ECLI:NL:PHR:2024:154, Parket bij de Hoge Raad, 13-02-2024, 22/04692

“6. Vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat het openbaar ministerie zich niet kan verenigen met de beslissing van de rechtbank om strafvermindering toe te passen vanwege het onherstelbare vormverzuim gelegen in de (te vroege) teruggave van de auto van het slachtoffer aan diens weduwe. Volstaan moet worden met de constatering van dit verzuim. Bovendien is het de verdachte die vanaf 7 oktober 2019 op de snelle verkoop van de auto heeft aangedrongen en hebben deskundigen vanaf het begin gezegd dat bij een schot in zo’n kleine ruimte als de auto overal schotresten terechtkomen en daarom niet onderscheidend zijn.

Verder heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de acties gebaseerd op artikel 126j Sv, te weten: het aanlopen van de zus van de verdachte op 3 december 2020 en het sturen van een kaart naar de verdachte in de Penitentiaire Inrichting op 4 januari 2021, voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, dat de politieambtenaren in dit kader geen strafbaar feit hebben gepleegd en dat al met al geen sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek.

Subsidiair heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat, mocht het hof van oordeel zijn dat ter zake deze laatstgenoemde twee acties krachtens artikel 126j Sv wél sprake is van enig vormverzuim, ter zake kan worden volstaan met de constatering daarvan. Tot slot heeft de advocaat-generaal uiteengezet dat het afluisteren van de verdachte in diens cel, overeenkomstig de beslissing van de rechtbank, niet als een vormverzuim dient te worden aangemerkt.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen in het vooronderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv en dat deze cumulatief beschouwd tot strafvermindering dienen te leiden.

Allereerst is in dit verband aangevoerd dat het openbaar ministerie de plaats delict (de auto van het slachtoffer) niet (lang genoeg) heeft veiliggesteld voor het verrichten van nader onderzoek, zoals de verdediging heeft verzocht. Door het ontnemen van deze mogelijkheid is tevens aan de verdediging de toegang tot mogelijk ontlastend bewijsmateriaal ontzegd. Ter zake van dit onherstelbare vormverzuim is bovendien aan de verdediging onvoldoende compensatie geboden, omdat het verzoek tot het verrichten van onderzoek naar de veiliggestelde folies uit de auto is afgewezen. Onder deze omstandigheden is het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak, zoals gewaarborgd in artikel 6 van het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), geschonden, aldus de verdediging.

Daarnaast heeft de verdediging bepleit dat het openbaar ministerie op onrechtmatige wijze bijzondere opsporingsmiddelen heeft ingezet, waarbij niet is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste, waarbij zij heeft gewezen op:

i) (…)

ii) de bedreiging, poging tot afpersing dan wel belaging van de verdachte door het sturen van een brief/ansichtkaart naar de verdachte in de Penitentiaire Inrichting waar hij destijds verbleef;

iii) de bedreiging, poging tot afpersing dan wel belaging van [betrokkene 12] , een zus van de verdachte. Meer in het bijzonder heeft de verdediging ten aanzien van de onder ii) en iii) genoemde opsporingsmiddelen/kort gezegd, uiteengezet dat de politieambtenaren strafbare feiten hebben gepleegd jegens de verdachte, zijn zus en (indirect) ook tegen zijn vrouw.

Ten aanzien van het onder ii) genoemde opsporingsmiddel heeft de verdediging subsidiair betoogd dat sprake is van een schending van artikel 3 EVRM. De verdachte, zijn zus en zijn vrouw hebben, mede bezien in de context van de anonieme dreiging die toen al op het leven van de verdachte bestond, ten gevolge van deze handelwijze van de politie doodsangsten uitgestaan. Eén en ander heeft de verdachte bovendien veel stress en spanning bezorgd.

(…)

Het oordeel van het hof

Schending van het recht op een eerlijk proces door (te vroege) teruggave van de auto

Op grond van de processtukken staat vast dat het slachtoffer in zijn auto, een Volkswagen Golf met het kenteken [kenteken 1] (hierna ook: ‘het voertuig’ dan wel ‘de auto’) in zijn hoofd is geschoten. Het voertuig is op 2 oktober 2019 forensisch onderzocht in de onderzoeksgarage van de forensische opsporing van de politie Eenheid Amsterdam. Ten tijde van dit onderzoek waren nog verschillende hypothesen en scenario's mogelijk, zodat verschillende locaties in het voertuig zijn bemonsterd op de aanwezigheid van schotresten en op de aanwezigheid van humaan biologisch materiaal (dossierpagina Z481-Z484). Op 14 november 2019 heeft [verdachte] , die op dat moment nog niet als verdachte was aangehouden, ten behoeve van de weduwe van het slachtoffer het voertuig opgehaald bij de politie. De verdediging heeft reeds in het kader van de eerste zitting bij de rechtbank op 26 februari 2020 verzocht nader onderzoek te laten verrichten naar de schotresten en het kruitpatroon in de auto van het slachtoffer. De verdediging achtte dit onderzoek van belang omdat daarmee mogelijkerwijs geconcludeerd kon worden dat het aannemelijker is dat vanaf de bestuurdersstoel of juist vanaf de bijrijdersstoel is geschoten.

De verdediging heeft gesteld dat sprake is van een vormverzuim. Uit de toelichting leidt het hof af dat de verdediging betoogt dat het verzuim hierin bestaat dat door het teruggeven van de auto haar recht op het laten verrichten van tegenonderzoek geschonden is.

Uit vaste jurisprudentie volgt dat de eis van een eerlijke procesvoering inderdaad kan meebrengen dat aan een verzoek tot tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven. Of dit recht bestaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval in de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop de wens van de verdediging tot het doen verrichten van een tegenonderzoek steunt en (b) het belang van het gewenste tegenonderzoek in het licht van (bijvoorbeeld) de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat. De vraag of de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in artikel 6 EVRM in de weg staat, dient uiteraard aan de hand van diezelfde omstandigheden te worden beoordeeld (vgl. HR ECLI:NL:HR:2019:1065, HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2293).

Het hof constateert met de raadsman dat in de onderhavige zaak de auto van het slachtoffer in een relatief vroege fase van het opsporingsonderzoek aan diens nabestaanden is teruggegeven en dat daardoor het door de verdediging gewenste tegenonderzoek niet meer kon worden uitgevoerd. In dit verband overweegt het hof allereerst, dat uit het dossier blijkt dat het de verdachte is geweest die vanaf 7 oktober 2019 bij de weduwe van het slachtoffer op de verkoop van het voertuig heeft aangedrongen (dossierpagina Z1743) en die op 14 november 2019 de auto bij de politie heeft opgehaald (dossierpagina Z1990).

Het hof volgt de raadsman niet in zijn betoog dat de onmogelijkheid tot het doen verrichten van het tegenonderzoek, zoals hiervoor omschreven, in deze zaak aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in artikel 6 EVRM in de weg staat. Op voorhand is duidelijk dat de resultaten van het tegenonderzoek geen tegenwicht in ontlastende zin zouden hebben kunnen bieden aan de in de bewijsoverweging uiteengezette voor de verdachte belastende resultaten (kort gezegd: het DNA- en schotrestenonderzoek en waarneming van de getuige [betrokkene 5] die erop neer komt dat hij tegelijkertijd met het vertrek van de Mercedes van de verdachte vanaf de plaats delict het beschoten slachtoffer in diens auto heeft gezien). In dat kader acht het hof tevens van belang dat in het opsporingsonderzoek de betrokken deskundigen van meet af aan te kennen hebben gegeven dat bij een schot in een dergelijk kleine ruimte, de auto, overal schotresten terecht (kunnen) komen en deze daarom niet onderscheidend zijn. Het schot had in een andere auto dan die van het slachtoffer kunnen worden nagebootst, maar ook in die situatie heeft te gelden dat met een dergelijk onderzoek geen informatie verkregen had kunnen worden die naar diverse scenario’s onderscheiden had kunnen worden. Het hof concludeert op grond hiervan dat het door de verdediging verzochte tegenonderzoek niet had kunnen leiden tot redengevende onderzoeksresultaten met betrekking tot de gronden waarop de verdediging de wens tot het verrichten van dat onderzoek heeft gestoeld. Het hof is dan ook van oordeel dat met de teruggave van de auto in genoemd stadium geen inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde en in redelijkheid niet valt in te zien dat de verdachte hierdoor in zijn verdedigingsbelang is geschaad.

Met betrekking tot het standpunt van de raadsman dat de verdediging onvoldoende is gecompenseerd voor het ontbreken van de mogelijkheid tot het verrichten van tegenonderzoek (omdat het verzoek tot het verrichten van onderzoek naar de veiliggestelde folies uit de auto is afgewezen), verwijst het hof naar verklaringen van de deskundige Knijnenberg van 2 september 2020. De deskundige heeft verklaard dat het onderzoeken van de schotresten op de folies geen toegevoegde waarde heeft omdat dit niets zegt over het antwoord op de vraag wie heeft geschoten. Vaststaat dat in de auto, de witte Volkswagen Golf van het slachtoffer, is geschoten; tussen de verschillende scenario’s kan geen onderscheid worden gemaakt. Gelet op de constateringen van de deskundige ziet het hof, in het licht van hetgeen door de verdediging aan het verzoek ten grondslag is gelegd, in redelijkheid niet in dat en, zo ja, op welke wijze een onderzoek naar de veiliggestelde folies uit de auto aan de verdediging compensatie had kunnen bieden zoals hier bedoeld.

Alles afwegende is het hof van oordeel dat de procedure als geheel voor de verdachte eerlijk is geweest. Het hof verwerpt het verweer strekkende tot strafvermindering, nu de verdachte niet in zijn verdedigingsbelang is geschaad.

(…)

Geen strafbaar handelen van de politie of schending van artikel 3 EVRM

Uit het dossier volgt dat in het kader van onderhavig politieonderzoek op grond van artikel 126j Sv twee acties zijn ingezet, te weten: het ‘aanlopen’ van de zus van de verdachte, [betrokkene 12] , en het sturen van een kaart naar de verdachte in zijn cel in de [PI] .

Op 24 november 2020 heeft de officier van justitie een bevel tot stelselmatige informatie-inwinning afgegeven als bedoeld in artikel 126j Sv. Het bevel strekte ertoe om [betrokkene 12] te benaderen op een wijze die de indruk zou wekken dat dit door een derde partij, niet zijnde de politie, werd gedaan. Op 3 december 2020 hebben opsporingsambtenaren van Team Heimelijke Operaties uitvoering gegeven aan dat bevel (dossierpagina Z2430). Voorafgaand aan de inzet gericht tegen [betrokkene 12] zijn de kaders waarbinnen dit moest gebeuren en de over te brengen boodschap met deze opsporingsambtenaren besproken. Hierbij is expliciet afgesproken dat geen sprake mocht zijn van een bedreiging (in juridische zin) en dat er geen fysiek contact mocht zijn tussen de opsporingsambtenaren en [betrokkene 12] . Op 3 december 2020 zijn de opsporingsambtenaren [betrokkene 12] gevolgd vanaf haar huis naar de rechtbank in Amsterdam. Onderweg hebben de mannen bij een bezinepomp bewust oogcontact gemaakt met [betrokkene 12] . Vervolgens hebben de opsporingsambtenaren haar opnieuw gevolgd tot aan de rechtbank en hebben haar daar opgewacht. De opsporingsambtenaren hebben toen een briefje bij de deurgreep van het bestuurdersportier van de geparkeerde auto van [betrokkene 12] geplaatst. Nadat [betrokkene 12] de rechtbank verliet en onderweg was naar haar auto, is zij door twee van hen aangesproken. Uit het dossier blijkt dat het gesprek als volgt is verlopen (dossierpagina Z2428):

Ik, verbalisant B-180, sprak [betrokkene 12] aan.

Ik zei tegen [betrokkene 12] :

"Ewa hoe gaat het met [verdachte] ? Hoe gaat het met [verdachte] ?

Luister zeg tegen [verdachte] , voor 31 december gaat hij 150.000 betalen.

Doekoe moet terug, jij en [verdachte] hebben een probleem. Je kent [verdachte] toch of ken je geen [verdachte] ?"

of woorden van gelijke strekking.

Wij, verbalisanten B-180 en B-270, hoorden [betrokkene 12] zeggen:

"Welke [verdachte] ? Wat heb ik daarmee te maken? Ik ken geen [verdachte] ? Mijn broertje?"

of woorden van gelijke strekking

We vervolgden het gesprek:

B-180: " 150.000 voor 31 december."

B-270: "Voor 31 december 150 kop.”

B-180: "Betaal die kanker doekoe, bij je auto staat hoe je het gaat betalen. Bitcoins, ik wil alleen Bitcoins. Jij en [verdachte] hebben een kanker groot probleem"

B-270: "Je hebt ons toch gezien bij je huis en bij tankstation?"

[betrokkene 12] : "Ja Ja."

B-180: "Je hebt ons gezien toch. Goed zo, knoop dat in je oren. Zorg dat die shit wordt betaald. Regel die kanker shit."

B-270: "Kowed, we maken geen grappen!"

of woorden van gelijke strekking.

[betrokkene 12] is vervolgens naar haar auto gelopen, waarop zij een briefje aantrof met daarop het getal 150.000 en het adres van een bitcoinwallet. Zij is onmiddellijk teruggelopen naar de rechtbank, waar zij de beveiliging heeft aangesproken. [betrokkene 12] heeft hierop het alarmnummer 112 gebeld en heeft diezelfde dag nog aangifte gedaan van chantage/afpersing. Ook heeft zij contact opgenomen met de echtgenote van de verdachte [betrokkene 3] en haar verteld wat haar was overkomen.

Op 28 december 2020 heeft de officier van justitie op grond van artikel 126j Sv een bevel tot stelselmatige informatie-inwinning afgegeven om een brief en/of kaart met tekst en bijgevoegd een foto van de woning [d-straat 1] in [plaats] of een foto van de auto van de verdachte, te sturen naar de verdachte in de [PI] . Uit het bevel volgt dat druk/dreiging zal worden opgelegd door middel van de tekst die wordt gebruikt. De tekst zal verwijzen naar de dreiging die [betrokkene 12] heeft meegemaakt en naar de vraag wanneer het geld dat (vermoedelijk) door de verdachte is verduisterd zal worden terugbetaald. Op 4 januari 2021 heeft de verdachte in zijn cel een brief ontvangen met daarop de navolgende tekst (dossierpagina Z2575):

“As-Salam Alaykum

Zit je lekker veilig en rustig in je cel

Heb je al gesproken met je zus

Wij wachten nog steeds

Kijk naar de foto

Voor vergiffenis is het nooit te laat”

Bij de brief is een foto gevoegd van de voordeur van de woning aan [d-straat 1] in [plaats] , waar de verdachte met zijn vrouw [betrokkene 3] en haar dochter woonde. Op de foto is ook de auto van [betrokkene 3] te zien.

Het hof stelt voorop dat deze twee acties zijn gestoeld op bevelen van de officier van justitie op grond van artikel 126j Sv. Anders dan bij het opnemen van vertrouwelijke communicatie op grond van artikel 126l Sv, waarvoor een machtiging van de rechter-commissaris is vereist, kan een bevel als bedoeld in artikel 126j Sv zonder tussenkomst van de rechter-commissaris (uitsluitend) door een officier van justitie worden afgegeven. Het hof constateert aldus dat in zoverre van enige onrechtmatigheid geen sprake is.

Anders dan de verdediging en de rechtbank is het hof van oordeel dat door de opsporingsambtenaren tijdens de inzet tegen [betrokkene 12] geen sprake is geweest van een bedreiging (in juridische zin) tegen de verdachte, (indirect) diens vrouw en/of [betrokkene 12] en dat ook overigens jegens (één of meer van) hen geen strafbaar feit is gepleegd door de opsporingsambtenaren. Daarbij is betrokken dat de tegen [betrokkene 12] gebruikte woorden, die erop neerkomen dat vóór het einde van de maand 150.000 betaald moest worden, niet zien op een concreet misdrijf en dit evenmin in voldoende mate impliceren. Naar het oordeel van het hof is daarnaast de wijze waarop [betrokkene 12] door de opsporingsambtenaren is aangesproken niet van dien aard of onder zodanige omstandigheden geschied dat bij [betrokkene 12] of (indirect) de verdachte, of diens vrouw de redelijke vrees kon ontstaan dat een in artikel 285 van het Wetboek van Strafrecht genoemd misdrijf zou worden gepleegd.

Uit het proces-verbaal van bevindingen van 11 december 2020 aangaande het aanlopen van [betrokkene 12] blijkt dat de twee opsporingsambtenaren tijdens het gesprek op gepaste afstand van haar stonden, dat zij [betrokkene 12] de weg niet hebben geblokkeerd zodat zij vrij was om weg te lopen en dat zij haar tijdens het gesprek op geen enkel moment hebben aangeraakt of anderszins fysiek hebben bejegend (dossierpagina’s Z2425 tot en met Z2429). Niet gebleken is dat de opsporingsambtenaren zich tijdens het aanlopen van [betrokkene 12] op enigerlei wijze niet hebben gehouden aan de vooraf aan hen verstrekte opdracht en de in dat kader gemaakte afspraken, waaruit volgt dat zij binnen de kaders van het bevel hebben gehandeld, welk handelen dus niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt.

Het hof volgt de raadsman evenmin in zijn betoog dat sprake zou zijn van een poging tot afpersing of belaging van de verdachte, (indirect) diens vrouw en [betrokkene 12] , reeds omdat het daartoe in dat verband vereiste opzet (onderscheidenlijk oogmerk) van de opsporingsambtenaren heeft ontbroken. Het hof wil wel aannemen dat het aanlopen van [betrokkene 12] en het versturen van de brief/kaart naar de verdachte in eerste instantie voor zowel de verdachte als zijn zus imponerend zijn geweest en bij hen tot onrust heeft geleid. Het hof is echter van oordeel dat de opsporingsambtenaren tijdens de inzet van deze middelen niet de grenzen van het toelaatbare hebben overschreden. Van een schending als bedoeld in artikel 3 EVRM is, gelet op al het voorgaande, naar het oordeel van het hof evenmin sprake.

Tenslotte acht het hof zowel het aanlopen van [betrokkene 12] als het versturen van de kaart naar de cel van de verdachte in de gegeven omstandigheden in overeenstemming met de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.

Daartoe zijn met name de volgende omstandigheden in onderling verband redengevend: de ernst van het feit waarvan de verdachte werd verdacht (een levensdelict), de omstandigheden waaronder dit feit is gepleegd en de lange periode van onzekerheid waarin de nabestaanden, waarmee de verdachte als goede vriend in nauw contact had gestaan, toen al verkeerden. Door de proceshouding van de verdachte bleef ondanks alle inspanningen van het openbaar ministerie en de politie, zoals die uit het dossier volgen, onduidelijkheid bestaan over de feitelijke toedracht. Het politieonderzoek liep al gedurende ruim een jaar, toen is besloten tot een eenmalige gecombineerde inzet waarbij ook de zus van de verdachte werd betrokken. Deze beide inzetten zijn zorgvuldig op elkaar afgestemd en dienden hetzelfde doel. De keuze om de inzet (deels) op [betrokkene 12] te richten is zorgvuldig gemaakt. Gedurende het onderzoek werd namelijk duidelijk dat de verdachte een hechte band had met deze zus; zij hadden een sterke vertrouwensrelatie en zeer frequent contact, ook over het onderzoek naar de verdachte. In dat stadium van het onderzoek was geen lichter of ander middel (meer) voorhanden. Bovendien had de inzet van deze bijzondere opsporingsmiddelen niet enkel ten doel het scheppen van duidelijkheid aangaande het motief (ten behoeve van de nabestaanden), maar zag deze ook op de kwalificatievraag.

Het hof constateert dat uit de gecombineerde inzet van het aanlopen van [betrokkene 12] en het sturen van een kaart naar de verdachte in zijn cel en de daarop gevolgde OVC gesprekken geen voor de verdachte belastende informatie is voortgevloeid.

Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat ten aanzien van de inzet van het aanlopen van de zus van de verdachte en het versturen van een kaart naar de cel van de verdachte, geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Het verweer wordt ook in zoverre verworpen.

Conclusie

De onderdelen van het verweer van de raadsman strekkende tot strafvermindering dienen, noch op zichzelf noch in onderlinge samenhang bezien, te leiden tot de door de raadsman gestelde conclusie. Het verweer wordt dan ook met betrekking tot alle onderdelen verworpen.

De bespreking van het middel

De eerste deelklacht bevat de klacht dat de verwerping van het verweer dat de onmogelijkheid tot het doen verrichten van het tegenonderzoek in deze zaak in strijd is met een eerlijke procesvoering als bedoeld in art. 6 EVRM, onbegrijpelijk is. Bij de beoordeling van deze klacht is van belang om de achtergrond van het door de verdediging gewenste, maar door teruggave van de auto onmogelijk geworden, ‘tegenonderzoek’ te schetsen.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 26 februari 2020 heeft de raadsman van de verdachte een pleitnota overgelegd. Uit deze pleitnota volgt dat de verdediging het verzoek heeft gedaan om nader onderzoek te verrichten naar de schotresten en naar het kruitpatroon in de auto (Volkswagen Golf) waarin het slachtoffer is aangetroffen (ad 11). Dit verzoek dient te worden bezien in het licht van het door de verdediging opgeworpen scenario dat het slachtoffer door (onopzettelijke) zelfdoding om het leven is gekomen. De verdediging heeft ter onderbouwing van de noodzaak van het onderzoek aangevoerd dat “mogelijkerwijs geconcludeerd kan worden dat het aannemelijker is dat van de bestuurderstoel of juist van de bijrijdersstoel is geschoten”. De auto van het slachtoffer was op het moment van het verzoek reeds aan de nabestaanden teruggegeven, die de auto hadden verkocht. Op de terechtzitting in hoger beroep van 23 november 2022 heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim omdat het openbaar ministerie de plaats delict niet heeft veiliggesteld voor nader onderzoek. Aangevoerd is dat de equality of arms in het geding is omdat politie en justitie wel onderzoek hebben kunnen uitvoeren aan de auto van het slachtoffer, maar dat de verdediging deze kans is ontnomen en dat het ontnemen van de mogelijkheid aan de verdediging tot het laten doen van onderzoek naar schotresten en het kruitpatroon een schendig van art. 6 EVRM oplevert. Dit zou tot strafvermindering moeten leiden.

Bij de beoordeling van deze deelklacht kan het volgende voorop worden gesteld. Volgens het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) is het beginsel van ‘equality of arms’ inherent aan het concept van een eerlijk proces. Het equality of armsbeginsel vereist dat elke partij een redelijke mogelijkheid moet hebben om zijn of haar zaak te presenteren onder omstandigheden die hem niet in een aanzienlijk nadeel ten opzichte van zijn tegenstander plaatsen. Van belang is voorts dat het vereiste van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM de rechter niet de verplichting oplegt om een ​​deskundigenoordeel of enige andere onderzoeksmaatregel te gelasten alleen omdat de verdediging daarom heeft verzocht. Wanneer de verdediging verzoekt om een deskundigenrapport is het aan de nationale rechtbanken om te beslissen of het noodzakelijk of raadzaam is om rapport op te laten stellen. De regels inzake de toelaatbaarheid van bewijsmateriaal mogen de verdediging echter niet de mogelijkheid ontnemen om de bevindingen van een deskundige effectief te betwisten.

Zie ik het goed, dan zijn door de verdediging de resultaten van het reeds uitgevoerde onderzoek naar de auto van het slachtoffer niet betwist. Evenmin is de deskundigheid van degene die het onderzoek heeft uitgevoerd betwist. De achtergrond van het verzoek tot nader onderzoek is aldus niet het betwisten van belastend bewijsmateriaal, maar het mogelijk verkrijgen van ontlastend bewijsmateriaal. Van een ‘tegenonderzoek’ is naar het mij voorkomt geen sprake.

Het hof heeft geoordeeld dat met de teruggave van de auto in een relatief vroege fase van het opsporingsonderzoek geen inbreuk is gemaakt op de beginselen van behoorlijke procesorde en dat in redelijkheid niet valt in te zien dat de verdachte hierdoor in zijn verdedigingsbelang is geschaad. Aan dat oordeel heeft het hof onder meer ten grondslag gelegd dat in het opsporingsonderzoek de betrokken deskundigen van meet af aan te kennen hebben gegeven dat bij een schot in een dergelijke kleine ruimte, de auto, overal schotresten terecht (kunnen) komen en deze daarom niet onderscheidend zijn. En dat het schot in een andere auto dan die van het slachtoffer had kunnen worden nagebootst, maar dat ook in die situatie heeft te gelden dat met een dergelijk onderzoek geen informatie had kunnen worden verkregen die naar diverse scenario’s onderscheiden had kunnen worden. Uit ’s hofs overweging volgt derhalve dat het verzochte onderzoek naar het oordeel van het hof niet relevant kan zijn in verband met het aan de verdachte ten laste gelegde feit. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Door te overwegen dat de procedure als geheel voor de verdachte eerlijk is geweest heeft het voorts hof tot uitdrukking gebracht dat van een schending van het beginsel van ‘equality of arms’ geen sprake is. Ook dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

De eerste deelklacht faalt.

De tweede deelklacht komt op tegen ’s hofs oordeel dat ten aanzien van de inzet van het aanlopen van de zus van de verdachte en het versturen van een kaart naar de verdachte in zijn cel geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Dit oordeel zou onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd zijn en blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder zou dit (ook) gelden voor de aan dit oordeel ten grondslag liggende beslissingen van het hof dat de opsporingsambtenaren geen strafbare feiten hebben gepleegd jegens de verdachte en zijn zus en dat het aanwenden van de twee bedoelde opsporingsmiddelen voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Art. 359a Sv ziet op vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Art. 126j Sv luidt voor zover van belang:

“1. In geval van verdenking van een misdrijf kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in de artikelen 141, onderdelen, b, c en d, en 142, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwint over de verdachte.

(…)

3. Het bevel tot het inwinnen van informatie is schriftelijk en vermeldt:

a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte;

b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;

c. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, en

d. de geldigheidsduur van het bevel.”

Bij opsporing door gebruik van deze bevoegdheid is de persoonlijk levenssfeer van de verdachte in het geding, aangezien een opsporingsambtenaar stelselmatig, al dan niet actief deelnemend, aanwezig is in het leven van de verdachte en anderen. Daarnaast is sprake van misleiding van deze personen omdat zij niet weten dat ze van doen hebben met een opsporingsambtenaar. Deze gang van zaken brengt ook risico’s mee voor de verklaringsvrijheid van de verdachte omdat hij in een verhoorsituatie terecht zou kunnen komen zonder de waarborgen van een formele verhoorsituatie. De rechtspraak over art. 126j Sv heeft dan ook met name betrekking op de problematiek rond deze verklaringsvrijheid.

In de onderhavige zaak is echter niet sprake van zo een typische inzet van deze bevoegdheid. Van stelselmatigheid is geen sprake bij slechts twee inzetten, waarvan er maar één heeft geleid tot een persoonlijke ontmoeting en dan nog niet eens met de verdachte zelf. Het doel van de inzet was niet dat de niet als zodanig herkenbare opsporingsambtenaren (rechtstreeks) iets van de verdachte of een ander te horen zouden krijgen. Een potentiële verhoorsituatie is dan ook nooit in zicht geweest. Het element van de inzet in de onderhavige zaak dat het meest met de bevoegdheid art. 126j Sv in verbinding kan worden gebracht, is dat van de misleiding.

De inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden, waaronder de uitoefening van de bevoegdheid van art. 126j Sv, dient steeds te voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Deze beginselen maken deel uit van de beginselen van een goede procesorde. Waar de inzet van de bevoegdheid tot stelselmatige informatie-inwinning gevaar oplevert voor de verklaringsvrijheid van de verdachte heeft de Hoge Raad expliciet overwogen:

“Gelet daarop zal vooreerst bij de toetsing van een zodanige toepassing van art. 126j Sv aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit uitgangspunt moeten zijn dat die toepassing eerst in aanmerking komt als de bijzondere ernst van het misdrijf zulks rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn.”

In het wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering worden de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit gecodificeerd. Het voorgestelde artikel 2.1.3 bepaalt dat “een bevoegdheid alleen [wordt] uitgeoefend indien: a. het daarmee beoogde doel niet op een andere, minder ingrijpende wijze kan worden bereikt en b. de uitoefening daarvan in redelijke verhouding staat tot het daarmee beoogde doel”. Deze formulering sluit aan bij de wijze waarop het beginsel ook wordt geformuleerd in de literatuur. In het hiervoor weergegeven citaat uit het arrest van de Hoge Raad wordt voor de proportionaliteit een wat beperkter afwegingskader gegeven, namelijk dat de ernst van het misdrijf de toepassing van de bevoegdheid moet rechtvaardigen. Ik neem echter aan dat de Hoge Raad hier heeft bedoeld voor de in het arrest beschreven gevallen een minimumregel te formuleren, zonder een bredere toetsing aan de beginselen van een goede procesorde te willen uitsluiten.

In de memorie van toelichting bij boek 2 voor een nieuw Wetboek van Strafvordering wordt duidelijk gemaakt dat de beschreven beginselen van betekenis zijn bij de abstracte afweging door de wetgever welke voorwaarden in de wet moeten worden verbonden aan de uitoefening van deze bevoegdheden. Daarnaast zijn de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit echter ook van groot belang zijn bij de afweging door de bevoegde autoriteit of een bepaalde bevoegdheid in het concrete geval zal worden uitgeoefend. De wetgever signaleert dat gezien het belang van de deze beginselen voor het opsporingsonderzoek een algemene bepaling waarin deze beginselen centraal worden gesteld in de wettelijke regeling van dat onderzoek niet mag ontbreken. Uit het artikel vloeit dan ook wettelijk als algemeen uitgangspunt voort dat naarmate een bevoegdheid ingrijpender is, indringender de vraag kan worden gesteld enerzijds of de inzet daarvan noodzakelijk is voor het nagestreefde doel en anderzijds of niet met de inzet van een lichter middel kan worden volstaan. Daarmee wordt, aldus de wetgever, ook in de wet benadrukt dat de inzet van een bevoegdheid in het algemeen noodzakelijk moet zijn. Het is in eerste instantie aan de bevoegde autoriteit die beslist of de in te zetten bevoegdheid in overeenstemming is met de vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit.

De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn volgens de memorie van toelichting echter niet alleen van belang voor de autoriteit die de bevoegdheid uitoefent of daarover beslist, zij spelen ook een rol bij de rechtmatigheidstoets achteraf door de zittingsrechter, vooral bij bevoegdheden waarvoor geen machtiging van de rechter-commissaris is vereist. Volgens de toelichting moet de vraag of een bevoegdheid is uitgeoefend in overeenstemming met dit artikel, worden beantwoord naar het moment van de bevoegdheidsuitoefening. Het is niet de bedoeling overspannen eisen te stellen aan de opsporing, hetgeen volgens de toelichting ook naar geldend recht niet het geval zou zijn. Ik wijs erop dat in cassatie het oordeel van de feitenrechter over de proportionaliteit en subsidiariteit van de ingezette opsporingsbevoegdheid slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Bij het hof is het grotendeels gegaan over de vraag of de opsporingsambtenaren bij de uitoefening van hun bevoegdheid strafbare feiten hebben gepleegd. Ook (de toelichting op) het cassatiemiddel gaat uitgebreid in op vraag op sprake was van een strafbare vorm van bedreiging of een poging tot afpersing.

De discussie of opsporingsambtenaren een strafbaar feit hebben gepleegd lijkt mij echter niet erg vruchtbaar en voor de vaststelling of sprake is van een vormverzuim ook niet zonder meer noodzakelijk. Deze discussie kan namelijk leiden tot een proces binnen een proces dat per definitie onvolmaakt is omdat de door de opsporingsambtenaren mogelijk gepleegde feiten daarin niet centraal staan. Het handelen van de opsporingsambtenaren is verder verweven met een in de kern gerechtvaardigd opsporingsonderzoek en het gebruik van wettelijke opsporingsmethoden, zodat mogelijk niet aan alle voorwaarden voor strafbaarheid is voldaan, ook als wel in aanzienlijke mate inbreuk is gemaakt op de rechten van de verdachte.

Bovendien zal na de vaststelling dat een strafbaar feit is gepleegd en dat dit een vormverzuim oplevert, aan de hand van de factoren genoemd in art. 359a lid 1 Sv moeten worden nagegaan of een rechtsgevolg aan dit verzuim moet worden verbonden. Eén van die factoren is het door het verzuim veroorzaakte nadeel. De vaststelling dat een strafbaar feit is gepleegd, brengt echter niet zonder meer mee dat de verdachte ook een relevant nadeel heeft geleden. Illustratief hiervoor is de ook in het cassatiemiddel gemaakte vergelijking van de bevoegdheid tot stelselmatige informatie-inwinning van art. 126j Sv met de bevoegdheid tot politie-infiltratie van art. 126h. Volgens die laatste bepaling kan ”strafbaar gesteld handelen” worden toegestaan (art. 126h lid 3 onder d Sv). De memorie van toelichting bij de invoering van de artikelen 126j en 126h Sv stipt dit onderscheid aan waar zij stelt dat de bevoegdheid tot stelselmatige informatie-inwinning zich onderscheidt van de bevoegdheid van politie-infiltratie, doordat bij stelselmatige informatie-inwinning niet wordt deelgenomen of meegewerkt aan een groep van personen of een georganiseerd verband waarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd. De opsporingsambtenaar zal dan ook niet deelnemen aan het plegen of beramen van misdrijven, aldus de toelichting. Het gaat bij infiltratie dus in beginsel om het plegen van misdrijven met de verdachte en niet om misdrijven jegens de verdachte.

Relevanter lijkt mij daarom in welke mate door de inzet en uitvoering van de opsporingsbevoegdheid inbreuk is gemaakt op de rechtsgoederen die onder andere door de strafbaarstelling van bepaald handelen worden beschermd en of die inbreuk rechtmatig was. De vaststelling dat is voldaan aan alle voorwaarden voor strafbaarheid kan dus bijdragen aan het oordeel dat sprake is van een relevant vormverzuim, maar is daarvoor niet noodzakelijk omdat ook anderszins tot de vaststelling kan worden gekomen dat een inbreuk is gemaakt op de rechten van een verdachte en dat die inbreuk niet rechtmatig is, bijvoorbeeld wegens overschrijding van de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit. Ik zie dan ook geen noodzaak de eerste twee gronden voor het cassatiemiddel, te weten het begaan van strafbare feiten jegens de verdachte en zijn zus, afzonderlijk te onderzoeken.

Voor de verdere beoordeling van het cassatiemiddel dient wel duidelijk te zijn welke rechtsgoederen hier in het geding zijn. De verdediging stelt dat de opsporingsambtenaren bij de verdachte opzettelijk angst hebben veroorzaakt voor gewelddadig handelen tegen hemzelf, zijn zus en zijn vrouw. Dergelijk handelen kan inbreuk maken op het verbod van onmenselijke of vernederende behandeling, zoals onder ander vastgelegd in art. 3 EVRM, en op het recht verschoond te blijven van inbreuken op de fysieke en geestelijke integriteit van de verdachte, zoals onder andere beschermd door art. 8 EVRM.

Art. 3 EVRM behelst een absoluut verbod op foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. Om een bepaalde vorm van behandeling of bestraffing binnen het bereik van artikel 3 te brengen dient die een voldoende mate van ernst (‘minimum level of severity’) te hebben bereikt. Of daarvan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen een rol spelen de duur van de behandeling, de fysieke en mentale gevolgen ervan en, in sommige gevallen, het geslacht, de leeftijd en de gezondheidstoestand. Een behandeling wordt als vernederend beschouwd wanneer het gevoelens van angst of minderwaardigheid oproept die zijn of haar morele en fysieke weerstand kunnen breken. Van belang kan ook zijn of het doel van de behandeling is gelegen in het vernederen. Het ontbreken van een dergelijke doel sluit een schending van art. 3 EVRM echter niet uit. In de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens komt naar voren dat art. 3 en 8 van het EVRM elkaar kunnen aanvullen in die zin dat als een slechte behandeling niet zodanig hevig is dat die het niveau van een onmenselijke of vernederende behandeling haalt, wel sprake kan zijn van een inbreuk op de fysieke en geestelijke integriteit van de betrokkene.

Voor een goed oordeel over de proportionaliteit en subsidiariteit van de inzet van de opsporingsbevoegdheid in dit geval, is het van belang nader in te gaan op de door het hof aangehaalde bevelen van de officier van justitie die ten grondslag hebben gelegen aan het optreden van de opsporingsambtenaren. Het bevel stelselmatige inwinning van informatie van 24 november 2020 in verband met het ‘aanlopen’ van de zus van de verdachte houdt voor zover van belang in:

“Bevel stelselmatige inwinning van informatie(art. 126j Sv.)

(…)

Overwegende, dat ten aanzien van de verdachte

naam: [verdachte]

voornamen: [verdachte]

(…)

de verdenking bestaat dat deze zich schuldig heeft gemaakt aan het/de hierna te noemen misdrijven:

SR 287 DOODSLAG

SR 289 MOORD

(,,.)

Bepaalt, de wijze waarop aan dit bevel uitvoering wordt gegeven als hierna omschreven:

Het onderzoeksteam wil [betrokkene 12] en/of haar zoon [betrokkene 13] gaan benaderen op een wijze wat de indruk wekt dat dit door een derde partij, niet zijnde de politie, wordt gedaan. Het moment zal op een tactisch moment worden gekozen om te voorkomen dat er door [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13] een “link” wordt gelegd met een “opzet” van de politie. Het streven om dit te doen is binnen één week vanaf het moment dat verdachte is gehoord. Dit zal plaatsvinden de het meest tactische/gunstige moment en op één van de volgende wijzen plaatsvinden:

- In persoon aanspreken en/of

- Het non-verbaal contact leggen met [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13] en/of

- Het achterlaten van een bericht op/in de auto van [betrokkene 12] en/of

- Telefonisch op een van [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13] bekend telefoonnummer

Hierbij zal, binnen toelaatbare druk/dreiging worden gezet op [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13] . De druk/dreiging zal worden gelegd op het terugbetalen (al dan niet door haar/hem) van het (vermoedelijk) door verdachte van slachtoffer verduisterde geld. Dit contact/druk/dreiging zal worden gelegd/gemaakt op het moment dat hij/zij in een voertuig zit. Deze methode is binnen dit onderzoek niet “vreemd” gelet op daadwerkelijk dreiging op verdachte.”

Het bevel stelselmatig inwinning van informatie in verband met de verzonden brief/kaart aan de verdachte van 28 december 2020 houdt voor zover van belang in:

“Bevel stelselmatige inwinning van informatie(art. 126j Sv.)

(…)

Overwegende, dat ten aanzien van de verdachte

naam: [verdachte]

voornamen: [verdachte]

(…)

de verdenking bestaat dat deze zich schuldig heeft gemaakt aan het/de hierna te noemen misdrijven:

SR 287 DOODSLAG

SR 289 MOORD

(…)

Bepaalt, de wijze waarop aan dit bevel uitvoering wordt gegeven als hierna omschreven:

Het onderzoeksteam wil een brief en/of kaart sturen naar de [PI] (…) waar [verdachte] gedetineerd zit.

In deze brief en/of kaart zal in verdekte woorden worden omschrijven:

- Waar het geld blijft wat aan [betrokkene 12] is gevraagd,

- Foto van de woning [d-straat 1] te [plaats] mee te sturen

En/of

- Foto van de auto van [verdachte] mee te sturen,

De druk/dreiging zal worden opgelegd door de tekst, die zal worden gebruikt. De tekst zal verwijzen naar de dreiging die [betrokkene 12] heeft meegemaakt en op de vraag wanneer het geld dat (vermoedelijk) door de [verdachte] is verduisterd zal worden terugbetaald.”

Het hof heeft over de gevolgen van de inzet van deze opsporingsbevoegdheid geoordeeld dat “het wel wil aannemen” dat het aanlopen van de zus van de verdachte en het sturen van de kaart aan de verdachte “in eerste instantie” voor beiden “imponerend” is geweest en “bij hen tot onrust heeft geleid”. Dit oordeel van het hof acht ik niet begrijpelijk in het licht van hetgeen de verdediging bij het hof heeft aangevoerd over de gevolgen van het optreden van de opsporingsambtenaren en hetgeen het hof zelf heeft vastgesteld over dit optreden. Volgens de verdediging hebben zowel de verdachte als zijn vrouw en zus doodsangsten uitgestaan en hebben zij vier en een halve maand in angst, spanning en stress geleefd. Dat was tot het moment dat de politie vertelde zelf deze acties te hebben uitgevoerd. Het hof heeft in zijn overweging geen aandacht besteed aan de door de verdediging benoemde (lange) periode van vier en een halve maand van onzekerheid voor de verdachte en zijn familie. De vaststellingen van het hof houden in dat voor de verdachte onbekende personen een groot geldbedrag (mede via zijn zus) van hem hebben geëist. Deze personen hebben bij de confrontatie met de zus, die voor haar onverwacht kwam, laten weten dat de verdachte bij niet-betaling “een kanker groot probleem” heeft. De betrokken personen hebben daarbij gescholden en zich in die zin agressief opgesteld. Daar werd de overduidelijke boodschap aan toegevoegd dat deze personen de zus konden vinden. Zij hadden haar immers vanaf haar huis gevolgd en vervolgens fysiek geconfronteerd. Die boodschap was er ook over de vrouw van de verdachte toen een foto van haar voordeur werd opgestuurd. Dat ging gepaard met de vraag of de verdachte “lekker veilig en rustig” in zijn cel zat. Daarvan gaat ontegenzeggelijk de suggestie uit dat de personen in het huis op de foto niet veilig (en rustig) zijn. Dit alles speelde tegen de achtergrond van een dreiging jegens de verdachte die door de autoriteiten voldoende geloofwaardig werd geacht om hem lange tijd in het huis van bewaring in afzondering te plaatsen.

Het hof heeft verder geoordeeld dat de opsporingsambtenaren binnen de kaders van de bevelen stelselmatige informatie-inwinning zijn gebleven en hun optreden in die zin rechtmatig was. Verder heeft het hof geoordeeld dat deze inzet van bevoegdheden de “grenzen van het toelaatbare” niet heeft overschreden, dat “evenmin” inbreuk is gemaakt op art. 3 EVRM en dat de inzet in de gegeven omstandigheden in overeenstemming met de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit was. Wat het hof bedoelt met de “grenzen van het toelaatbare” is niet zonder meer duidelijk. Voor zover het hof hiermee tot uitdrukking wil brengen dat het optreden rechtmatig was, voegt dit niets toe aan de overweging. Voor zover het hof hier oordeelt dat het optreden geen inbreuk heeft gemaakt op rechten van de verdachte, acht ik dit oordeel niet begrijpelijk. Het opzettelijk gedurende lange tijd de vrees aanjagen dat de verdachte en, met name, zijn naasten geconfronteerd zouden kunnen worden met geweld, maakt naar mijn mening wel degelijk inbreuk op art. 3 of 8 EVRM. Dat een dergelijke actie onder deze omstandigheden gevoelens van angst bij de verdachte oproepen die zijn morele of fysieke weerstand kunnen breken, laat zich goed voorstellen. Dat dit optreden opzettelijk was, volgt uit de bevelen van de officier van justitie die vermelden dat “dreiging/druk” moest worden uitgeoefend en die nadrukkelijk aansloten bij de al bestaande dreiging jegens de verdachte.

De vervolgens door het hof aangelegde proportionaliteitstoets zou naar mijn mening ook in dit licht moeten worden bezien. Het hof heeft overwogen: “bovendien [had] de inzet van deze bijzondere opsporingsmiddelen niet enkel ten doel het scheppen van duidelijkheid aangaande het motief (ten behoeve van de nabestaanden), maar zag ook op de kwalificatievraag”. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht, zo begrijp ik, dat de inzet enerzijds tot doel had om duidelijkheid omtrent het motief te krijgen en anderzijds om duidelijkheid te verkrijgen welk strafbaar feit (moord of doodslag) aan de verdachte kon worden verweten. De inzet van de bevoegdheid van stelselmatige informatie-inwinning is in beginsel gerechtvaardigd om te achterhalen welk strafbaar feit ten laste van de verdachte kan worden bewezen. Daarmee kan ook een nevendoel zijn gediend, zoals het belang van de nabestaanden om meer duidelijkheid te verkrijgen omtrent hetgeen met het slachtoffer is gebeurd. Het hof heeft bij zijn oordeel ook kunnen betrekken dat het ging om de verdenking van een levensdelict alsmede de omstandigheden waaronder dit feit is begaan.

Het hof had echter ook moeten beoordelen of de vastgestelde inzet van dit opsporingsmiddel, die inhield dat opzettelijk langdurig vrees voor geweld werd aangejaagd, in redelijke verhouding stond tot dit doel. Er lijken mij niet veel omstandigheden denkbaar waarin een dergelijk optreden gerechtvaardigd is. Ook in een geval als hier aan de orde, een levensdelict dat onder zeer verzwarende omstandigheden is gepleegd, lijkt mij de proportionaliteit niet zonder meer gegeven. Ik constateer dat het hof de gevolgen van de inzet van het opsporingsmiddel onvoldoende in zijn afweging heeft betrokken en dat het oordeel van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is.

De tweede deelklacht slaagt. Daarmee slaagt het tweede middel gedeeltelijk. Mijns inziens heeft de verdachte ook belang bij cassatie en terugwijzing. De door hem beoogde strafvermindering is immers denkbaar als rechtsgevolg van vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Omdat de vraag of daadwerkelijk sprake is van een onrechtmatige bevoegdheidsuitoefening nog niet definitief is beantwoord, lijkt het mij minder voor de hand te liggen dat de Hoge Raad de zaak zelf afdoet door de straf te verminderen.

Het derde middel

5.

Het derde middel valt uiteen in drie deelklachten. De eerste deelklacht komt op tegen het oordeel van het hof dat de vorderingen voor ‘gederfd levensonderhoud’ van de benadeelde partijen [benadeelde 1] , [benadeelde 2] en [benadeelde 3] geen onevenredige belasting van het strafgeding opleveren. De tweede en derde deelklacht zien op de toekenning van schokschade aan respectievelijk [benadeelde 1] en [benadeelde 3] .

De overwegingen van het hof en de standpunten van de partijen

Het hof heeft in het bestreden arrest in verband met de vorderingen van de benadeelde partijen de volgende overweging opgenomen:

“13. De vorderingen van de benadeelde partijen

In deze strafzaak hebben de benadeelde partijen [benadeelde 1] , de minderjarigen [benadeelde 2] en [benadeelde 3] (via hun wettelijke vertegenwoordiger [benadeelde 1] ) zich in eerste aanleg gevoegd met vorderingen tot schadevergoeding. [benadeelde 1] heeft tevens vergoeding gevorderd voor het opstellen van de rapporten voor haarzelf en [benadeelde 2] en [benadeelde 3] door rekenkundig bureau Laumen Expertise. De advocaat van de benadeelde partijen heeft toegelicht dat de rapportages zijn opgesteld voor drie benadeelden en dat de kosten daarvoor daarom door ieder van hen worden gevorderd, maar dat deze kosten maar één keer hoeven te worden voldaan (brief mr. R. Korver van 27 oktober 2020). In hoger beroep hebben de benadeelde partijen zich opnieuw gevoegd voor hun oorspronkelijke vorderingen, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente.

De vorderingen

[benadeelde 1] (weduwe van het slachtoffer)

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding van € 398.180,52. De gevorderde schadevergoeding ziet op: € 338.466,00 gederfd levensonderhoud, € 1.500,00 toekomstige medische reis-en parkeerkosten, € 1.364,52 oppaskosten, € 5.000,00 toekomstige oppaskosten, €30.000,00 schokschade en € 20.000,00 affectieschade.

De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 361.645,52 inclusief € 1.815,00 voor het opstellen van de rapporten voor haarzelf en haar twee kinderen door Laumen Expertise en heeft de benadeelde partij ten aanzien van de toekomstige kosten en de schokschade/aantasting in de persoon op andere wijze niet-ontvankelijk in haar vordering verklaard.

[benadeelde 2] (minderjarige zoon van het slachtoffer)

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding van € 97.815,00. De gevorderde schadevergoeding ziet op: € 46.315,00 gederfd levensonderhoud, € 1.500,00 toekomstige medische reis-en parkeerkosten, € 30.000,00 aantasting in de persoon op andere wijze en € 20.000,00 affectieschade.

De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 66.315,00 en heeft de benadeelde partij ten aanzien van de toekomstige kosten en de aantasting in de persoon op andere wijze niet-ontvankelijk in zijn vordering verklaard.

[benadeelde 3] (minderjarige dochter van het slachtoffer)

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding van € 107.779,00. De gevorderde schadevergoeding ziet op: € 56.279,00 gederfd levensonderhoud, € 1.500 toekomstige medische reis-en parkeerkosten, € 30.000,00 schokschade en € 20.000,00 affectieschade.

De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 106.279,00 en heeft de benadeelde partij ten aanzien van de toekomstige kosten niet-ontvankelijk in haar vordering verklaard.

(…)

De standpunten van de advocaat-generaal en de verdediging

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat van alle vorderingen van de benadeelde partijen de materiële schade en de affectieschade kunnen worden toegewezen. De gevorderde immateriële schade op grond van schokschade kan eveneens aan [benadeelde 3] en [benadeelde 1] worden toegewezen, waarbij de advocaat-generaal wel aantekent dat een matiging in het geval van [benadeelde 1] voor de hand ligt. Ten aanzien van de namens [benadeelde 2] gevorderde schokschade is de advocaat-generaal van oordeel dat de wet geen ruimte laat voor toewijzing. Daarnaast vordert de advocaat-generaal de wettelijke rente en de schadevergoedingsmaatregel op te leggen.

De raadsman heeft ingeval van een bewezenverklaring ten aanzien van de materiële schade primair verzocht de benadeelde partijen voor de post 'inkomstenderving' geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk te verklaren omdat het (in het kader van een civiele vordering te beoordelen) rapport van rekenkundig bureau Laumen Expertise te complex is voor de verdediging en behandeling in het kader van een strafprocedure. De verdediging kan zich door de complexiteit hiervan niet ten volle tegen dit gedeelte van de vordering verweren, daarom zou de behandeling ervan een schending van artikel 6 EVRM opleveren. Subsidiair betwist de raadsman de juistheid van dit deel van de vordering bij gebrek aan andersluidende wetenschap en bij gebrek aan een andere rapportage.

Ten aanzien van de oppaskosten heeft de verdediging aangevoerd dat deze onvoldoende onderbouwd zijn, zodat de vordering tot vergoeding van deze kosten moet worden afgewezen.

Ten aanzien van de gevorderde toekomstige oppas- en reis-en parkeerkosten verzoekt de verdediging [benadeelde 1] niet-ontvankelijk te verklaren voor zover deze kosten nog niet gemaakt zijn.

De verdediging stelt ten aanzien van de gevorderde schokschade dat de beoordeling een onevenredige belasting van de strafprocedure oplevert, zodat deze dient te worden afgewezen.

Voor de overige door [benadeelde 1] gevorderde schade refereert de verdediging zich aan het oordeel van het hof.

Ten aanzien van de vordering van [benadeelde 3] heeft de verdediging de volgende standpunten ingenomen.

In aanvulling op het hierboven reeds weergegeven primaire standpunt heeft de verdediging als subsidiair standpunt voor wat betreft de materiële schade betoogd dat de kosten van gederfd levensonderhoud slechts dienen te worden vergoed tot de kapitalisatiedatum omdat er veel onzekere factoren zijn die van invloed kunnen zijn op het al dan niet ontstaan van de schade.

Ten aanzien van de toekomstige reis- en parkeerkosten dient de vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Ditzelfde geldt, aldus de verdediging, voor de vordering ten aanzien van de schokschade, nu de verdediging er aan twijfelt of sprake is van schokschade bij een kind van 14 maanden dan wel, of die schade even groot is als deze bij een volwassene in die omstandigheden zou zijn. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de verdediging een e-mail overgelegd van klinisch psychologe J. van der Sleen. In dit schrijven heeft Van der Sleen uiteengezet dat gebeurtenissen die personen meemaken voordat zij anderhalf jaar oud zijn, op latere leeftijd door deze personen niet kunnen worden ‘opgehaald’. De verdediging concludeert dat voor het bepalen van de schade nader onderzoek verricht dient te worden en dat een dergelijk onderzoek een onevenredige belasting voor de strafprocedure oplevert. Subsidiair verzoekt de verdediging een deskundige te horen alvorens op dit onderdeel tot een beslissing te komen.

Ten aanzien van de gevorderde affectieschade refereert de raadsman zich aan het oordeel van het hof.

De door [benadeelde 2] gevorderde schade door gederfd levensonderhoud en aantasting in de persoon moet naar het oordeel van de verdediging niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Ten aanzien van de gevorderde affectieschade refereert de raadsman zich aan het oordeel van het hof.

(…)

Het oordeel van het hof

Benadeelde partij [benadeelde 1]

De benadeelde partij [benadeelde 1] vordert € 346.330,52 aan vergoeding van materiële schade, bestaande uit € 338.466,00 gederfd levensonderhoud en € 1.364,52 oppaskosten. Voor wat betreft de toekomstige kosten heeft de benadeelde partij haar vordering aangepast in die zin dat zij € 393,98 vordert aan toekomstige medische kosten en € 2.269,32 aan toekomstige oppaskosten. De benadeelde partij vordert € 1.815,00 voor het opstellen van de rapporten ter vaststelling van gederfd levensonderhoud. Tenslotte vordert de benadeelde partij een vergoeding van € 30.000,00 aan schokschade en € 20.000,00 aan affectieschade.

Materiële schade

Gederfd levensonderhoud

Naar het oordeel van het hof staat vast dat de verdachte het bewezen verklaarde feit heeft begaan en daarmee onrechtmatig jegens de benadeelde partij heeft gehandeld. Hij is uit dien hoofde dan ook aansprakelijk voor schade die daardoor is teweeg gebracht.

Op grond van artikel 51f Sv jo artikel 6:108, lid 1 sub d van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de benadeelde partij een vordering indienen tot vergoeding van schade door het derven van levensonderhoud. Aan de gevorderde kosten ligt een rapport met schadeberekening van rekenkundig bureau Laumen Expertise ten grondslag van 8 april 2020.

Het hof constateert dat dit rapport is opgesteld door een bureau dat is gespecialiseerd in de berekening van personenschade. De verdediging heeft deze deskundigheid niet betwist. Het hof merkt opdat in het rapport is uiteengezet op basis van welke persoonlijke gegevens de berekeningen zijn gemaakt, dat is vermeld op welke richtlijnen de uitgangspunten en normbedragen voor de berekeningen zijn gebaseerd en dat de berekeningen inzichtelijk zijn weergegeven. Het hof is van oordeel dat de schadeberekening al met al voldoende controleerbaar is en dat de verdediging in voldoende mate in de gelegenheid is geweest om haar standpunt over de toewijsbaarheid van de vordering naar voren te brengen en te onderbouwen. De vordering komt het hof niet onrechtmatig of ongegrond voor, zodat dit gedeelte van de vordering (€ 338.466,00) zal worden toegewezen.

Het hof is van oordeel dat de kosten door de benadeelde partij gemaakt in verband met het opstellen van de rapporten van het rekenkundig bureau Laumen Expertise toewijsbaar zijn, nu dit deel van de vordering door de verdediging niet is betwist en de vordering op deze onderdelen het hof niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt (€ 1.815,00).

Oppaskosten

Ten aanzien van de oppaskosten overweegt het hof als volgt. In navolging van de rechtbank acht het hof het alleszins voorstelbaar dat de benadeelde partij als alleenstaande moeder van twee jonge kinderen oppaskosten moet maken en acht het hof causaal verband met het bewezenverklaarde delict aanwezig.

De oppaskosten die de benadeelde partij heeft gemaakt én gevorderd vóór/bij de inhoudelijke behandeling op 6 juli 2021 van € 1364,52, acht het hof voor toewijzing vatbaar. Deze kosten zijn voldoende onderbouwd en er bestaat voldoende verband tussen de kosten en het onrechtmatig handelen van de verdachte. Datzelfde geldt voor de gevorderde kosten voor de oppasdiensten die gemaakt zijn na de zitting van de rechtbank ten bedrage van € 314,32.

In hoger beroep heeft de benadeelde partij echter ook € 1.955,00 vergoeding gevorderd van kosten die zij heeft betaald vóór de behandeling van de vordering ter terechtzitting in eerste aanleg op 6 juli 2021 en die zij desondanks toen niet heeft gevorderd.

Op grond van artikel 421 lid 3 Sv kan, voor zover de in eerste aanleg gevorderde schadevergoeding niet is toegewezen, de benadeelde partij zich in hoger beroep voegen binnen de grenzen van haar eerste vordering. De in deze wetsbepaling opgenomen beperking moet zo worden uitgelegd dat de benadeelde partij in hoger beroep niet alsnog schadeposten mag opvoeren die in eerste aanleg niet zijn opgevoerd en evenmin het bedrag van de in eerste aanleg gevorderde schadevergoeding mag verhogen. Nu deze door de benadeelde partij opgevoerde kosten niet vallen onder de door haar in eerste aanleg opgevoerde post ‘toekomstige kosten’, heeft zij door de huidige toevoeging van deze kosten de vordering van reeds gemaakte oppaskosten in feite verhoogd. Het hof zal dit gedeelte van de vordering dan ook niet-ontvankelijk verklaren.

Medische kosten

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de benadeelde partij het bedrag ter vergoeding van toekomstige medische kosten aangepast in € 402,14. Het hof is van oordeel dat voldoende verband bestaat tussen het bewezenverklaarde handelen van de verdachte en de door haar gevorderde schade om te kunnen aannemen dat aan de benadeelde partij door dit handelen rechtstreekse schade is toegebracht. Het hof stelt vast de kosten bestaan uit € 290,87 aan eigen bijdrage GGZ, € 48,28 aan medicijnen in 2022 en € 62,99 aan medicijnen in 2021, waarvan de kosten ten bedrage van € 15,45 en € 15,50 onderscheidenlijk de maanden februari en mei 2021 betreffen.

In hoger beroep heeft de benadeelde partij derhalve ook € 30,95 vergoeding gevorderd van kosten die zij heeft gemaakt en betaald vóór de behandeling van de vordering ter terechtzitting in eerste aanleg op 6 juli 2021 en die zij desondanks toen niet heeft gevorderd.

Op grond van artikel 421 lid 3 Sv kan, voor zover de in eerste aanleg gevorderde schadevergoeding niet is toegewezen, de benadeelde partij zich in hoger beroep voegen binnen de grenzen van haar eerste vordering. De in deze wetsbepaling opgenomen beperking moet zo worden uitgelegd dat de benadeelde partij in hoger beroep niet alsnog schadeposten mag opvoeren die in eerste aanleg niet zijn opgevoerd en evenmin het bedrag van de.in eerste aanleg gevorderde schadevergoeding mag verhogen. Nu deze door de benadeelde partij opgevoerde kosten niet vallen onder de door haar in eerste aanleg opgevoerde post ‘toekomstige kosten’, heeft zij door de huidige toevoeging van deze kosten de vordering van reeds gemaakte medische kosten in feite verhoogd.

Het hof zal dit gedeelte van de vordering dan ook niet-ontvankelijk verklaren. Het hof is aldus van oordeel dat een bedrag van € 371,19 kan worden toegewezen.

Immateriële schade

Affectieschade

Affectieschade is immateriële schade die iemand lijdt door het verdriet van onder meer het overlijden van een naaste. In artikel 6: 108 lid 4 BW staat een opsomming van de personen die in aanmerking komen voor vergoeding van affectieschade bij overlijden. Hierbij worden onder andere ouders, kinderen en partners genoemd.

Op grond van deze bepaling in combinatie met de bedragen genoemd in het Besluit vergoeding affectieschade heeft [benadeelde 1] recht op vergoeding van € 20.000,- aan affectieschade. Het hof wijst dit deel van de vordering toe.

Schokschade

Iemand die een ander door zijn onrechtmatige daad doodt (het primaire slachtoffer), kan ook onrechtmatig handelen jegens degene bij wie de confrontatie een hevige emotionele schok teweeg brengt (het secundaire slachtoffer).

Gezichtspunten die een rol spelen bij de beoordeling van de onrechtmatigheid jegens degene bij wie een hevige emotionele schok is teweeggebracht zijn onder meer:

- De aard, de toedracht en de gevolgen van de onrechtmatige daad, waaronder de intentie van de dader en de aard en ernst van het aan het primaire slachtoffer toegebrachte leed.

- De wijze waarop het secundaire slachtoffer wordt geconfronteerd met de jegens het primaire slachtoffer gepleegde onrechtmatige daad en de gevolgen daarvan.

- De aard en hechtheid van de relatie tussen het primaire slachtoffer en het secundaire slachtoffer.

De benadeelde partij is de echtgenote van het slachtoffer en de moeder van hun kinderen. Zij woont sinds 2014 in Nederland, spreekt geen Nederlands en was in sterke mate van haar echtgenoot afhankelijk. [betrokkene 14] , psychiater, heeft in een schrijven van 28 september 2022 medegedeeld dat [benadeelde 1] lijdt aan een depressieve stoornis en een gegeneraliseerde angststoornis. Ook schrijft zij dat [benadeelde 1] weliswaar reeds vóór het overlijden van haar echtgenoot angsten en paniekaanvallen ervoer, maar dat deze na het incident heviger en complexer zijn geworden en dat de vooruitgang in de behandeling door de complexiteit van de klachten beperkt wordt. Uit een brief van 21 april 2021 van [betrokkene 14] blijkt verder dat [benadeelde 1] getraumatiseerd raakte door het overlijden van haar echtgenoot en dat zij zich niet langer veilig voelt in haar eigen woning. De huidige angst wordt met name gevoed door de vrees dat haar kinderen alleen zullen achterblijven. Ter terechtzitting heeft [benadeelde 1] nader toegelicht dat de wijze waarop haar echtgenoot om het leven is gekomen hierbij ook een rol speelt. Namens [benadeelde 1] is gesteld dat zij door het gebeuren geen vertrouwen meer heeft in andere mensen.

Het hof stelt in dit verband de volgende feiten vast.

De benadeelde partij heeft het slachtoffer in het mortuarium geïdentificeerd. Zij toonde zich daarbij verdrietig en huilde.

De verdachte wierp zichzelf op als vriend van het slachtoffer, aan wie het slachtoffer veel toevertrouwde en wiens hulp hij inriep voor administratieve aangelegenheden. Na de dood van het slachtoffer heeft de verdachte ook aan [benadeelde 1] hulp aangeboden. Zo zou hij haar niet alleen helpen met de verkoop van de auto waarin de slachtoffer was overleden, maar bracht hij haar ook naar het politiebureau, vergezelde haar bij een ontmoeting met verbalisanten waarin een uitzending van Opsporing Verzocht over de onderhavige zaak werd aangekondigd en hij bood haar een luisterend oor.

Het hof concludeert dat de benadeelde partij niet alleen bij de identificatie van haar echtgenoot met de zeer ernstige gevolgen van het onrechtmatig handelen van de verdachte jegens het slachtoffer is geconfronteerd. Zij is daarnaast in haar kwetsbare positie door de verdachte om de tuin geleid doordat hij zich voordeed als steun en toeverlaat. Dit gedrag schaart het hof onder het gezichtspunt ‘toedracht van het feit’ dat een rol kan spelen bij het vaststellen van de emotionele schok en het onrechtmatige handelen, nu dit handelen in het verlengde ligt van het optreden van de verdachte voorafgaand aan het strafbare feit en ook een zekere verwevenheid kent met zijn pogingen om zijn betrokkenheid bij het feit te maskeren. Dat de combinatie van de omstandigheden, te weten de ernst van het feit, de ernst van de gevolgen, de identificatie en het misbruik van het vertrouwen van de benadeelde partij, een hevige emotionele schok bij de benadeelde partij teweeg heeft gebracht en de reeds bestaande angststoornis heeft verhevigd en het herstelproces heeft bemoeilijkt, is het hof op basis van de stukken van de deskundige en de verklaringen van de benadeelde partij voldoende gebleken. Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat kan worden vastgesteld dat de verdachte deze schok onrechtmatig bij de benadeelde partij teweeg heeft gebracht.

In het geval een benadeelde partij zowel aanspraak heeft op de vergoeding van schokschade als affectieschade dient de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs af te wegen in hoeverre bij het bepalen van de schokschade rekening wordt gehouden met die aanspraak op affectieschade. Het hof is van oordeel dat in dit geval een bedrag van € 10.000,00 billijk is.

Benadeelde partij [benadeelde 2]

De benadeelde partij [benadeelde 2] vordert € 47.815,00 aan vergoeding van materiële schade, bestaande uit € 46.315,00 gederfd levensonderhoud en € 1.500,00 toekomstige reis- en parkeerkosten ten behoeve van medische behandeling, € 30.000,00 aantasting in de persoon op andere wijze en € 20.000,00 aan affectieschade

Materiële schade

Gederfd levensonderhoud

De kosten voor gederfd levensonderhoud komen, zoals toegelicht en berekend in genoemd rapport van het Expertisebureau Laumen, op grond van artikel 6:108 lid 1 onder a BW voor vergoeding in aanmerking, nu [benadeelde 2] de minderjarige zoon is van de overledene. De kosten zijn voldoende onderbouwd en komen het hof niet onrechtmatig voor. Anders dan de verdediging ziet het hof geen aanleiding om de hoogte van het bedrag te beperken. Het hof verwijst ook hier naar hetgeen hiervoor over inkomstenderving is overwogen met betrekking tot de vordering van [benadeelde 1] .

Het hof wijst de vordering tot vergoeding van materiële schade toe tot een bedrag van € 46.315,00.

Toekomstige kosten

Het hof verklaart [benadeelde 2] , overeenkomstig de standpunten van de benadeelde partij, de advocaat-generaal en de raadsman, niet-ontvankelijk in zijn vordering voor zover die ziet op de toekomstige medische reis- en parkeerkosten van € 1.500,00, die bij de rechtbank onder de post toekomstige kosten waren opgenomen, omdat deze kosten ook in hoger beroep nog niet zijn gemaakt en verwijst hiervoor ook naar hetgeen hiervoor over dit onderwerp is overwogen.

Immateriële schade

Affectieschade

De rechtbank stelt vast onder verwijzing naar hetgeen hiervoor met betrekking tot de vordering van [benadeelde 1] is overwogen over affectieschade, dat aan de benadeelde partij [benadeelde 2] door de bewezenverklaarde doodslag op zijn vader [slachtoffer] affectieschade is toegebracht. Op grond van artikel 6:108 lid 4 BW in combinatie met de bedragen genoemd in het Besluit vergoeding affectieschade heeft hij aanspraak op vergoeding van € 20.000,00 aan affectieschade. Het hof wijst de vordering van de benadeelde partij op dit punt dan ook toe.

Aantasting in de persoon op andere wijze

Namens [benadeelde 2] is schade gevorderd vanwege aantasting van de persoon als bedoeld in artikel 6:106 aanhef en eerste lid onder b, BW. Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang:

Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding: (...) b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast.

Deze grond, aantasting in de persoon op andere wijze, geldt ook voor nabestaanden maar dan alleen in de vorm van schokschade. De wet biedt geen ruimte om in andere gevallen een vergoeding toe te wijzen. Dat betekent dat er geen wettelijke grondslag bestaat voor toewijzing van de gevorderde immateriële schade van € 30.000,00. Deze vordering zal daarom op dit onderdeel worden afgewezen.

Benadeelde partij [benadeelde 3]

De benadeelde partij [benadeelde 3] vordert € 57.779,00 aan vergoeding van materiële schade, bestaande uit € 56.279,00 gederfd levensonderhoud en € 1.500,00 toekomstige reis- en parkeerkosten ten behoeve van medische behandeling en € 50.000,- aan vergoeding van immateriële schade, bestaande uit € 20,000,00 affectieschade en € 30.000,00 shockschade.

Materiële schade

Gederfd levensonderhoud

De kosten voor gederfd levensonderhoud komen, zoals toegelicht en berekend in genoemd rapport van het Expertisebureau Laumen, op grond van artikel 6: 108 lid 1 onder a BW voor vergoeding in aanmerking, nu [benadeelde 3] de minderjarige dochter is van de overledene. De kosten zijn voldoende onderbouwd en komen het hof niet onrechtmatig voor. Anders dan de verdediging ziet het hof geen aanleiding om de hoogte van het bedrag te beperken. Het hof verwijst ook hier naar hetgeen hiervoor over inkomstenderving is overwogen met betrekking tot de vordering van [benadeelde 1] .

Toekomstige kosten

Het hof verklaart [benadeelde 3] , overeenkomstig de standpunten van de benadeelde partij, de advocaat-generaal en de raadsman, niet-ontvankelijk in haar vordering voor zover die ziet op de toekomstige medische reis- en parkeerkosten van € 1.500,00, die bij de rechtbank onder de post toekomstige kosten waren opgenomen, omdat deze kosten ook in hoger beroep nog niet zijn gemaakt en verwijst hiervoor ook naar hetgeen hiervoor over dit onderwerp is overwogen.

Immateriële schade

Affectieschade

Het hof stelt vast onder verwijzing naar wat hiervoor is overwogen over affectieschade dat aan de benadeelde partij [benadeelde 3] door de bewezenverklaarde doodslag op haar vader [slachtoffer] affectieschade is toegebracht. Op grond van artikel 6:108 lid 4 BW in combinatie met de bedragen genoemd in het Besluit vergoeding affectieschade heeft zij aanspraak op vergoeding van € 20.000,- aan affectieschade. Het hof wijst de vordering van de benadeelde partij dan ook toe.

Schokschade

Het hof verwijst voor het juridische kader naar hetgeen hiervoor over schokschade is overwogen met betrekking tot de vordering van [benadeelde 1] .

Naar het oordeel van het hof is ook in het geval van [benadeelde 3] voldaan aan de criteria voor toekenning van schokschade. [benadeelde 3] zat bij haar vader in de auto op het moment dat de verdachte haar vader door zijn hoofd schoot. Na het incident kreeg zij last van een continue en sterke angst, vermoedelijke terugkerende herinneringen en hoge arrousal. Op 27 maart 2020 heeft klinisch psycholoog [betrokkene 15] als diagnose gesteld dat [benadeelde 3] lijdt aan een posttraumatische stressstoornis en ouder-kindrelatieprobleem. [benadeelde 3] heeft hiervoor EMDR-behandelingen ondergaan. Uit een brief van psycholoog [betrokkene 16] van 15 september 2022 blijkt dat [benadeelde 3] ook nu, drie jaar na het incident, nog last heeft van nachtmerries, slecht slaapt en er gedragsproblemen zijn in de relatie met haar moeder, wat aanleiding vormt haar behandeling opnieuw te starten. Op basis van de ernst en de toedracht van het incident en de door de deskundige vastgestelde psychische problemen die hun oorsprong kennen vlak na dit incident, is het hof voldoende gebleken dat de aanwezigheid van [benadeelde 3] bij het doodschieten van haar vader een hevige emotionele schok bij haar teweeg heeft gebracht.

De verdediging heeft stukken overgelegd waarin de vraag aan de orde wordt gesteld of een kind dat op zeer jonge leeftijd iets heftigs meemaakt zich dat op een latere leeftijd wel of niet kan herinneren. Het hof legt deze stukken terzijde gezien de thans bestaande posttraumatische stressstoornis en gedragsproblemen bij [benadeelde 3] . Het hof acht het aan die stukken ontsproten verzoek van de verdediging een deskundige hierover te raadplegen dan ook niet noodzakelijk.

De vordering tot immateriële schade vanwege schokschade zal op het grond van de hierboven staande overwegingen worden toegewezen. De hoogte van het gevorderde bedrag van € 30.000,00 is door de verdachte niet betwist en deze komt het hof gelet op alle omstandigheden ook niet onredelijk voor. Dit bedrag zal worden toegewezen.”

Namens de benadeelde partijen heeft mr. R. Korver ter terechtzitting in hoger beroep de vorderingen van de benadeelde partijen toegelicht overeenkomstig schriftelijke aantekeningen. Deze schriftelijke aantekeningen houden voor zover van belang in (met weglating van voetnoten):

“1. Namens cliënten zijn in eerste aanleg vorderingen benadeelde partijen ingediend. Gelet op het voortbouwend karakter van het appèl vormt het vonnis van de Rechtbank in deze procedure het startpunt: de bezwaren tegen dat vonnis staan centraal alsmede op hetgeen overigens nodig is. Daarop zal ik namens cliënten dan ook de nadruk leggen. Daarnaast zal ik kort ingaan op de aanvulling van de vordering, zoals in hoger beroep is ingediend.

2. Een kanttekening is daarbij echter wel op haar plaats. Het standpunt van cliënten is bij de Rechtbank gemotiveerd naar voren gebracht. Daar willen zij geen afbreuk aan doen. Om dat te verzekeren, maar om te voorkomen dat teveel in herhaling wordt vervallen, verzoek ik u datgeen wat in eerste aanleg naar voren is gebracht als hier woordelijk herhaald en ingelast te beschouwen. De toelichting vorderingen benadeelde partijen en de tweede termijn, zoals beiden uitgesproken bij de Rechtbank, is aan deze pleitaantekeningen gehecht als bijlage 1.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 november 2022 heeft de het hof ermee ingestemd dat de bijlage 1 bij de schriftelijke aantekening als hier herhaald en ingelast zal worden beschouwd. Bijlage 1 bij de schriftelijke aantekeningen betreft de ‘toelichting vorderingen benadeelde partij’ die door mr. Korver in eerste aanleg aan de rechtbank zijn overgelegd. Deze bijlage houdt voor zover van belang in (met weglating van voetnoten):

“Gederfde inkomsten

2. In navolging op de schriftelijke toelichting wensen cliënten nog het navolgende met betrekking tot de gevorderde inkomstenderving op te merken. Voor het berekenen van de inkomstenderving is gebruik gemaakt van een in de rechtspraak geaccepteerde en veel gebruikte rekenmethode. Daarvoor is een gerenommeerd expertise bureau ingeschakeld. De wetgever heeft met de invoering van de wetgeving omtrent de vordering benadeelde partij bedoeld dat een benadeelde partij zoveel als mogelijk haar schade kan verhalen in het strafproces. Uit de rechtspraak volgt dat een dergelijke vorderingen die zien op gederfde inkomsten, ook worden toegewezen in strafzaken.

3. De Hoge Raad heeft in haar overzichtsarrest van 28 mei 2019 bepaald dat schade van een benadeelde partij ex artikel 6:97 BW op die wijze wordt begroot die het meest met de aard ervan in overeenstemming is.

Verder heeft de Hoge Raad in datzelfde arrest overwogen:

“Met de mogelijkheid tot het instellen van een vordering door benadeelde partijen heeft de wetgever beoogd binnen het strafproces te voorzien in - kort gezegd - een eenvoudige en laagdrempelige procedure die ertoe leidt dat personen die schade hebben geleden als gevolg van een strafbaar feit zoveel mogelijk schadeloos worden gesteld.

En:

“Mede gelet op het grote belang dat benadeelde partijen erbij hebben op een eenvoudige wijze schadeloos gesteld te worden voor de schade die zij door een strafbaar feit hebben geleden, beoogt deze uiteenzetting ook te voorkomen dat de strafrechter vaker dan nodig gebruikmaakt van zijn bevoegdheid een benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren omdat hij vindt dat de behandeling daarvan een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren.”

4. Cliënten stellen dat zij hun schade, en de inkomstenderving, door middel van het rekenkundig rapport afdoende hebben onderbouwd en dat hun vorderingen geen onevenredige belasting van het strafproces opleveren. Het staat volgens cliënten vast dat zij inkomstenderving lijden nu hun man en vader om het leven is gekomen.

5. Cliënten verwijzen uw Rechtbank subsidiair nog eerbiedig naar de Handleiding ’Slachtoffer en de rechtspraak, handleiding voor de strafrechtspraktijk’.

“De strafrechter moet zich dus realiseren dat de omvang van de door de benadeelde partij geleden schade niet bewezen hoeft te worden. Voldoende is dat de schade aannemelijk is of redelijkerwijs valt te verwachten (toekomstige schade). Verder geldt dat in het geval de omvang van de schade niet nauwkeurig is vast te stellen, de rechter veel vrijheid toekomt bij de vaststelling daarvan.”

6. Tot slot verwijzen cliënten naar het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 26 april 2021. In deze zaak was door het slachtoffer een bedrag voor de door haar gederfde inkomsten gevorderd ad EUR 534.180,00. Deze schadepost werd onderbouwd aan de hand van een vergelijkbaar rekenkundig rapport. Het Gerechtshof oordeelde dat deze schadepost voldoende onderbouwd was en wees de gederfde inkomsten geheel toe. Afschrift van het arrest wordt als bijlage 1 aan deze pleitaantekeningen gehecht.

7. Cliënten stellen dat alle materiële schadeposten afdoende zijn onderbouwd en geen onevenredige belasting voor het strafproces opleveren. Cliënten verzoeken uw Rechtbank dan ook eerbiedig de door hen gevorderde materiële schade integraal toe te wijzen.”

De pleitnota houdt in verband met de vorderingen tot schadevergoeding van de benadeelde partijen voor zover van belang in:

“Vordering benadeelde partijen:

In de toelichting op de eerste deelklacht wordt aangevoerd dat het hof niet uitdrukkelijk heeft beslist op het verweer dat de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde 1] , [benadeelde 2] en [benadeelde 3] in ieder geval voor wat betreft gederfde levensonderhoud een onevenredige belasting van het geding opleveren. Het arrest zou om die reden aan nietigheid lijden.

De raadsman van de verdachte heeft in hoger beroep verzocht om op grond van art. 361 lid 3 Sv de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting, noch het bestreden arrest houdt een expliciete en afzonderlijke beslissing in over dit verzoek.

Art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv is niet van toepassing op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die de vordering van de benadeelde partij betreffen. Art. 330 Sv houdt onder meer in dat weigering of verzuim te beslissen op een verzoek of verzet van de verdachte strekkende om gebruik te maken van een bevoegdheid of van een door de wet toegekend recht, nietigheid tot gevolg heeft. Deze bepaling heeft betrekking op verzoeken die bij gelegenheid van de behandeling van de strafzaak op de terechtzitting zijn gedaan, terwijl art. 361 Sv ziet op de beraadslaging en de uitspraak over de civiele vordering van de benadeelde partij. De aan het middel kennelijk ten grondslag liggende opvatting dat art. 330 Sv van toepassing is op het verzoek als bedoeld in art. 361, derde lid, Sv, is dus onjuist.

De stellers van het middel voeren voorts aan dat, indien het hof impliciet zou hebben geoordeeld dat de vorderingen voor gederfd levensonderhoud van de benadeelde partijen geen onevenredige belasting van het strafgeding opleveren, ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is. In dat verband wijzen de stellers van het middel erop dat het rapport van Laumen, inclusief bijlagen, 97 pagina’s telt; het rapport allerhanden (meer dan vijftig) tabellen bevat met verschillende afkortingen waarvan niet duidelijk is wat ze betekenen en het rapport twee delen bevat en dat niet direct duidelijk is hoe die delen zich tot elkaar verhouden. Door de stellers van het middel wordt niet betwist dat duidelijk is op basis van welke persoonlijke gegevens de berekeningen zijn gemaakt en dat is vermeld op welke richtlijnen de uitgangspunten en normbedragen voor de berekening zijn gebaseerd. Wel wordt betwist dat “de berekeningen inzichtelijk zijn weergeven” en dat de schadeberekening al met al voldoende controleerbaar is en dat de verdediging binnen de gegeven tijd en de geboden financiële middelen in voldoende mate in de gelegenheid is geweest om haar standpunt over de toewijsbaarheid van de vordering naar voren te brengen en te onderbouwen. De onevenredige belasting van het strafgeding zou, zo vat ik het middel op, aldus zijn gelegen in de omstandigheid dat het voor de verdediging niet haalbaar is om de vordering te kunnen doorgronden.

Of de behandeling van een vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert is een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. De Hoge Raad toetst daarbij terughoudend.

Door de verdediging is in hoger beroep niet aangevoerd dat zij de tabellen en afkortingen niet kunnen doorgronden of dat de berekeningen niet inzichtelijk zijn weergegeven. Evenmin heeft de verdediging iets gesteld over eventuele aan haar kant gelegen beperkingen in tijd en geld die het voeren van verweer bemoeilijkten. Dat de verdediging wordt belast door de behandeling van de vordering benadeelde partij, brengt verder niet zonder meer mee dat het strafgeding onevenredig wordt belast. Ik merk op dat in ’s hofs overweging inhoudende “dat de schadeberekening op dit punt al met al voldoende controleerbaar is en dat de verdediging in voldoende mate in de gelegenheid is geweest om haar standpunt over de toewijsbaarheid van de vordering naar voren te brengen te onderbouwen”, naar het mij voorkomt besloten ligt dat en waarom het hof van oordeel is dat de vorderingen ten aanzien van deze post geen onevenredige belasting van het strafgeding opleveren. Mede in het licht van de terughoudende toets in cassatie, acht ik ’s hofs (impliciete) oordeel dat de vorderingen van de benadeelde partijen ten aanzien van de gederfde levensonderhoud geen onevenredige belasting van het strafgeding opleveren, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

De eerste deelklacht faalt.

De tweede deelklacht houdt in dat ‘s hofs oordeel dat [benadeelde 1] schokschade heeft geleden onbegrijpelijk is dan wel ontoereikend is gemotiveerd en/of van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan doordat het bij zijn oordeel een grote rol heeft toegekend aan de ‘toedracht van het feit’, namelijk dat de verdachte na de dood van het slachtoffer aan [benadeelde 1] zijn hulp heeft aangeboden, waarmee hij haar om de tuin heeft geleid doordat hij zich voordeed als steun en toeverlaat. De tekst uit de rechtspraak van de Hoge Raad zou onvoldoende aanknopingspunten bieden om te veronderstellen dat ‘toedracht van de onrechtmatige daad’ breder moet worden opgevat dan de wijze waarop en omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit heeft plaatsgevonden.

Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende overwegingen van de Hoge Raad uit het overzichtsarrest HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793 van belang (met overneming en vernummering van voetnoten):

“Beoordeling en beslissing rechter

Voor de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij gelden niet de bewijs(minimum)regels van het Wetboek van Strafvordering maar de regels van stelplicht en bewijslastverdeling in civiele zaken. Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv rust op de benadeelde partij die een vordering instelt in beginsel de last de feiten en omstandigheden te stellen – en in geval van betwisting daarvan bewijs bij te brengen – die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. In de context van het strafproces heeft die stelplicht in het bijzonder betrekking op de feiten en omstandigheden die niet kunnen worden vastgesteld aan de hand van uit het strafdossier af te leiden gegevens met betrekking tot het aan de verdachte tenlastegelegde strafbare feit, hetgeen in het bijzonder geldt voor feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de aard en omvang van de gevorderde schade.

In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij betwist zal de rechter aan de hand van de onderbouwing van de stellingen over en weer moeten beoordelen of de feiten en omstandigheden die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden in voldoende mate zijn komen vast te staan.

In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij niet (gemotiveerd) betwist, zal de rechter uitgaan van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten (vgl. art. 149 Rv) en zal de vordering in de regel worden toegewezen, tenzij de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt of zich het hiervoor onder 2.1 bedoelde geval voordoet waarin de rechter door de beperkingen van het strafproces niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest hun stellingen en onderbouwingen met betrekking tot de toewijsbaarheid genoegzaam naar voren te brengen. In laatstgenoemd geval ligt het in de rede dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is en zij haar vordering bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. Slechts in gevallen waarin de niet-toewijsbaarheid niet volgt uit de beperkingen van het strafproces, de benadeelde partij genoegzaam in de gelegenheid is geweest haar vordering te onderbouwen en de ongegrondheid van die vordering in voldoende mate is komen vast te staan, kan de rechter ervoor kiezen de vordering af te wijzen.

Het staat de rechter vrij in zijn oordeel over een vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk een inhoudelijke beslissing te nemen in de vorm van een toe- of afwijzing, en de vordering voor het resterende deel niet-ontvankelijk te verklaren. Een dergelijke splitsing van de vordering maakt het voor de strafrechter mogelijk te beslissen over dat deel van de vordering waarvan de behandeling niet een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, terwijl de benadeelde partij het resterende deel van haar vordering aan de burgerlijke rechter kan voorleggen. Het voorgaande betekent echter niet dat de strafrechter op grond van zijn voorlopig oordeel een gevorderd (schade)bedrag geheel of gedeeltelijk kan toewijzen bij wege van voorschot, in afwachting van een definitief oordeel van de civiele rechter.

De rechter dient tegelijk met de einduitspraak in de strafzaak ook op de vordering van de benadeelde partij te beslissen (art. 335 Sv), tenzij hij de benadeelde partij op grond van evidente omstandigheden kennelijk niet-ontvankelijk acht en hij haar zonder nadere behandeling van de vordering niet-ontvankelijk verklaart (art. 333 Sv).

Aan een onherroepelijk geworden uitspraak van de strafrechter komt gezag van gewijsde toe op de voet van art. 236, eerste lid, Rv voor zover daarin de vordering van de benadeelde partij (gedeeltelijk) is toe- of afgewezen

Art. 361, vierde lid, Sv schrijft voor dat de beslissing op de vordering van de benadeelde partij met redenen is omkleed. De begrijpelijkheid van de beslissingen over de vordering van de benadeelde partij is mede afhankelijk van de wijze waarop (en de stukken waarmee) enerzijds de vordering is onderbouwd en anderzijds daartegen verweer is gevoerd. Naarmate de vordering uitvoeriger en specifieker wordt weersproken, zal de motivering van de toewijzing van de vordering dus meer aandacht vragen.”

In HR 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:958 heeft de Hoge Raad de rechtspraak over schokschade gepreciseerd. Dit arrest houdt voor zover van belang in:

“Inleidende opmerkingen over vergoeding van schok- of shockschade

In zijn arrest van 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in het daar besproken geval toekenning van zogenoemde schok- of shockschade mogelijk is. In de rechtspraak van de Hoge Raad daarna zijn ook andere gevallen waarin schokschade werd gevorderd aan de orde geweest. In de praktijk komen over de vraag in welke gevallen vergoeding van schokschade mogelijk is verschillende opvattingen naar voren, zoals ook is weergegeven in de conclusie van de advocaten-generaal die is genomen in een andere zaak op 22 februari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:166. De Hoge Raad ziet daarin aanleiding zijn rechtspraak hierover te preciseren, waarbij geldt dat voor zover zijn eerdere rechtspraak hierover anders zou kunnen worden gelezen, daarvan wordt teruggekomen.

Iemand die een ander door zijn onrechtmatige daad doodt of verwondt, kan – afhankelijk van de omstandigheden waaronder die onrechtmatige daad en de confrontatie met die daad of de gevolgen daarvan, plaatsvinden – ook onrechtmatig handelen jegens degene bij wie die confrontatie een hevige emotionele schok teweeg brengt. Het recht op vergoeding van schade is beperkt tot de schade die volgt uit door die laatste onrechtmatige daad veroorzaakt geestelijk letsel zoals hierna onder 3.7 nader omschreven.

Gezichtspunten die een rol spelen bij de beoordeling van de onrechtmatigheid jegens degene bij wie een hevige emotionele schok is teweeggebracht als hiervoor bedoeld (hierna: het secundaire slachtoffer) zijn onder meer:

- De aard, de toedracht en de gevolgen van de jegens het primaire slachtoffer gepleegde onrechtmatige daad, waaronder de intentie van de dader en de aard en ernst van het aan het primaire slachtoffer toegebrachte leed.

- De wijze waarop het secundaire slachtoffer wordt geconfronteerd met de jegens het primaire slachtoffer gepleegde onrechtmatige daad en de gevolgen daarvan. Daarbij kan onder meer worden betrokken of hij door fysieke aanwezigheid of anderszins onmiddellijk kennis kreeg van het onrechtmatige handelen jegens het primaire slachtoffer, of dat hij nadien met de gevolgen van dit handelen werd geconfronteerd. Bij een latere confrontatie kan een rol spelen in hoeverre zij onverhoeds was. Bij het aan dit gezichtspunt toe te kennen gewicht kan meewegen of het secundaire slachtoffer beroepsmatig of anderszins bedacht moest zijn op een dergelijke schokkende gebeurtenis.

- De aard en hechtheid van de relatie tussen het primaire slachtoffer en het secundaire slachtoffer, waarbij geldt dat bij het ontbreken van een nauwe relatie niet snel onrechtmatigheid kan worden aangenomen.

De feitenrechter moet aan de hand van onder meer deze gezichtspunten in hun onderlinge samenhang beschouwd van geval tot geval beoordelen of sprake is van onrechtmatigheid, waarbij niet op voorhand aan een van deze gezichtspunten doorslaggevende betekenis toekomt. Als een van deze gezichtspunten geen duidelijke indicatie voor het aannemen van onrechtmatigheid geeft, kan onrechtmatigheid desondanks worden aangenomen als de omstandigheden daarvoor, bezien vanuit de overige gezichtspunten, voldoende zwaarwegend zijn.

Het recht op vergoeding van schade die is veroorzaakt door het onrechtmatig teweegbrengen van een hevige emotionele schok is – zoals hiervoor in 3.4 reeds overwogen – beperkt tot de schade die volgt uit geestelijk letsel. Voor de toewijzing van schadevergoeding ter zake van dat geestelijk letsel is vereist dat het bestaan van dat geestelijk letsel naar objectieve maatstaven is vastgesteld. In de rechtspraak over schokschade is in dat verband steeds overwogen dat dit in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Daarmee is beoogd tot uitdrukking te brengen dat die emotionele schok moet hebben geleid tot geestelijk letsel dat gelet op aard, duur en/of gevolgen ernstig is, en in voldoende mate objectiveerbaar. Dit brengt mee dat als de rechter op grond van een rapportage van een ter zake bevoegde en bekwame deskundige – waarbij gedacht kan worden aan een ter zake bevoegde en bekwame psychiater, huisarts of psycholoog – tot het oordeel komt dat sprake is van geestelijk letsel in de hiervoor bedoelde zin, hij tot toewijzing van schadevergoeding kan overgaan, ook als in die rapportage geen diagnose van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld wordt gesteld.

Als sprake is van geestelijk letsel als hier bedoeld, komt zowel de materiële als de immateriële schade die daarvan het gevolg is voor vergoeding in aanmerking.

Ook in zaken over een vordering tot vergoeding van schokschade geldt dat de strafrechter gedeeltelijk een inhoudelijke beslissing kan nemen in de vorm van een toewijzing, en dat hij de vordering voor het resterende deel niet-ontvankelijk kan verklaren. Een dergelijke splitsing van de vordering maakt het voor de strafrechter mogelijk te beslissen over dat deel van de vordering waarvan de behandeling niet een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, terwijl de benadeelde partij het resterende deel van haar vordering aan de burgerlijke rechter kan voorleggen. Het voorgaande betekent echter niet dat de strafrechter op grond van zijn voorlopig oordeel een gevorderd (schade)bedrag geheel of gedeeltelijk kan toewijzen als voorschot, in afwachting van een definitief oordeel van de civiele rechter. (Vgl. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, rechtsoverweging 2.8.4.)

Naast een aanspraak op vergoeding van de immateriële schade die het gevolg is van het hiervoor bedoelde, door een hevige emotionele schok veroorzaakte geestelijk letsel, kan een secundair slachtoffer ook, als naaste van het primaire slachtoffer, een aanspraak hebben op een vaste vergoeding op grond van de artikelen 6:107 lid 1, aanhef en onder b, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en 6:108 lid 1 in verbinding met artikel 6:108 lid 3 BW (‘affectieschade’). In zo’n geval van samenloop van deze aanspraken zal de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs moeten afwegen in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding van de immateriële schade die het gevolg is van het hiervoor bedoelde, door de hevige emotionele schok veroorzaakte geestelijk letsel, rekening wordt gehouden met die aanspraak op affectieschade.

In cassatie kunnen de oordelen over de omvang van de hiervoor besproken verplichting tot vergoeding van schade in beginsel slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht. Bij dit onderzoek kan van belang zijn in hoeverre blijkt dat de feitenrechter bij zijn oordeel acht heeft geslagen op beslissingen van (Nederlandse) rechters in vergelijkbare gevallen.”

Uit deze overwegingen volgt dat iemand die een ander (het primaire slachtoffer) door zijn onrechtmatige daad doodt of verwondt, afhankelijk van de omstandigheden waaronder die onrechtmatige daad en de confrontatie met die daad of de gevolgen daarvan plaatsvinden, ook onrechtmatig kan handelen jegens degene bij wie die confrontatie een hevige emotionele schok teweegbrengt (het secundaire slachtoffer). De Hoge Raad formuleert een aantal, niet exclusief bedoelde, gezichtspunten die een rol spelen bij de beoordeling van de onrechtmatigheid jegens degene bij wie een emotionele schok is teweeggebracht. Het eerste gezichtspunt betreft de aard, de toedracht en de gevolgen van de jegens het primaire slachtoffer gepleegde onrechtmatige daad. Mij komt het voor dat daarbij in beginsel dient te worden gedacht aan feiten en omstandigheden die direct verband houden met de wijze waarop en omstandigheden waaronder de onrechtmatige daad jegens het primaire slachtoffer, in dit geval het strafbare feit, is begaan. De Hoge Raad noemt in dat verband expliciet de intentie van de dader en de aard en ernst van het aan het primaire slachtoffer toegebrachte leed. Gedragingen van de verdachte enige tijd na het plaatsvinden van de onrechtmatig daad jegens het primaire slachtoffer vallen, zo meen ik, daar in beginsel buiten.

Het hof heeft bij zijn oordeel dat kan worden vastgesteld dat de verdachte onrechtmatig een schok bij de benadeelde partij teweeg heeft gebracht, betrokken dat zij in haar kwetsbare positie door de verdachte om de tuin is geleid doordat hij zich voordeed als steun en toeverlaat. Dit lijken mij enerzijds gedragingen die meer gericht zijn op de benadeelde partij zelf dan op het primaire slachtoffer en anderzijds gedragingen die hebben plaatsgevonden (enige tijd) na de onrechtmatige daad waardoor het primaire slachtoffer is gedood. Bij dit laatste geldt dat weliswaar het handelen van de verdachte kan hebben aangesloten op de door hem verrichte onrechtmatige daad jegens het primaire slachtoffer, maar dat eventuele schade bij de benadeelde partij pas zal zijn ontstaan op het moment dat zij begreep dat haar steun en toeverlaat in werkelijkheid de dader (of verdachte) was. Op dat moment zou haar vertrouwen en gevoel van veiligheid kunnen zijn aangetast.

Het hof heeft deze omstandigheid geschaard onder ‘toedracht van het feit’. Dat oordeel acht ik zonder nadere motivering niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat het misbruik van vertrouwen van de benadeelde partij, gelet op het voorgaande, niet zonder meer kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder de onrechtmatige daad jegens het primaire slachtoffer heeft plaatsgevonden.

De vraag kan worden gesteld of dit handelen van de verdachte onder een ander gezichtspunt kan meewegen bij het oordeel dat jegens de benadeelde partij onrechtmatig is gehandeld. Gedacht zou kunnen worden aan het gezichtspunt ‘de wijze waarop het secundaire slachtoffer wordt geconfronteerd met de jegens het primaire slachtoffer gepleegde onrechtmatige daad’. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt immers dat deze confrontatie ook na het doden of verwonden van het primaire slachtoffer kan plaatsvinden. Verder lijkt mij niet op voorhand uitgesloten dat verschillende, elkaar opvolgende momenten van confrontatie bijdragen aan de uiteindelijke, geestelijk letsel toebrengende hevige emotionele schok. Ik neig er niettemin toe deze vraag ontkennend te beantwoorden. De door het hof vastgestelde misbruik van vertrouwen lijkt mij zowel in aard als in tijd te ver verwijderd van de onrechtmatige daad die heeft geleid tot de dood van het primaire slachtoffer. Uit de overwegingen van het hof kan ik ook niet afleiden op welk moment de relevante, hevige emotionele schok volgens het hof is ontstaan.

Het hof heeft geoordeeld dat het een combinatie van omstandigheden was die een hevige emotionele schok bij de benadeelde partij heeft teweeggebracht. Naast het misbruik van het vertrouwen van de benadeelde partij waren dit de ernst van het feit, de ernst van de gevolgen van het feit en de identificatie van het slachtoffer door de benadeelde partij. Uit de vaststellingen en overwegingen van het hof kan ik niet opmaken dat als het misbruik van het vertrouwen van de benadeelde partij buiten beschouwing wordt gelaten, de overige omstandigheden het oordeel dat onrechtmatig is gehandeld jegens de benadeelde partij, zelfstandig kunnen dragen.

De tweede deelklacht slaagt.

De derde deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof, in het kader van de door [benadeelde 3] geleden schokschade, dat de hoogte van het gevorderde bedrag van € 30.000,00 door de verdachte niet is betwist, onbegrijpelijk en/of onjuist is. De stellers van het middel wijzen daarbij op het pleidooi van de verdediging waaruit volgt dat “de verdediging betwijfelt of er sprake is van schokschade bij een kind van 14 maanden, althans betwist dat de schokschade bij een kind van 14 maanden even groot is, althans in dezelfde orde van grootte ligt, als bij een volwassene bij een dergelijke gebeurtenis”. Dat zou een directe betwisting van de hoogte van het gevorderde bedrag zijn.

Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het hiervoor geciteerde arrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793 (rov. 2.8.3), zal de rechter uitgaan van de juistheid van de feiten die ten grondslag zijn gelegd aan de vordering als “de verdachte de vordering van de benadeelde partij niet (gemotiveerd) betwist”. Dat een betwisting een nadere onderbouwing kan vereisen, vloeit voort uit het ook door de Hoge Raad genoemde art. 149 lid 1 Rv waarin wordt gesproken over een betwisting die “niet of niet voldoende” is gedaan.

In dit geval heeft de verdediging bij het hof haar betwisting van de vordering onderbouwd, nadat zij dat naar eigen zeggen bij de rechtbank “niet of niet voldoende” had gedaan. Zij voert vervolgens het verweer dat erg jonge kinderen de herinneringen die zij opdoen op latere leeftijd niet meer kunnen ophalen (zie hiervoor onder 5.5). Dit verweer is echter door het hof gemotiveerd verworpen door te oordelen dat [benadeelde 3] op dit moment al psychische problemen heeft en dat voor het vaststellen van de schade dus niet ter zake doet wat [benadeelde 3] zich op latere leeftijd nog zal herinneren (zie hiervoor onder 5.2). Het middel is niet gericht tegen de vaststellingen van het hof over de huidige psychische problemen van [benadeelde 3] .

Andere gronden voor de betwisting heeft de verdediging bij het hof niet naar voren gebracht, ook niet hetgeen nu in het cassatiemiddel wordt gesteld over de duur van het geestelijke letsel. De gehele motivering van het oordeel van het hof beziend, dient dan ook de overweging van het hof dat de hoogte van het schadebedrag niet door de verdachte is betwist, te worden begrepen als: ‘voor het overige niet voldoende betwist’.

De eerste en de derde deelklacht falen. De tweede deelklacht slaagt. Dat betekent dat het derde middel deels slaagt.

Afronding

6.

Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen. Het tweede middel en het derde middel slagen gedeeltelijk.

Ambtshalve merk ik ten aanzien van de duur van de gijzeling het volgende op. Het hof heeft de duur van de gijzeling op ten hoogste 241 dagen bepaald voor de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde 1] , op ten hoogste 43 dagen voor de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van [benadeelde 2] , op ten hoogste 68 dagen voor de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van [benadeelde 3] en op ten hoogste 11 dagen voor de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van [benadeelde 4] . Daarmee heeft het hof de totale duur van de gijzeling bepaald op ten hoogste 363 dagen. Op grond van art. 36f, vijfde lid, Sr bepaalt de rechter bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel de duur volgens welke met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling kan worden toegepast. De duur van de gijzeling beloopt ten hoogste één jaar. Wat de onderhavige zaak betreft, geldt mijns inziens dat krachtens de toenmalige wet onder één jaar 360 dagen moet worden verstaan.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar alleen voor wat betreft de strafoplegging en de toewijzing van de vordering benadeelde partij van [benadeelde 1] , tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG