Nummer22/02923
Zitting 12 november 2024
CONCLUSIE
M.E. van Wees
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,
hierna: de verdachte.
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 1 augustus 2022 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens "een gegevensdrager bevattende afbeeldingen van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken in bezit hebben, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van drie jaar en deels hieronder te bespreken bijzondere voorwaarden, en een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. Daarnaast heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van drie voorwerpen. Een en ander als nader in het arrest bepaald.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en J.W. Heemskerk, advocaat in Roermond, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het tweede middel
2.
Het middel heeft betrekking op een van de bijzondere voorwaarden die aan de voorwaardelijke gevangenisstraf is verbonden. Het bevat de klacht dat deze voorwaarde onvoldoende precies is geformuleerd. Meer in het bijzonder wordt geklaagd dat
(i) preciezer omschreven had moeten worden welke delen van de gegevensdragers door de reclassering mogen worden onderzocht; en
(ii) welke personen/instanties door de reclassering (voor de technische ondersteuning) als externe deskundigen op digitaal gebied kunnen worden aangemerkt.
De bijzondere voorwaarde(n)
Het hof heeft in het dictum een drietal gedragsvoorwaarden opgenomen (genummerd als A, B en C). De klachten in cassatie hebben betrekking op de derde gedragsvoorwaarde (C). Deze luidt als volgt:
“veroordeelde onthoudt zich, op welke wijze dan ook, van:
het (op digitale wijze) met een seksuele intentie communiceren met minderjarigen;
gedrag dat is gericht op het zich begeven in een digitale omgeving waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen;
gedrag dat is gericht op het zich begeven in een digitale omgeving waarin over seksuele handelingen met minderjarigen wordt gecommuniceerd”
De cassatieklachten hebben niet zozeer betrekking op deze voorwaarde als zodanig, maar op de wijze waarop het toezicht hierop wordt vormgegeven. Het hof heeft daaromtrent aanvullende gedragsvoorwaarden gesteld:
“De veroordeelde bespreekt tijdens de gesprekken met de reclassering hoe hij denkt dit gedrag te voorkomen. Om het toezicht op deze gedragsvoorwaarden mogelijk te maken, werkt de veroordeelde mee aan - onaangekondigde - controles van geautomatiseerde werken en/of gegevensdragers. De veroordeelde werkt mee aan deze controle tijdens huisbezoeken. Deze medewerking bestaat mede uit het op verzoek van de reclasseringsmedewerker ter beschikking stellen of overhandigen van al zijn gegevensdragers en/of geautomatiseerde werken (computers, smartphones en andere digitale gegevensdragers waarover de veroordeelde in zijn woning beschikt en waarop afbeeldingen kunnen worden opgeslagen of waarmee het internet kan worden benaderd) voor een periode van maximaal 3 achtereenvolgende werkdagen en het toegang verlenen tot die gegevensdragers en/of geautomatiseerde werken (bijvoorbeeld door het geven van de benodigde wachtwoorden) aan de reclassering of aan de hierna te noemen, door de reclassering uit te nodigen, deskundige op digitaal gebied. Deze controles mogen gedurende de proeftijd van 3 jaren maximaal 2 keer per jaar worden uitgevoerd, waarbij de persoonlijke levenssfeer van de veroordeelde zoveel mogelijk wordt geëerbiedigd. De controle is gericht op de vraag of de veroordeelde kinderpornografisch materiaal vermijdt en strekt niet verder dan dat. De controle strekt er in het bijzonder niet toe een min of meer volledig beeld te krijgen van het persoonlijke leven van de veroordeelde. De reclassering kan voor de technische ondersteuning van de controle een deskundige op digitaal gebied meenemen, ook als dit een politieambtenaar is die deskundig is op digitaal gebied. Indien de door de reclassering meegenomen deskundige geen politieambtenaar betreft maar een externe partij is deze persoon tot geheimhouding verplicht. Bij de controle kan gebruik worden gemaakt van een hulpmiddel dat een indicatie geeft of kinderpornografisch materiaal aanwezig is.”
Juridisch kader
Het gaat in deze zaak om problematiek die in de afgelopen jaren meermaals in cassatie aan de orde is geweest, namelijk de vraag aan welke eisen een door de rechter te formuleren gedragsvoorwaarde moet voldoen die een veroordeelde verplicht tot medewerking aan een onderzoek van de door hem gebruikte gegevensdragers en dergelijke. Meestal gaat het dan om controle op activiteiten die verband houden met kinderporno of online seksuele handelingen met kinderen. Deze rechtspraak van de Hoge Raad is ook uitgebreid in verschillende conclusies besproken. Voor het volledige algemene juridisch kader en achtergronden verwijs ik naar die conclusies en de relevante arresten, met name HR 31 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:807, en HR 29 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1763.
Deze rechtspraak zou ik als volgt willen samenvatten. Art. 14c lid 2, aanhef en onder 14°, Sr maakt het mogelijk om aan een voorwaardelijk opgelegde straf een voorwaarde te verbinden die het gedrag van de veroordeelde betreft en die ertoe strekt het toezicht op een (andere) door de rechter op grond van art. 14c lid 2 Sr gestelde bijzondere voorwaarde mogelijk te maken of te bevorderen (toezichtsvoorwaarde). Een dergelijke voorwaarde dient echter aan een aantal eisen te voldoen.
(i) Er moet sprake zijn van een doelbinding. Het moet dus duidelijk zijn op welke andere bijzondere voorwaarde wordt beoogd toezicht te houden en dat, in het geval van controle van gegevensdragers, het verschaffen van toegang tot de woning en de gegevensdragers beperkt dient te blijven tot het toezicht op die bijzondere voorwaarde.
(ii) Voldaan dient te zijn aan de eis van subsidiariteit. Het voorschrift mag niet verder strekken dan noodzakelijk is voor het toezicht en in dat verband dient ook duidelijk te zijn hoe de toezichtsvoorwaarde zich verhoudt tot de andere al beschikbare mogelijkheden om toezicht te houden op de naleving van die voorwaarden.
(iii) De voorwaarde dient voldoende precies te zijn geformuleerd. Dit geldt ook voor de wijze van onderzoek, voor de functionarissen die het onderzoek mogen uitvoeren en voor de frequentie en eventueel maximaal aantal uit te voeren onderzoeken.
(iv) Daarbij dient te worden gewaarborgd dat de persoonlijke levenssfeer van de verdachte niet verdergaand wordt beperkt dan nodig is voor het beoogde toezicht. Die inbreuk dient ook niet meer dan beperkt te zijn. Ik begrijp de rechtspraak zo dat de drie hiervoor genoemde eisen (mede) tot doel hebben een dergelijk beperkte inbreuk te bewerkstelligen.
Tegelijkertijd erkent de Hoge Raad dat controles ook effectief moeten zijn. Zo mocht het hof volgens HR 29 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1763 rov. 2.5.2, met de gestelde voorwaarde bereiken dat “maximale vrijheid wordt gegeven aan de reclassering om te voorkomen dat de verdachte zijn gedrag kan aanpassen aan het aantal en de frequentie van deze controles”.
De bespreking van het middel
Hoewel het cassatiemiddel slechts ziet op twee aspecten van het door mij geschetste kader namelijk de wijze van uitvoeren van de controles en de functionarissen die dit mogen doen, ga ik toch eerst in op de hele gestelde voorwaarde. Naar het mij voorkomt dient een toezichtsvoorwaarde in zijn geheel te worden bezien. Met name als het gaat om de beperking van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kunnen verschillende onderdelen van de voorwaarden elkaar aanvullen.
Het hof heeft zich rekenschap gegeven van de eisen die aan een toezichtsvoorwaarde moeten worden gesteld. Dit blijkt uit de strafmotivering, die onder andere inhoudt:
““Bijzondere voorwaarden
Aan de voorwaardelijke gevangenisstraf zullen voorts bijzondere voorwaarden worden gekoppeld.
De reclassering heeft bij reclasseringsadvies van 10 maart 2021 een aantal bijzondere voorwaarden geadviseerd, te weten een meldplicht, een ambulante behandeling en het vermijden Van kinderporno. Het hof neemt deze adviezen integraal over, omdat het hof gezien de proceshouding van de verdachte in het licht van het bewezenverklaarde de vrees voor herhaling geenszins kan negeren.
Met het verbinden van bijzondere voorwaarden aan de voorwaardelijke gevangenisstraf - naast de algemene - beoogt het hof dan ook verdachte in de toekomst ervan te weerhouden opnieuw tot het plegen van strafbare feiten over te gaan. Voor wat betreft het vermijden van kinderporno heeft de reclassering gespecificeerd dat de verdachte zich voortaan dient te onthouden van seksueel getint communiceren met minderjarigen, van gedrag dat is gericht op een digitale omgeving waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen alsmede van gedrag dat is gericht op een digitale omgeving waarin over seksuele handelingen met minderjarigen wordt gecommuniceerd. De reclassering adviseert de verdachte ertoe te verplichten tijdens de gesprekken met de reclassering te bespreken hoe hij denkt dit gedrag te voorkomen. De reclassering stelt dat het toezicht op deze gedragsvoorwaarden kan bestaan uit onder andere controles van computers en andere apparatuur, waaraan de verdachte dient mee te werken tijdens een huisbezoek.
Het toekomstig verplichten van de verdachte tot meewerken aan controles van diens computers, smartphones en andere digitale gegevensdragers waarover hij alsdan in zijn woning beschikt en waarop afbeeldingen kunnen worden opgeslagen of waarmee het internet kan worden benaderd zou in potentie een grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte als gebruiker van geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers meebrengen. Daarom moet bij dergelijke controles van gegevensdragers worden gewaarborgd dat de persoonlijke levenssfeer van een gebruiker niet verdergaand wordt beperkt dan nodig is voor het beoogde toezicht. Bij arrest van 31 mei 2022 (ECLI:NL:HR:2022:807) heeft de Hoge Raad herhaald dat de rechter zich daarvan rekenschap moet geven.
Teneinde de persoonlijke levenssfeer niet verdergaand te beperken dan nodig is voor het toezicht op zijn - kort gezegd- toekomstig computergebruik zal het hof een maximale hoeveelheid van controles van geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers bepalen, evenals de duur van het aantal dagen dat verdachte zijn gegevensdragers voor de controle ter beschikking moet stellen. Met de hierna in het dictum vermelde modaliteit wordt getracht te bereiken dat maximale vrijheid wordt gegeven aan de reclassering om onaangekondigde controles van geautomatiseerde werken en digitale gegevensdragers uit te voeren en daarmee te voorkomen dat de verdachte zijn gedrag kan aanpassen aan het aantal en de frequentie van deze controles. De verdachte dient mee te werken aan deze controles van zijn digitale gegevensdragers tijdens huisbezoeken van de reclassering. Hij verschaft bij die controles de toegang tot computers, smartphones en andere digitale gegevensdragers waarover hij in zijn woning beschikt en waarop afbeeldingen kunnen worden opgeslagen of waarmee het internet kan worden benaderd. Ook verstrekt hij bij de controle wachtwoorden die voor die controles nodig zijn. Voorts is van belang daarbij dat de controles louter kunnen en zullen zijn gericht op de vraag of de verdachte kinderpornografisch materiaal vermijdt. De controles zullen er in het bijzonder niet toe mogen strekken een min of meer volledig beeld te krijgen van het persoonlijke leven van de verdachte.
Ten slotte zal het hof bepalen dat de reclassering zich ten behoeve van deze controles kan voorzien van technische ondersteuning door een deskundige op digitaal gebied mee te nemen, ook als dit een politieambtenaar is die deskundig is op digitaal gebied. Daarbij moet door die deskundige worden voldaan aan de in het dictum vermelde voorwaarden.
Het hof overweegt tot slot nog het volgende.
Indien bij toekomstige controles volgens de deskundige (sprake is van kinderpornografisch materiaal op een of meer gegevensdragers, kan dit betekenen dat de verdachte zich en niet heeft gehouden aan het gedragsvoorschrift en het vermoeden van een strafbaar feit ontstaat. Daarop dient alsdan door de reclassering/politieambtenaar te worden gehandeld door in overleg te treden met de advocaat-generaal over verdere stappen in het kader van het toezicht en de opsporing.”
Dit heeft geleid tot de hiervoor onder 2.3 aangehaalde voorwaarde, die als volgt kan worden ontleed en waarin de vier door mij samengevatte eisen tot uitdrukking komen:
- het toezicht heeft enkel betrekking op de onder 2.2 genoemde gedragsvoorwaarde, waarbij dit nader is beperkt doordat de controle moet zijn gericht op de vraag of de verdachte kinderpornografisch materiaal vermijdt en niet verder mag gaan dan dat;
- de controles zien op in de woning aanwezige gegevensdragers en andere geautomatiseerde werken waarmee afbeeldingen kunnen worden opgeslagen of waarmee het internet kan worden benaderd;
- de verdachte dient deze apparaten af te geven voor een termijn van maximaal drie werkdagen;
- controle vindt plaats tijdens een huisbezoek, waarbij de reclassering voor de technische ondersteuning een deskundige op digitaal gebied, ook een politieambtenaar die deskundig is, kan uitnodigen. Het initiatief ligt dus bij de reclassering. Deze personen hebben een geheimhoudingsplicht;
- het onderzoek vindt plaats door de reclassering en/of ondersteuning toegang tot de apparaten te verlenen, waarbij deze personen gebruik kunnen maken van een hulpmiddel dat een indicatie geeft of kinderpornografisch materiaal aanwezig is;
- controles mogen niet vaker plaatsvinden dan twee keer per jaar, drie jaar lang;
- ten slotte dient de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zoveel mogelijk te worden geëerbiedigd en mogen de controles er niet toe strekken een min of meer volledig beeld te krijgen van het persoonlijke leven van de verdachte.
Ik bespreek nu als eerste de tweede deelklacht. Het hof heeft voor zover hier relevant de nadere bepaling aangebracht dat de reclassering bij het onderzoek een “deskundige op digitaal gebied” mag uitnodigen. Dat is volgens de steller van het middel onvoldoende precies. Het hof had volgens hem nader moeten bepalen “welke personen/instanties door de reclassering (voor de technische ondersteuning) als externe deskundigen op digitaal gebied kunnen worden aangemerkt.”
Ik kan de steller van het middel hierin niet volgen. Het is welhaast onvermijdelijk dat de reclassering bij het uitoefenen van het toezicht geregeld gebruik maakt van (externe) deskundigen, bijvoorbeeld omdat de reclassering zelf de capaciteit en/of deskundigheid mist. Daarbij heeft het hof bepaald dat het alleen mag gaan gaan om personen die over de deskundigheid beschikken om het beschreven onderzoek uit te voeren, waarbij de reclassering en niet een andere instantie de regie heeft over wie wordt meegenomen. Verder heeft het hof bepaald dat deze personen een geheimhoudingsplicht dienen te hebben. Ik zie niet in waarom het hof nader had moeten aanduiden welke “personen/instanties” als deskundigen aangemerkt kunnen worden en/of welk, met de persoonlijke levenssfeer van de verdachte verband houdend, belang hiermee gediend zou zijn. De steller van het middel licht dit ook niet toe.
De tweede deelklacht faalt.
Dan de eerste deelklacht. Het hof heeft over het soort onderzoek dat bij controles mag worden verricht een aantal beperkingen aangebracht. Ten eerste ten aanzien van het soort gegevensdragers dat mag worden onderzocht, ten tweede ten aanzien van de aard van het onderzoek. Over dit laatste heeft het hof bepaald dat de controle “is gericht op de vraag of de veroordeelde kinderpornografisch materiaal vermijdt en (…) niet verder [strekt] dan dat”. De steller van het middel meent opnieuw dat dit onvoldoende precies is omdat het hof volgens hem nader had moeten bepalen “welke delen van de gegevensdragers door de reclassering mogen worden onderzocht.”
De steller van het middel vindt mij ook hier niet aan zijn zijde. Welke delen van de gegevensdrager dienen te worden onderzocht is al bepaald door de aangehaalde doelstelling. Die delen die geen antwoord kunnen geven op de vraag of de verdachte kinderpornografisch materiaal vermijdt, mogen niet worden onderzocht. De impliciete opvatting dat de rechter ertoe gehouden zou zijn voor nog andere delen te bepalen dat zij niet zouden mogen worden onderzocht, vindt geen steun in de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad. Die opvatting is hier ook niet mee in lijn, al was het maar omdat het op die manier wel erg eenvoudig zou worden voor de veroordeelde om zijn gedrag aan te passen aan deze controles, terwijl het hof dit kennelijk heeft willen voorkomen, gelet op de bepaling dat controles ook onaangekondigd mogen plaatsvinden.
Ook de eerste deelklacht faalt en daarmee faalt het gehele middel.
Het eerste middel
3.
Het middel bevat de klacht dat de inzendtermijn in de cassatiefase is overschreden. Het cassatieberoep is ingesteld op 4 augustus 2022. De stukken van het geding zijn op 11 mei 2023 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dit brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden met meer dan een maand is overschreden.
Het middel is terecht voorgesteld.
Afronding
4.
Het eerste middel slaagt, het tweede middel faalt.
Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar na het instellen van het cassatieberoep zijn verstreken. Dat brengt mee dat ook in zoverre de redelijke termijn is overschreden.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG