgewezen omdat de opbrengst van de executie van het pandrecht in de vorm van de door [Beheer] betaalde koopprijs voldoende was om de vordering van zowel de Ontvanger als [Beheer] als pandhouder uit te voldoen en de opbrengst, voor zover de vordering van [Beheer] als pandhouder te boven gaande, is afgedragen aan de curator, die ex art. 57 lid 3 Fw het vorderingsrecht van de Ontvanger jegens de pandhouder uitoefent. Naar het oordeel van rechtbank en hof heeft [Beheer] de onderhavige vordering van de curator inderdaad dus al voldaan.

Tegen dit oordeel keert zich het cassatieberoep van de curator, m.i. tevergeefs, omdat het oordeel van rechtbank en hof juist is, zoals verderop in deze conclusie nader wordt toegelicht.

2. Feiten en procesverloop

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) [Beheer] heeft in maart 2012 machines en bedrijfsvoertuigen aan [A] verkocht.

(ii) De vordering tot betaling van de koopsom door [A] is daarbij omgezet in een geldlening. Tot zekerheid van terugbetaling daarvan heeft [Beheer] een bezitloos pandrecht bedongen op de machines en bedrijfsvoertuigen.

(iii) [A] is op 13 november 2013 in staat van faillissement verklaard.

(iv) Ten tijde van het faillissement had [Beheer] uit hoofde van de geldlening een vordering van € 178.500,- op [A].

(v) De curator heeft op 23 december 2013 een overeenkomst gesloten met [Beheer] tot verkoop van activa van [A] aan [Beheer]. Die activa betroffen voorraden, inventaris en goodwill. De inventaris omvatte de aan [Beheer] bezitloos verpande zaken. De overeengekomen koopsom bedroeg € 295.235,-.

(vi) Partijen zijn onder meer het volgende overeengekomen (in art. 2):

“b. De koopprijs voor de in artikel 1 genoemde activa is als volgt opgesteld:

1. Voorraden: € 27.500,00

2. Inventaris (artikel 1 sub a t/m c) € 240.235,00

3. Goodwill € 27.500,00+

Totaal: € 295.235,00

c. Betaling van het bedrag ad € 295.235,00 dient uiterlijk zeven dagen na de ondertekening van deze overeenkomst als volgt plaats te vinden:

“1. Koper zal haar vordering van € 178.500,00 uit hoofde van geldlening middels ondertekening van de onderhavige overeenkomst verrekenen met de hierboven in de artikelen 2 a en b omschreven koopsom, zulks uit hoofde van haar aanspraken als pandhouder op de verkochte inventaris ten belope van dit bedrag. Koper is bekend met het feit dat de Belastingdienst ingevolge artikel 21 lid 2 Invorderingswet een hoger pandrecht heeft op de opbrengst van de inventaris dan de pandhouder, en de curator indien de fiscale schulden in het faillissement niet uit het vrij actief zouden kunnen worden voldaan in een later stadium namens de Belastingdienst mogelijk nog afdracht van koper zal moeten vragen uit hoofde van dit hogere pandrecht van de Belastingdienst, zulks tot maximaal ten belope van het door koper krachtens de onderhavige overeenkomst ontvangen gedeelte van de koopsom ad € 178.500,00, welke koopsom volledig betrekking heeft op bodemzaken.

2. Het na verrekening resterende saldo van € 116.735,00 (bestaande uit een gedeelte van € 27.500,00 ter zake de voorraden, € 61.735,00 ter zake inventaris en een bedrag van € 27.500,00 ter zake goodwill) dient zonder enige verrekening, korting of opschorting binnen 7 dagen na ondertekening van de onderhavige overeenkomst te worden voldaan op de boedelrekening (…)”

(vii) [Beheer] heeft het restant van de koopsom (€ 116.735,-, waarvan dus € 61.735,- ter zake van de aan de aan [A] verpande inventaris) door betaling aan de boedel voldaan.

(viii) In het faillissement is door de Ontvanger een ingevolge art. 21 lid 1 Iw 1990 preferente vordering wegens loonheffing en omzetbelasting ingediend, die in totaal € 44.866,- beloopt. Voor deze vordering geldt het in art. 21 lid 2 tweede zin Iw 1990 geregelde bodemvoorrecht.

(ix) In het faillissement resteert vanwege de omvang van de boedelschulden geen actief meer om de faillissementscrediteuren te voldoen, onder wie dus de Ontvanger.

(x) De curator heeft [Beheer] op 8 januari 2019 verzocht om op de voet van art. 57 lid 3 Fw en de koopovereenkomst een bedrag van € 46.441,- aan de boedel te voldoen.

(xi) [Beheer] heeft dit geweigerd, waarna de curator en de (toenmalige) advocaat van [Beheer] hierover uitvoerig hebben gecorrespondeerd.

(xii) De curator heeft de rechter-commissaris om een machtiging verzocht de onderhavige procedure te starten. De verzochte machtiging is bij beschikking van 15 november 2019 door de betrokken rechter-commissaris gegeven.

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 30 maart 2021 heeft de curator [Beheer] gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant. Hij vordert dat [Beheer] wordt veroordeeld tot betaling van € 44.866,-.

De rechtbank heeft bij vonnis van 29 juni 2022 de vordering van de curator afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld zoals hiervoor in 1.2 is vermeld.

De curator is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het hof ’s-Hertogenbosch. Bij arrest van 16 januari 2024 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het hof heeft het volgende vastgesteld:

Het gaat in deze zaak om de verdeling van de opbrengst van de verkoop van de inventaris van [A] aan [Beheer] door de curator. Deze opbrengst bedraagt € 240.235,- (zie artikel 2 onder b van de koopovereenkomst). Partijen zijn er in het partij debat beiden vanuit gegaan dat de aan [Beheer] verkochte inventaris samenvalt met de aan de [Beheer] verpande inventaris. Dit zal door het hof ook tot uitgangspunt worden genomen. Na verkoop van de inventaris is uit de opbrengst de door het bezitloze pandrecht gezekerde vordering van [Beheer] op [A] van € 178.500,- voldaan. Het restant van de opbrengst is in de boedel gevloeid. Dit betreft een bedrag van € 61.735,- (…).

De koopovereenkomst voorziet er dus in dat [Beheer] als pandhouder wordt voldaan uit de opbrengst van de verkoop van de inventaris. Partijen gaan ervan uit dat de verkoop door de curator kwalificeert als oneigenlijke lossing door de curator. Met oneigenlijke lossing wordt bedoeld verkoop van het met een pandrecht bezwaard goed gevolgd door voldoening van de pandhouder uit de opbrengst, al dan niet na aftrek van een boedelbijdrage. Oneigenlijke lossing dient te worden beschouwd als uitoefening door de curator in eigen naam van het aan de pandhouder toekomende recht van parate executie en dus als executieverkoop (Hoge Raad 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:B07109). De verkoop van de inventaris door de curator aan [Beheer] kwalificeert dus als executieverkoop door de pandhouder. Deze executie verkoop heeft geresulteerd in een executieopbrengst van € 240.235,-.

(…)

Uit het door de curator en [Beheer] gevoerde debat blijkt dat beide partijen ervan uitgaan dat de verpande inventaris bodemzaken in de zin van artikel 21 Iw 1990 betreft. (…) Ook het hof zal hier vanuit gaan. Dit betekent dat de curator gehouden is om bij de verdeling van de executieopbrengst het aan de vordering van de Ontvanger op [A] van € 44.866,- verbonden bodemvoorrecht van de Ontvanger uit te oefenen. (…)”

Hierna haalt het hof in rov. 3.4.4 uitvoerig het hiervoor in voetnoot 2 aangehaalde arrest Aerts q.q./Ontvanger aan, waarin is beslist dat het bodemvoorrecht van de Ontvanger niet wordt uitgeoefend indien en voor zover de vordering van de Ontvanger kan worden voldaan uit het vrije actief en dat de rechten van de curator op grond van art. 57 lid 3 Fw daardoor dus worden beperkt. In rov. 3.4.5 stelt het hof vast:

“Tussen partijen staat vast dat in het faillissement van [A] vanwege de omvang van de boedelschulden geen actief resteert om de faillissementscrediteuren te voldoen (…). De vordering van de Ontvanger kan dus niet uit het vrije boedelactief worden voldaan.”

Hierna overweegt het hof:

“3.4.6. Voor wat betreft de verdeling van de executieopbrengst van de verpande inventaris

betekent dit het volgende.

Omdat de vordering van de Ontvanger in rang boven die van [Beheer] als pandhouder komt, en er geen vrij actief beschikbaar is om de vordering van de Ontvanger uit te voldoen, komt op grond van artikel 57 lid 3 Fw uit de executieopbrengst van € 240.235,- (…) eerst een bedrag van € 44.866,- aan de boedel toe. Vervolgens komt op grond van artikel 57 lid 1 Fw een bedrag van € 178.500,- aan [Beheer] als pandhouder en separatist toe. Het restant van (€ 240.235,- minus € 44.866,- en minus € 178.500,-) € 16.869,- komt vanwege het faillissement van [A] als pandgever aan de boedel toe. In totaal moet er van de executieopbrengst van de verpande inventaris dus een bedrag van (€ 44.866,- + € 16.869,-) € 61.735,- naar de boedel toe.

Op grond van de koopovereenkomst is aan de boedel een bedrag van € 61.735,- toegekomen (…). Dit betekent dat de opbrengst van de verpande inventaris is verdeeld met inachtneming van het voorrecht van de Ontvanger, en dus conform het bepaalde in artikel 57 lid 3 Fw, en dat het bedrag van de vordering van de Ontvanger in de boedel is gevloeid. De curator heeft dus geen recht op betaling door [Beheer] van € 44.866,-.

Indien dit anders zou zijn, zou dat betekenen dat dit bedrag uit de opbrengst van de verpande inventaris tweemaal aan de boedel wordt afgedragen.”

Vervolgens geeft het hof nog een nadere motivering voor zijn oordeel vanaf de tweede alinea van rov. 3.4.7. Die luidt om te beginnen dat een ander oordeel niet in lijn is met hetgeen de Hoge Raad in het arrest Aerts q.q./Ontvanger heeft overwogen. Het hof overweegt dat uit dat arrest immers volgt

“(…) dat de bedoeling van de wetgever bij artikel 57 lid 3 Fw slechts was om te voorkomen dat hoger gerangschikte schuldeisers (zoals in dit geval de Ontvanger), ondanks hun hogere rang, niet kunnen meedelen in de opbrengst van executie door een separatist en dat de curator dus niet méér rechten of bevoegdheden toekomen dan de Ontvanger zelf gehad zou hebben indien de schuldenaar ([A]) niet failliet was geweest.

Dit betekent dat niet juist is het betoog van de curator dat door betaling van de vordering van de pandhouder [Beheer] als pandhouder: (i) het pandrecht van [Beheer] teniet is gegaan, (ii) het resterende bedrag van € 61.735,- als vrij actief in de boedel is gevloeid (dus niet meer als executieopbrengst) en (iii) uit het eerder aan [Beheer] als pandhouder toegekomen bedrag van € 178.500,- alsnog het bedrag van € 44.866,- (de vordering van de hoger gerangschikte Ontvanger) dient te worden afgedragen.

Er zou slechts sprake van een dergelijke verplichting tot afdracht zijn geweest indien de executieopbrengst van € 240.235,- kleiner was geweest dan het bedrag van de bevoorrechte vordering van de Ontvanger + het bedrag van de door het pandrecht gesecureerde vordering van [Beheer]. In die situatie biedt de executieopbrengst immers onvoldoende ruimte voor voldoening van zowel de vordering van de Ontvanger als de vordering van de pandhouder en moet de curator voorkomen dat de Ontvanger ondanks zijn hogere rang niet kan meedelen in de executieopbrengst van de verpande zaken. Deze situatie doet zich in deze zaak echter niet voor. Omdat de vordering van de Ontvanger nog niet bekend was ten tijde van de koopovereenkomst, is er in chronologie vooruitgelopen op het volledig kunnen voldoen van de gesecureerde vordering van de pandhouder. Toen eenmaal bekend was hoe hoog de hoger gerangschikte vordering van de Ontvanger was, bleek dat er een (meer dan) voldoende hoog bedrag uit de executieopbrengst was toegekomen aan de boedel ter voldoening van de vordering van de Ontvanger (zie rov. 3.4.6 hiervoor). Dat de Ontvanger hier uiteindelijk niets van heeft ontvangen, doet hier niet aan af zoals nog nader aan de orde komt aan het slot van r.o. 3.4.9.

Hetgeen door de Hoge Raad is overwogen in zijn arrest van 12 juli 2002, (ECLI:NL:HR:2002:AE1547, Verdonk q.q./Ontvanger) leidt, anders dan de curator betoogt, niet tot een andere conclusie. In dit arrest was de situatie aan de orde dat het vrije actief vóór de omslag van de algemene faillissementskosten voldoende was om de bevoorrechte fiscale vorderingen uit te voldoen, maar na omslag niet meer. In cassatie ging het er vervolgens om of bij de beoordeling van de vraag of bevoorrechte belastingvorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, de omslag van de algemene faillissementskosten moet worden betrokken. De Hoge Raad heeft hierover in rov. 3.2. van het genoemde arrest overwogen dat de opvatting dat vóór de omslag van de algemene faillissementskosten moet worden beoordeeld of de fiscale vorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, in strijd is met het stelsel van de wet. Dit betekende dat de curator met succes afdracht kon vorderen van de totale executieopbrengst van de verpande goederen, omdat het bedrag van de resterende bevoorrechte fiscale vorderingen groter was dan de opbrengst van de verpande goederen. Er was dus geen ruimte voor (gedeeltelijke) voldoening van de pandhouder.

Toepassing van dit arrest op de onderhavige casus betekent dat na de omslag van de algemene faillissementskosten moet worden beoordeeld of de vorderingen van de Ontvanger kunnen worden voldaan uit het vrije actief. Zoals hiervoor reeds is overwogen, staat tussen partijen vast dat dit niet het geval is. Dit betekent dat de Ontvanger, vóór [Beheer] als stil pandhouder, tot het bedrag van zijn vordering recht heeft op de executieopbrengst van de verpande inventaris, en dat de curator hiervoor op grond van artikel 57 lid 3 Fw moet opkomen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen over de verdeling van de executieopbrengst, volgt dat er van de opbrengst van de verpande zaken ad € 240.235,- reeds een bedrag van € 44.866,- in de boedel is gevloeid, zijnde het bedrag waarvoor de Ontvanger uiteindelijk een bevoorrechte vordering bleek te hebben. Dat dit bedrag op dat moment niet is geoormerkt als 57 lid 3 actief, betekent niet dat de pandhouder is gehouden dit bedrag alsnog uit de door haar ontvangen opbrengst van de verpande inventaris aan de boedel af te dragen. Het gaat er immers om dat de bevoorrechte fiscale vorderingen eerst uit de executieopbrengst worden voldaan, voordat de vorderingen van de pandhouder worden voldaan. Of, omgekeerd, om te voorkomen dat de stil pandhouder wel wordt voldaan uit de executieopbrengst en de hoger gerangschikte Ontvanger niet. Omdat de executieopbrengst in het onderhavige geval voldoende is om daaruit in beginsel zowel de bevoorrechte fiscale vorderingen te voldoen als de vorderingen van de pandhouder, en er van die opbrengst ook daadwerkelijk een bedrag ter grootte van de bevoorrechte vordering van de Ontvanger in de boedel is gevloeid, is er geen grondslag om de pandhouder te verplichten om ook nog een deel van de door haar ontvangen opbrengst aan de boedel af te dragen. Het enkele feit dat door de omslag van de algemene faillissementskosten de Ontvanger uiteindelijk niets ontvangt van het deel van de opbrengst dat in verband met de bevoorrechte fiscale vorderingen in de boedel is gevloeid, maakt dit niet anders. De Ontvanger is immers geen separatist, en dus dient zijn vordering te worden afgewikkeld via de boedel, met omslag van de algemene faillissementskosten (zie reeds Hoge Raad 5 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC127 (Dutch Air/[…]).”

Het hof overweegt tot slot nog:

“3.4.10. Het beroep van de curator op artikel 2 sub c van de koopovereenkomst als aanvullende grondslag voor zijn vordering leidt niet tot een andere conclusie. Volgens de curator komt deze aanvullende grondslag immers overeen met het wettelijk kader en creëert dit artikel geen verplichtingen voor [Beheer] die verdergaan dan de wettelijke verplichtingen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt nu juist dat er voor [Beheer] geen wettelijke verplichting bestaat tot afdracht van een bedrag van € 44.866,-.”

De curator heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [Beheer] is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. De curator heeft afgezien van schriftelijke toelichting.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen, in het middel aangeduid als klachten I-IV. Onderdeel I keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4.3 dat [Beheer] niet op grond van art. 57 lid 3 Fw gehouden is om een bedrag ter grootte van de vordering van de Ontvanger (€ 44.866,-) aan de curator af te dragen. Onderdeel II bestrijdt het oordeel van het hof in 3.4.10 dat art. 2 sub c van de koopovereenkomst niet leidt tot een ander oordeel. Onderdeel III bouwt op de onderdelen I en II voort en klaagt opnieuw dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat [Beheer] niet op grond van art. 57 lid 3 Fw gehouden is om een bedrag ter grootte van de vordering van de Ontvanger aan de curator af te dragen.

Onderdeel IV bevat uitsluitend een voortbouwklacht en mist om die reden zelfstandige betekenis. Dit onderdeel behoeft geen bespreking en zal hierna daarom verder ongenoemd blijven.

Oneigenlijke lossing

De houder van een bezitloos pandrecht kan bij het faillissement van de pandgever zijn rechten uitoefenen als ware er geen faillissement (art. 57 lid 1 Fw). Hij kan de aan hem verpande zaken van de curator opeisen, daarop zelf zijn pandrecht executeren en zich vervolgens op de opbrengst verhalen (onder meer de art. 3:237 lid 3 en 3:248 BW). Daarbij kan de pandhouder kiezen voor een openbare of onderhandse verkoop van de verpande zaken, het laatste met medewerking van de pandhouder dan wel met een rechterlijke machtiging (de art. 3:250-251 BW).

De pandhouder kan ook met de curator overeenkomen dat laatstgenoemde de verpande zaken verkoopt op de voet van de art. 101 en 176 Fw, doorgaans tegen betaling van een boedelbijdrage. Deze verkoop door de curator wordt beschouwd als een uitoefening door de pandhouder van diens recht van parate executie. Ook dan geschiedt de verkoop immers ten behoeve van de pandhouder en kan de pandhouder zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan. Dit is niet anders in faillissement wanneer de curator van de gefailleerde pandgever de zaak verkoopt op grond van een afspraak met de pandhouder. Deze verkoop – die wel wordt aangeduid als ‘oneigenlijke lossing’ – valt binnen het toepassingsbereik van art. 57 lid 3 Fw.

Het hof heeft vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat de verkoop van de inventaris door de curator aan [Beheer] een oneigenlijke lossing is (rov. 3.4.2). In cassatie wordt deze vaststelling niet bestreden.

Art. 57 lid 3 Fw en het bodemvoorrecht van de fiscus

Art. 57 lid 3 tweede zin Fw bepaalt dat de curator bij de verdeling van de executie-opbrengst van verpande zaken de belangen behartigt van bevoorrechte schuldeisers die in rang boven de pandhouder gaan. Een van die schuldeisers is de Ontvanger in het geval dat hem het bodemvoorrecht van art. 21 lid 2 tweede zin Iw 1990 toekomt. Het algemene voorrecht van de fiscus (art. 21 lid 1 Iw 1990) gaat volgens die bepaling boven pand als, kort gezegd, de zaak zich op de bodem van de belastingplichtige bevindt (dus een bodemzaak is). De curator kan op grond van art. 57 lid 3 tweede zin Fw en art. 21 lid 2 tweede zin Iw 1990 van de executerende bezitloos pandhouder vorderen dat deze uit de executieopbrengst een bedrag ter grootte van de vordering van de Ontvanger aan de boedel afdraagt. Omdat de inning van de vordering van de Ontvanger via de boedel loopt, worden de algemene faillissementskosten over het geïnde omgeslagen (art. 182 lid 1 Fw).

Eerst het vrije actief

Bij het behartigen van de belangen van de Ontvanger op de voet van art. 57 lid 3 tweede zin Fw heeft de curator zich te houden aan de voor de Ontvanger geldende volgorde van verhaal. Als al gezegd moet de vordering van de Ontvanger zo mogelijk worden voldaan uit het vrije actief (zie hiervoor in 1.1). Wat het vrije actief is, is echter pas duidelijk als alle actief en kosten bekend zijn, dus tegen het einde van het faillissement (zie opnieuw hiervoor in 1.1). Of er een vordering is wegens het bodemvoorrecht kan dus eventueel pas tegen die tijd blijken.

Tijdstip opleggen aanslag

Een enigszins vergelijkbaar probleem kan spelen wat betreft het bestaan van de vordering van de Ontvanger, zoals deze zaak laat zien. Soms blijkt namelijk ook pas later tijdens een faillissement of de Ontvanger een vordering heeft en wat de omvang daarvan is, doordat pas later een aanslag wordt opgelegd. Als het gaat om een belastingschuld die materieel van vóór het faillissement dateert, doet dat aan de mogelijkheid tot inning daarvan tijdens het faillissement en tot uitoefening van het daarvoor geldende bodemvoorrecht in het faillissement niet af. In het al meermalen genoemde arrest Aerts q.q./ABN AMRO is hierover overwogen:

“4.9 (…) Een belastingschuld is een schuld die rechtstreeks voortvloeit uit de wet (vgl HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 68). In beginsel behoren voorrechten, als nevenrechten, bij de bevoorrechte vordering vanaf het tijdstip dat die vordering ontstaat, zulks ongeacht of die vordering dan reeds opeisbaar is. Er is geen reden daarover anders te oordelen ten aanzien van de belastingvorderingen waarop art. 21 Iw 1990 het oog heeft. De omstandigheid dat een belastingschuld eerst kan worden ingevorderd nadat een aanslag is opgelegd, zoals volgt uit de art. 9 en art. 10 lid 1 Iw 1990, doet daaraan niet af. Evenmin doet daaraan af de omstandigheid dat de ontvanger het beslag bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990 eerst kan leggen nadat de aanslag is opgelegd. Niet valt immers in te zien dat het voorrecht niet zou kunnen bestaan indien terzake van de vordering waaraan het is verbonden nog geen (executoriaal) beslag kan worden gelegd.

Omdat het voorrecht van de aanvang af is verbonden aan de belastingvordering, is de erkenning van het voorrecht in een geval waarin de aanslag wordt opgelegd na de aanvang van het faillissement ook niet in strijd met het beginsel van faillissementsrecht dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (HR 18 december 1987, NJ 1988, 340).

Een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat het voorrecht, nu het is verbonden aan een ten tijde van het intreden van het faillissement reeds bestaande belastingvordering, ook kan worden ingeroepen, indien de aanslag wordt opgelegd nadat de bodemgoederen zijn verkocht en nog slechts de verdeling van de opbrengst ervan aan de orde is. (…).”

In deze zaak is dan ook terecht geen punt gemaakt van het feit dat aanslagen dateren van na de faillissementsdatum.

Gevolgen voor executie pandrecht

Uit het voorgaande volgt dat in een geval als het onderhavige, waarin de pandhouder overgaat tot executie van het pandrecht in – wat ik gemakshalve maar even kort aanduid als – de eerste fase van het faillissement (in dit geval dus de eerste maanden), hij en de curator rekening moeten houden met belastingaanslagen die nog kunnen worden opgelegd en waarvoor mogelijk het bodemvoorrecht kan worden uitgeoefend. Is het bedrag van de aanslagen hoger dan de executieopbrengst, dan moet, vanwege het voorrecht, de hele opbrengst worden afgedragen aan de curator. Is het bedrag van de aanslagen lager, dan zal de opbrengst tot het bedrag van de aanslagen moeten worden afgedragen. Een en ander heeft of kan tot gevolg hebben dat de pandhouder niet (geheel) kan worden voldaan, namelijk als de executieopbrengst onvoldoende is om én de voorrang boven het pandrecht hebbende belastingvordering, én de vordering waarvoor het pandrecht is verleend, te voldoen. Omdat de belastingvordering als gezegd uitsluitend op de executieopbrengst verhaald kan worden indien en voor zover er geen vrij actief is en dat actief wordt verminderd door de algemene faillissementskosten, draagt de pandhouder in dat geval in feite (indirect) bij aan die kosten (zie het genoemde arrest Verdonk q.q./Ontvanger, rov. 3.3, waarin dit uitdrukkelijk als gevolg van de uitoefening van het bodemvoorrecht is aanvaard).

Als de executieopbrengst voldoende is om beide vorderingen uit te voldoen, is er geen probleem. Beide vorderingen worden en moeten dan worden voldaan uit de opbrengst. Als, zoals in dit geval, de executie van het pand plaatsvindt vóórdat duidelijkheid bestaat over de belastingvorderingen en de uitoefening van het bodemvoorrecht, dan ligt het voor de hand dat de pandhouder het bedrag dat de executieopbrengst zijn vordering te boven gaat (dus het surplus, zoals ik het hierna ook kort zal aanduiden), afdraagt aan de curator, met het oog op een eventuele belastingvordering. De curator is immers ex art. 57 lid 3 tweede zin Fw degene die deze eventuele vordering moet uitoefenen in het geval een beroep kan worden gedaan op het bodemvoorrecht van de belastingdienst.

Mocht er uiteindelijk geen belastingvordering blijken te bestaan of een belastingvordering blijken te bestaan die geheel uit het vrije actief kan worden voldaan, dan blijkt de curator het surplus te hebben ontvangen op grond van art. 3:253 lid 1 eerste en tweede zin BW, dus uit hoofde van het feit dat de gefailleerde de pandgever en eigenaar van de verpande zaken was, aan wie dat surplus in beginsel toekomt. Mocht er uiteindelijk een belastingvordering blijken te bestaan die niet uit het vrije actief kan worden voldaan, maar die lager is dan het surplus, dan blijkt de curator het surplus in zoverre te hebben ontvangen op grond van art. 21 lid 2 tweede zin Iw 1990 en art. 57 lid 3 tweede zin Fw. Mocht er uiteindelijk een belastingvordering blijken te bestaan die niet uit het vrije actief kan worden voldaan, en die hoger is dan het bedrag van het surplus, dan heeft de curator voor het tekort een vordering op grond van art. 21 lid 2 tweede zin Iw 1990 en art. 57 lid 3 tweede zin Fw op de pandhouder tot maximaal het bedrag van de executieopbrengst dat de pandhouder ter voldoening van zijn vordering op die opbrengst heeft verhaald (het door hem behouden deel van de opbrengst dus).

Zoals uit het voorgaande volgt, dient de curator de gevolgen van de ontvangst van een surplus van een executieopbrengst te bezien als (voldoende) duidelijkheid bestaat over de belastingvorderingen en het vrije actief. In het genoemde geval dat het surplus onvoldoende is om de belastingvorderingen uit te voldoen die evenmin kunnen worden voldaan uit het vrije actief, heeft de curator als gezegd een vordering op grond van art. 21 lid 2 tweede volzin Iw 1990 en art. 57 lid 3 tweede zin Fw voor het ontbrekende op de gewezen pandhouder. Dit is met zoveel woorden beslist in het al meermalen genoemde arrest Verdonk q.q./Ontvanger (dat het hof aanhaalt in rov. 3.4.8). Omdat deze vordering alleen aan de orde is bij het ontbreken van voldoende vrij actief én omdat over de belastingvorderingen de algemene faillissementskosten worden omgeslagen, kan dit ertoe leiden dat de pandhouder wegens de vordering van de Ontvanger een bedrag aan de curator moet afdragen waarvan de Ontvanger niets ontvangt, omdat de boedelkosten zo hoog zijn dat geen actief resteert voor voldoening van de vordering van de Ontvanger. De betaling van de vordering op grond van art. 21 lid 2 tweede volzin Iw 1990 en art. 57 lid 3 tweede zin Fw komt in dat geval alleen ten goede aan de delging van de boedelkosten (waaronder het salaris van de curator). Ook dit is (impliciet) in het arrest Verdonk q.q./Ontvanger aanvaard.

In dit geval is de belastingvordering zodanig laag of, zo men wil, het surplus zodanig hoog dat de belastingvordering geheel uit het surplus kan worden voldaan en heeft de curator dus geen vordering op de pandhouder op grond van art. 57 lid 3 tweede zin Fw en art. 21 lid 2 tweede volzin Iw 1990, zoals de rechtbank en het hof dan ook beide in deze zaak hebben beslist.

De afdracht van het surplus van de executieopbrengst is in dit geval neergelegd in de koopovereenkomst tussen de curator en [Beheer]. Partijen hebben bij deze overeenkomst de hiervoor genoemde mogelijkheid onder ogen gezien dat nog van belastingvorderingen zou kunnen blijken die zouden kunnen leiden tot een vordering op [Beheer] ex art. 21 lid 2 tweede zin Iw 1990 en art. 57 lid 3 tweede zin Fw, die ten koste zou gaan van het verhaal door [Beheer] als pandhouder op de met de overeenkomst gerealiseerde executieopbrengst. De overeenkomst wijst [Beheer] met zoveel woorden op dat risico (zie hiervoor in 2.1 onder (vi)). Als gezegd zou dat risico zich realiseren als de belastingvordering groter zou zijn dan het surplus en er onvoldoende vrij actief zou zijn. De overeenkomst vermeldt niets over de titel van de betaling van het surplus aan de curator, behalve dan dat deze daarin wordt aangeduid als de ‘koopprijs’. Die aanduiding is echter onmiskenbaar oneigenlijk, omdat de betaling naar de vaststaande bedoeling van partijen ziet op de afdracht van het surplus van de executieopbrengst (rov. 3.4.2: er is sprake van oneigenlijke lossing).

Uiteraard kunnen partijen over de betekenis van de afdracht van het surplus (in hun onderlinge verhouding) afspreken wat ze maar willen. Het ligt echter bepaald voor de hand dat, als rekening valt te houden met belastingvorderingen die nog moeten blijken en met een mogelijke uitoefening van het bodemvoorrecht, ervan wordt uitgegaan dat door partijen bedoeld zal zijn dat het surplus in de eerste plaats wordt afgedragen ter delging van die vorderingen, zo die uit de executieopbrengst moeten worden voldaan. De Ontvanger kan daarop immers jegens de curator aanspraak maken op grond van art. 57 lid 3 tweede zin Fw, in het geval dat hij daarbij belang heeft. Het geval dat hij daarbij belang heeft, doet zich (hoe dan ook) voor als het vrije actief onvoldoende is om zijn vordering uit te voldoen, maar de boedelschulden ook weer niet zo hoog zijn dat de opbrengst van de executie van het pandrecht die vanwege het bodemvoorrecht van de Ontvanger aan de curator moet worden voldaan, óók moet worden aangewend om deze schulden te voldoen. In dat geval dient het surplus immers aan de Ontvanger te worden uitgekeerd door de curator, na aftrek van de omslag van de algemene faillissementskosten (die volgens art. 182 lid 1 Fw over ieder deel van de boedel moet plaatsvinden). Dit wordt uiteraard niet anders door het feit dat het mogelijk is dat na de afdracht van het surplus blijkt dat de boedelschulden zo hoog zijn dat geen uitkering kan plaatsvinden op de vordering van de Ontvanger (in dat geval is de omslag dus even hoog als de vordering), zoals naar de vaststelling van het hof in deze zaak uiteindelijk het geval is gebleken (rov. 3.4.7 slot en 3.4.9, slot, beide hiervoor in 2.8 aangehaald).

Deze tot uitgangspunt te nemen uitleg van de bedoeling of strekking van een afdracht zoals de onderhavige is ook evident in het belang van de pandhouder, die immers, als hij het surplus niet juist zou afdragen, daarop (eventueel ten tweede male) kan worden aangesproken. Deze uitleg ligt bovendien ook bepaald voor de hand jegens de curator, die zich immers overeenkomstig zijn wettelijke verplichtingen dient te gedragen: hij is als gezegd ex art. 57 lid 3 tweede zin Fw gehouden om de hier aan de orde zijnde belangen van de Ontvanger te behartigen. Als niet duidelijk blijkt van het tegendeel, valt dus ervan uit te gaan dat partijen bij een afdracht genoemde bedoeling hebben of hun handelen zo begrepen moet worden.

Dat het hof de in de koopovereenkomst tussen de curator en [Beheer] geregelde afdracht van het surplus van de executieopbrengst heeft verstaan in de juist hiervoor in 3.9 tweede zin genoemde zin (rov. 3.4.1 en 3.4.7), is dus, gelet op het hiervoor in 3.8 en 3.9 vermelde, alleszins begrijpelijk.

Standpunt curator

Het standpunt van de curator in deze zaak staat haaks op het voorgaande. De curator heeft aangevoerd dat toen de executie van het pandrecht plaatsvond nog niet bekend was of en in hoeverre de eventuele belastingvordering uit het vrije actief kon worden voldaan. De betaling door [Beheer] van € 61.735,- aan de curator kon daarom volgens hem niet al een afdracht op de voet van art. 57 lid 3 Fw zijn. Het betrof de bij de executie van het pandrecht gerealiseerde overwaarde, die toen aan [A] als pandgever en eigenaar van de inventaris toekwam en die de curator als vrij actief aan de boedel kon toevoegen (art. 3:253 lid 1 eerste en tweede zin BW). Toen later bleek dat de Ontvanger niet uit het vrije actief (waartoe ook die € 61.735,- behoorde) kon worden voldaan, mocht de curator dan ook op grond van art. 57 lid 3 Fw van [Beheer] vorderen dat zij uit de door haar genoten opbrengst nog een bedrag van € 44.866,- afdroeg. Anders is het bodemvoorrecht van de Ontvanger niet in acht is genomen, aldus de curator.

Het is duidelijk dat de curator hiermee aan de afdracht van het surplus op basis van de koopovereenkomst tussen partijen een andere betekenis geeft dan deze gelet op het hiervoor in 3.9 en 3.10 vermelde toekomt. Volgens de curator kon die afdracht de laatstgenoemde betekenis niet hebben, omdat ten tijde van die afdracht nog niet duidelijk was of het bodemvoorrecht zou (moeten) worden uitgeoefend. Die opvatting is onjuist. Een betaling kan immers zeer wel plaatsvinden ter delging van een schuld waarvan eerst later blijkt of en in hoeverre zij bestaat (zie hiervoor in 3.6 tweede en derde alinea).

Zoals het hof terecht overweegt in rov. 3.4.7 tweede alinea, veroordeelt het standpunt van de curator ook reeds zichzelf omdat dit erop neerkomt dat de vordering van de Ontvanger twee keer uit de executieopbrengst van het pandrecht zou moeten worden voldaan (de curator heeft het surplus van de executieopbrengst waaruit die vordering moet worden voldaan, immers al ontvangen), de tweede keer bovendien geheel ten koste van de pandhouder (die immers ten koste van het initieel door hem verhaalde bedrag, het bedrag van de vordering van de Ontvanger zou moeten ophoesten). Dit terwijl de executieopbrengst – waarover het pandrecht zich in beginsel geheel uitstrekte – toch voldoende was om beide vorderingen uit te voldoen. Voor deze dubbele voldoening valt geen rechtvaardiging te verzinnen en die rechtvaardiging bevat het standpunt van de curator dan ook niet.

Tot slot lijkt de curator met dat standpunt ook van een onjuiste opvatting van het begrip ‘vrij actief’ uit te gaan (zie hiervoor in voetnoot 1).

Bespreking middel

Onderdeel I klaagt, naar ik begrijp, dat het hof het hiervoor in 3.11 vermelde standpunt van de curator heeft verworpen. Die klacht is ongegrond om de hiervoor in 3.12 vermelde redenen.

Onderdeel II keert zich tegen het oordeel van het hof in 3.4.10 dat het beroep van de curator op art. 2 sub c van de koopovereenkomst als aanvullende grondslag voor de vordering niet leidt tot een andere beslissing, omdat die bepaling volgens de curator overeenkomt met de geldende wettelijke regel. Dit oordeel komt erop neer dat het beroep van de curator op die bepaling niets toevoegt – omdat die bepaling volgens de curator slechts de wettelijke regel herhaalt –, met andere woorden geen zelfstandige betekenis heeft als grondslag voor de vordering.

Naar ik begrijp – het middel is niet erg duidelijk –, bedoelt het onderdeel te betogen dat de curator de bepaling wel mede heeft ingeroepen als een zelfstandige (dus los van de geldende wettelijke regel aangevoerde) grondslag voor zijn vordering.

Het onderdeel faalt. In het licht van de passage uit de memorie van grieven die in het middel onder 3.5 wordt aangehaald, is de door het onderdeel bestreden vaststelling van het hof in rov. 3.4.10 van de grondslag van de vordering – welke vaststelling van feitelijke aard is – niet onbegrijpelijk. Zoals hiervoor in 3.10 vermeld, heeft het hof de overeenkomst bovendien aldus uitgelegd dat (ook) art. 2 sub c van de koopovereenkomst geen steun biedt voor het standpunt en de vordering van de curator. Als al gezegd, is die uitleg – die het middel als ik het goed zie niet bestrijdt – alleszins begrijpelijk. De curator mist dus ook belang bij het onderdeel.

Onderdeel III bouwt voort op de onderdelen I en II en stelt andermaal aan de orde het oordeel van het hof dat [Beheer] niet is gehouden om (nogmaals) een bedrag ter grootte van de vordering van de Ontvanger aan de curator af te dragen. Het onderdeel noemt (daarnaast?) nog als argument (onder 4.6) dat het hof ten onrechte in rov. 3.4.9 heeft geoordeeld dat de rekensom voor de afdracht ex art. 57 lid 3 Fw al gemaakt zou moeten worden voordat de omslag van de faillissementskosten wordt berekend. Dat is volgens het onderdeel onjuist omdat de Hoge Raad in het arrest Verdonk q.q./Ontvanger heeft beslist dat dit pas aan het einde van het faillissement, na berekening van de omslag van de faillissementskosten, dient te gebeuren.

Eerstgenoemde klacht faalt op dezelfde gronden als de onderdelen I en II. In rov. 3.4.9 valt niet te lezen dat volgens het hof de rekensom voor de afdracht ex art. 57 lid 3 Fw al gemaakt zou moeten worden voordat de omslag van de faillissementskosten wordt berekend. Het oordeel van het hof komt erop neer dat die rekensom moet worden gemaakt op het in het arrest Verdonk q.q./Ontvanger genoemde tijdstip en dan moet worden toegepast op het eerder aan de curator afgedragen surplus van de executieopbrengst, waarvan tot dat tijdstip onduidelijk is uit welke hoofde het is ontvangen: art. 57 lid 3 tweede zin Fw of art. 3:253 lid 1 BW. Genoemd argument van het onderdeel mist dus feitelijke grondslag in het arrest van het hof.

Slotsom

Het middel is ongegrond. Het beroep leent zich voor toepassing van art. 81 RO.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.