2. Bespreking van het cassatiemiddel
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen met subonderdelen en een veegklacht. Onderdeel 1 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel in rov. 2.2-2.3 en rov. 3.2-3.3 dat [de huurder] zijn appeldagvaarding heeft ingetrokken. Onderdeel 2 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel in rov. 3.3 dat het exploot van 11 april 2023 geen inschrijvingsherstelexploot in de zin van art. 125 lid 5 Rv is.
Inleiding
Afdeling 2.13 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met als titel ‘Afbreking van de instantie’ bevat een uitputtende regeling van de manieren waarop een procedure tussentijds kan worden beëindigd: doorhaling op de rol (art. 246-248 Rv), afstand (art. 249-250 Rv) en verval (art. 251-253 Rv) van instantie. Daarnaast komen we in de praktijk tegen:
1) intrekking van de dagvaarding;
2) niet inschrijven van de dagvaarding;
3) eiser verschijnt niet na inschrijving dagvaarding door gedaagde;
4) intrekking vordering;
5) intrekking rechtsmiddel.
Behalve categorie 3) raakt onze zaak aan de overige punten, waarover ter inleiding eerst het volgende.
Over categorie 1) ‘intrekking van de dagvaarding’, merkt Snijders op dat de wet dit op zich niet kent, ook niet in de vorm van een ‘intrekkingsexploot’, waar de praktijk zich soms van bedient. Intrekking van de dagvaarding is volgens hem geen wijze om de aanhangigheid die volgt uit art. 125 lid 1 Rv (hierna te bespreken) te beëindigen, maar Van Rijssen ziet dat anders. In kort geding heeft de Hoge Raad als hoofdregel geoordeeld dat aanhangigheid komt te vervallen door een mededeling van de eiser aan gedaagde strekkende tot intrekking van het kort geding. Snijders ligt het voor de hand om intrekking van de dagvaarding in beginsel op te vatten als een intrekking van de vordering (hetgeen neerkomt op vermindering van de eis tot nihil) of het rechtsmiddel. Van Rijssen ziet het in het voetspoor van Bosch-Boesjes als vormvrij afstand doen van de rechtsgevolgen van de dagvaarding. In onze zaak zitten we dan ook (mogelijk) in categorie 5) ‘intrekking’ van het rechtsmiddel. Een dergelijke intrekking leidt tot niet-ontvankelijkheid van het ingestelde beroep, aldus Snijders, met een beslissing over de kosten – hetgeen het hof in de bestreden uitspraak heeft gedaan –, maar een in de wet voorziene wijze van beëindiging van de procedure is het niet. Daar kan vervolgens overigens feitelijk wel sprake van zijn, als een naderhand ingesteld rechtsmiddel buiten de beroepstermijn wordt uitgebracht, zoals in de visie van het hof in onze zaak is gebeurd.
De kennelijke bedoeling (hoewel niet kenbaar gemaakt; daar kom ik nog op terug) van de route van [de huurder] in onze zaak was om met behoud van de appeldagvaarding (zoals veel voorkomt, ook in dit geval: een ‘lege’, dus op nader aan te geven gronden) door middel van een herstelexploot een latere verschijningsdatum te genereren. Bezien wij daartoe dit herstelmechanisme eerst nader.
Het inschrijvingsherstelexploot (art. 125 lid 5 Rv)
Vanaf de dag waarop de dagvaarding aan gedaagde is betekend is het geding aanhangig (art. 125 lid 1 Rv). Voor bekendheid van de rechter met de zaak is echter ook inschrijving van de dagvaarding op de rol vereist. Appellant moet daarom het exploot van dagvaarding tijdig indienen bij de griffie, uiterlijk op de laatste dag waarop de griffie is geopend voorafgaande aan de in de dagvaarding vermelde roldatum (art. 125 lid 2 Rv). Appellant vraagt daarbij de dagvaarding op de rol in te schrijven, waarop de griffier de zaak vervolgens inschrijft op de rol (art. 125 lid 4 Rv). De inschrijving is in beginsel slechts een administratieve handeling waarmee de zaak ter kennis van de rechter wordt gebracht, waarna de procesvoering doorgang kan vinden. Dat de zaak op de rol is ingeschreven moet nadien uit het roljournaal blijken. Indien de dagvaarding niet tijdig is ingediend, vervalt de aanhangigheid, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht (lid 5). Achtergrond van de regeling van art. 125 lid 5 Rv, zoals uitgelegd door de Hoge Raad, is de afweging van het belang van de winnende partij in de vorige instantie, dat zij op een gegeven moment zekerheid heeft over de vraag of de uitspraak in de vorige instantie onherroepelijk is geworden, tegenover het belang van de appellant dat een fout bij het instellen van het rechtsmiddel tegen die uitspraak in principe hersteld moet kunnen worden indien en voor zover de wederpartij daardoor niet onredelijk wordt benadeeld in haar belang bij zekerheid.
Het herstelexploot van art. 125 lid 5 Rv wordt wel een ‘inschrijvingsherstelexploot’ genoemd, ter onderscheiding van het herstelexploot van art. 120 lid 2 Rv dat dient om nietigheden en daarmee gelijk te stellen fouten in de dagvaarding te herstellen (‘nietigheidsherstelexploot’). Deze typen herstelexploten moeten strikt worden onderscheiden. Het herstelmechanisme van art. 125 lid 5 Rv bestaat eruit dat binnen twee weken na de in het oorspronkelijke exploot vermelde roldatum een geldig herstelexploot wordt uitgebracht. In een geldig herstelexploot wordt geïntimeerde, onder handhaving van het oorspronkelijke exploot en met inachtneming van de termijn van dagvaarding, opgeroepen tegen een nieuwe verschijndag. Deze route is daarmee ook geschikt voor appellant om ‘opschuiving’ te bewerkstelligen: dan wordt opgeroepen tegen een (veel) latere datum dan vermeld in het aanvankelijk niet aangebrachte exploot. Het oorspronkelijke exploot en het herstelexploot moeten bovendien met inachtneming van de termijn van art. 125 lid 2 Rv ter griffie worden ingediend. Wordt het herstelexploot niet tijdig ter griffie ingediend, dan komt daaraan geen rechtsgevolg toe en vervalt de aanhangigheid van het geding.
Art. 125 lid 5 Rv wordt restrictief uitgelegd. Het bestrijkt naast het in de bepaling genoemde geval dat is verzuimd tijdig ter griffie in te dienen, alleen het geval dat is gedagvaard tegen een dag of tijdstip waarop de rechter geen zitting houdt (foutieve verschijndag). Voor de geldigheid van het exploot is niet vereist dat de niet tijdige indiening berust op een verzuim: ook bewust niet tijdig indienen (bijvoorbeeld vanwege het zo-even vermelde geval van gewenste ‘opschuiving’ van de verschijntermijn) kan worden hersteld. De reden van het verzuim lijkt niet relevant: de herstelmogelijkheid van lid 5 bestaat in alle gevallen waarin niet tijdig is ingediend of een foutieve verschijndag is aangezegd. Eerdere rechtspraak van de Hoge Raad lijkt er nog wel op te wijzen dat bepaalde redenen voor verzuim niet in aanmerking komen voor herstel door middel van een inschrijvingsherstelexploot. In een geval waarin een dagvaarding na aanvankelijke indiening weer werd ingetrokken omdat de declaratie van de betreffende cassatieadvocaat niet was betaald, oordeelde de Hoge Raad dat dit verzuim niet van ‘processuele aard’ was en zich niet leende voor herstel via een inschrijvingsherstelexploot. Het herstelexploot van art. 125 lid 5 Rv kan niet ‘rechtstreeks’ worden gebruikt voor het aanzeggen van een latere eerste roldatum, wat gewenst kan zijn omdat partijen nog in onderhandeling zijn bijvoorbeeld, omdat eiser nog bezig is met het verzamelen van bewijs of omdat eiser zijn eis wil wijzigen; dit kan wel via de gememoreerde ‘oneigenlijke’ weg of truc van bewust niet tijdig de uitgebrachte dagvaarding overleggen, gevolgd door de herstelexplootroute van art 125 lid 5 Rv met oproeping in dat herstelexploot tegen een latere datum. Ook kan het herstelexploot niet worden gebruikt om te bewerkstelligen dat appellant alleen maar inschrijving ter rolle (en het betalen van een vast recht) gedurende lange tijd kan uitstellen.
Voor art. 120 lid 2 geldt ook een restrictieve uitleg. Een nietigheidsherstelexploot kan wanneer het oorspronkelijk exploot niet lijdt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt, evenmin worden benut om de aangezegde rechtsdag ‘op te schuiven’.
Zodoende kan een exploot dat niet strekt tot herstel van een nietigheid in de dagvaarding of een daarmee gelijk te stellen fout en evenmin dient tot herstel van niet-inschrijving ter rolle, niet worden beschouwd als een herstelexploot.
Dit stelsel impliceert dat je wel een gewenste opschuiving van een zaak als eiser/appellant kan bewerkstelligen langs wat ik hiervoor de ‘oneigenlijke’ herstelroute heb genoemd: bewust de uitgebrachte dagvaarding niet inschrijven en binnen 14 dagen een herstelexploot uitbrengen met een ‘opgeschoven’ verschijningsdatum, maar dat je datzelfde resultaat niet kan bereiken door de dagvaarding (zonder voorbehoud) ‘in te trekken’ en binnen diezelfde 14 dagen een ‘herstelexploot’ uit te brengen met dezelfde ‘opgeschoven’ verschijningsdatum. Het rechtszekerheidsargument voor de wederpartij – geïntimeerde in dit geval – weegt dan naar ik meen wel heel zwaar door in de tweede variant (intrekken is definitief en daar moet de wederpartij op af kunnen gaan) ten detrimente van de insteller van het rechtsmiddel die (kennelijk) slechts beoogde de verschijningsdatum op te schuiven, waartoe hij sowieso een mogelijkheid had, maar alleen ‘de verkeerde weg’ verkoos. Ik kan invoelen dat dit verschil moeilijk is uit te leggen (moet het rechtsbeschermingsbelang van de insteller hier nou echt zó het onderspit delven tegenover het rechtszekerheidsbelang van diens processuele wederpartij, ook gelet op de wel toegestane ‘oneigenlijke’ herstelroute?), zodat hier misschien een mogelijkheid lijkt te zijn voor verfijning/nuancering van de rechtspraak op dit punt. Ik kom daar nog op terug.
Onderdeel 1 (intrekking appeldagvaarding)
Onderdeel 1 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 2.2, 2.3, 3.2 en 3.3 dat met het H4-formulier van 28 maart 2023 de dagvaarding van 14 december 2022 was ingetrokken en het beoogde herstelexploot niet als een herstelexploot kwalificeert, maar als een nieuwe, maar tardieve dagvaarding (buiten de appeltermijn van 4 weken) tegen 26 september 2023. Deze klachten zijn uitgewerkt in drie subonderdelen. Overigens lijkt de hoofdklacht er een punt van te maken dat de dagvaarding van 14 december 2022 volgens rov. 2.2 ‘blijkens het intrekkingsbericht is ingetrokken’ en ‘op 28 maart 2023 vóór 10:00 weer is ingetrokken (rov. 3.2 en 3.3)’. Daar zit geen ‘dubbeltelling’ in (‘weer’) aangezien daar gewoon hetzelfde mee is bedoeld: op de aanvankelijk bij dagvaarding aangezegde dag is vóór aanvang van het roltijdstip van 10:00 uur het daags tevoren overgelegde betekende dagvaardingsexploot middels een H4 formulier op de aangezegde dag ‘ingetrokken’.
Volgens subonderdeel 1.1 heeft de toenmalige advocaat van [de huurder], nadat deze op 27 maart 2023 met het H1-formulier (art. 3.1 Landelijk procesreglement civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven) de zaak ter griffie had ingediend voor ‘aanbrengen’ als ‘nieuwe zaak’ op de rolzitting van 28 maart 2023 om 10:00 uur, op 28 maart 2023 met het door hem op 09:23 uur ingediend H4-formulier, ingekomen op 09:27 uur, vóór de rolzitting van 10:00 uur gevraagd: ‘intrekken nieuwe zaak voor eerstdienende dag’; van dit verzoek ‘intrekking zaak’ werd kopie gemaild aan de advocaat van Verhuurder om 09:40 uur: ‘Ter kennisgeving zend ik u hierbij het H-formulier zoals zojuist ingediend (…)”. In cassatie geldt volgens de klacht, al dan niet veronderstellenderwijs, als uitgangspunt dat de zaak niet op de rolzitting als nieuwe zaak is aangebracht maar als ingetrokken werd beschouwd. Volgens de klacht kan de inhoud van het H4-formulier en/of bedoeld e-mailbericht van 28 maart 2023 niet anders worden uitgelegd dan dat [de huurder] verzocht om de aanbrenging van de zaak als 'nieuwe zaak' op de rolzitting van die dag ongedaan te maken door intrekking van de 'nieuwe zaak voor eerstdienende dag', zoals het H4-formulier ook vermeldt. De hofuitleg dat daarmee de dagvaarding is ingetrokken is onbegrijpelijk. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is onduidelijk op grond waarvan het hof dit heeft afgeleid uit (tekst, inhoud, doel/strekking van) dit H4-formulier en e-mailbericht. Dit tast ook het voortbouwende oordeel in rov. 3.3 aan, dat de dagvaarding op 27 maart 2023 tijdig en correct bij de griffie van het hof is ingediend, maar vervolgens is ingetrokken.
De klacht berust op de veronderstelling dat als de gewraakte proceshandeling niet zou zijn uit te leggen als intrekking van de appeldagvaarding, maar als een mechanisme om de verschijningsdatum ‘op te schuiven’, dat dan het exploot van 11 april 2023 als een geldig inschrijvingsherstelexploot kwalificeert. Maar als zodanig kan dit tweede exploot niet kwalificeren, omdat het niet strekt tot herstel van een inschrijvingsverzuim in de zin van het beschreven stelsel. Het tweede exploot is uitsluitend gehanteerd voor het ‘opschuiven’ van de in het eerste exploot aangezegde rechtsdag; de zaak was al aanhangig vanaf de dag van dagvaarding (art. 125 lid 1 Rv) en het exploot was ook al tijdig ter griffie ingediend conform art 125 lid 2 Rv, alleen is er vlak voor het roltijdstip daags daarop om 10:00 uur een ‘intrekking’ geweest, die ook voorafgaand aan het roltijdstip aan de wederpartij is gecommuniceerd. Zoals besproken in de inleiding zijn volgens vaste rechtspraak exploten die niet strekken tot herstel van een processueel gebrek in de dagvaarding of tot herstel van niet inschrijving ter rolle geen herstelexploten. In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat het bij exploot ‘opschuiven’ van de eerste verschijndag niet mogelijk is, ongeacht de reden daarvoor en afgezien van de hiervoor door mij als ‘oneigenlijk’ bestempelde route van het bewust niet overleggen van het dagvaardingsexploot om vervolgens de verschijningsdatum via een herstelexploot te kunnen verplaatsen - een truc die wel door de jurisprudentiële beugel kan. Onze zaak loopt wat dat betreft parallel met V. B.V./Mr. B. q.q. waarin een aanvankelijk ingediende dagvaarding werd ingetrokken en er vervolgens binnen 14 dagen een nieuw exploot werd uitgebracht. Ook dat exploot kwalificeerde niet als herstelexploot. Daar stuiten de klachten mijns inziens al op af.
Voor zover met de klacht is beoogd aan te geven dat er hier wel sprake is van herstel van niet inschrijving, omdat die inschrijving door de ‘intrekking’ door middel van het H4-formulier gemankeerd is geworden, komt dat gezocht voor. De wet voorziet niet in die figuur, maar regelt alleen dat de zaak vanaf de dag van de dagvaarding aanhangig is (art. 125 lid 1 Rv) en dat om inschrijving te bewerkstellingen, het exploot van die dagvaarding daags tevoren bij de griffie binnen moet zijn (art. 125 lid 2 Rv). Als dat laatste niet tijdig is gebeurd (wat hier dus wel het geval was, zodat geen sprake is van een inschrijvingsgebrek in principe), dán kan dat binnen 14 dagen met een herstelexploot worden hersteld (art. 125 lid 5 Rv). Maar als de aanlegger/appellant zo’n ‘intrekking’ bewerkstelligt vóór het roltijdstip zoals in onze zaak, hoewel het dagvaardingsexploot daags ervoor tijdig bij de griffie was bezorgd teneinde te worden ingeschreven op de rol, lijkt mij volgens de huidige stand van de rechtspraak geen sprake van een zich voor herstel lenend inschrijvingsgebrek waar het herstelexploot van art. 125 lid 5 Rv op ziet. Dan is de zaak gewoon ingetrokken, dat wil zeggen: dan heeft appellant vormvrij afstand gedaan van de gevolgen van de dagvaarding (Bosch-Boesjes en Van Rijssen), oftewel is sprake van vermindering van eis tot nihil (Snijders). Er is niet nog een separate handeling nodig op de rol zelf; de griffier kon inschrijven (art. 125 lid 4 Rv), maar appellant verhinderde dat zelf door ‘intrekking’ vóór het roltijdstip. Volgens Van Rijssen is er dan, zoals besproken in de inleiding, zelfs geen aanhangigheid meer.
Dit is intussen wel een beslispunt: kan zo’n ‘intrekkingsexercitie’ op de roldag zelf (nog net) voorafgaand aan het roltijdstip die (ook nog net) voorafgaand aan dat roltijdstip schriftelijk (per e-mail) aan de wederpartij is gecommuniceerd, op één lijn worden gezet met het niet tijdig overleggen van het dagvaardingsexploot bedoeld in art. 125 lid 2 Rv dat zich voor herstel leent op de in art. 125 lid 5 Rv bedoelde wijze? Dat is in de kern genomen de klacht van onderdeel 2, dat dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, wel zo is. Ik houd het erop dat dat niet kan, mede gelet op de restrictieve uitleg van het inschrijvingsherstelexploot in de rechtspraak. Intrekking is naar de huidige stand van het recht een onherroepelijke processuele rechtshandeling, die niet langs de weg van een inschrijvingsherstelexploot ongedaan gemaakt kan worden (in gelijke zin s.t. Verhuurder 23).
Op die besproken rechtspraak valt overigens wel wat af te dingen. Het is in de inleiding al aangestipt (in 2.10): niet goed valt in te zien waarom moet worden onderscheiden tussen het geval (of truc) waarin bewust niet ter rolle wordt ingeschreven door eiser of appellant om de aangezegde rechtsdag ‘op te schuiven’, waarin wel kan worden hersteld via art. 125 lid 5 Rv) en tussen het geval waarin bij exploot de rechtsdag rechtstreeks wordt opgeschoven – wat dus niet kan, danwel de variant uit onze zaak – die zich volgens mij (2.15) ook niet leent voor herstel langs de weg van art. 125 lid 5 Rv volgens de huidige stand van de (vaste) rechtspraak. De wijze waarop geprobeerd wordt de rechtsdag op te schuiven zou naar ik meen geen verschil moeten uitmaken; anders gezegd: in het tweede (en derde) geval komt aan het rechtszekerheidsbelang voor de wederpartij van de ‘intrekker’ oneigenlijk veel gewicht toe. Pleitbaar lijkt mij dat de aanlegger in beginsel ook zonder toestemming van de wederpartij de vrijheid moet hebben om de zitting uit te stellen (gedaagde/geïntimeerde kan vervroegd opbrengen en de rechter moet ambtshalve waken voor nodeloze procesvertraging; de aanlegger had ook meteen bij dagvaarding al een late verschijningsdatum kunnen kiezen) en dat geen enkel belang is gediend met een niet-ontvankelijkheid van een uitgesteld appel, indien en voor zover maar binnen de appeltermijn de wederpartij het signaal heeft bereikt dat de rechtsstrijd nog niet voorbij is. Ik acht daarbij nog wel de nuancering gepast dat in een ‘intrekkingsgeval’ als in onze zaak van eiser/appellant verlangd mag worden dat deze aan diens wederpartij kenbaar maakt dat dit gebeurt teneinde de verschijningsdatum op te schuiven. Dan is dat kennelijk zwaarwegende rechtszekerheidsbelang voor die wederpartij ook geborgd, zou ik denken, zonder dat in mijn ogen niet goed te rechtvaardigen afbreuk wordt gedaan aan het rechtsbeschermingsbelang van de ‘intrekker/opschuiver’. Als de ruimte bepleit door Von Schmidt (die ik graag onderschrijf) niet categorisch wordt gevolgd en voor het juiste evenwicht de net aangetekende nuance van motieven kenbaar maken aan de wederpartij nodig wordt geacht, dan heeft dat overigens voor onze zaak dit tot gevolg: [de huurder] heeft zijn motieven voor de ‘intrekking’ hier in het geheel niet kenbaar gemaakt (het middel komt ook niet verder dan dat dat om hem moverende redenen is gebeurd), zodat indachtig die bepleite nuance de vraag is of er dan in deze zaak cassatie zou moeten volgen; ik zou dat vanwege dat achterwege laten van het delen van de motieven voor de ‘intrekking’ met de wederpartij hier niet willen bepleiten.
Daarop aansluitend: er valt ook langs andere weg te betogen dat de klachten niet tot cassatie zouden moeten leiden hier. De klachten zien immers op de uitleg van de proceshandeling van [de huurder] op 28 maart 2023 waarbij zijn advocaat vlak vóór 10:00 uur, het tijdstip van de rolzitting op de aangezegde rechtsdag, een H4-formulier naar het hof heeft gestuurd en vervolgens kort daarna een kopie daarvan, met een begeleidende e-mail, naar de advocaat van Verhuurder (hierna: de Proceshandeling). De bepalingen van titel 3.2 BW, waaronder de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW, kunnen via de schakelbepaling van art. 3:59 BW voor zover de aard van de rechtsverhouding zich daar niet tegen verzet ook worden toegepast op procesrechtelijke figuren. Daarbij is voorzichtigheid geboden, omdat deze bepalingen in de eerste plaats op het vermogensrecht betrekking hebben. De rechten van partijen en eventuele derden dienen goed in het oog te worden gehouden; de toepassing van de wilsvertrouwensleer op het procesrecht mag geen schade toebrengen aan de rechten die partijen op grond van het procesrecht toekomen.
Is de uitleg die het hof aan de Proceshandeling heeft gegeven gebleven binnen deze grenzen en door de cassatiebril bekeken niet onbegrijpelijk te achten? Het hof heeft de Proceshandeling uitgelegd als ‘intrekking van de dagvaarding’ (rov. 3.2) met als rechtsgevolg dat het geding niet meer ‘aanhangig’ is (rov. 3.3). Dat is de lijn Van Rijssen, zoals we hebben gezien. Om effect te hebben dient die rechtshandeling te zijn gericht tot de gedaagde/geïntimeerde en ondubbelzinnig te zijn. De intrekking wordt door Van Rijssen onherroepelijk geacht. Hier is volgens het hof kennelijk sprake geweest van een signaal aan de wederpartij dat de rechtsstrijd voorbij is: zaak ingetrokken, einde verhaal.
Die uitleg van het hof is goed te volgen. Het hof motiveert dat door te verwijzen naar het H4-formulier en het e-mailbericht van de advocaat van [de huurder] aan Verhuurder. Het H4-formulier bevat alleen de term ‘intrekking zaak’ (en vergelijkbare formuleringen) en in de e-mail wordt vervolgens slechts naar het formulier verwezen. ‘Intrekking’, hoewel ingeburgerd, is geen wettelijk begrip, zo is hiervoor besproken. Op geen enkele manier is toegelicht door [de huurder] wat hij daar mee bedoelde. Dat dit niet anders had kunnen worden begrepen dan dat (slechts) de aanbrenging ongedaan is gemaakt, zoals de klacht poneert, maar dat de zaak verder nog niet ten einde was, volgt niet uit de normale taalkundige betekenis van een zaak of dagvaarding ‘intrekken’; daarmee wordt normaliter bedoeld dat de zaak geen vervolg meer krijgt – tenzij er omstandigheden zijn die op een andere uitleg zouden kunnen wijzen, maar daar blijkt hier niets van. De klacht lijkt daartoe beroep te doen op de (systematiek van de) door [de huurder] ingediende formulieren: er is eerst een H1-formulier ingediend om de zaak als nieuwe zaak aan te brengen op de rol van 28 maart 2023 om 10:00 uur, waarna vlak vóór die rolzitting een H4-formulier ‘intrekken nieuwe zaak voor eerstdienende dag’ is ingediend. Mogelijk is het betoog hier dat de aanbrenging nog niet was voltooid omdat de zaak nog niet op de rol van 10:00 uur was ingeschreven. Dat mist echter feitelijke grondslag, omdat het hof in rov. 3.3 heeft geoordeeld dat de dagvaarding correct en tijdig is ingediend en dus was aangebracht bij het hof. Dat oordeel is, zo is in de inleiding besproken, rechtens juist en verder ook niet onbegrijpelijk. Daarnaast geldt dat ook als een zaak nog niet is aangebracht, deze kan worden ingetrokken. In literatuur en rechtspraak worden de termen ‘intrekken zaak’ en ‘intrekken appeldagvaarding’ verder ook inwisselbaar gebruikt, zodat daar ook geen licht tussen zit; ook in die zin is de uitleg van het hof goed te volgen en slaagt de motiveringsklacht niet. Dat staat dan nog los van de constatering in het vorige nummer dat het hof de eerder besproken lijn Van Rijssen lijkt te hebben gevolgd, waar deze zo begrepen klacht ook op stukloopt: intrekking is onherroepelijk en maakt dat de zaak niet meer aanhangig is.
Voor zover er nog over wordt geklaagd dat het hof het (vermeende herstel)exploot van 11 april 2023 had moeten betrekken bij de uitleg van de Proceshandeling, lijkt mij dat niet op te kunnen gaan. Het tweede exploot was toen nog helemaal niet in zicht bij hof of Verhuurder. Dat exploot dateert van (ongeveer) twee weken later en staat los van de Proceshandeling. Het gaat niet aan om achteraf te betogen dat beide samen moeten worden uitgelegd; al helemaal niet nu in de Proceshandeling op geen enkele manier duidelijk is gemaakt dat er nog een ‘herstelexploot’ zou komen, althans een ander signaal is gegeven aan de wederpartij dat de zaak wat de ‘aanlegger’ betreft nog niet ten einde was.
Dat een welwillender uitleg mogelijk ook denkbaar was geweest, levert geen cassatiegrond op (en zou, mits inzichtelijk gemotiveerd, evenmin cassabel zijn geweest). Het hof had wellicht ook de lijn kunnen volgen dat de zaak ook na deze ‘intrekking’ aanhangig blijft, omdat het afhangt van wat er daarna in de procedure gebeurt of de aanhangigheid vervalt. De nu gegeven hofuitleg is immers in het nadeel van [de huurder] en het lijkt bij eerste beschouwing niet aanstonds aannemelijk dat hij dit rechtsgevolg heeft beoogd, namelijk dat zijn hoger beroep niet-ontvankelijk zou worden; als je een ‘royement’ bent overeengekomen, bijvoorbeeld als onderdeel van een minnelijke regeling, is daar doorgaans een kostenvergoedingsafspraak voor gemaakt met de wederpartij, hetgeen hier niet is gebeurd en in het e-mailbericht zijdens [de huurder] aan Verhuurder op de ochtend van de rolzitting wordt daar ook niet aan gerefereerd door [de huurder]. Het komt in feite neer op afstand doen van (processueel) recht, met in hoger beroep het risico van het niet (meer) halen van de beroepstermijn. Dat zou ondubbelzinnig moeten gebeuren. En voor de uitleg dat sprake is van ondubbelzinnige afstand ligt ook meer voor de hand dat die verklaring is gericht tot de wederpartij. De intrekking is hier niet (direct) gericht geweest aan geïntimeerde; deze is er slechts ‘secundair’ over bericht die ochtend van de rolzitting. De intrekking heeft het hof bovendien kennelijk als onherroepelijk gezien, omdat het verlies van aanhangigheid in de visie van het hof niet meer kon worden hersteld. Ook die uitleg is niet zonder meer vanzelfsprekend, zo valt te betogen. Verlies van aanhangigheid maakt niet per definitie dat de zaak niet opnieuw aanhangig kan worden. In het geval van royement (‘doorhaling op de rol’, zie art. 246 Rv e.v.), een administratieve handeling waaraan de wet geen rechtsgevolgen verbindt, kan een zaak in beginsel (als de beroepstermijn nog niet is verstreken) later ook weer op de rol geplaatst worden. Dit alles is als gezegd niet voldoende om tot cassatie te komen hier – vanzelfsprekend tenzij op het in 2.15 bedoelde beslispunt anders wordt beslist dan daar voorgesteld.
Op dit één en ander stranden de klachten van subonderdeel 1.1 (naar de huidige stand van de rechtspraak).
Subonderdeel 1.2 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel rov. 2.3 en 3.3. dat Verhuurder met het exploot van 11 april 2023 opnieuw is gedagvaard. Dat exploot is volgens de klacht niet anders uit te leggen dan dat het hier een inschrijvingsherstelexploot in de zin van art. 125 lid 5 Rv betreft, onder instandhouding van de appeldagvaarding (die is meebetekend) waardoor de rechtsgevolgen ervan, c.q. het daarmee ingesteld appel, behouden bleven. Aldus is onbegrijpelijk dat het hof dit herstelexploot heeft uitgelegd als nieuwe dagvaarding.
Deze klachten treffen gelet op de bespreking van subonderdeel 1.1 geen doel wanneer wordt vastgehouden aan de huidige stand van de rechtspraak, tenzij anders wordt beslist dan in 2.15 voorgesteld en met de nuancering dat daarbij mogelijk ook van belang is dat de motieven voor de intrekkingsexercitie niet kenbaar zijn gemaakt aan de wederpartij, zie hiervoor in 2.16, hetgeen weer tot een ander oordeel zou kunnen leiden. Een herstelexploot moet het oorspronkelijke exploot instandhouden voor wat betreft de rechtsgevolgen daarvan, in het bijzonder het sauveren van de beroepstermijn. Het intrekken van het oorspronkelijke exploot van dagvaarding en vervolgens buiten de appeltermijn opnieuw dagvaarden is dus fataal, in de zin dat het tweede exploot dan geldt als een nieuwe dagvaarding, zodat niet-ontvankelijk verklaring volgt, omdat buiten de appeltermijn is gedagvaard.
Subonderdeel 1.3 klaagt dat gelet op de vorige klachten in rov. 3.3 ten onrechte is geoordeeld dat het gevolg van de intrekking van de appeldagvaarding is dat het geding in hoger beroep niet meer aanhangig was (in de zin van art. 125 Rv).
Deze klacht deelt het lot van de vorige subonderdelen (hoewel de dogmatiek verschilt over de vraag of ‘intrekking’ tot verlies van aanhangigheid leidt (wel volgens Van Rijssen, maar niet volgens Snijders), zo is besproken in de inleiding). Het verlies van de rechtsgevolgen van de dagvaarding door intrekking volgt uit de uitleg van het hof van de Proceshandeling van [de huurder], die tevergeefs wordt bestreden in cassatie, zo is hiervoor besproken. Die uitleg is zoals besproken niet onbegrijpelijk en het hier aangevallen oordeel getuigt zodoende niet van een onjuiste rechtsopvatting.
Onderdeel 2: exploot van 11 april 2023 ten onrechte niet aangemerkt als herstelinschrijvingsexploot
Onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 met in de kern de klacht dat het hof ten onrechte het tweede exploot van 11 april 2023 niet als een geldig inschrijvingsherstelexploot heeft aangemerkt.
Tenzij anders wordt beslist dan voorgesteld in 2.15, treft deze klacht geen doel om de bij de bespreking van onderdeel 1 aangegeven redenen.
De ongenummerde veegklacht dat bij gegrondbevinding van enige klacht ook de verdere oordelen en het dictum niet in stand kunnen blijven, behoeft geen afzonderlijke bespreking.
3. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G