Nadere overwegingen
De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn − ook in hun onderdelen − telkens gebezigd tot het bewijs van het feit, of de feiten, waarop zij blijkens hun inhoud betrekking hebben en, voor zover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering betreft, telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen.
Het hof constateert dat in de tenlastelegging en de bewezenverklaring van feit 6 na de vermelding van artikel 2, eerste lid, van categorie I, onder 3 de verwijzing naar de Wet wapens en munitie is weggevallen. Het hof leest deze omissie alsnog in de tenlastelegging en bewezenverklaring van feit 6. De bewezenverklaring van feit 6 komt derhalve als volgt te luiden (toevoeging cursief):
6.
hij in de periode van 21 januari 2020 tot en met 1 juli 2020 te [plaats] tezamen en in vereniging met een ander een wapen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van categorie I, onder 3, van de Wet wapens en munitie, te weten twee geluiddempers voor een vuurwapen voorhanden heeft gehad.
Verder heeft het hof bij het uitwerken van deze aanvulling verkort arrest geconstateerd dat er in de bewezenverklaring van feit 2 ten aanzien van de ‘kogelpatronen 9x19mm’ een dubbeltelling heeft plaatsgevonden, waardoor 12 van de 77 ten laste gelegde ‘kogelpatronen 9x 19mm’ ten onrechte bewezen zijn verklaard. Gelet op de overige ten laste gelegde en bewezenverklaarde wapens en munitie doet dit echter niet af aan de bewezenverklaring van het medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd, en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd (feit 2).’
7. Inzake de bewezenverklaring heeft het hof verder het volgende overwogen:
‘Bewijsmotivering
Standpunt van de verdediging
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging, met uitzondering van een deel van het onder 2 tenlastegelegde, integrale vrijspraak van het aan de verdachte tenlastegelegde bepleit. Met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde is daartoe aangevoerd dat de verdachte weliswaar op de bewuste avond met de medeverdachte in de hotelkamer van de aangevers is geweest, maar dat het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening alsmede het opzet op het gepleegde geweld bij de verdachte heeft ontbroken. De verdediging heeft daarnaast aangevoerd dat de verklaringen van de aangevers − volgens de verdediging het enige bewijs voor het voor diefstal vereiste oogmerk en het opzet op de geweldshandelingen − onbetrouwbaar zijn, gelet op de vele inconsistenties en aantoonbare onwaarheden in die verklaringen. Ten aanzien van de verklaring van [betrokkene 2] komt daarbij dat die verklaring niet voor het bewijs gebruikt kan worden omdat de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad die verklaring op betrouwbaarheid te toetsen en er geen compensatoire maatregelen zijn toegepast.
Ten aanzien van het bezit van wapens en munitie voor zover aangetroffen in de woning van de medeverdachte aan de Hartesteeg in [plaats] refereert de verdediging zich aan het oordeel van het hof. Van het overige onder 2, 5, en 6 ten laste gelegde wapen- en munitiebezit dient de verdachte te worden vrijgesproken. Van de wapens die zijn aangetroffen in de Opel Corsa had de verdachte geen weet en bovendien ontbrak de beschikkingsmacht. Dat laatste geldt eveneens voor de wapens en munitie die zijn afgebeeld op foto’s in de telefoon van de verdachte. Ten aanzien van de wapens die zijn aangetroffen in de loods aan de [b-straat 1] in [plaats] geldt dat het DNA-bewijs niet aan de verdachte kan worden tegengeworpen nu het sporenbeeld het scenario van secundaire overdracht niet uitsluit.
Oordeel van het hof
Feit 1 − diefstal met geweld
Met betrekking tot het eerste ten laste gelegde feit stelt het hof voorop dat de rechter in beginsel vrij is in de selectie van het te bezigen bewijs.
In de onderhavige zaak hebben de slachtoffers [betrokkene 2] en [betrokkene 1] direct na het incident in de hotelkamer van het XO [B] Hotel aangifte gedaan. (…)
Uit die verklaringen komt naar voren dat de aangevers op 25 juli 2020 in een hotelkamer in het XO [B] Hotel in Amsterdam verbleven en dat op enig moment op de deur werd gebonkt. Er kwamen drie gewapende mannen naar binnen waarvan er één op [betrokkene 1] sprong, die op dat moment op bed lag. [betrokkene 2] herkende de man als haar ex-vriend, medeverdachte [betrokkene 3] (hierna de medeverdachte). De medeverdachte bedreigde [betrokkene 1] met een wapen en begon hem te slaan met handen en voeten en met het wapen, waardoor [betrokkene 1] een hoofdwond heeft opgelopen. Ook vroeg hij [betrokkene 1] naar het geld. De verdachte (het hof begrijpt: de man die [betrokkene 2] beschrijft als de Spaanse, oudere man) sommeerde de aangevers niet te schreeuwen. [betrokkene 1] verklaarde verder dat één van de andere mannen een wapen gericht hield op hem en [betrokkene 2] en de derde man de hotelkamer doorzocht. De aangevers verklaren beiden dat de mannen een aantal van hun spullen uit de hotelkamer hebben meegenomen. Zoals uit het voorgaande blijkt, worden deze onderdelen van de verklaringen ondersteund door de onderzoekbevindingen betreffende de plaats delict en de Opel Corsa.
De verdachte erkent dat hij op het bewuste moment in de hotelkamer van de aangevers is geweest, maar geef een andere lezing van de toedracht van het gebeurde en ontkent dat hij de aangevers met een wapen heeft bedreigd. Het hof zal die verklaring als ongeloofwaardig terzijde schuiven nu de eerdere verklaring die de verdachte schriftelijk heeft afgelegd, zijn verklaring als getuige bij de rechter-commissaris en de verklaring die hij tijdens de terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd aangaande die toedracht − de redenen waarom hij begin juni 2020 weer vanuit Spanje naar Nederland is gekomen, hetgeen de medeverdachte hem verteld heeft over diens bedoelingen om naar het hotel te gaan waar [betrokkene 2] verbleef en de redenen waarom de verdachte met die [betrokkene 2] wilde spreken − niet steeds overeenkomen en in essentie ook geen ondersteuning vinden in het dossier.
Gelet op het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte, tezamen met de medeverdachte en de onbekend gebleven derde man, de aangevers met geweld van (onder meer) een telefoon heeft beroofd.
Feit 2 − (Vuur)wapenbezit auto en woning
Met de rechtbank overweegt het hof het volgende.
Opel Corsa
Het hof stelt vast dat na de aanhouding van de verdachte en de medeverdachte vuurwapens en munitie zijn gevonden in de Opel Corsa waarmee de verdachte en de medeverdachte, nadat zij in het XO [B] Hotel waren geweest, van Amsterdam naar [plaats] zijn gereden. De verdachte was de bestuurder en de medeverdachte was de bijrijder. De vuurwapens en de munitie bevonden zich op dat moment in de Opel Corsa. De politie heeft de Opel Corsa een stopteken gegeven, maar dit werd genegeerd waarna een wilde achtervolging plaatsvond. Toen de Opel Corsa uiteindelijk tot stilstand kwam in [plaats] , hebben de verdachte en de medeverdachte zich uit de voeten gemaakt. Pas na het lossen van een waarschuwingsschot hebben zij hun vlucht gestaakt, waarna zij door de politie zijn aangehouden. In de Opel Corsa zijn vier wapens aangetroffen, te weten een Kimber 6S, een Glock 17, een Smith & Wesson 627-5 en een CZ P-10S. Een vijfde wapen, een Zoraki M609, is aangetroffen in de broeksband van de medeverdachte.
Op basis van bovengenoemd gedrag, dat aansluitend aan de hiervoor onder 1 omschreven gebeurtenissen in de hotelkamer heeft plaatsgevonden, stelt het hof vast dat de verdachte wist dat de vuurwapens en munitie in de Opel Corsa lagen en dat hij hier ook de beschikkingsmacht over heeft gehad, nu hij samen met de medeverdachte in de auto is gevlucht. Ten aanzien van het vuurwapen dat in de broeksband van de medeverdachte is aangetroffen, merkt het hof het volgende op. De verdachte is samen met de medeverdachte uit de hotelkamer gevlucht, van waaruit zij wapens hebben meegenomen de auto in. Die wapens lagen verspreid: een deel is aangetroffen in een laptoptas, een ander deel in een sporttas en één bevond zich dus in de broeksband van de medeverdachte. Dit laatste maakt gezien de bovengenoemde omstandigheden echter niet dat de verdachte (die de auto bestuurde) daar geen beschikkingsmacht over had. Beide verdachten hebben immers een gewapende overval gepleegd en zijn vervolgens met de wapens op de vlucht geslagen. Zodoende acht het hof ook bewezen dat verdachte de Zoraki M609 samen met de medeverdachte voorhanden heeft gehad. De verdachte heeft zich daarmee samen met de medeverdachte schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van voornoemde vijf vuurwapens en de munitie die in de Opel Corsa is gevonden.
[a-straat 1] in [plaats]
Tijdens een doorzoeking zijn in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] vuurwapens en munitie aangetroffen. In de woonkamer zijn drie vuurwapens gevonden, te weten een Smith & Wesson 60, een pistoolkast van een CZ P-10 en een Grand Power K100F. Daarnaast zijn ook 29 patronen aangetroffen. In een afgesloten kluis in de woning is vervolgens nog een vuurwapen, te weten een Smith & Wesson 36-2, aangetroffen. Uit het DNA-deskundigenrapport van The Maastricht Forensic Institute (TMFI) van 2 oktober 2020 maakt het hof op dat het DNA van de verdachte op een deel van die vuurwapens en munitie is gevonden, waaronder ook op het vuurwapen in de kluis. Ook is op de iPhone 11 van de verdachte een selfie aangetroffen waarop de verdachte met een wapen (en bijbehorende opbergkist) in de woning poseert. De verdachte heeft verklaard dat hij sinds enkele maanden verbleef in de woning van de medeverdachte aan de [a-straat 1] in [plaats] en dat hij daar vuurwapens en munitie heeft gezien en die wel eens heeft verplaatst. Op basis van bovenstaande staat vast dat verdachte niet alleen wetenschap had van de aanwezigheid van de vuurwapens en munitie die in de woning zijn aangetroffen, maar ook dat hij hierover beschikkingsmacht had. Dit geldt temeer nu DNA van de verdachte ook op het wapen in de afgesloten kluis is aangetroffen.
Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat de verdachte deze wapens samen met de medeverdachte voorhanden heeft gehad.
Feiten 5 en 6 − Wapenbezit loods en afbeeldingen op telefoon
Op de iPhone 11 van de verdachte zijn foto’s aangetroffen van grote hoeveelheden vuurwapens en munitie. De verdachte heeft verklaard dat hij die foto’s heeft gemaakt en uit het onderzoek van de politie blijkt dat de foto's zijn gemaakt in het kantoorgedeelte van de loods aan de [b-straat 1] in [plaats] die door de medeverdachte werd gehuurd (hierna: de loods). Op één van de foto’s is te zien dat de medeverdachte op de vloer ligt en een automatisch vuurwapen vasthoudt. Op een andere foto is een automatisch vuurwapen van het merk Uzi te zien met daarop een geluidsdemper en daarin een patroonmagazijn met een capaciteit van 25. Tijdens een doorzoeking in de loods zijn automatische vuurwapens (een Uzi inclusief een daarop gemonteerde geluidsdemper en een Scorpion), een andere geluidsdemper en munitie aangetroffen. De Uzi, de Scorpion en de losse geluidsdemper werden aangetroffen respectievelijk vóór en op een zitbankje in hetzelfde kantoorgedeelte van de loods. Het feit dat deze wapens zijn aangetroffen op de grond en op het bankje, alsmede de verklaring van de verdachte zelf dat de wapens van de foto’s na het nemen daarvan, zijn blijven liggen zoals ze op de foto’s lagen, duidt erop dat de wapens niet met zorg achter slot en grendel werden opgeborgen, maar vrijelijk toegankelijk waren. Uit onderzoek naar de foto’s blijkt voorts dat op de voornoemde geluidsdemper specifieke beschadigingen te zien zijn. De beschadigingen en de capaciteit van het patroonmagazijn komen overeen met de Uzi die daadwerkelijk is aangetroffen in de loods. Op basis van deze overeenkomsten gaat het hof ervan uit dat de gevonden Uzi dezelfde is als de Uzi die door de verdachte is gefotografeerd. Bovendien is een deel van de munitie dat op de foto’s staat afgebeeld van een afwijkend kaliber (0.50), dat overeenkomt met munitie die daadwerkelijk in de woning van de medeverdachte aan de [a-straat 1] in [plaats] is aangetroffen, in welke woning de verdachte enkele maanden heeft verbleven.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij regelmatig in voornoemd kantoorgedeelte van de loods kwam om te werken. Daarbij heeft hij naar eigen zeggen regelmatig siësta’s gehouden op het bankje dat daar stond (hetgeen de reden zou zijn dat zijn DNA op de wapens terecht zou zijn gekomen). De verdachte heeft verder verklaard dat hij in de maand februari vaak in de loods kwam, omdat hij toen bezig was aan een opdracht voor een klant. Het hof houdt het ervoor dat de loods vrij toegankelijk was voor de verdachte, dat hij er zelfstandig heen kon en er ook kon verblijven, nu hij ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat hij kort voor de aanhouding de Opel Corsa uit de loods heeft gehaald en daarmee naar Amsterdam is gereden en hij, als gezegd, over zijn verblijf in de loods heeft verklaard dat hij daar niet alleen in het kantoorgedeelte heeft gewerkt, maar ook siësta’s heeft gehouden op het aldaar aanwezige bankje.
Uit de metadata bij de genoemde foto’s volgt dat de foto’s in mei 2020 zijn gemaakt. Uit het feit dat de foto’s ruim een maand vóór het aantreffen van de wapens in de loods door de politie zijn gemaakt, en dat ze, zoals in het voorgaande is overwogen, vrijelijk toegankelijk waren, leidt het hof af dat de wapens voor de verdachte toegankelijk en beschikbaar zijn geweest. Daarbij komt dat de verdachte op zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat hij de loods voor het laatst heeft bezocht kort vóór zijn aanhouding en daarmee ook het moment waarop wapens en toebehoren in de loods werden aangetroffen.
De voornoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, duiden erop dat de verdachte wist dat al deze vuurwapens en toebehoren zich in de loods bevonden en dat hij er feitelijk over kon beschikken, zodat hij de ten laste gelegde wapens, geluidsdempers en munitie voorhanden heeft gehad.
Nu het hof voor de bewijsvoering geen gebruik maakt van de DNA-rapporten van het TMFI, behoeft het verweer van de verdediging omtrent de mogelijkheid van secundaire overdracht geen bespreking.’
8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 augustus 2023 houdt onder meer het volgende in:
‘De voorzitter geef een samenvatting van de inhoud van de volgende bij het hof ingekomen stukken:
(…)
- een e-mailbericht met bijlagen van de raadsman d.d. 29 augustus 2023.
Deze stukken worden in het dossier gevoegd.
(…)
Op vragen van het hof antwoordt de verdachte als volgt:
Ik verbleef tot mijn aanhouding op 25 juni 2020 enkele maanden in de woning van [betrokkene 3] aan de [a-straat 1] in [plaats] . Daar heb ik vuurwapens en munitie gezien en deze heb ik weleens verplaatst.
[betrokkene 3] is een vriend, we kenden elkaar acht à negen jaar. Hij had mij uitgenodigd bij hem thuis. (…) Opeens was ik er vier maanden lang. (…)
(…) We woonden samen. Je komt bijvoorbeeld aan bij het huis, je begroet elkaar, je raakt elkaar even aan. Er zijn veel gelegenheden waarbij je elkaar aanraakt, Het is heel raar je voor te stellen dat je je vriend niet zou aanraken. We omhelsden elkaar, we gaven elkaar de hand, we speelden samen op de Playstation.
(…)
De raadsman voert het woord aan de hand van een schriftelijke pleitnota. Deze wordt aan het gerechtshof overgelegd. In aanvulling daarop voert de raadsman aan:
- Het sporenbeeld maakt een secundaire transfer niet waarschijnlijk, meent het openbaar ministerie, maar dat ontkennen de deskundigen. Het kan allebei.
- Het hebben van een fascinatie leidt niet tot de conclusie dat de verdachte wapens voorhanden heeft gehad.
- De verdachte ervoer geen druk of angst voor [betrokkene 3] . Hij bevond zich wel in een afhankelijke positie. Hij was afhankelijk voor onderdak, eten en drugs.
- De verdachte heeft consequent verklaard over zijn aanwezigheid in de loods. Hij heeft verklaard dat ze daar tijd hebben doorgebracht en dat hij er regelmatig is geweest.
- Ik verzoek het hof subsidiair de verdachte te schorsen uit de voorlopige hechtenis tot op de dag van de uitspraak.’
9. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 19 maart 2021 houdt onder meer het volgende in:
‘U, raadsman, vraagt wanneer ik bij benadering voor het laatst in de loods ben geweest. Dat moet zijn geweest toen ik de Opel Corsa voor [betrokkene 3] heb opgehaald. Wij zouden inkopen doen. Dat was kort voor mijn aanhouding, op 23 of 24 juni 2020. Ik ben toen niet in het kantoortje op de eerste verdieping geweest. De laatste keer dat ik in het kantoortje was, was een tijdje daarvoor. Waarschijnlijk in of rond maart 2021. (…)
U, raadsman, houdt voor dat de foto’s zijn aangetroffen op mijn iPhone 11, maar dat veel van het beeldmateriaal niet met die telefoon is gemaakt. U vraagt mij dit toe te lichten. Ik had een iPhone XS. Daarmee heb ik de foto’s gemaakt die door de politie zijn aangetroffen op mijn iPhone 11. De iPhone XS is niet door de politie in beslag genomen. De iPhone XS maakt een beveiligingskopie op mijn iPhone 11. Op die manier zijn de foto’s van de iPhone XS op de iPhone 11 terechtgekomen.
(…)
De raadsman voert het woord tot verdediging. Hij overhandigt daartoe zijn pleitnota aan de rechtbank. Deze pleitnota is aan dit proces-verbaal gehecht en de inhoud ervan geldt als hier ingevoegd.’
Beoordeling van het eerste middel
10. Het eerste middel bevat de klacht dat de ter terechtzitting in hoger beroep door de raadsman overgelegde pleitnota zich niet (meer) bij de stukken bevindt, ten gevolge waarvan het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 31 augustus 2023 nietig is.
11. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep op 31 augustus 2023 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd aan de hand van een schriftelijke pleitnota die aan het hof is overgelegd. De steller van het middel heeft zich op het standpunt gesteld dat deze pleitnota zich niet bij de aan Uw Raad gezonden stukken bevindt en heeft op 17 april 2024 de betreffende pleitnota opgevraagd.
12. Abusievelijk is vervolgens diezelfde dag bij het hof niet de pleitnota van 31 augustus 2023 opgevraagd, maar een pleitnota die op 29 augustus 2023 door de raadsman zou zijn overgelegd. Het hof heeft daarop, zo begrijp ik, een e-mail van 29 augustus 2023 van de raadsman van de verdachte aan het hof, met als bijlage behorend bij die e-mail (onder meer) de pleitnota in eerste aanleg, aan de griffie van de Hoge Raad gestuurd.
13. In de toelichting op het middel voert de steller van het middel aan dat de ‘schriftelijke pleitnota’ waarvan in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 augustus 2023 melding wordt gemaakt, niet lijkt te zien op de bij e-mail van 29 augustus 2023 aan het hof toegezonden pleitnota uit de eerste aanleg. Navraag bij het advocatenkantoor van de raadsman in hoger beroep heeft een bevestiging opgeleverd van het vermoeden dat er een aparte pleitnota is overgelegd in hoger beroep, aldus de steller van het middel.
14. Nadien is op 1 augustus 2024 bij het hof alsnog de pleitnota opgevraagd die op 31 augustus 2023 door de raadsman is overgelegd. Die pleitnota is vervolgens aan de griffie van de Hoge Raad toegezonden en in het digitaal dossier geplaatst. Op deze pleitnota staat handgeschreven ‘Overgelegd door RM op zitting 31-8’. Aan de steller van het middel is vervolgens een nadere termijn verleend teneinde hem in de gelegenheid te stellen de eerder ingediende schriftuur te wijzigen, aan te vullen dan wel een of meer middelen in te trekken. Die termijn liep tot en met 26 augustus 2024. Van de geboden gelegenheid is geen gebruik gemaakt.
15. Nu de pleitnota die op de terechtzitting in hoger beroep van 31 augustus 2023 is overgelegd zich (thans) bij de stukken bevindt, mist het middel feitelijke grondslag, zodat het niet tot cassatie kan leiden .
16. Het middel faalt.
Beoordeling van het tweede middel
17. Het tweede middel bevat de klacht dat hof heeft verzuimd te beslissen op een uitdrukkelijk voorgedragen verweer met betrekking tot de aanwezigheid van een schulduitsluitingsgrond (psychische overmacht). In de toelichting op het middel citeert de steller van het middel uit de hiervoor bedoelde pleitnota die in eerste aanleg is overgelegd. Als Uw Raad zou oordelen dat kan worden vastgesteld dat deze in eerste aanleg voorgedragen pleitnota in hoger beroep wederom uitdrukkelijk is voorgedragen dan zou het onder randnummer 47 van de pleitnota is eerste aanleg naar voren gebrachte volgens de steller van het middel bezwaarlijk anders kunnen worden verstaan als een beroep op psychische overmacht.
18. De pleitnota die in eerste aanleg op de terechtzitting van 19 maart 2021 is overgelegd houdt onder meer het volgende in:
‘Feit 2: voorhanden hebben vuurwapens
(…)
Bewustheid en beschikkingsmacht
(…)
Wapens Opel Corsa
41. In de Opel Corsa zijn in totaal vier vuurwapens aangetroffen. Twee daarvan in de laptop tas achter de bestuurder (revolver merk Kimber en pistool merk Glock) en twee in de Hugo Boss-tas die bij de voetenruimte van de bijrijder lag (revolver merk Smith&Wesson en pistool merk CZ). [verdachte] heeft in de hotelkamer drie vuurwapens gezien: een in handen van [betrokkene 2] , een in handen van [betrokkene 3] en een dat hij van tafel heeft gepakt. Twee daarvan heeft hij zeer kortstondig in handen gehad en ze direct aan [betrokkene 3] overhandigd. Welke van de vier wapens dat dan zijn geweest is onduidelijk. Maar dat hij in de hotelkamer bewustheid heeft gehad ten aanzien van deze wapens is een gegeven.
42. Complexer is de vraag naar de beschikkingsmacht. Wat betreft het wapen dat [betrokkene 3] in handen had in de hotelkamer lijkt de conclusie evident dat van enige beschikkingsmacht niet kan worden gesproken. Dat is mogelijk anders voor de twee wapens die hij zelf kort in handen heeft gehad. Maar - en dan grijp ik terug op de bovenstaande door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingssituatie - hij heeft daarvan ook direct afstand genomen door ze aan [betrokkene 3] te overhandigen.
43. Om met PG Silvis te spreken: wat kun je redelijkerwijs vergen van iemand in een bepaalde situatie? [verdachte] ziet zich geconfronteerd met een plotselinge heftige escalatie in een hotelkamer met links en rechts vuurwapens. Hij probeert die situatie te de-escaleren door twee vuurwapens veilig te stellen en deze aan [betrokkene 3] te geven. Was dat de beste keuze op dat moment? Mogelijk niet. Hij had ze misschien beter in de prullenbak kunnen gooien. En nog beter (voor hem althans!) was om rechtsomkeert te maken en het hotel uit te rennen. Maar dat is de koe in de kont kijken. Gegeven de hectiek van het moment denk ik dat hij heeft gedaan wat hij kon doen zonder dat hem van zijn handelen enig strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.
44. Van het moment in de hotelkamer moet de conclusie luiden dat niet kan worden gezegd dat [verdachte] op dat moment vuurwapens voorhanden heeft gehad. Maar dat neemt niet weg dat (zeer waarschijnlijk) diezelfde wapens zijn aangetroffen in de Opel Corsa en dat [verdachte] daarvan gedurende de rit van Amsterdam-West naar [plaats] de bestuurder is geweest.
45. Voor een bewezenverklaring van voorhanden hebben dient te worden vastgesteld dat [verdachte] gedurende die rit bewust is geweest van die wapens en dat hij daarvan redelijkerwijs afstand kon doen. Bewustheid lijkt alleen te kunnen worden vastgesteld via een voorwaardelijk opzet-redenering. Indien je iemand vuurwapens in handen geeft en diegene korte tijd later met een of meer tassen bij jou in de auto stapt, aanvaard je dan bewust de aanmerkelijke kans dat die vuurwapens bij jou in de auto belanden? Dat lijkt me niet zonneklaar en is ook afhankelijk van wat er tussen verdachten nog gezegd is. Daarover bevat het dossier geen uitsluitsel.
46. Nu niet kan worden vastgesteld dat [verdachte] op de hoogte was van de aanwezigheid van de vuurwapens in de auto dient hij voor het voorhanden hebben van die wapens (de vier eerstgenoemde in de tenlastelegging onder feit 2) om die reden te worden vrijgesproken. Vergelijk de zaak waarin de verdachte werd veroordeeld voor bezit van een wapen dat een vriend die hij ophaalde in een jas (een politiejas!) achterin zijn auto had gelegd. De Hoge Raad casseerde omdat het oordeel dat sprake was van bewustheid onbegrijpelijk was.
Overmacht?
47. Maar zelfs indien wel wetenschap/bewustheid kan worden vastgesteld dient hij te worden vrijgesproken. [betrokkene 3] zit - tegen de wil van [verdachte] - naast hem in auto, met een vuurwapen in zijn handen en gebiedt hem naar [plaats] te rijden. Zuiver beschouwd is sprake van een wederrechtelijke vrijheidsberoving van [verdachte] door [betrokkene 3] . In deze situatie kon in redelijkheid niet van [verdachte] gevergd worden dat hij [betrokkene 3] of diens wapens uit de auto verwijdert. Het betreft feitelijk een overmachtsituatie waaraan [verdachte] enkel door ingrijpen van de politie heeft kunnen ontkomen. Dit geldt uiteraard ook voor het Zoraki M906-pistool (een na laatste in de tenlastelegging) dat [betrokkene 3] in zijn broek droeg bij zijn aanhouding. Niet valt in te zien op welke wijze [verdachte] hiervan beschikkingsmacht kan worden toebedeeld.
Deelconclusie wapens/munitie Opel Corsa
48. Het betreft de vier eerstgenoemde wapens onder feit 2 en het een na laatste wapen (Zoraki in broeksband [betrokkene 3] ). Ik verzoek uw rechtbank [verdachte] vrij te spreken van het voorhanden hebben van deze wapens en munitie, dan wel hem hiervoor te ontslaan van rechtsvervolging nu hem een beroep op overmacht toekomt.
(…)
Wapens [a-straat 1] – [plaats]
(…)
Feit 5: Voorhanden hebben vuurwapens en munitie loods
(…)
Wapens – Beeldmateriaal
(…)
Uzi, model A, en Scorpion merk Ceska Zbrojovska
72. De twee eerstgenoemde wapens onder feit 5. Dit zijn de wapens die op 1 juli 2020 in het kantoor van de loods aan de [b-straat 1] zijn aangetroffen. Het bewijs voor het voorhanden hebben van komt voort uit de bevindingen van het TMFI. En dan in het bijzonder de sporen die zijn aangetroffen op de Scorpion van het merk Ceska Zbrojovka (tweede gedachtenstreepje onder feit 5). Van enkele van deze sporen stelt het TMFI in gewoon Nederlands dat de kans deze afkomstig zijn van [verdachte] groot is. Maar nuance is geboden.
73. [verdachte] ontkent heel stellig de wapens in de loods te hebben aangeraakt en dat lijkt dus moeilijk met elkaar te rijmen. Aan de andere kant is de loods een plek waar hij gedurende een zekere periode veelvuldig is geweest. Zijn DNA zit dan overal in dat pand. En het kan heel goed zo zijn dat die sporen via secundaire overdracht op die scorpion terecht zijn gekomen. Het onderzoek door het TMFI is gedaan op bronniveau, niet op activiteitenniveau. Er hoeft maar een dekentje te hebben gelegen waaronder [verdachte] een middagdutje heeft gedaan waar vervolgens die wapens in hebben gelegen bijvoorbeeld. Of via een handdruk met medeverdachte [betrokkene 3] die daarna de wapens heeft aangeraakt. Verdachten hebben urenlang met en zonder elkaar doorgebracht in de loods, hebben daar veelvuldig cocaïne gesnoven. [verdachte] heeft tijdens zijn verblijf in Nederland kleding van [betrokkene 3] gedragen. Met andere woorden: het DNA van [verdachte] heeft daar zo ongeveer in de rondte gevlogen.
74. Indien op een voorwerp DNA-materiaal wordt aangetroffen dan dient volgens vaste rechtspraak de verdachte met een verklaring te komen voor mogelijke secundaire overdracht, zo oordeelde de Hoge Raad in het door de officier van justitie reeds aangehaalde arrest van vorige jaar (ECLI:NL:HR:2020:1727) en in die lijn recent nog de rechtbank Zeeland-West-Brabant: (…)
75. Verdachte heeft voor het aantreffen van de sporen een plausibele verklaring gegeven. Nadere onderbouwing van die verklaring kan in redelijkheid niet van hem worden gevergd. Dit is een wezenlijk andere situatie dan het meer klassieke geval waarin een DNA-spoor wordt aangetroffen op een locatie waarvan een verdachte stelt daar nooit geweest te zijn en dat spoor dus ook niet kan verklaren. Het wemelde van het DNA-materiaal van [verdachte] in het kantoor, zodat een secundaire overdracht via [betrokkene 3] of via een kledingstuk of ander voorwerp bepaald niet als zuiver hypothetisch moet worden beschouwd.
76. Ondersteuning voor de stelling van [verdachte] kan wat mij betreft worden gevonden in de bevindingen van het TMFI van 23 juli 2020. Uit Tabel 2 - Resultaat van het DNA-onderzoek volgt dat ten aanzien van zowel de ruwe delen als de trekker van de Scorpion sprake is van een mengprofiel met celmateriaal van minimaal 3 donoren. Wat betreft
- de ruwe delen Scorpion (AAMR3724NL) Verdachten [betrokkene 3] en [verdachte] kunnen donor zijn van celmateriaal. Het betreft dan een relatief geringe hoeveelheid celmateriaal van verdachte [verdachte] . (NB geen statistische onderbouwing en dus geen bewijswaarde!)
- de trekker Scorpion (AAMR3725NL) Het DNA-hoofdprofiel matcht met het DNA-profiel van [betrokkene 3] . Verdachte [verdachte] kan donor zijn van een relatief gering hoeveelheid celmateriaal. (NB ook hier geen bewijswaarde)
77. Op grond van deze bevindingen is de basis om het scenario van een secundaire transfer van tafel te vegen op de wijze zoals de officier van justitie heeft gedaan wel heel wankel.
78. Daar leek forensisch adviseur [forensisch adviseur] het mee eens. Of anders gezegd, op basis van het beschikbare materiaal komt [forensisch adviseur] tot de conclusie dat dat scenario niet kan worden uitgesloten. Zie de beantwoording en vraagstelling in het rapport van Forensicon van 4 februari 2021.
Uitgaande van de verkregen informatie en de juistheid van de verklaringen van verdachte is een secundaire overdracht van celmateriaal afkomstig van verdachte op de sporendragers niet uit te sluiten.
79. De officier van justitie heeft helaas de strekking van het rapport niet begrepen of niet willen begrijpen. [forensisch adviseur] geeft aan meer informatie nodig te hebben om bewijskrachtberekeningen uit te voeren en informatie op activiteitsniveau te kunnen beantwoorden. Indien het rapport zou zijn voorgelegd aan het TMFI dan had die nadere informatie wellicht per omgaande kunnen worden aangeleverd. En dan zou middels nadere rapportage uw rechtbank voorgelicht hebben kunnen worden over de vraag naar de waarschijnlijkheid van de door [verdachte] gestelde secundaire overdracht.
80. Ik heb uit de schriftelijke reactie van de officier van justitie van 5 maart 2021 ook afgeleid dat hij vindt − en dan vertaal ik het maar even in heel geheel eigen woorden − dat we zitten te neuzelen op een ondergeschikt onderdeel. Ten onrechte. Alle wapens genoemd onder feit 5 kunnen niet zomaar op een hoop worden gegooid. Het gaat enerzijds om wapens die enkel aanwezig kunnen worden geacht op basis van beeldmateriaal afkomstig van verdachten. Anderzijds zijn er twee wapens aangetroffen waarvan cliënt stelt deze nooit te hebben aangeraakt maar waarvan het TMFI stelt dat het (zeer) waarschijnlijk is dat [verdachte] ze heeft aangeraakt.
81. Dat is het verschil tussen iemand die een keer getuige is geweest van een − indrukwekkende − wapenvoorraad en daar wat foto's van heeft gemaakt en iemand die inderdaad veel dieper is verwikkeld in de handel in vuurwapens en daar, zoals tenlastegelegd onder 5, een beroep of gewoonte van heeft gemaakt. Dat laatste is pertinent niet het geval en dat verschil is in de beeldvorming over de persoon van [verdachte] en daarmee voor de strafmaat van grote relevantie. Bovendien: waarom zou [verdachte] het aanraken van de wapens in het hotel in de [a-straat 1] toegeven en dan juist bij deze twee wapens zo hardnekkig ontkennen? De enige logische verklaring is omdat het zo is.
Conclusie Uzi model A en Scorpion Ceska Zbrojovka
82. Ik verzoek uw rechtbank dus om cliënt vrij te spreken voor het voorhanden van de eerste twee genoemde vuurwapens op de tenlastelegging onder feit 5: de FN Uzi model A en de Ceska Zbrojovka model Scorpion.
(..)
7. Betrouwbaarheid [verdachte]
(…)
102. (…) Reden voor [verdachte] dus om op 22 juni 2020 weer terug te vliegen naar Amsterdam en [betrokkene 3] te komen helpen.’
19. De pleitnota waarop is aangetekend dat zij op de zitting van 31 augustus 2023 is overgelegd bevat onder meer de volgende doorgestreepte tekst: ‘Twee dagen geleden verstuurde ik u een afschrift van mijn pleitnota in eerste aanleg met het verzoek deze hier ter zitting als integraal voorgedragen te beschouwen. In aanvulling daarop nog het volgende.’ Daaronder staat handgeschreven: ‘Verzoek afgewezen op zitting 31-8. Alles voordrag’. Deze pleitnota houdt verder het volgende in (met weglating van een voetnoot):
‘Bijna tweeënhalf jaar geleden heeft de rechtbank vonnis gewezen in onderhavige zaak. Dat vonnis is met gemengde gevoelens ontvangen. Enerzijds was er de opluchting dat de rechtbank overtuigd was van de oprechtheid van client en zijn verklaringen en hem van het leeuwendeel van de feiten vrijsprak. Anderzijds de teleurstelling dat de rechtbank voor datgene waarvoor hij strafrechtelijk wel aansprakelijk werd geacht een forse straf oplegde. Want een celstraf van 4 jaar voelde voor client niet als rechtvaardig voor zijn aandeel in de hem verweten strafbare feiten.
Maar gezien de buitensporig hoge eis en de onzekerheid die een hoger beroep met zich zou brengen was hij bereid het vonnis te accepteren. Dit hoger beroep had wat hem betreft dan ook niet behandeld hoeven worden. Helaas besloot het OM anders en pogingen van mijn kant om het OM te bewegen tot het gezamenlijk intrekken van het appel bleken tevergeefs. En dat terwijl in de zaak van de medeverdachte door het OM kennelijk wel werd afgezien van het beroep. Die omstandigheid maakt dat ik me oprecht afvraag of − gezien de enorme zaaksdruk op OM en rechterlijke macht − deze zaak niet ook op die manier had kunnen worden afgesloten.
Het OM kreeg in de zaak van de medeverdachte veel van wat het vroeg. Alleen voor de gewapende overval werd medeverdachte vrijgesproken. En die vrijspraak bleek blijkens de appelmemorie, samen met die voor feit 5, nu juist het belangrijkste argument voor het hoger beroep. Maar als die vrijspraak zo tegen de borst stuit, waarom is dan in de zaak van medeverdachte in een later stadium alsnog het vonnis van de rechtbank geaccepteerd? Het OM had zonder enig risico de zaak kunnen laten doorlopen. Voor de andere feiten was er immers een stortvloed aan bewijs tegen medeverdachte [betrokkene 3] die met ronduit absurde verklaringen opzichtig probeerde zijn straatje schoon te vegen.
Het komt mij voor dat het verhoor van aangever [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris vorig jaar tot een gewijzigd inzicht had moeten [plaats] . Want zelfs als je uitging van de juistheid van de verklaringen van aangevers [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (die op essentiële onderdelen overigens sterk uiteenliepen) dan kon je na dat verhoor toch niet langer met droge ogen volhouden dat deze getuige het weerloze slachtoffer was van een gewapende overval door drie voor hem volkomen vreemde mannen. Waar zijn verklaring tegenover de politie de wenkbrauwen al flink deed fronzen deed hij daar in zijn verklaring tegenover de raadsheer-commissaris nog een flinke schep bovenop.
- De advocaat-generaal vraagt hem aan het einde van het verhoor bij de raadsheer-commissaris naar de telefoon die zou zijn meegenomen en of die van hem is. Dat ontkent [betrokkene 1] . Maar merkwaardig genoeg blijkt de gebruiker van die telefoon iemand met de naam [naam] en hoort daarbij een profielfoto die − ook volgens [betrokkene 1] zelf − van hem is.
De verklaring van [betrokkene 1] zo overziend wordt toch wel duidelijk dat er weinig waarde aan kan worden gehecht. Natuurlijk wist hij van de (professionele) bezigheden van ‘zijn geheime Facebook-vriendinnetje' en van de relationele problemen die zij kennelijk met [betrokkene 3] had. Natuurlijk kende hij [betrokkene 3] en [verdachte] al van voor de dag van de overval. Ter herinnering in aanvulling op het Facebook-contact: in de loods van [betrokkene 3] in de [b-straat 1] in [plaats] is een DNA-spoor van hem aangetroffen. Naar de redenen waarom blijft het gissen, maar glashelder is dat [betrokkene 1] ervoor kiest geen openheid van zaken te geven en alleen dat vertelt waarvan hij denkt dat het past in het (ongetwijfeld met [betrokkene 2] afgestemde) verhaal dat ze plotseling zijn overvallen in de hotelkamer en eigenlijk geen idee hebben waarom. Aan de verklaringen van [betrokkene 1] kan in het kader van een bewijsconstructie dan ook geen enkel geloof worden gehecht.
Net zo onbruikbaar is de verklaring van aangeefster [betrokkene 2] . Niet alleen omdat die inhoudelijk op belangrijke punten is strijd is met de waarheid, maar ook omdat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest die verklaring op zijn betrouwbaarheid te toetsen en er geen sprake is geweest van enige mate van compensatie voor de inbreuk op het ondervragingsrecht.
Daarmee bedoel ik niet te zeggen dat die verklaringen in hun geheel verzinsels zijn, iets wat de OvJ in eerste aanleg in mijn verweer leek te horen. Natuurlijk zijn verdachten op de hotelkamer geweest, is daar geweld gepleegd en zijn er voorwerpen (in ieder geval vuurwapens) meegenomen. Maar over de ware toedracht verklaren aangevers aantoonbaar onbetrouwbaar.
Ik verwijs nogmaals naar hetgeen ik onder feit 1 bij de rechtbank naar voren heb gebracht en verzoek uw hof precies dat te doen wat de rechtbank heeft gedaan. Concluderen dat de kern van het tenlastegelegde feit betreft de diefstal met geweld. Dat het bewijs daarvoor in beslissende mate steunt op de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en dat die verklaringen onbruikbaar zijn omdat ze hetzij niet getoetst hebben kunnen worden ( [betrokkene 2] ) hetzij aantoonbaar onbetrouwbaar zijn ( [betrokkene 2] en [betrokkene 1] ).
[BFK: handgeschreven toevoeging:] p. 13 pleitnota ea.
[verdachte] had geen oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening toen hij naar het hotel kwam op verzoek van zijn vriend [betrokkene 3] en heeft geen rol gespeeld in de geweldshandelingen (integendeel, hij heeft zelfs geprobeerd te de-escaleren). Van medeplegen is dan ook geen sprake: geen gezamenlijk opzet en geen gezamenlijke uitvoering. Bovendien bestaat te veel onduidelijkheid over welke goederen nu precies zouden zijn weggenomen.
Conclusie: tot vrijspraak terzake feit 1.
Feit 2
Client is door de rechtbank veroordeeld voor het voorhanden hebben van alle in de tenlastelegging opgenomen wapens en munitie. De bewezenverklaring op dit feit kwam niet als een donderslag bij heldere hemel. Maar de motivering van de rechtbank doet geen recht aan hetgeen client hierover heeft verklaard.
Wat betreft de wapens en munitie die zijn aangetroffen op de Hartesteeg heeft client zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Dat ligt anders voor de wapens die zijn aangetroffen na de vlucht in de Opel Corsa. Client heeft verklaard dat hij in de hotelkamer twee wapens in handen heeft gehad. Het wapen dat hij uit handen van [betrokkene 2] heeft gepakt en een wapen dat hij van tafel pakte. Deze wapens heeft hij vrijwel direct aan [betrokkene 3] gegeven waarna hij alleen is weggereden vanaf het hotel in de Opel Corsa.
In ECLI:GHSHE:2021:1000 kwam het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch net als de rechtbank in onderhavige zaak ook tot een gevangenisstraf van 4 jaar. Maar in die zaak was niet alleen sprake van een veel grotere hoeveelheid wapens en munitie, maar ook van een aanzienlijke hoeveelheid van verschillende verdovende middelen. In dat licht is de 4 jaar gevangenisstraf die de rechtbank oplegde dan ook moeilijk uit te leggen.
Ter verdere illustratie. In ECLI:GHAMS:2023:840 veroordeelde uw gerechtshof voor een woningoverval en bezit van een vuurwapen en munitie en legde 36 maanden gevangenisstraf op waarvan 9 voorwaardelijk. Dat was minder dan de 4 jaar die de rechtbank had opgelegd. Maar de persoonlijke omstandigheden speelden blijkens dit arrest een belangrijke rol bij de straftoemeting.
Ook in het onderhavige geval is sprake van bijzondere omstandigheden die maken dat de 4 jaar die door de rechtbank is opgelegd niet in verhouding staat tot de bijdrage van client aan de strafbare feiten. Ik verwijs u naar de rapportages van de reclassering waarin een positief beeld wordt geschetst van client. Een hoog opgeleide man met werkverleden in voornamelijk de IT en een schoon justitieel verleden. Het risico op recidive wordt door de reclassering als laag ingeschat en gelet op de stabiliteit op alle leefgebieden is er geen aanleiding voor interventie of toezicht. Voor een voorwaardelijk strafdeel bestaat in principe dan ook geen aanleiding.
Conclusie: onvoorwaardelijke gevangenisstraf conform voorarrest en opheffen voorlopige hechtenis
[BFK: handgeschreven toevoeging:] subs. opnieuw schorsen tot dag uitspraak’
20. Voor de beoordeling van het middel is van belang of de pleitnota die in eerste aanleg ter terechtzitting is overhandigd en op 29 augustus 2023 op voorhand naar het hof is gezonden ter terechtzitting in hoger beroep van 31 augustus 2023 is voorgedragen. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep kan het antwoord op deze vraag niet rechtstreeks worden afgeleid. Vermeld wordt dat de raadsman het woord voert ‘aan de hand van een schriftelijke pleitnota’ die wordt ‘overgelegd’. Dat duidt erop dat slechts één pleitnota is voorgedragen. In andere richting wijst evenwel dat de eerste twee zinnen van die pleitnota, inhoudend een verzoek om de pleitnota in eerste aanleg als integraal voorgedragen te beschouwen, zijn doorgehaald en dat daar met de hand bijgeschreven is dat het verzoek op de zitting van 31/8 is afgewezen, ‘Alles voordrag’. Daar komt bij dat uit het vervolg van het proces-verbaal en de inhoud van ’s hofs arrest aanwijzingen volgen dat ook de pleitnota in eerste aanleg ter terechtzitting in hoger beroep is voorgedragen.
21. Wat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep betreft, wijs ik erop dat de raadsman blijkens dat proces-verbaal vijf aanvullende opmerkingen heeft gemaakt, waarvan de eerste vier niet direct aansluiten bij de inhoud van de pleitnota die op 31 augustus ter terechtzitting is overgelegd. Daarbij stelt de advocaat- generaal in repliek: ‘De raadsman heeft echter gesteld dat de verdachte terugkwam om zijn vriend [betrokkene 3] te helpen.’ Dat lijkt te slaan op een opmerking in de pleitnota in eerste aanleg die op 29 augustus 2023 aan het hof is gezonden (randnummer 102).
22. Wat het arrest betreft, is van belang dat het hof onder het kopje ‘Bewijsmotivering’, subkopje ‘Standpunt van de verdediging’ als dat standpunt heeft weergegeven dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van ‘het (overige) onder 2, 5, en 6 tenlastegelegde wapen- en munitiebezit (…). Van de wapens die zijn aangetroffen in de Opel Corsa had de verdachte geen weet en bovendien ontbrak de beschikkingsmacht. Dat laatste geldt eveneens voor de wapens en munitie die zijn afgebeeld op foto’s in de telefoon van de verdachte. Ten aanzien van de wapens die zijn aangetroffen in de loods aan de [b-straat 1] in [plaats] geldt dat het DNA-bewijs niet aan de verdachte kan worden tegengeworpen nu het sporenbeeld het scenario van secundaire overdracht niet uitsluit.’ In de pleitnota die op de terechtzitting van 31 augustus 2023 is overgelegd komen deze verweren als zodanig niet voor. Daarin staat over de wapens die na de vlucht in de Opel Corsa zijn aangetroffen dat verdachte ‘heeft verklaard dat hij in de hotelkamer twee wapens in handen heeft gehad. Het wapen dat hij uit handen van [betrokkene 2] heeft gepakt en een wapen dat hij van tafel pakte. Deze wapens heeft hij vrijwel direct aan [betrokkene 3] gegeven waarna hij alleen is weggereden vanaf het hotel in de Opel Corsa.’ Over wetenschap en beschikkingsmacht wordt niet gesproken. En de pleitnota die op 31 augustus 2023 ter terechtzitting is overgelegd houdt niets in over het onder 5 en 6 tenlastegelegde. Ook over het DNA-bewijs wordt in die pleitnota niet gesproken. Al deze onderwerpen komen aan de orde in de pleitnota in eerste aanleg die op 29 augustus 2023 aan het hof is toegezonden.
23. Ik leid uit een en ander dat met ‘de schriftelijke pleitnota’ aan de hand waarvan de raadsman het woord heeft gevoerd en die aan het hof is overgelegd wordt gedoeld op het samenstel van de pleitnota in eerste aanleg die op 29 augustus 2023 aan het hof is gezonden en de pleitnota die op de terechtzitting van 31 augustus 2023 is overgelegd.
24. In hoger beroep is, daarvan uitgaand, aangevoerd dat medeverdachte [betrokkene 3] tegen de wil van de verdachte naast hem in de auto zat, met een vuurwapen in zijn handen, en hem gebood naar [plaats] te rijden. De raadsman heeft vervolgens gesteld dat ‘(z)uiver beschouwd’ sprake is van een ‘wederrechtelijke vrijheidsberoving’ van de verdachte door [betrokkene 3] , en dat in deze situatie in redelijkheid niet van de verdachte kon worden gevergd dat hij [betrokkene 3] of diens wapens uit de auto verwijderde. Het zou ‘feitelijk een overmachtsituatie’ betreffen waaraan de verdachte enkel door ingrijpen van de politie heeft kunnen ontkomen. De raadsman verzoekt vervolgens om de verdachte vrij te spreken van het voorhanden hebben van deze wapens en munitie, ‘dan wel hem hiervoor te ontslaan van rechtsvervolging nu hem een beroep op overmacht toekomt’.
25. Indien een beroep op psychische overmacht is gedaan, zal de rechter – aldus Uw Raad - op grond van dat verweer moeten onderzoeken of de voorwaarden voor aanvaarding van psychische overmacht zijn vervuld. Die houden in dat sprake moet zijn van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden.
26. Het verzoek van de raadsman om de verdachte wegens overmacht te ontslaan van alle rechtsvervolging kan naar mijn mening niet anders worden opgevat dan als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer dat de strafuitsluitingsgrond psychische overmacht aanwezig is. Op grond van art. 358, derde lid, Sv in samenhang met art. 415, eerste lid, Sv was het hof gehouden daaromtrent een beslissing in zijn uitspraak op te nemen.
27. Het hof heeft overwogen dat de verdachte wegens het onder 2 tenlastegelegde strafbaar is, ‘omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder (…) 2 (…) bewezenverklaarde uitsluit’. Die algemene formulering omtrent de afwezigheid van strafuitsluitingsgronden kan evenwel niet als een uitdrukkelijke beslissing op het beroep op psychische overmacht gelden. Het middel klaagt daarmee terecht dat een beslissing op het gevoerde verweer in het arrest ontbreekt. Het is evenwel de vraag of dat tot cassatie dient te [plaats] .
28. Het hof heeft inzake het onder 1 bewezenverklaarde overwogen dat uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] naar voren komt dat zij op 25 juni 2020 in een hotelkamer in het XO [B] Hotel in Amsterdam verbleven, dat op enig moment op de deur werd gebonkt en dat toen drie gewapende mannen naar binnen kwamen. [betrokkene 2] herkende een van de mannen als medeverdachte [betrokkene 3] . Deze bedreigde [betrokkene 1] met een wapen, begon hem te slaan en vroeg hem naar ‘het geld’. De verdachte sommeerde de aangevers niet te schreeuwen. [betrokkene 1] verklaarde dat een van de andere mannen een wapen gericht hield op hem en [betrokkene 2] ; de derde man doorzocht de hotelkamer. De verdachte heeft erkend ‘dat hij op het bewuste moment in de hotelkamer van de aangevers is geweest’. Het hof heeft de verklaring van de verdachte, die een andere lezing van de toedracht geeft en ontkent dat hij de aangevers met een wapen heeft bedreigd, als ongeloofwaardig terzijde geschoven.
29. De verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 31 augustus 2023 heeft afgelegd houdt niet in dat hij onder druk is gezet door of bang was voor medeverdachte [betrokkene 3] . Integendeel, de verdachte spreekt over een ‘vriend’, die hij al acht à negen jaar kent, bij wie hij ‘vier maanden lang’ verblijft en die hij regelmatig omhelst en een hand geeft. De raadsman heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gezegd: ‘De verdachte ervoer geen druk of angst voor [betrokkene 3] ’.
30. Met betrekking tot de gang van zaken na de overval in het XO [B] Hotel te Amsterdam en de aanhouding van de verdachten in [plaats] heeft het hof vastgesteld dat de verdachte samen met de medeverdachte uit de hotelkamer is gevlucht, van waaruit zij wapens hebben meegenomen de Opel Corsa in. Het hof heeft verder vastgesteld dat de verdachte de bestuurder van de Opel Corsa was en de medeverdachte de bijrijder. De politie heeft de Opel Corsa een stopteken gegeven, maar dit werd genegeerd waarna een wilde achtervolging plaatsvond. Toen de Opel Corsa uiteindelijk tot stilstand kwam in [plaats] , hebben de verdachte en de medeverdachte zich uit de voeten gemaakt. Pas na het lossen van een waarschuwingsschot hebben zij hun vlucht gestaakt, waarna zij door de politie zijn aangehouden. De vaststellingen van het hof houden daarnaast in dat de verdachte wist dat de vuurwapens en munitie in de Opel Corsa lagen en dat hij hier ook de beschikkingsmacht over heeft gehad, nu hij samen met de medeverdachte in de auto is gevlucht.
31. In deze vaststellingen van het hof ligt – meen ik – het oordeel besloten dat de feiten en omstandigheden waarop de verdediging het beroep op psychische overmacht heeft gegrond (een wederrechtelijke vrijheidsberoving van de verdachte door medeverdachte [betrokkene 3] ) niet aannemelijk zijn geworden. Zo bezien heeft het hof de feitelijke grondslag van het beroep op psychische overmacht onderzocht. Net als bij een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan zich ook bij een verweer in de zin van artikel 358, derde lid, Sv naar het mij voorkomt het geval voordoen ‘dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt’. Anders benaderd: nu de gronden voor de verwerping van het beroep op psychische overmacht in de overwegingen van het hof besloten liggen heeft de verdachte geen belang bij (gedeeltelijke) vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing naar het hof voor een nieuwe behandeling van het onder 2 tenlastegelegde feit.
32. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
Beoordeling van het derde middel
33. Het derde middel bevat de klacht dat het onder 5 bewezenverklaarde (voor zover het betreft het voorhanden hebben van een machinepistool merk/type Ceska Zbrojovka model Scorpion) ontoereikend is gemotiveerd. In de toelichting voert de steller van het middel aan dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte op de hoogte was van de aanwezigheid van dit wapen (in het bedrijfspand aan de [b-straat 1] te [plaats] ) en evenmin dat hij daar de beschikkingsmacht over kon uitoefenen. Op grond van de bewijsmiddelen 24 tot en met 27 zou vastgesteld kunnen worden dat op een bij de verdachte aangetroffen telefoon foto’s van wapens zijn aangetroffen, maar de Ceska Zbrojovka model Scorpion komt niet voor in de weergave van de wapens die op de foto’s te zien zouden zijn.
34. Uw Raad heeft in een arrest van 31 maart 2020 het volgende overwogen:
‘2.4 Voor een veroordeling van het – als pleger – voorhanden hebben van een wapen is vereist dat de verdachte het wapen bewust aanwezig had. De in de rechtspraak van de Hoge Raad in dit verband gebruikte aanduiding van “een meerdere of mindere mate” van bewustheid geeft aan dat de verdachte zich bewust was van de (waarschijnlijke) aanwezigheid van het wapen, zonder dat die bewustheid zich hoeft uit te strekken tot de specifieke eigenschappen en kenmerken van het wapen of tot de exacte locatie van dat wapen. Voor het bewijs van dergelijke bewustheid geldt dat daarvan ook sprake kan zijn in een geval dat het niet anders kan dan dat de verdachte zulke bewustheid heeft gehad (vgl. HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5992).
Voorts houdt het aanwezig hebben van een wapen in dat de verdachte feitelijke macht over het wapen kan uitoefenen in de zin dat hij daarover kan beschikken. Daarvoor hoeft het wapen zich niet noodzakelijkerwijs in de directe nabijheid van de verdachte te bevinden. In bijzondere gevallen volstaat de enkele mogelijkheid tot het uitoefenen van feitelijke macht over het wapen niet voor het oordeel dat de verdachte dat wapen voorhanden had in de zin van art. 13, eerste lid, WWM. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer iemand onverhoeds of ongewild kortstondig een wapen van een ander in handen krijgt of wanneer iemand onverwacht kennis krijgt van de aanwezigheid in zijn nabijheid van een wapen van een ander, terwijl hij redelijkerwijs daarvan niet direct afstand kan nemen.’
35. In een arrest van 21 december 2021 heeft Uw Raad het volgende overwogen:
‘5.2.2 In het geval dat het medeplegen van het voorhanden hebben van een wapen of munitie is tenlastegelegd, moet komen vast te staan dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking door de verdachte met een of meer anderen die was gericht op het voorhanden hebben van een wapen of munitie. Ook dan is vereist dat de verdachte zich bewust was van de (waarschijnlijke) aanwezigheid van het wapen of de munitie, zonder dat die bewustheid zich hoeft uit te strekken tot de specifieke eigenschappen en kenmerken van het wapen of de munitie of tot de exacte locatie van dat wapen of die munitie. Daarnaast moet vaststaan dat de verdachte tezamen met de mededader(s) feitelijke macht over het wapen of de munitie heeft kunnen uitoefenen (…).’
36. In hoger beroep heeft de raadsman verzocht de verdachte vrij te spreken van het voorhanden hebben van (onder meer) de CZ Scorpion (pleitnota van 19 maart 2021, randnummers 72-82). Aangevoerd is in het bijzonder dat het DNA-bewijs niet aan de verdachte kan worden tegengeworpen nu de sporen via secundaire overdracht op de Scorpion terecht kunnen zijn gekomen.
37. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte foto’s heeft gemaakt van grote hoeveelheden vuurwapens en munitie, in het kantoorgedeelte van de loods die door de medeverdachte was gehuurd. Uit de bewijsvoering blijkt niet dat de CZ Scorpion op deze foto’s staat. Het hof heeft verder vastgesteld dat tijdens een doorzoeking in de loods een Uzi inclusief een daarop gemonteerde geluidsdemper, de betreffende CZ Scorpion en een losse geluidsdemper zijn aangetroffen ‘respectievelijk vóór en op een zitbankje in hetzelfde kantoorgedeelte van de loods’. En dat de gevonden Uzi dezelfde is als de Uzi die door de verdachte is gefotografeerd. Deze doorzoeking vond plaats op 1 juli 2020 in het pand aan de [b-straat 1] te [plaats] (bewijsmiddelen 22 en 23). Het hof leidt uit de plaats waar de wapens zijn aangetroffen en de verklaring van de verdachte af ‘dat de wapens niet met zorg achter slot en grendel werden opgeborgen, maar vrijelijk toegankelijk waren’. Het hof overweegt daarnaast dat de verdachte heeft verklaard dat hij regelmatig in voornoemd kantoorgedeelte van de loods kwam om te werken, dat hij naar eigen zeggen regelmatig siësta’s heeft gehouden op het bankje dat daar stond en dat hij in de maand februari vaak in de loods kwam. Het hof ‘houdt het ervoor dat de loods vrij toegankelijk was voor de verdachte, dat hij er zelfstandig heen kon en er ook kon verblijven’.
38. Het hof leidt vervolgens uit het feit ‘dat de foto’s ruim een maand vóór het aantreffen van de wapens in de loods door de politie zijn gemaakt, en dat ze (…) vrijelijk toegankelijk waren (…) af dat de wapens voor de verdachte toegankelijk en beschikbaar zijn geweest’. Het hof betrekt daarbij dat de verdachte heeft verklaard ‘dat hij de loods heeft bezocht kort vóór zijn aanhouding’ en daarmee ook kort voor ‘het moment waarop wapens en toebehoren in de loods werden aangetroffen’. Het hof leidt uit voornoemde feiten, zo begrijp ik, af ‘dat de verdachte wist dat al deze vuurwapens en toebehoren zich in de loods bevonden en dat hij er feitelijk over kon beschikken, zodat hij de ten laste gelegde wapens, geluidsdempers en munitie voorhanden heeft gehad’. Het hof heeft het verweer van de verdediging niet besproken omdat het voor de bewijsvoering geen gebruik heeft gemaakt van de DNA-rapporten van het TMFI.
39. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte zich bewust was van de (waarschijnlijke) aanwezigheid van het wapen in kwestie. Dat oordeel is – meen ik – niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ik neem daarbij in aanmerking dat het hof onder 5 bewezen heeft verklaard dat de verdachte ‘tezamen en in vereniging met een ander’ de betreffende vuurwapens voorhanden had. Die ander is, zo volgt uit de bewijsvoering, medeverdachte [betrokkene 3] , de eigenaar van het bedrijf dat was gevestigd in het pand waarin (onder meer) de CZ Scorpion is aangetroffen (bewijsmiddel 23). Daarin verschilt deze zaak van zaken waarin een ander (los van de verdachte) degene kon zijn die het wapen (zelfstandig) voorhanden had.
40. Dat van medeplegen sprake was heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk mede gebaseerd op de omstandigheid dat op één van de foto’s die op de iPhone 11 van de verdachte zijn aangetroffen te zien is ‘dat de medeverdachte op de vloer ligt en een automatisch vuurwapen vasthoudt’. Ik wijs voorts op de verklaringen van de verdachte die het hof tot het bewijs van de onder 1, 2 en 5 bewezenverklaarde feiten heeft gebezigd (bewijsmiddelen 1, 2 en 3). Dat de verdachte het wapen tezamen en in vereniging met [betrokkene 3] bewust aanwezig had, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk in het bijzonder gebaseerd op diens verklaringen voor zover inhoudend dat hij regelmatig in het kantoorgedeelte van de loods kwam en daar op een bankje siësta’s hield, op de foto’s en op de omstandigheid dat de wapens ‘vrij toegankelijk waren’. Dat de verdachte zich bewust is geweest van de aanwezigheid van dit specifieke wapen heeft het hof kennelijk in het bijzonder afgeleid uit de vindplaats (op de bank, bewijsmiddel 22) en uit de vaststelling dat hij de loods kort voor zijn aanhouding (op 25 juni 2020, bewijsmiddel 2) heeft bezocht (bewijsmiddel 1) en daarmee kort voor het moment waarop de wapens en toebehoren in de loods werden aangetroffen (1 juli 2020, bewijsmiddel 23). Ik neem daarbij in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat ook [betrokkene 3] op 25 juni 2020 is aangehouden (bewijsmiddel 11).
41. Voor het geval Uw Raad daar anders over zou denken, merk ik nog op dat aard en ernst van hetgeen ten laste van de verdachte is bewezenverklaard niet zou worden aangetast als het voorhanden hebben van het onderhavige vuurwapen daaruit zou wegvallen. Het hof spreekt in de strafmotivering over het (medeplegen van het) voorhanden hebben van ‘een oorlogsarsenaal aan (vuur)wapens en munitie’. Ook de kwalificatie blijft ongewijzigd. Partiële vernietiging van de bestreden uitspraak op deze grond kan derhalve ook in dat geval achterwege blijven.
42. Het middel faalt.
Beoordeling van het vierde middel
43. Het vierde middel bevat de klacht dat het onder 5 en 6 bewezenverklaarde ontoereikend is gemotiveerd. Aangevoerd wordt dat de overweging van het hof, inhoudende dat uit ‘de metadata bij de genoemde foto's volgt dat de foto's in mei 2020 zijn gemaakt’ niet is gebaseerd op enig bewijsmiddel. Verder wordt aangevoerd dat het hof de verklaring van de verdachte, inhoudende dat ‘de wapens van de foto's na het nemen daarvan, zijn blijven liggen zoals ze op de foto’s lagen’ heeft gedenatureerd. Het oordeel van het hof dat de wapens vrijelijk toegankelijk waren zou daarom ontoereikend zijn gemotiveerd.
44. De verdachte heeft onder meer verklaard dat hij wapens in de loods heeft gezien, dat hij met de medeverdachte in de auto zat en dat de medeverdachte zei dat hij hem iets op kantoor ging laten zien, dat de medeverdachte hem vaker vroeg om foto’s te maken als ze ergens waren en dat de medeverdachte erbij poseerde om stoer te doen (bewijsmiddel 3). De verdachte verklaart vervolgens: ‘We zijn weer weggegaan en volgens mij bleven de wapens liggen zoals ze lagen.’ Ter onderbouwing van zijn oordeel dat de wapens niet met zorg achter slot en grendel werden opgeborgen maar vrijelijk toegankelijk waren, heeft het hof overwogen dat de verdachte heeft verklaard dat ‘de wapens van de foto’s na het nemen daarvan, zijn blijven liggen zoals ze op de foto’s lagen’. Het hof heeft aldus aan de verklaring van de verdachte geen andere betekenis gegeven dan de verdachte daaraan kennelijk heeft bedoeld te geven. Dat de verdachte er met het tussenvoegsel ‘volgens mij’ uitdrukking aan heeft gegeven, zich bewust te zijn van ‘de feilbaarheid van de menselijke waarneming en zijn geheugen’, staat er niet aan in de weg dat het hof deze waarneming tot het bewijs heeft kunnen bezigen. Het middel faalt in zoverre.
45. Het hof heeft overwogen dat op de iPhone 11 van de verdachte foto’s zijn aangetroffen ‘van grote hoeveelheden vuurwapens en munitie’. Dit zijn, zo begrijp ik, de foto’s ‘01BOE180-7E57-4A80-B6A2-EF0266B67F49.jpg’, ‘643A7E2A-91A4-441E-7DF3585B650.jpg’ en ‘6D5E835F-6CA6-40BF-945C-BEE80094E070.jpg’ (bewijsmiddel 24). Deze foto’s hebben onderscheidenlijk als ‘creation date’ ’19-3-2020’, ’19-3-2020’ en ‘20-3-2020’ (bewijsmiddel 26). Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 19 maart 2021 blijkt dat de verdachte aldaar heeft verklaard dat hij de foto’s heeft gemaakt met zijn iPhone XS en dat die een beveiligingskopie heeft gemaakt op zijn iPhone 11.
46. Een blik achter de papieren muur leert dat uit een proces-verbaal van bevindingen van 7 augustus 2020 volgt dat zich bij de ‘metadata’ zowel de ‘creation date’ van de originele foto’s met een iPhone XS Max als een ‘created’ datum van een ‘Save’ op de iPhone 11 bevinden. Deze ‘created’ datum is voor elk van de drie foto’s ’21-5-2020’. In zijn overweging dat uit ‘de metadata bij de genoemde foto's volgt dat de foto's in mei 2020 zijn gemaakt’ is het hof kennelijk abusievelijk uitgegaan van de data van de back-ups van de foto’s op de iPhone 11 en niet van het moment waarop de foto’s daadwerkelijk door de verdachte zijn gemaakt. De steller van het middel signaleert dat terecht.
47. Tot cassatie behoeft dat echter niet te leiden . ‘s Hofs kennelijke vergissing doet aan de begrijpelijkheid van zijn (overige) vaststellingen niet af. Anders gezegd: dat de verdachte de foto’s in maart in plaats van in mei heeft gemaakt doet geen afbreuk aan de betekenis van deze foto’s en de verklaring van de verdachte voor de vaststelling dat de wapens voor de verdachte toegankelijk en beschikbaar zijn geweest. Ik wijs er daarbij op dat de bewezenverklaring van de feiten 5 en 6 de periode van 21 januari 2020 tot en met 1 juli 2020 beslaat. Tegen die achtergrond kunnen ’s hofs overwegingen verbeterd worden gelezen. Voor zover het middel klaagt over dit onderdeel van ’s hofs overwegingen is het tevergeefs voorgesteld.
48. Het middel bevat voorts de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte de op de foto’s zichtbare wapens en munitie voorhanden heeft gehad, in de zin dat hij beschikkingsmacht had. De steller van het middel voert in dat verband aan dat uit de nadere bewijsoverweging van het hof in combinatie met de aanvulling op het verkort arrest hooguit volgt dat de verdachte in een periode van ongeveer zes maanden op verschillende momenten in de betreffende loods is geweest en dat hij foto’s heeft genomen waarop wapens en munitie te zien zijn, maar niet dat hij ook daadwerkelijk de beschikkingsmacht over de betreffende wapens en munitie kon uitoefenen.
49. Uit een arrest van Uw Raad van 31 maart 2020 kan worden afgeleid dat het enkele uren (al dan niet slapend) verblijven in de directe nabijheid van vuurwapens, na deze wapens te hebben gezien en deze richting het bed te hebben verschoven, voldoende kan zijn voor het oordeel dat de verdachte over deze wapens kon beschikken. In een ander arrest van dezelfde datum overwoog Uw Raad dat ’s hofs oordeel dat de verdachte het wapen voorhanden had gehad toereikend was gemotiveerd mede gelet op de als bewijsmiddel opgenomen ‘verklaring van de verdachte dat het wapen op de bank lag, hij en zijn vader het na lange tijd weer uit een kast hadden getrokken, hadden schoongemaakt en in het vet hadden gezet, zij een paar dagen daarvoor ermee in de tuin hadden geschoten en het wapen voor alleen zijn vader en hem voorhanden was.’
50. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het hof dat de verdachte − die regelmatig in het kantoorgedeelte van de loods kwam en daar siësta’s hield, terwijl de wapens daar voor hem vrijelijk toegankelijk waren en deze na het fotograferen bleven liggen zoals ze lagen − beschikkingsmacht inzake deze vuurwapens heeft gehad, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ik merk daarbij nog op dat in een arrest van Uw Raad van 21 december 2021 een veroordeling wegens het medeplegen van het voorhanden hebben van een vuurwapen in stand bleef terwijl uit de bewijsmiddelen bleek dat de medeverdachte het vuurwapen (bij een overval) de hele tijd bij zich had. Annotator Lindenberg leidde uit dit arrest af dat ‘de beschikkingsmacht niet bij elke medepleger iets hoeft voor te stellen’.
51. Het middel faalt.
Afronding
52. De middelen falen. Het eerste en tweede middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, Wet RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
53. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG