“Oplegging van straf en maatregel
De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 maanden met aftrek van het voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 60 dagen waarvan 55 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
De raadslieden hebben verzocht, indien het hof tot een bewezenverklaring komt, een voorwaardelijke straf op te leggen en de onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet langer te laten duren dan het voorarrest. Daarbij heeft de verdediging gewezen op het ontbreken van eerdere of latere vergelijkbare delicten op de Justitiële Documentatie van de verdachte, op zijn medische toestand en op de aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft ontuchtige handelingen gepleegd bij een schoolgaande, achttienjarige jongen die als fotomodel wilde werken. Gedurende een fotoshoot heeft de verdachte het geslachtsdeel van het slachtoffer betast, hem afgetrokken en gepijpt. Het slachtoffer voelde zich gelet op het onverhoeds handelen van de verdachte niet in staat om zich tegen deze handelingen te verzetten. Door aldus te handelen heeft de verdachte de lichamelijke en seksuele integriteit van het slachtoffer geschonden en normoverschrijdend gedrag vertoond. Het is algemeen bekend dat seksueel misbruik gedurende lange tijd schadelijke psychische gevolgen voor de slachtoffers kan hebben. Uit zijn verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg blijkt de grote impact die het misbruik op het leven van het slachtoffer heeft gehad, met name op relationeel vlak. Dit rekent het hof de verdachte aan. De verdachte heeft de beschuldiging van meet af aan ontkend. Hij heeft daarmee blijk gegeven geen verantwoordelijkheid te willen nemen voor zijn handelen.
Gelet op de aard en de ernst van de feiten kan naar het oordeel van het hof in beginsel niet worden volstaan met een andere straf dan een onvoorwaardelijke straf. Het hof houdt echter in strafmatigende zin rekening met de volgende aspecten. De verdachte bevindt zich in een penibele gezondheidssituatie, waardoor hij bijna volledig afhankelijk is van de medeverdachte als zijn mantelzorger. Blijkens een reclasseringsadvies, opgemaakt door Reclassering Nederland, van 14 december 2021 heeft de verdachte lichamelijke, psychische en seksuele problemen. Zijn psychische problematiek vindt zijn weerslag in een schriftelijke verklaring door de heer Hollands, verpleegkundig specialist GGZ, van 22 juli 2020, waaruit blijkt dat de verdachte op 5 februari 2019 is gediagnosticeerd met onder meer dissociatieve amnesie en een vermijdende persoonlijkheidsstoornis. Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is tevens voldoende gebleken dat de medische situatie van de verdachte dusdanig is dat hij niet meer kan functioneren en momenteel detentieongeschikt is. Gelet op het voorgaande acht het hof het passend om een gevangenisstraf op te leggen waarbij de duur van het onvoorwaardelijk deel de duur van het voorarrest niet overstijgt.
Het hof acht, alles afwegende, in beginsel een gevangenisstraf van 60 dagen, waarvan 56 dagen voorwaardelijk, passend en geboden.
Het hof stelt bovendien vast dat in eerste aanleg en in hoger beroep sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. De verdachte is in verzekering gesteld op 7 juni 2015, terwijl de rechtbank op 10 januari 2019 - ruim drie-en-een-half jaar later - vonnis heeft gewezen. De verdachte heeft op 10 januari 2019 hoger beroep doen instellen, terwijl het hof eerst thans, op 4 augustus 2022 - nog eens ruim drie-en-een-halfjaar later - arrest wijst. In deze overschrijdingen van de redelijke termijn in beide rechtsgangen ziet het hof aanleiding de gevangenisstraf geheel voorwaardelijk op te leggen.”
Het bestreden arrest houdt – voor zover hier relevant – verder nog het volgende in:
“BESLISSING
Het hof:
(…)
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 60 (zestig) dagen.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.”
De eerste deelklacht houdt in dat de door het hof in verband met de overschrijding van de redelijke termijn toegepaste strafvermindering in werkelijkheid een strafverzwarend effect heeft. Volgens de steller van het middel “riskeert [de verdachte] nu immers een gevangenisstraf van 60 dagen bij een overtreding van de voorwaarden van zijn proeftijd, terwijl hij vóór de toepassing van de “strafvermindering” (…) een gevangenisstraf van 56 dagen zou riskeren.”
De klacht faalt, nu daarmee wordt miskend dat het hof in zijn onder 4.3 weergegeven beslissing heeft bevolen dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van de bestreden uitspraak in enige in artikel 27 lid 1 Sr bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht (voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht).
De tweede deelklacht houdt in dat de door het hof opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf niet strookt met zijn oordeel dat de verdachte detentieongeschikt is. Immers, zo betoogt de steller van het middel, “een voorwaardelijke gevangenisstraf kan nog steeds inhouden dat iemand die straf dient te ondergaan.”
Over de vraag hoe de rechter moet omgaan met (een verweer over) detentieongeschiktheid heeft de Hoge Raad zich uitgelaten in HR 7 november 1995, ECLI:NL:HR:1994:AZC0054, NJ 1996/166. In die zaak had het hof het verweer betreffende de detentiegeschiktheid onder andere verworpen met de overweging dat “[k]westies als detentiegeschiktheid en de wijze waarop de straf moet worden ondergaan, (…) in het kader van de tenuitvoerlegging daarvan aan de orde dienen te komen”. De Hoge Raad oordeelde:
“In die overwegingen ligt als 's Hofs opvatting besloten dat bij het opleggen van een vrijheidsstraf de vraag of de verdachte al dan niet in staat is die straf te ondergaan niet aan de orde kan komen. Die opvatting is onjuist. In een geval als het onderhavige, waarin gemotiveerd is aangevoerd dat de verdachte niet in staat is gevangenisstraf te ondergaan, zal de rechter, indien hij desalniettemin gevangenisstraf oplegt, verantwoording dienen af te leggen van zijn oordeel dat de verdachte gevangenisstraf kan ondergaan. Nu zodanige verantwoording in de bestreden uitspraak ontbreekt is de strafoplegging niet naar de eis der wet met redenen omkleed.”
Deze rechtspraak is in deze zaak niet rechtstreeks van toepassing. Ten eerste heeft het hof geen straf opgelegd die detentie met zich brengt. Kenmerkend voor een voorwaardelijke straf is immers dat die niet ten uitvoer wordt gelegd. Dit is in dit geval slechts anders als de verdachte zelf een nieuw strafbaar feit begaat. De verdediging heeft ten tweede niet betoogd dat de verdachte detentieongeschikt is. Integendeel, de raadslieden hebben namens de verdachte verzocht om (indien het hof tot een bewezenverklaring komt) een voorwaardelijke straf op te leggen en de onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet langer te laten duren dan het voorarrest. Tegen de oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf bestonden ook aan de zijde van de verdediging dus kennelijk geen bezwaren. Ten derde heeft het hof zich wel degelijk rekenschap gegeven van de mate van detentiegeschiktheid.
De gedachte die naar mijn idee aan deze rechtspraak ten grondslag ligt, lijkt mij echter wel in de onderhavige zaak wel van belang. Die gedachte is dat geen straf mag worden opgelegd die niet uitvoerbaar is zonder de veroordeelde lichamelijke of geestelijke schade toe te brengen, hetzij door de detentie zelf, hetzij door het onthouden van de benodigde zorg. Een dergelijke strafoplegging is weinig effectief en geloofwaardig in het geval dat die niet wordt uitgevoerd, en kan leiden tot een onmenselijke of vernederende behandeling als dat wel gebeurt. Beide aspecten gaan de rechter zelf aan en daarom dient deze dan ook zelf het oordeel over detentiegeschiktheid te vellen. De vraag kan echter worden gesteld of dit per se de rechter moet zijn die de straf oplegt of dat het ook de tenuitvoerleggingsrechter kan zijn.
Voorop staat wat mij betreft dat, zoals gezegd, de rechter met een voorwaardelijke gevangenisstraf geen straf oplegt die detentie meebrengt. Deze rechter hoeft dan ook niet in te gaan op vragen van detentiegeschiktheid. Dit is slechts anders als op voorhand met een hoge mate van zekerheid aannemelijk is dat de verdachte ook in de (aan de proeftijd gerelateerde) toekomst niet meer detentiegeschikt zal zijn. Als van dat laatste geen sprake is, dan kan de actuele mate van detentie(on)geschiktheid bij de beoordeling van een eventuele vordering tot tenuitvoerlegging bij de rechter aan de orde worden gesteld.
In de onderhavig zaak heeft het hof met zijn overweging dat “voldoende [is] gebleken dat de medische situatie van de verdachte dusdanig is dat hij (…) momenteel detentieongeschikt is” op niet mis te verstane wijze tot uitdrukking gebracht dat zijn oordeel over de detentiegeschiktheid van de verdachte uitsluitend betrekking heeft op de gezondheidssituatie van de verdachte zoals deze was op het moment van de bestreden uitspraak. Over de vraag of de verdachte op een later moment al dan niet in staat zou zijn een gevangenisstraf te ondergaan heeft het hof zich – anders dan de steller van het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt – niet uitgelaten. Gelet op het ontbreken van enig concreet verweer daarover was het hof ook niet gehouden dat te doen.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
Afronding
5.
Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte cassatie is ingesteld op 17 augustus 2022. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM overschreden. Nu aan de verdachte een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd, kan worden volstaan met de constatering van die overschrijding.
Verder heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG