Nummer23/03329 P
Zitting 17 december 2024
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,
hierna: de betrokkene
Het cassatieberoep
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 16 augustus 2023 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 58.548,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. J. Kuijper, advocaat in Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3. Het middel behelst de klacht dat het hof op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat niet de door Liander van de betrokkene gevorderde elektriciteitskosten in mindering heeft gebracht.
De strafzaak
4. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft de rechtbank de betrokkene op 14 maart 2022 veroordeeld voor “medeplichtigheid bij het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel”.
De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
5. Het gaat in deze zaak om voordeel dat de betrokkene heeft verkregen doordat hij een pand heeft onderverhuurd aan personen die in dat pand een hennepkwekerij runden.
6. In het bestreden arrest d.d. 16 augustus 2023 heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover relevant, het volgende overwogen (met weglating van de voetnoten en met onderstrepingen mijnerzijds):
“ Inkomsten
De veroordeelde heeft ter terechtzitting van de rechtbank van 28 februari 2022 verklaard dat hij van zijn onderhuurders € 1.500,- per week ontving. Het hof gaat – evenals de rechtbank – uit van een ontnemingsperiode van 52 weken. Veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard zich bij die periode neer te leggen. Het totaal aan huurinkomsten is derhalve vast te stellen op (€ 1.500,- per week x 52 weken =) € 78.000,-.
Kosten
De verdediging heeft in hoger beroep gesteld dat de rechtbank niet, althans onvoldoende rekening heeft gehouden met na te noemen posten.
(…)
Schadeverhaal Liander
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat veroordeelde met Liander een betalingsregeling is overeengekomen in verband met de in zijn pand illegaal afgetapte elektriciteit ten behoeve van de hennepkwekerij. Om die reden heeft veroordeelde een schuld aan Liander van € 22.407,38, waarop hij inmiddels (7 x € 500,- =) € 3.500,- zou hebben afgelost. De raadsvrouw heeft gesteld dat deze kosten onlosmakelijk met de hennepkwekerij verbonden zijn en om die reden in mindering moeten worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof overweegt het volgende. Veroordeelde is door de rechtbank bij vonnis van 22 maart 2022 vrijgesproken van het tenlastegelegde feit 2 dat ziet op de diefstal van elektriciteit, toebehorend aan Liander . Liander heeft zich ook niet gesteld als benadeelde partij in de strafzaak van veroordeelde . Dat Liander genoemde schade heeft verhaald op veroordeelde en hij met Liander een betalingsregeling heeft getroffen, betekent niet dat het hof daarmee – gelet op de gegeven vrijspraak – rekening zou moeten houden. Het hof is daarom – met de rechtbank – van oordeel dat de terugbetaling van genoemd bedrag door veroordeelde geen kosten zijn die ten behoeve van het verkregen wederrechtelijk voordeel zijn gemaakt. Het hof zal om die reden met deze kosten geen rekening houden en deze kosten niet in mindering brengen.
Het vorenstaande leidt er toe dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt op (€ 78.000,- minus € 15.486,- minus € 3.966,- =) € 58.548,-.”
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 2 augustus 2023 houdt, voor zover relevant, het volgende in:
“De betrokkene verklaart als volgt:
(…)
Ik zal de kostenposten uiteen zetten.
(…)
- Liander. Ik betaal op dit moment Liander terug. Liander heeft gedreigd mij privé af te sluiten en ik ben door die druk gezwicht. De vordering is ten onrechte.
De raadsvrouw merkt op dat Liander de kosten op haar cliënt verhaalt, omdat hij de eigenaar van het pand is.
Betrokkene brengt omtrent zijn persoonlijke omstandigheden naar voren:
(…)
Op dit moment heb ik ongeveer € 3.500,00 van de vordering betaald aan Liander. Ik ben na de vaststellingsovereenkomst gaan betalen.
De raadsvrouw merkt op dat haar cliënt € 500,00 per maand betaalt.
Ik heb financiële problemen met twee vorige werkgevers gehad, ik zal nu zeven keer € 500,00 hebben betaald, maar dat baseer ik op het totaalbedrag van € 3.500,00.
(…)
De raadsvrouw voert het woord tot verdediging, waarbij de raadsvrouw het woord voert overeenkomstig haar pleitnota (met bijlagen), welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht.
(…)
De raadsvrouw voert het woord tot dupliek:
(…) De rechtbank heeft de betaling van mijn cliënt aan Liander niet meegenomen, omdat mijn cliënt niet is veroordeeld voor diefstal van elektriciteit. Mijn cliënt voelt zich niet alleen verplicht tot het betalen van voornoemd bedrag, maar Liander heeft dit ook op hem verhaald. Dit blijkt ook uit de vaststellingsovereenkomst. Mijn cliënt heeft dus minder voordeel overgehouden aan de hennepkwekerij.
Aan de betrokkene wordt het recht gelaten het laatst te spreken. Hij verklaart als volgt:
Het gaat om een afgezekerde kast. Ik dacht dat ik voldoende had betaald. De kabel was voor mij niet zichtbaar. Ik ben onder druk de overeenkomst met Liander aangegaan.”
8. De pleitnota van de raadsvrouw houdt, voor zover relevant, in:
“ Bezwaren tegen het ontnemingsvonnis
11. De verdediging is van oordeel (…) dat de rechtbank ten onrechte (…) het schadeverhaal niet meeneemt. Per kostenpost zal worden toegelicht waarom deze in de visie van de verdediging wel (of in elk geval deels) in de berekening dient te worden betrokken.
(…)
Schadeverhaal Liander
17. Dan als laatste het schadeverhaal van Liander voor een bedrag van 22.407,38 euro, ten aanzien van de illegaal afgetapte stroom ten behoeve van de hennepkwekerij. Zoals genoemd betrekt de rechtbank deze kosten niet in de berekening, omdat dit schadebedrag is ontstaan naar aanleiding van de diefstal van de stroom en cliënt voor dit feit (feit 2) is vrijgesproken. In de visie van de verdediging een volstrekt onbegrijpelijk oordeel. Cliënt is weliswaar niet veroordeeld voor de diefstal van de stroom, maar draait wel op voor de kosten die dat met zich meebrengt. Het is evident dat cliënt hierdoor onder aan de streep minder voordeel overhoudt. Het betreft daarnaast kosten die onlosmakelijk verbonden zijn met de terbeschikkingstelling van het pand ten behoeve van de hennepkwekerij. Hieraan doet overigens niet af dat de kosten pas achteraf komen; het blijven kosten die cliënt in het kader van deze zaak heeft moeten maken. Nogmaals, het schadeverhaal is onlosmakelijk verbonden aan de hennepkwekerij en de terbeschikkingstelling van het pand, alsmede de eventuele verdiensten die cliënt daaraan zou hebben overgehouden. Client is degene die de kosten draagt, waardoor deze dus ook als kosten in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden betrokken.
18. Het schadeverhaal van Liander dient dan ook als kosten zoals bedoeld in art. 36e lid 8 Sr te worden aangemerkt. De 22.407,38 dient naar het oordeel van de verdediging dan ook als kostenpost in de berekening van het ontnemingsbedrag te worden betrokken.”
9. Als bijlage aan de pleitnota in hoger beroep is gehecht een e-mailbericht d.d. 23 januari 2022 van Liander Debiteurenbeheer aan de betrokkene (p. 12-13). Dit e-mailbericht houdt, voor zover relevant, in:
“Geachte [betrokkene] ,
Op 19 november zijn wij een betalingsregeling overeengekomen. Graag herinner ik u eraan dat uw volgende termijn van € 500,00 uiterlijk op 1 februari 2022 op onze rekening bijgeschreven moet zijn. Heeft u al betaald? Dan kunt u deze e-mail als niet verzonden beschouwen.
Wat hebben we afgesproken? Het bedrag dat u moet betalen is € 22407,38.”
De toelichting op het middel
10. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat de verdediging ten overstaan van het hof gemotiveerd heeft betoogd dat het door Liander van de betrokkene gevorderde en gedeeltelijk al betaalde bedrag als kostenpost op het geschatte voordeel in mindering dient te worden gebracht, maar dat het hof dit verweer heeft verworpen, terwijl het daartoe niet méér heeft overwogen dan dat de elektriciteitskosten, gelet op de gegeven vrijspraak van de diefstal van de elektriciteit, “geen kosten zijn die ten behoeve van het verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel zijn gemaakt”. De steller van het middel acht het oordeel dat aftrek achterwege kan blijven onvoldoende met redenen omkleed.
Het beoordelingskader
11. Bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan de rechter op de voet van artikel 36e lid 8 Sr die kosten in mindering brengen (1) die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten waarop de ontneming is gegrond en (2) die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Onder “kosten die in directe relatie staan tot het delict dat ten grondslag ligt aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel”, zijnde de formulering waarmee de Hoge Raad de hiervoor onder (1) bedoelde voorwaarde tot uitdrukking brengt, moeten die kosten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict dat in de voordeelberekening wordt betrokken, niet zou zijn gepleegd. Met andere woorden, voor aftrek in aanmerking komen de kosten van goederen of diensten die rechtstreeks hebben bijgedragen aan de totstandkoming van het wederrechtelijke voordeel waarop de ontnemingsmaatregel betrekking heeft. Niet vereist is dat het hierbij steeds gaat om ‘noodzakelijke kosten’, dat wil zeggen om kosten die onvermijdelijk waren.
12. De feitenrechter komt een grote mate van vrijheid toe bij de beoordeling van de vraag of en, zo ja, in welke mate bij de bepaling van de hoogte van het voordeel rekening moet worden gehouden met kosten. De beslissing daarover behoeft in het algemeen geen motivering. In dat geval is voldoende dat de feiten en omstandigheden waarop de rechter de hoogte van de in mindering te brengen kosten baseert, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.
13. Indien de verdediging evenwel ter terechtzitting gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer voert dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, behoort de rechter op grond van artikel 511e lid 2 Sv in verbinding met artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv bij verwerping van dit verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die rechtstreeks in verband staan met het begaan van de strafbare feiten, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden, maar dat zij geheel of gedeeltelijk voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.
De bespreking van het middel
14. De betrokkene is in de strafzaak – kort gezegd – veroordeeld voor medeplichtigheid bij het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van een grote hoeveelheid hennep, begaan doordat hij een gedeelte van het door hem gehuurde pand voor hennepteelt ter beschikking heeft gesteld. Het voordeel waarop de ontnemingsmaatregel betrekking heeft, bestaat uit de huurpenningen die de betrokkene van de telers heeft ontvangen. Het hof oordeelde dat het bedrag van de vordering van Liander, die strekt tot verhaal van de schade die het gevolg is van de diefstal van elektriciteit, niet in mindering hoeft te worden gebracht op het berekende voordeel. In cassatie ligt de vraag voor of (de motivering van) dit oordeel door de beugel kan.
15. De verdediging had ter terechtzitting betoogd dat dit bedrag wél voor aftrek in aanmerking kwam, nu de betrokkene voor dit bedrag is aangeslagen en hij een gedeelte daarvan reeds aan Liander heeft betaald. Zodoende heeft de betrokkene minder wederrechtelijk voordeel genoten. Het hof heeft dit betoog kennelijk beschouwd als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. In respons hierop heeft het hof overwogen dat geen rekening hoeft te worden gehouden met de door Liander gevorderde en door de betrokkene reeds deels betaalde schadevergoeding, omdat (i) de betrokkene van de diefstal van elektriciteit is vrijgesproken en (ii) Liander zich in zijn strafzaak niet als benadeelde partij heeft gesteld. Om die reden oordeelt het hof dat de betaling van die schadevergoeding “geen kosten zijn die ten behoeve van het verkregen wederrechtelijk voordeel zijn gemaakt”.
16. Opgemerkt zij dat ik het, met de steller van het middel, niet eenvoudig acht om van deze overwegingen de dieperliggende gedachtegang te achterhalen. Desalniettemin begrijp ik ’s hofs oordeel aldus dat de vrijspraak van de betrokkene betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat de betrokkene géén bemoeienis heeft gehad met de diefstal van elektriciteit (en dus ook niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de daaruit voortvloeiende schade). Dit brengt mee, zo begrijp ik het hof, dat de betrokkene onverplicht is overgegaan tot het treffen van de betalingsregeling en tot vergoeding van de uit de diefstal voortvloeiende schade. Ik merk terzijde nog op dat dit oordeel van het hof strookt met het door en namens de betrokkene ingenomen standpunt: de vordering van Liander is volgens de betrokkene “ten onrechte”; de betrokkene is door Liander – onder dreiging met afsluiting van het elektriciteitsnet – gedwongen te betalen. Uit het onverplichte karakter van de betaling van schadevergoeding leidt het hof – kennelijk – af dat deze betaling geen kosten betreft die op de voet van artikel 36e lid 8 Sr voor aftrek in aanmerking komen.
17. Mijns inziens is de vraag of de betrokkene werkelijk onverplicht heeft betaald – hoewel hierover verschillend kan worden gedacht – niet van belang voor de beoordeling van het middel. Ik meen namelijk dat het al dan niet verplichte karakter van een betaling géén goede graadmeter is voor de vraag of die betaling bij wijze van kostenpost op de voet van artikel 36e lid 8 Sr op het voordeelbedrag in mindering moet worden gebracht. Beslissend is in dit geval of de kosten van energieleverantie in directe relatie staan tot de verhuur van een gedeelte van het pand aan henneptelers. Het hof heeft die vraag met zoveel woorden ontkennend beantwoord (“geen kosten (…) die ten behoeve van het verkregen wederrechtelijk voordeel zijn gemaakt”), maar dat oordeel m.i. niet toereikend gemotiveerd. De klacht is in zoverre terecht voorgesteld.
18. Tot cassatie hoeft dit echter niet te leiden. Mede gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd ligt in ’s hofs arrest reeds besloten dat er van een dergelijke ‘directe relatie’ hoe dan ook géén sprake is. Het hof mocht immers in aanmerking nemen dat uit de bewezenverklaring in de strafzaak volgt dat de betrokkene – behoudens een louter faciliterende rol – geen bemoeienis heeft gehad met de exploitatie van de hennepkwekerij. Van het verbruik van elektriciteit kan (eventueel) worden vastgesteld dat dit rechtstreeks heeft bijgedragen aan de exploitatie van de hennepkwekerij en zodoende aan de totstandkoming van het voordeel uit hennepteelt, ongeacht op welk moment die kosten zijn voldaan. Zulks brengt echter niet zonder meer mee dat die elektriciteitskosten ook rechtstreeks hebben bijgedragen aan de totstandkoming van de opbrengsten uit onderhuur. Hierdoor is verdedigbaar dat elektriciteitskosten – ofschoon zij in directe relatie (kunnen) staan tot de hennepteelt – niet vanzelfsprekend óók kosten betreffen die in directe relatie staan tot de verhuur van de ruimte waarin die hennepteelt plaatsvond. Aangezien van de zijde van de betrokkene was betoogd dat hij – kort gezegd – niks te maken had met de illegale afname van elektriciteit en volgens hem dus niet verantwoordelijk kon worden gesteld voor de daaruit voortvloeiende kosten, heeft het hof kunnen oordelen dat de kosten van energieleverantie niet in directe relatie staan tot de verhuur van een gedeelte van het pand aan henneptelers, wat er ook zij van de daarvoor door het hof opgegeven reden.
Slotsom
19. Het middel faalt en kan worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.
20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG