ECLI:NL:PHR:2024:308, Parket bij de Hoge Raad, 19-03-2024, 22/02081

2. Uitlokking

Sanctionering van uitlokking door een inlichtingen- of veiligheidsdienst

(…)

[medeverdachte 1] heeft aangegeven dat hij is uitgelokt door twee personen, genaamd [betrokkene 5] en [betrokkene 6] . De verdediging stelt zich op het standpunt dat deze personen afkomstig moeten zijn van een veiligheids- of inlichtingendienst. Zij komen niet in het dossier voor, omdat zij geen deel uitmaakten van het voorbereidend onderzoek in de onderhavige zaak. Hun bijdrage is daaraan voorafgegaan.

(…)

Er dient dan nog kort stil te worden gestaan bij de vraag door welke inlichtingendienst de verdachten in deze zaak precies zijn uitgelokt. Er zijn voldoende aanwijzingen dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] door een overheidsinstantie als infiltranten zijn ingezet, maar de verdediging kan niet met zekerheid aangeven welke instantie dat is geweest.

De AIVD ligt dan het meest voor de hand. Daar kom ik op een later moment nog op terug. In dit pleidooi zal ik dan ook uitgaan van de aanname dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] onder de verantwoordelijkheid van de AIVD handelden. (…)

Sanctioneren van vormverzuimen buiten het kader van art. 359a Sv

(…)

De Hoge Raad heeft in een overzichtsarrest op het gebied van vormverzuimen uiteengezet dat onder omstandigheden in een strafzaak een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een onrechtmatigheid die buiten het voorbereidend onderzoek is begaan. Die mogelijkheid is er zelfs, als jegens de verdachte een onrechtmatige handeling is begaan door een andere functionaris of persoon dan een opsporingsambtenaar. Hierbij geldt de maatstaf dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar of de vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit:

(…)

Als ervan uit wordt gegaan dat cliënt inderdaad is uitgelokt door de AIVD, zoals de verdediging stelt, dan is dat vormverzuim evident van bepalende invloed geweest op de opsporing en vervolging in de onderhavige zaak. Cliënt is dan door de agenten van de staat gebracht tot de tenlastegelegde strafbare feiten, zonder dat zijn opzet daar vooraf op was gericht. In dat scenario zouden de tenlastegelegde feiten zonder de inmenging van de AIVD niet hebben plaatsgevonden. Dat optreden was daarmee van bepalende invloed op de onderhavige strafzaak. Zonder dat vormverzuim was er immers ook geen opsporing en vervolging.

(…)

Jurisprudentie met betrekking tot het sanctioneren van het handelen van een inlichtingendienst

(…)

Als we specifiek kijken naar vormverzuimen die zijn begaan door een inlichtingendienst, dan heeft de Hoge Raad in het verleden expliciet geoordeeld dat deze onrechtmatigheden in bepaalde gevallen buiten art. 359a Sv om moeten worden gesanctioneerd in het daaropvolgende proces. In het Eik-arrest uit 2006 heeft de Hoge Raad overwogen dat materiaal dat afkomstig is van een binnenlandse inlichtingen- of veiligheidsdienst enkel in het strafproces mag worden gebruikt indien is voldaan aan de eisen van het recht op een eerlijk proces. Het feit dat het optreden van de AIVD niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, doet daar niet aan af:

(…)

Sanctioneren van vormverzuimen die in het buitenland zijn begaan

(…)

Levert uitlokking door een inlichtingendienst een schending van art. 6 EVRM op?

(…)

Het is dus van belang om vast te stellen of de uitlokking van cliënt door een inlichtingendienst in deze zaak tot een schending van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM zou leiden. Om daar uitsluitsel over te kunnen geven, moeten de twee volgende vragen worden beantwoord:

1. Levert uitlokking een overtreding van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM op?

2. Dient een inlichtingen- of veiligheidsdienst zich net als het Openbaar Ministerie en de politie aan het instigatieverbod te houden?

2.1.4.1. Levert uitlokking een schending van art. 6 EVRM op?

De eerste vraag is eenvoudig te beantwoorden. In Teixeira de Castro t. Portugal heeft het EHRM geoordeeld dat de verdachte bij uitlokking 'right from the outset definitively deprived is’ van een eerlijk proces. Indien in een strafzaak materiaal wordt gebruikt dat direct of indirect door uitlokking is verkregen, levert dat per definitie een schending van art. 6 EVRM op:

(…)

2.1.4.2. Geldt het uitlokkingsverbod ook voor inlichtingen- en veiligheidsdiensten?

(…)

De wetgever heeft het uitlokkingsverbod in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdienst 2017 expliciet op de AIVD van toepassing verklaard. Art. 41 lid 5 van die wet luidt immers als volgt:

"De natuurlijke persoon, bedoeld in het eerste lid, mag bij de uitvoering van de instructie door zijn optreden een persoon niet brengen tot ander handelen betreffende het beramen of plegen van strafbare feiten, dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht."

In Shannon t. het Verenigd Koninkrijk is ook het EHRM op deze kwestie ingegaan. Het Europese Hof overwoog dat de overwegingen uit Teixeira de Castro van toepassing zijn op een uitlokkingsoperatie uitgevoerd ‘by or on behalf of the State or its agents”:

(…)

In dat verband kan tevens worden gewezen op Ramanauskas t. Litouwen, waarin door het Europese Hof in het kader van uitlokking expliciet wordt gesproken over ‘security forces’:

(…)

Hiermee staat mijns inziens voldoende vast dat ook uitlokking door de AIVD of door een buitenlandse inlichtingendienst een schending van art. 6 EVRM oplevert. Dat betekent dat als cliënt door een inlichtingendienst is uitgelokt, dat vormverzuim in de onderhavige zaak moet worden gesanctioneerd.

Tot welk rechtsgevolg dient de uitlokking door een inlichtingendienst te leiden?

(…)

2.1.5.1. Niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

(…)

Het is dan de vraag of de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ook de aangewezen sanctie is als het gaat om een uitlokking die buiten het voorbereidend onderzoek heeft plaatsgevonden. De verdediging meent dat dit wel het geval is.

(…)

Eerder heeft de verdediging al aangegeven dat de eerlijkheid van het proces in zijn geheel hierdoor wordt aangetast. Dit is niet herstelbaar of te compenseren. Wanneer de uitlokking niet zou hebben plaatsgevonden, had er evenmin een strafvervolging kunnen worden gestart. Cliënt is dan immers gebracht tot strafbare feiten die hij anders nooit zou hebben gepleegd. Aangezien er in dat geval dus geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces, dient een schending van het uitlokkingsverbod in deze zaak te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

2.1.5.2. Bewijsuitsluiting

Volgens de Hoge Raad dient overtreding van het uitlokkingsverbod dus te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Maar wat zegt het Europese Hof hier over? In principe geeft het Europese Hof de staten de ruimte om zelf te bepalen hoe vormverzuimen die een inbreuk maken op art. 6 EVRM worden gesanctioneerd. Maar als het gaat om uitlokking, hanteert het Hof wel een ondergrens. Materiaal dat is verkregen in strijd met het instigatieverbod kan niet voor het bewijs in de strafzaak worden gebruikt. Dergelijke bewijsmiddelen moeten dan dus worden uitgesloten van het bewijs, of er moeten maatregelen worden genomen die tot ‘similar consequences’ leiden. (…)

Tussenconclusie

(…)

De door de AIVD ingezette agenten

(…) Dan komen we vanzelf uit bij de vraag of in deze zaak wel sprake was van een infiltratietraject dat onder de verantwoordelijkheid van een inlichtingendienst was ingezet. (…)

We moeten dan allereerst constateren dat binnen het opsporingsonderzoek een infiltrant is ingezet onder de naam [A] . Deze [A] was door de politie ingeschakeld en stond dus niet onder de verantwoordelijkheid van de AIVD. Maar volgens [medeverdachte 1] ging aan de inzet van [A] nog een infiltratietraject vooraf. Dit viel buiten het voorbereidend onderzoek in deze zaak. Op het moment dat hij voor het eerst in contact kwam met [A] , was hij al uitgelokt. Sinds enkele jaren had [medeverdachte 1] immers al contact met een persoon die zichzelf [betrokkene 5] noemde. Deze [betrokkene 5] heeft [medeverdachte 1] vervolgens uitgelokt tot het voorbereiden van een terroristische aanslag in Nederland. Vervolgens heeft [betrokkene 5] [medeverdachte 1] in contact gebracht met een persoon die opereerde onder de naam [betrokkene 6] . Deze [betrokkene 6] had vervolgens samen met [betrokkene 5] via e-mail en social media contact met [medeverdachte 1] . Pas in een later stadium kwam [A] via [betrokkene 5] en [betrokkene 6] in beeld. Op dat moment was het uitlokkingsverbod volgens [medeverdachte 1] reeds geschonden.

Het feit dat de uitlokking voorafging aan het voorbereidend onderzoek in deze zaak, betekent dat het dossier vrijwel geen informatie bevat over de vermeende uitlokkers [betrokkene 5] en [betrokkene 6] . Uit het dossier blijkt duidelijk dat [A] een infiltrant was, maar een dergelijke bevestiging ontbreekt ten aanzien van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] . Sterker nog, zij komen nagenoeg niet voor in het dossier.

Voor de verdediging staat vast dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] als infiltranten opereerden onder de verantwoordelijkheid van de AIVD of een andere veiligheidsdienst. Deze overtuiging wordt gesterkt door één cruciaal gegeven: [medeverdachte 1] is via [betrokkene 5] en [betrokkene 6] in contact gekomen met [A] . We weten dat [A] een infiltrant was. Dit betekent dat ook [betrokkene 5] en [betrokkene 6] infiltranten moeten zijn geweest.

(…)

Om ook u hiervan te overtuigen, zal ik in dit pleidooi uitwerken waarom dit volgens de verdediging de juiste conclusie is.

De connectie tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 6] enerzijds en [A] anderzijds

Allereerst dient dan aandacht te worden besteed aan de vraag waaruit blijkt dat [medeverdachte 1] via [betrokkene 5] en [betrokkene 6] met [A] in contact is gekomen. Op zich is er geen reden om daaraan te twijfelen. Er moet immers op een manier een connectie tot stand zijn gekomen. Uit het dossier blijkt op het eerste gezicht niet duidelijk hoe [medeverdachte 1] en [A] bij elkaar zijn uitgekomen. [medeverdachte 1] geeft daarvoor dan een logische verklaring. Hij is via [betrokkene 6] en [betrokkene 5] in contact gebracht met [A] . Dat blijkt niet alleen uit de verklaring van [medeverdachte 1] , maar ook uit de opgenomen gesprekken tussen hem en [A] . De door mijn kantoorgenoten in eerste aanleg overlegde e-mailwisseling tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] neemt alle eventuele twijfel weg. Ik zal de in dit kader relevante passages uit het dossier, maar ook uit de e-mails benoemen.

(…)

Wanneer dit alles in samenhang wordt bezien, blijkt dat [A] via [betrokkene 5] en [betrokkene 6] met [medeverdachte 1] in contact is gekomen. Of [betrokkene 5] of [betrokkene 6] één persoon is, of een hele afdeling van de AIVD, weet ik niet. Vast staat dat [A] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] van elkaars bestaan weten en zich veilig genoeg voelen om over elkaar te spreken zonder door de mand te vallen.

Hoe verhoudt dit zich tot de verklaringen van [A] en B2870?

Ondanks het voorgaande zeggen [A] zelf en zijn Nederlandse begeleider B2870 dat het contact met [medeverdachte 1] is geïnitieerd zonder gebruik te maken van een reeds bestaand ‘lijntje’. Volgens de begeleider was de enige opening waarvan zij gebruik konden maken om in contact met [medeverdachte 1] te komen de zinssnede uit het ambtsbericht van 25 april 2018, dat [medeverdachte 1] op zoek was naar een persoon die de aanschaf van aanslagmiddelen voor hem kon faciliteren.

Omdat uit het ambtsbericht niet bleek dat [medeverdachte 1] ook al daadwerkelijk contact had met ‘broeders’ en dat hij dus al een bericht verwachtte van iemand die hem kon helpen bij de aanschaf van de benodigde middelen, is het opmerkelijk dat [A] in zijn eerste e-mail aan [medeverdachte 1] aangaf dat hij was ‘appointed by the brothers’ en dat [medeverdachte 1] als het goed is al een bericht verwachtte. (…)

Wanneer het contact vanuit [betrokkene 6] en [betrokkene 5] met [medeverdachte 1] wordt bezien, kan ook daaruit worden afgeleid dat [A] degene was die door hen was gestuurd. [betrokkene 6] spoort [medeverdachte 1] meerdere malen aan om een nieuw e-mailadres aan te maken, zodat de ‘broeder’ hem daarop kan bereiken. Als [medeverdachte 1] uiteindelijk aan [betrokkene 6] heeft doorgegeven dat hij een nieuw e-mailadres heeft aangemaakt, komt de e-mail van [A] kort daarna op dat mailadres binnen. (…)

Waarom leidt dit tot de conclusie dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] AIVD agenten waren?

Volgens de verdediging stond dus voldoende vast dat er een connectie bestond tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 6] enerzijds en [A] anderzijds, maar waarom kan daar dan uit worden opgemaakt dat ook [betrokkene 5] en [betrokkene 6] infiltranten waren? Aan die gedachte ligt een zeer simpele redenering ten grondslag. Laten we even uitgaan van de veronderstelling dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] geen infiltranten waren maar ‘echte jihadisten’. In dat geval zouden [betrokkene 5] en [betrokkene 6] het doel hebben gehad om daadwerkelijk een aanslag te laten plaatsvinden. De ‘broeder’ die door hen in contact zou worden gebracht met [medeverdachte 1] zou dan iemand moeten zijn die hem ook echt zou helpen met de voorbereiding van de aanslag. Het zou iemand moeten zijn uit hun eigen organisatie die ze vertrouwden, want als de heimelijke plannen aan het licht zouden worden gebracht, zouden zij ook zelf het risico lopen te worden ontdekt. Als [betrokkene 5] en [betrokkene 6] ‘echte jihadisten’ waren, had dat dus ook voor [A] moeten gelden. We weten echter dat dit niet het geval was, [A] was een infiltrant. Dat betekent dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] zich valselijk als ‘echte jihadisten’ hebben voorgedaan. De verdediging ziet dan geen andere mogelijkheid meer dan dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] in feite infiltranten waren.

Overige aanwijzingen dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] AIVD-agenten waren

(…)

2.2.4.1. De identiteit van [betrokkene 5]

(…)

2.2.4.2. Nederlandse telefoonnummers

(…)

2.2.4.3. Nederlands taalgebruik

(…)

2.2.4.4. Een focus op personen met de Nederlandse nationaliteit

(…)

2.2.4.5. Het abrupte einde van het contact

(…)

Tussenconclusie

De conclusie naar aanleiding van het voorgaande is dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] agenten waren die opereerden onder de verantwoordelijkheid van de AIVD.

Uit de combinatie van het dossier en de in eerste aanleg door mijn kantoorgenoot overhandigde mailwisseling van [medeverdachte 1] met [betrokkene 5] en [betrokkene 6] kan namelijk met zekerheid worden afgeleid dat [A] al dan niet indirect via [betrokkene 5] en [betrokkene 6] met [medeverdachte 1] in contact is gekomen. Het feit dat [A] een infiltrant was, dient dan tot de conclusie te leiden dat het niet anders kan dan dat dit ook voor [betrokkene 5] en [betrokkene 6] gold. Het is anders immers niet te verklaren waarom er een ‘lijntje’ bestond tussen [A] enerzijds en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] anderzijds.

Bovendien zijn er ook naast de connectie van [A] met [betrokkene 5] en [betrokkene 6] aanwijzingen dat laatstgenoemden in feite onder de verantwoordelijkheid van de AIVD opereerden. Hoewel [betrokkene 5] zelf stelde dat hij een uit Frankrijk afkomstige jihadist was die zich in Hongarije had gevestigd, had hij zich op Facebook geregistreerd met Nederlandse telefoonnummers, benaderde hij voornamelijk personen met de Nederlandse nationaliteit en gebruikte hij Nederlandse woorden in zijn Engelse teksten. Bovendien kwam de berichtenstroom van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] aan [medeverdachte 1] die voorheen onafgebroken doorliep abrupt ten einde op het moment dat [medeverdachte 1] werd aangehouden.

Het juridisch kader bij uitlokking

(…)

De definitie van uitlokking

(…)

Het bij uitlokking te hanteren toetsingskader

(…)

Het Europese hof hanteert bij de toets of sprake was van uitlokking dus twee criteria. (…)

Het eerste criterium omvat dus de redenen die ten grondslag liggen aan het besluit om een infiltratieoperatie op te zetten. Het gaat dan om de omstandigheden op grond waarvan de autoriteiten hebben kunnen vermoeden dat de verdachte het opzet had om een bepaald strafbaar feit te plegen. (…)

Aan de hand van objectieve omstandigheden moet worden vastgesteld of de verdachte voor de infiltratie al de opzet had om het strafbare feit te plegen: (…)

Het tweede criterium heeft geen betrekking op het opzet van de verdachte, maar gaat om de wijze waarop de infiltrant heeft gehandeld. Er moet worden bekeken of de infiltrant zich enkel bij de strafbare feiten heeft aangesloten (joined) ofdat hij de criminele activiteiten geïnitieerd heeft (instigated). (…)

Het subjectieve criterium

De verdediging zal nu eerst wat uitvoeriger ingaan op het subjectieve element. Zoals gezegd gaat het daarbij om de redenen die ten grondslag liggen aan het besluit om de infiltratie in gang te zetten. De autoriteiten moeten voldoende verdenking hebben dat de verdachte zich bezighield met de strafbare activiteiten waarop de infiltratieactie zich richtte, of dat de verdachte ‘predisposed’ was om een strafbaar feit te plegen.

2.3.3.1. Subjectieve predispositie moet worden vastgesteld aan de hand van objectieve omstandigheden

(…)

Het gaat hier weliswaar om de subjectieve opzet van de verdachte, maar overheidsfunctionarissen kunnen natuurlijk niet in het hoofd van de verdachte kijken. De opzet moet dan ook worden afgeleid uit objectieve observaties omtrent het gedrag van de verdachte. Op die manier krijgt het subjectieve criterium een erg objectieve invulling.

Het Europese hof hecht onder dit criterium dan ook grote waarde aan hetgeen aan de inzet van de infiltrant vooraf is gegaan. Maar ook omstandigheden die pas achteraf bekend worden, kunnen volgens het Europese Hof aantonen dat het opzet van de verdachte al voor de start van het traject was gericht op het begaan van het strafbare feit. (…)

2.3.3.2. Het opzet van de verdachte moet gericht zijn op soortgelijke feiten

(…)

Waarom het gaat, is dat van uitlokking sprake is als de betrokkene zonder de interventie van de undercoveragenten niet een soortgelijk feit zou hebben gepleegd: (…)

Als de verdachte in het algemeen opzet had om een strafbaar feit te plegen, kan hij nog altijd uitgelokt worden (…)

2.3.3.3. De rol van recidive

Binnen het subjectieve criterium is een belangrijke rol weggelegd voor recidive. Strafbare feiten uit het verleden kunnen het opzet van de verdachte bij de start van het undercovertraject inkleuren. Een eerdere strafrechtelijke veroordeling is op zichzelf echter niet indicatief voor ‘ongoing criminal activity’. Volgens het Europese Hof moeten die eerdere criminele activiteiten worden bezien in combinatie met de andere factoren.

(…)

2.3.3.4. Pre-existing criminal activity

(…)

Het objectieve criterium

(…)

Op het moment dat er wel is voldaan aan het subjectieve criterium, heeft een infiltrant meer ruimte om zelf initiatief te nemen. Maar ook dan is de handelingsruimte voor de infiltrant niet onbeperkt. (…) De verdachte mag immers niet tot een strafbaar feit worden gebracht waar zijn opzet niet op was gericht. (…)

Kortom, bij het objectieve criterium gaat het uiteindelijk om het gedrag van de infiltrant. Aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden vastgesteld of die zich voldoende passief heeft opgesteld, of dat hij een instigerende of regisserende rol heeft gespeeld waardoor de verdachte een strafbaar feit heeft begaan dat anders nooit zou hebben plaatsgevonden.

Indirecte uitlokking

(…)

Wanneer het gaat om de vraag of een verdachte indirect is uitgelokt, moeten er volgens het Europese Hof dus drie vragen worden beantwoord. In de eerste plaats moet worden bekeken of het voor de autoriteiten voorzienbaar was dat de persoon die direct werd uitgelokt waarschijnlijk ook andere personen zou benaderen om deel te nemen aan de strafbare feiten. Vervolgens is het de vraag of de activiteiten van die anderen ook werden bepaald door het optreden van de infiltranten. In de laatste plaats moet er worden vastgesteld of de anderen kunnen worden gezien als medeplegers van het strafbare feit. Als alle drie de vragen positief kunnen worden beantwoord, is er sprake van indirecte uitlokking.

Tussenconclusie

(…)

De uitlokking van [medeverdachte 1]

(…) Als [medeverdachte 1] niet is uitgelokt door de AIVD, en hij cliënt er vervolgens van heeft overtuigd om een aanslag te plegen, zal het uitlokkingsverbod ook niet ten aanzien van cliënt zijn geschonden. (…) Maar het wordt anders als kan worden vastgesteld dat [medeverdachte 1] wel door de AIVD is uitgelokt. Dan kan worden bekeken of de AIVD via [medeverdachte 1] ook cliënt heef geïnstigeerd. We zullen in dit pleidooi dus ook moeten ingaan op de vraag of [medeverdachte 1] door [betrokkene 5] en [betrokkene 6] tot een feit is gebracht dat hij anders nooit zou hebben gepleegd. Aan de hand van het subjectieve en objectieve criterium zal moeten worden beoordeeld of dat in casu het geval was.

(…)

Toetsing aan het subjectieve criterium

Zoals eerder uiteen gezet, gaat het binnen het subjectieve criterium om de opzet van de verdachte bij de start van het infiltratietraject. Beoordeeld moet worden of de verdachte bij de start van de undercoveroperatie al de predispositie had om het strafbare feit te plegen. (…)

De objectieve omstandigheden die informatie opleveren omtrent de opzet van de verdachte bij de start van het infiltratietraject zijn doorslaggevend.

2.4.1.1. Wanneer ontstond bij [medeverdachte 1] het opzet om het tenlastegelegde feit te plegen?

(…)

[medeverdachte 1] wijst naar 2015 als de start van het infiltratietraject. Toen nam [betrokkene 5] , aanvankelijk onder de naam [betrokkene 5] , contact op met [medeverdachte 1] via Facebook. (…)

[medeverdachte 1] stelt dat hij bij aanvang van het contact nog niet van plan om een strafbaar feit te plegen. Maar al gaande de gesprekken wist [betrokkene 5] een criminele intentie bij hem te creëren. Er ging lange tijd overheen voordat [medeverdachte 1] bereid was om een terroristisch misdrijf te plegen:

(…)

De predispositie om het betreffende strafbare feit te plegen, was dus niet reeds bij de start van de undercoveroperatie aanwezig bij [medeverdachte 1] . Dit voornemen is pas tijdens de loop van (het erg lang durende) infiltratietraject ontstaan. Dat betekent dat de infiltratieactie niet voldeed aan het subjectieve criterium bij uitlokking.

2.4.1.2. Wat kan objectief worden vastgesteld omtrent het moment waarop de delictsopzet bij [medeverdachte 1] is ontstaan?

(…)

Een ding blijkt duidelijk uit voorgaande passages: objectief kan slechts worden vastgesteld dat [medeverdachte 1] pas een jaar na de start van het infiltratietraject het opzet had om een terroristisch misdrijf te plegen. In de gesprekken tussen [medeverdachte 1] en [A] komt dit moment expliciet naar voren als het moment waarop het contact tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene 5] zich richtte op de voorbereiding van een dergelijk feit. Objectieve aanwijzingen dat [medeverdachte 1] ook voorafgaand aan dit moment bereid was om het strafbare feit te plegen, ontbreken.

Dat betekent dat aan de hand van het dossier niet objectief kan worden vastgesteld dat [medeverdachte 1] bij de start van het undercovertraject al ‘predisposed’ was om een terroristisch misdrijf te plegen, zodat de infiltratieoperatie het subjectieve criterium bij uitlokking niet doorstaat.

2.4.1.3. Was de opzet van [medeverdachte 1] gericht op een ‘soortgelijk feit’?

Ik spreek steeds in het algemeen over een terroristisch misdrijf, maar uit het eerste gesprek van [medeverdachte 1] met [A] blijkt dat in de gesprekken met [betrokkene 5] twee concrete terroristische misdrijven aan de orde zijn geweest. (…) In deze vroege fase zijn zowel de voorbereiding van een aanslag in Nederland als het uitreizen naar Syrië om aldaar deel te nemen aan de gewapende strijd als mogelijkheden ter sprake gekomen. Volgens [medeverdachte 1] was bij hem eerst het opzet ontstaan om uit te reizen naar Syrië. De bereidheid om een aanslag in Nederland te plegen kwam pas later:

(…)

Maar voor beide concrete terroristische misdrijven geldt dat [medeverdachte 1] bij de start van de gesprekken met [betrokkene 5] nog niet ‘predisposed’ was om deze feiten te plegen.(…)

Ten aanzien van beide feiten kan dan ook slechts objectief worden vastgesteld dat [medeverdachte 1] geruime tijd na de start van het infiltratietraject bereid was om deze feiten te plegen. Objectieve aanwijzingen dat hij die opzet ook al op een eerder moment had, ontbreken. (…)

Eerder heb ik aangegeven dat niet is voldaan aan het subjectieve criterium als de verdachte bij de start van het undercovertraject weliswaar ‘predisposed’ was om een strafbaar feit te plegen, maar dit een ander strafbaar feit betrof dan waarop de undercoveroperatie was gericht. Een algemene intentie om strafbare feiten te plegen, volstaat niet. Het subjectieve criterium vereist dat het feit waarop het opzet van de verdachte bij de start van de infiltratie was gericht en het feit waarop de infiltratie zich richtte ten minste soortgelijke feiten waren.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat het plegen van een terroristische aanslag in Nederland enerzijds en het uitreizen naar Syrië om daar deel te nemen aan de gewapende strijd anderzijds, geen soortgelijke feiten zijn. (…)

2.4.1.4 Welke rol speelt de eerdere veroordeling van [medeverdachte 1] voor een terroristisch misdrijf?

De eerdere veroordeling van [medeverdachte 1] voor een poging om naar Syrië uit te reizen, levert op zichzelf nog geen objectieve aanwijzing op dat hij ‘predisposed’ was om een terroristisch misdrijf te plegen.

(…)

2.4.1.5. ‘Pre-existing criminal activity’ ontbreekt

(…)

Allereerst kan de ‘pre-existing criminal activity’ bestaan uit bij herhaling gepleegde soortgelijke feiten. Daarvan is bij [medeverdachte 1] geen sprake. De aard van onderhavige feiten leent zich daar ook niet voor. Dan blijft over de andere categorie: de voorbereiding van het betreffende strafbare feit was al voor de start van de undercoveroperatie in gang gezet. Ook daarvan was in dit geval geen sprake, omdat [medeverdachte 1] bij het eerste contact met [betrokkene 5] nog helemaal geen plannen had. Het ontbreken van enige ‘pre-existing criminal activity’(…) onderstreept de conclusie dat jegens [medeverdachte 1] niet is voldaan aan het subjectieve criterium.

Toetsing aan het objectieve criterium

(…) Zoals de verdediging eerder heeft aangegeven, gaat het bij het objectieve element niet meer om opzet van de verdachte, maar om het gedrag van de infiltrant. Er moet dan worden bekeken of de infiltrant zich passief heeft opgesteld of dat hij zich misschien toch actief heeft gedragen. (…)

In dat kader roept de verdediging nog een keer in herinnering dat de invulling van het objectieve criterium deels afhankelijk is van de vraag of de undercoveroperatie de toets aan het subjectieve criterium doorstaat. Als dat niet het geval is, zal de infiltrant zelf geen enkel initiatief mogen ontplooien. (…)

2.4.2.1. De beïnvloeding van [medeverdachte 1] door [betrokkene 5] en [betrokkene 6]

[medeverdachte 1] stelt in zijn verklaring dat [betrokkene 5] hem wel degelijk heeft beïnvloed. Door de gesprekken met [betrokkene 5] bereikte hij het punt waarop bij bereid was om een aanslag in Nederland te plegen. Als [betrokkene 5] hem niet had benaderd, zou (...) het nooit in hem opgekomen zijn om hierover na te denken.

(…)

Voorheen was [medeverdachte 1] niet van plan om een terroristisch misdrijf te plegen, maar dankzij de religieuze ‘bijscholing’ door [betrokkene 5] begon hij valselijk te geloven dat het plegen van een dergelijk misdrijf in het belang van ‘the greater good’ was: (…)

Zo ontstond beetje bij beetje de bereidheid bij hem. Zonder de ideologische beïnvloeding door [betrokkene 5] was [medeverdachte 1] nooit op het idee gekomen. (…)

Op een gegeven moment was [medeverdachte 1] zodanig religieus beïnvloed dat hij zich bereidwillig toonde om geweld te plegen uit naam van de Islam. De uitlokking was op dat moment echter nog niet compleet. [medeverdachte 1] had weliswaar het punt bereikt dat hij bereid was om geweld te plegen in het kader van de gewapende strijd in Syrië, maar het plegen van een aanslag in Nederland behoorde nog niet tot zijn geloofsopvatting. De beïnvloeding door [betrokkene 5] ging daarom verder door, maar in tegenstelling tot de eerste fase sprak [betrokkene 5] nu expliciet over het toepassen van geweld. Ditmaal probeerde hij [medeverdachte 1] ervan te overtuigen dat het plegen van een aanslag beter was dan het deelnemen aan de gewapende strijd in Syrië. (…)

Nadat [medeverdachte 1] eenmaal had aangegeven dat hij dan wel bereid was om een aanslag te plegen in Nederland, verplaatste het gesprek zich langzaamaan in de richting van de daadwerkelijke voorbereiding van het delict. Op dat moment werd [betrokkene 6] ook ingeschakeld, die [medeverdachte 1] samen met [betrokkene 5] steeds meer in die richting duwde. Toen [A] eenmaal in beeld kwam, was [medeverdachte 1] in eigen woorden helemaal gehersenspoeld. Door de eerdere beïnvloeding had hij toen het punt bereikt dat hij ‘predisposed’ het strafrechtelijk onderzoek in geduwd werd: (…)

2.4.2.2. Zijn er objectieve aanwijzingen dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] de opzet van [medeverdachte 1] hebben gestuurd?

(…) Tot nu toe heb heeft de verdediging slechts de verklaring aangehaald die [medeverdachte 1] bij de politie heeft afgelegd. Maar er zijn ook objectieve aanwijzingen dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] het opzet van [medeverdachte 1] hebben gestuurd. (…)

Hieruit blijkt in ieder geval dat [betrokkene 5] [medeverdachte 1] ervan heeft overtuigd om in Nederland een aanslag te plegen in plaats van uit te reizen naar Syrië. (…)

Er zijn tal van aanwijzingen dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] hebben getracht om een religieuze invloed op [medeverdachte 1] uit te oefenen. (…)

Naast deze aanwijzingen dat [medeverdachte 1] op ideologisch niveau werd beïnvloed door [betrokkene 5] en [A] , is er ook bewijs te vinden dat zij er niet voor terugschrokken om [medeverdachte 1] actief instructies te geven en hem zo te sturen. (…)

Het feit dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] [medeverdachte 1] in deze fase daadwerkelijk instructies gaven en stuurden, geeft inzicht in hun werkwijze. Zij oefenden invloed uit op het ontstaan van de delictsopzet bij [medeverdachte 1] .

Volgens de verdediging kan op grond van het voorgaande worden geconcludeerd dat het infiltratietraject jegens [medeverdachte 1] de toets aan het objectieve criterium niet doorstaat. [medeverdachte 1] stelt dat hij slechts onder invloed van [betrokkene 5] tot het besluit is gekomen om een aanslag in Nederland te gaan voorbereiden. Uit de eerste ontmoeting van [medeverdachte 1] met [A] blijkt dat [betrokkene 5] in ieder geval een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij het besluit van [medeverdachte 1] om een aanslag te plegen in Nederland in plaats van uit te reizen naar Syrië. De verdediging had u graag inzicht gegeven in de gesprekken tussen [betrokkene 5] en [medeverdachte 1] van voor december 2017, maar die gesprekken zijn nooit boven water gekomen.

De verdediging denkt dat u met mij eens bent dat in ieder geval vastgesteld kan worden dat in het algemeen kan worden gezegd dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] [medeverdachte 1] wel degelijk stuurden en instructies gaven. Maar uiteindelijk gaat het erom of [medeverdachte 1] ook zonder beide Abu’s het besluit zou hebben genomen om een aanslag in Nederland voor te bereiden. Die vraag kan op grond van het voorgaande ontkennend worden beantwoord. Alleen al om die reden voldeed het infiltratietraject jegens [medeverdachte 1] niet aan de eisen van het objectieve criterium.

2.4.2.3. De vatbaarheid van [medeverdachte 1] voor beïnvloeding

Het voorgaande is op zichzelf al voldoende is om te concluderen dat de infiltratie de objectieve toets niet doorstaat. Maar er zijn meer omstandigheden die een rol in het kader van het objectieve criterium. De verdediging acht het van belang om ook deze omstandigheden te benoemen. (…)

In de zaak van [medeverdachte 1] zijn een aantal factoren die maakten dat hij extra vatbaar was voor de beïnvloeding door [betrokkene 5] . (…)

Al de hiervoor genoemde factoren speelden een rol. De kwetsbaarheid van [medeverdachte 1] , het beeld dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] veel kennis hadden van de Islam en de angst die [medeverdachte 1] voelde om als afvallige te worden bestempeld. Hierdoor werd [medeverdachte 1] zodanig beïnvloed door [betrokkene 5] en [betrokkene 6] dat hij op enig moment het punt bereikte dat hij daadwerkelijk bereid was om een aanslag voor te bereiden. Maar ook daarna bleven deze factoren een rol spelen. (…)

2.4.2.4. [medeverdachte 1] is onder druk gezet door [betrokkene 5] en [betrokkene 6]

Daarmee komen we op het volgende punt. Het gedrag van [betrokkene 5] en later ook [betrokkene 6] ging verder dan enkel het beïnvloeden van [medeverdachte 1] . Zij hebben hem ook onder druk gezet. Deze druk ervoer [medeverdachte 1] vanaf het moment dat hij voor het eerst contact had met [betrokkene 5] tot aan zijn aanhouding. In eerste instantie voelde [medeverdachte 1] druk om zijn geloofsovertuiging aan te passen aan de religieuze opvattingen van [betrokkene 5] . Toen hij eenmaal bereid was om aan de gewelddadige jihad deel te nemen, voelde hij zich onder druk gezet om een aanslag in Nederland te plegen. Nadat [medeverdachte 1] zich ook hiertoe bereid had getoond, werd druk op hem uitgeoefend zodat hij niet meer terug zou krabbelen.

Door die druk kan gezegd worden dat de aard en de intensiteit van het optreden van de infiltranten zodanig waren dat niet kan worden gezegd dat ‘they merely joined the criminal acts’. Door die druk uit te oefenen was er op zijn minst een aanmerkelijke kans dat ze het strafbare feit zouden instigeren en dus [medeverdachte 1] tot een misdrijf zouden brengen dat hij anders niet zou hebben gepleegd.

(…)

In de mails die [medeverdachte 1] met [betrokkene 5] en [betrokkene 6] wordt een beeld geschetst van de wijze waarop zij met hem communiceerden. Een beeld dat indicatief is voor alle contacten tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] , dus ook van de periode vóór mei 2018. Wat opvalt is dat er geen sprake is van vrijblijvendheid en dat de werkwijze allesbehalve passief is.

(…)

En dan reageren [betrokkene 5] en [A] allebei weer op 2 juli, in de avond. Toevalligerwijs rond hetzelfde tijdstip:

“We need to meet so I will come to Holland on. Please give me a number i can contact you on.’’

In plaats van een passieve houding aan te nemen zegt [A] dan: we moeten elkaar ontmoeten. Ik kom donderdag naar Nederland. Geef me dat telefoonnummer nu maar. Dus niet vragen of hij er wel mee door wil gaan, maar jezelf gewoon opdringen.

En [betrokkene 5] doet daar achter de schermen nog een schepje bovenop. Hij schrijft [medeverdachte 1] dat de ‘Majlis al-Shura’ zijn bericht het heeft besproken. Voor een goed begrip, dit is een hoge adviesraad in het kalifaat. En die heeft een brief geschreven:

"The content of the letter is this in short: ‘ our Ahibba discussed all sides of the issue and stress that it is important in this stage that you work to plan a meeting with the appointed brother to discuss all matters. The brothers have already done a lot of what is needed following the guidelines and their efforts should not go to waste’.

Akhi [medeverdachte 1] , We want to urge you to make an appointment with the brother. Let me know if you need anything. My dear brother [betrokkene 6] , may Allah reward him for his great work, will also contact you about this bi idhni Allah.

(…)

However now we have to focus on what pleases Allah the most. "

2.4.2.5. De balans opmaken

(…)

Uit hetgeen de verdediging zojuist naar voren heeft gebracht, blijkt dat de infiltranten [medeverdachte 1] wel degelijk hebben beïnvloed. Sterker nog, ze hebben ingespeeld op religieuze factoren waar [medeverdachte 1] vatbaar voor was.

Bovendien hebben ze [medeverdachte 1] onder druk gezet waardoor hij hun aansporingen ook daadwerkelijk opvolgde. Door hun handelswijze hebben zij [medeverdachte 1] gebracht tot iets wat hij op voorhand niet had bedacht. Onder die omstandigheden kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de infiltranten het strafbare feit hebben geïnstigeerd en dat zij dus niet hebben voldaan aan de eisen van het objectieve criterium.

2.4.2.6. Hoe zit het als [medeverdachte 1] wel al ‘predisposed’ was?

(…)

De verdediging denkt dat uit de voorbeelden die zij gaf blijkt dat [medeverdachte 1] wel klemgezet werd, zodanig dat hij voor zijn gevoel nog nauwelijks weerstand kon bieden. Om die redenen is de verdediging van mening dat ook als er wel aan het subjectieve criterium zou zijn voldaan, het undercovertraject op [medeverdachte 1] de objectieve toets niet kan doorstaan.

(…)

Als u ervan uit gaat dat [medeverdachte 1] een doel voor ogen had, dan had hij geen idee hoe hij dat doel zou moeten verwezenlijken. Uiteindelijk zijn alle stappen door de infiltranten gezet. [medeverdachte 1] heeft slechts de materialen gekocht die [A] hem opgedragen had te kopen. Verder heeft hij slechts kunstmest en wapens in ontvangst genomen. [medeverdachte 1] heeft geen enkele bijdrage van gewicht geleverd aan de voorbereiding van de aanslag. Zonder de infiltranten was het [medeverdachte 1] dan ook nooit gelukt om een aanslag voor te bereiden. Hoewel het grootste gedeelte van het werk door [A] werd verricht, hebben ook [betrokkene 5] en [betrokkene 6] in dit kader een belangrijke rol gespeeld. Zij hebben [medeverdachte 1] wegwijs gemaakt en ze hebben hem in contact gebracht met [A] , die hem de benodigde spullen aan kon leveren. Tezamen met [A] hebben zij dus een allesbeslissende en regisserende rol gespeeld bij de voorbereiding van een misdrijf dat [medeverdachte 1] zonder hen nooit gepleegd zou kunnen hebben.

Dat dient op zichzelf al te leiden tot de conclusie dat het infiltratietraject niet voldeed aan het objectieve criterium bij uitlokking.

De modus operandi van [betrokkene 5]

(…) Tegelijkertijd kan de verdediging zich voorstellen dat het moeilijk is om te geloven dat een agent van de AIVD daadwerkelijk op die manier zou handelen. Indien we de concrete inhoud van de eerste gesprekken tussen [betrokkene 5] en [medeverdachte 1] hadden kunnen raadplegen, zouden we elke zweem van twijfel weg hebben kunnen nemen. Maar helaas staan die gesprekken niet tot onze beschikking. Dat betekent echter niet dat niet aangetoond kan worden dat [betrokkene 5] er niet voor terugschrok om de criteria bij uitlokking te schenden. [medeverdachte 1] is namelijk niet de enige die via Facebook door [betrokkene 5] is benaderd. En waar de inhoud van het initiële contact tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene 5] in dit dossier ontbreekt, is dat bij anderen niet het geval.

Bestudering van het dossier wijst uit dat [betrokkene 5] onder verschillende accountnamen gesprekken startte met personen die hem onbekend waren. Nooit was er een objectieve verdenking dat deze personen bereid waren om een terroristisch misdrijf te plegen. (…)

Tussenconclusie

(…)

De uitlokking van [verdachte]

(…) Als [medeverdachte 1] door de agenten van de AIVD overtuigd is van de noodzaak om een aanslag te plegen, en zij vervolgens via [medeverdachte 1] ook anderen hierbij hebben betrokken, zou jegens cliënt sprake kunnen zijn van een schending van het instigatieverbod. (…)

Was het voor de AIVD agenten voorzienbaar dat [medeverdachte 1] andere personen bij de tenlastegelegde feiten zou betrekken?

Voor [betrokkene 5] en [betrokkene 6] is het voorzienbaar geweest dat [medeverdachte 1] anderen bij de voorbereiding van de aanslag zou betrekken. Sterker nog, zij hebben dit aangemoedigd.

Allereerst moet dan worden benadrukt dat [medeverdachte 1] bij de politie heeft verklaard dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] druk op hem uit oefenden om ook andere jongens bij de voorbereiding van het terroristische misdrijf te betrekken: (…)

Uit de e-mails die [medeverdachte 1] met [betrokkene 5] en [betrokkene 6] heeft uitgewisseld, blijkt ook duidelijk dat zij de uitlokking nooit tot [medeverdachte 1] hebben willen beperken. Zij hebben hem er continu van geprobeerd te overtuigen om ook anderen over te halen om deel te nemen aan de terroristische aanslag.

Wanneer hij hen niet zou kunnen overtuigen, moest hij die personen het mailadres geven van [betrokkene 5] of [betrokkene 6] , zodat ze diegenen persoonlijk konden overhalen. (…)

Zijn de activiteiten van de anderen bepaald door het optreden van de AIVD agenten?

(…)

Die vraag moet in de visie van de verdediging positief worden beantwoord. Het ligt namelijk voor de hand dat [medeverdachte 1] de anderen heeft gerekruteerd aan de hand van dezelfde argumenten die [betrokkene 5] en [betrokkene 6] hadden ingezet om hem te overtuigen van het belang van een aanslag.

(…)

Als we ervan uitgaan dat [medeverdachte 1] hierdoor op religieus gebied voor [betrokkene 5] en [betrokkene 6] zeer gemakkelijk te beïnvloeden was, en zij daarom aan de hand van geloofsredenen de overtuiging bij hem wisten te creëren dat het plegen van een aanslag een verplichting was voor iedere ‘ware’ Moslim, is het zeer aannemelijk dat [medeverdachte 1] dezelfde religieuze argumenten zou gebruiken om ook de anderen te overtuigen van de noodzaak van een aanslag. (…)

Toetsing aan de vereisten van het subjectieve criterium bij uitlokking

(…)

In casu is er geen enkele objectieve aanwijzing te vinden in het dossier dat [verdachte] bij de start van het infiltratietraject al bereid was om een terroristische aanslag te plegen. Sterker nog, aan de hand van het dossier kan in het geheel niet worden vastgesteld wat zijn opzet was bij de start van de undercoveroperatie. Dat is ook niet vreemd. Voor zover het de intentie van de AIVD agenten was om naast [medeverdachte 1] nog anderen bij de door uitlokking ontstane delicten te betrekken, voldeed de infiltratie per definitie immers niet aan de eisen van het subjectieve criterium bij uitlokking. Op het moment dat zij [medeverdachte 1] aanspoorden om ook anderen te rekruteren, was het voor hen nog niet duidelijk wie die anderen personen zouden zijn. Zij hadden er geen controle over met wie [medeverdachte 1] contact op zou nemen. Het was dus mogelijk dat hun aansporing ertoe zou leiden dat [medeverdachte 1] personen die niet voornemens waren om een terroristisch misdrijf te plegen, daar toch toe zou gaan overhalen. Dat moeten [betrokkene 5] en [betrokkene 6] hebben beseft. Blijkbaar hebben zij dit aanvaard.

Er zijn dus geen objectieve aanwijzingen dat cliënt bij de start van het undercovertraject al ‘predisposed’ was om een aanslag te plegen. We kunnen niet objectief beoordelen of hij al van plan was om een aanslag te plegen voordat hij daartoe voor het eerst door [medeverdachte 1] onder aansporing van de AIVD werd benaderd. Dat leidt tot de conclusie dat het subjectieve criterium bij uitlokking in casu is geschonden.

Toetsing aan de vereisten van het objectieve criterium bij uitlokking

(…)

[medeverdachte 1] heeft zich dus niet passief jegens de anderen opgesteld. Dit kan [betrokkene 5] en [betrokkene 6] worden aangerekend. Zij wisten immers dat [medeverdachte 1] aan de slag zou gaan om anderen actief te overtuigen om deel te nemen aan het plan om een aanslag te plegen. Op zijn minst moeten zij hebben beseft dat er een aanzienlijk risico was dat [medeverdachte 1] op die manier te werk zou gaan. Toch hebben [betrokkene 5] en [betrokkene 6] [medeverdachte 1] aangespoord om anderen te vinden die aan de tenlastegelegde feiten zouden deelnemen. Het gedrag van de infiltranten doorstaat de toets aan het objectieve criterium dan ook niet.

(…)

Tussenconclusie

(…)

De procedurele toets bij uitlokking

De verdediging is dus van mening dat voldoende kan worden vastgesteld dat cliënt op indirecte wijze is uitgelokt door de AIVD. Maar tegelijkertijd is het natuurlijk zo dat de inhoud van het contact dat [medeverdachte 1] met de anderen heeft gehad niet bekend is, zodat we niet precies weten wat er tussen [medeverdachte 1] en [verdachte] is besproken. Bovendien, zijn de aanvankelijke gesprekken tussen [betrokkene 5] en [medeverdachte 1] niet in het dossier terug te vinden, zodat niet optimaal onderbouwd kan worden dat [medeverdachte 1] in die periode al is uitgelokt. Hoewel de verdediging zich hier niet in kan vinden, is het dan ook mogelijk dat uw hof zal oordelen dat niet voldoende vaststaat dat [verdachte] daadwerkelijk op indirecte wijze door de AIVD-infiltranten is uitgelokt.

De verdediging stelt mij op het standpunt dat de onduidelijkheid op deze punten niet in het nadeel van cliënt mag werken. De verdediging heeft door middel van onderzoekswensen geprobeerd om de onderste steen ten aanzien van de uitlokking boven te krijgen. Dat is niet gelukt. De uitlokkingsverweren kunnen dan niet zomaar ter zijde worden geschoven.

In de jurisprudentie van het EHRM is steun te vinden voor dit standpunt. Het Europese Hof stelt namelijk dat het de taak is van de vervolgende autoriteiten om gedegen onderzoek te verrichten indien er een uitlokkingsverweer is gevoerd dat niet geheel onwaarschijnlijk is. (…)

De inspanningsverplichting uit EHRM Ramanauskas t. Litouwen

In de zaak Ramanauskas t. Litouwen heeft het Europese Hof zich uitgelaten over de vraag hoe de bewijslast moet worden verdeeld op het moment dat de verdediging een uitlokkingsverweer voert. Indien de verdediging niet over voldoende informatie beschikt om dit verweer te onderhouwen, acht het EHRM het van groot belang dat er vanuit de staat inspanningen geleverd worden om de waarheid omtrent de gestelde uitlokking te onderzoeken.

(…)

Het Europese Hof oordeelde dus dat op het moment dat een uitlokkingsverweer niet ‘wholly improbable' is, het de taak is van de vervolgende autoriteiten - in dit geval dus het Openbaar Ministerie - om bewijs te overleggen waaruit blijkt dat de verdachte niet is uitgelokt. Indien het Openbaar Ministerie daar niet in slaagt, zal de strafrechter stappen moeten ondernemen om daadwerkelijk vast te kunnen stellen of van uitlokking sprake was.

Er dient dan in ieder geval te worden geconstateerd dat het door de verdediging in deze zaak gevoerde uitlokkingsverweer niet ‘wholly improbable’ is. De verdediging heb hiervoor uitgebreid onderbouwd dat cliënt door de AIVD is uitgelokt. Als u daar niet in meegaat, dan kan in ieder geval op grond van het voorgaande worden vastgesteld dat de mogelijkheid dat cliënt is uitgelokt niet geheel onwaarschijnlijk is. Dat betekent dat de rechtsregel uit Ramanauskas t. Litouwen ook in dit geval aan de orde is. De bewijslast omtrent de uitlokking ligt bij het Openbaar Ministerie. Indien het Openbaar Ministerie niet aan deze bewijsplicht voldoet, ligt het op uw weg om de gestelde uitlokking te onderzoeken.

(…)

Wat als niet aan de inspanningsverplichting wordt voldaan?

Helaas is in dit geval niet voldoende voldaan aan deze uit Ramanauskas t. Litouwen voortvloeiende inspanningsverplichting. Bij de AIVD is nagevraagd of de dienst beschikt over de inhoud van de communicatie tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] . De AIVD heeft aangegeven deze vraag niet te kunnen beantwoorden. Vervolgens zijn er in het geheel geen stappen meer ondernomen om vast te stellen of de verdachten zijn uitgelokt. Het Openbaar Ministerie heeft dus niet bewezen dat van uitlokking geen sprake was, hetgeen het EHRM wel vereist. De vraag is dan wat het rechtsgevolg dient te zijn als niet aan de uit Ramanauskas voortvloeiende inspanningsverplichting wordt voldaan.

(…)

Kort gezegd beoordeelt het EHRM eerst of op basis van het procesdossier kan worden vastgesteld dat van uitlokking geen sprake was. Als het dossier onvoldoende materiaal bevat om dat te beoordelen, gaat het Hof door naar de procedurele test. Het Straatsburgse Hof kijkt dan naar de wijze waarop de rechter het uitlokkingsverweer heeft behandeld. Als het OM er niet in is geslaagd om aan te tonen dat van uitlokking geen sprake was, dient dat gevolgen te hebben.

(…)

Het EHRM oordeelt dus dat de procedure ‘conclusive’ moet zijn als het gaat om ‘the issue of entrapment’, waarbij de ‘burden of proof to demonstrate that there was no incitement’ bij de vervolgende autoriteit ligt. Dat brengt met zich mee dat de strafrechter een uitlokkingsverweer niet ter zijde kan schuiven als het Openbaar Ministerie onvoldoende uitvoering geeft aan de verplichting om onderzoek te verrichten naar de vermeende uitlokking, en als vervolgens ook de rechter zelf hier niet meer duidelijkheid over zou verkrijgen.

(…)

Maar ook als zowel de strafrechter als de verdediging door de politie of de vervolgende autoriteiten in het ongewisse worden gelaten omtrent gegevens die van belang zijn voor de vermeende uitlokking, vormt dat een inbreuk op het recht op een eerlijk proces. Het feit dat het de verdediging onmogelijk werd gemaakt om het uitlokkingsverweer te onderhouwen is dan de doorslaggevende factor, zo blijkt uit V. t. Finland: (…)

Samenvattend kan het volgende worden gesteld. Op het moment dat een verdachte een uitlokkingsverweer voert dat niet ‘wholly improbable’ is, dient hij de beschikking te krijgen over de informatie die voor dat verweer relevant is. Als hij wordt veroordeeld zonder dat hij die informatie heeft kunnen raadplegen, levert dat volgens het Europese Hof een schending op van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Dat betekent dat het honoreren van het uitlokkingsverweer in een dergelijk geval praktisch gezien de enige optie is.

Hoe zit het als er niet aan de bewijsplicht kan worden voldaan?

Wat als het Openbaar Ministerie wel aan haar bewijsplicht wil voldoen, maar dat niet mogelijk blijkt te zijn? In deze zaak is er bij de AIVD navraag gedaan naar [betrokkene 5] en [betrokkene 6] , maar de inlichtingendienst wil geen informatie verstrekken. Kan het uitblijven van bewijs dat de verdachte niet is uitgelokt het Openbaar Ministerie ook dan worden tegengeworpen?

Die vraag moet bevestigend beantwoord worden. Het feit dat het EHR.M in Ramanauskas t. Litouwen de bewijslast heeft omgekeerd als het gaat om uitlokking, impliceert dat het uitlokkingsverweer moet slagen op het moment dat het Openbaar Ministerie niet kan bewijzen dat van uitlokking geen sprake was. In Bannikova t. Rusland heeft het Europese Hof het dan ook over ‘the burden of proof falling on the prosecution to prove that there had been no incitement’

Aangezien de vervolgende instantie die last draagt, zal het uitblijven van bewijs voor rekening moeten komen van het Openbaar Ministerie. De verdachte mag niet alsnog de negatieve gevolgen hiervan ondervinden.

(…)

Voorbeelden uit de Nederlandse jurisprudentie

(…)

Het Eik-arrest

(…)

Als het Eik-arrest op de correcte wijze wordt gelezen, sluit Ramanauskas t. Litouwen hier perfect op aan. Beide zaken lijken uiteindelijk te berusten op dezelfde gedachte: als de verdachte toegang wordt ontzegd tot materiaal dat de oneerlijkheid van zijn proces kan aantonen, kan dat zijn proces op zichzelf al oneerlijk maken. In het Eik-arrest geeft de Hoge Raad aan dat het gebruik van bewijsmateriaal dat tot een vormverzuim van de AIVD te herleiden is, in bepaalde gevallen onverenigbaar is met het recht op een eerlijk proces. Uit Ramanauskas t. Litouwen vloeit voort dat daar in ieder geval sprake van is als de verdachte stelt te zijn uitgelokt door de AIVD, deze stelling niet geheel onwaarschijnlijk is en de waarheid omtrent de gestelde uitlokking niet boven water is gekomen.

(…)

Hierbij dient nog een kleine kanttekening te worden gemaakt. De in het Eik-arrest genoemde situatie doet zich in de zaak van cliënt niet één op één voor. In die zaak werd immers steeds gesproken over de betrouwbaarheid van door een inlichtingendienst verzamelde informatie. Het gaat in de zaak van cliënt niet om resultaten van een door een inlichtingendienst ingesteld onderzoek die in strijd met het recht op een eerlijk proces zijn verkregen. In de onderhavige zaak draait het om materiaal dat binnen het voorbereidend onderzoek is verzameld en dat is verkregen doordat de AIVD inbreuk heeft gemaakt op het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.

(…)

In essentie zijn de overwegingen van de Hoge Raad in het Eik-arrest toepasbaar op de zaak van cliënt. De rechtmatigheid van bewijsmateriaal wordt aangetast door een inbreuk op het recht op een eerlijk proces waarvoor een inlichtingendienst verantwoordelijk is. De overwegingen uit het Eik-arrest zijn volgens de verdediging in onderhavig geval dan ook onverkort van toepassing.

Concluderend dient het Eik-arrest in dit geval zo te worden gelezen dat het ontbreken van de mogelijkheid om een vormverzuim van de AIVD te onderzoeken, de eerlijkheid van het proces ‘an sich‘ al aantast. Omdat de verdediging niet de beschikking heeft gekregen over de gegevens die noodzakelijk zijn om de gestelde uitlokking verder te kunnen onderbouwen, is het gebruik voor het bewijs van het uit het potentiële vormverzuim voortvloeiende materiaal onverenigbaar met art. 6 EVRM.

Tussenconclusie

(…)

Conclusie

(…)

3. Détournement de pouvoir

De verhouding tussen het AIVD-onderzoek en het opsporingsonderzoek

(…) Het is in strijd met de wet als de AIVD haar bevoegdheden aanwendt voor strafvorderlijke doeleinden. Evenmin mogen die bevoegdheden worden ingezet om strafvorderlijke waarborgen te omzeilen: (…)

In deze zaak dient dus te worden beoordeeld of de inzet van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] geschiedde ten behoeve van de eigen taakstelling van de AIVD, of dat deze inzet plaatsvond met de bedoeling om strafvorderlijke waarborgen buiten toepassing te laten, dan wel om strafvorderlijke doeleinden na te streven.

De AIVD heeft strafvorderlijke waarborgen opzij gezet

Allereerst dient dan te worden benadrukt dat de AIVD daadwerkelijk een opening heeft gecreëerd om binnen het opsporingsonderzoek een infiltratietraject op te starten. [betrokkene 5] en [betrokkene 6] hebben immers tegen [medeverdachte 1] gezegd dat een broeder contact met hem zou opnemen voor de voorbereiding van een aanslag. Hiervoor moest hij van de AIVD een apart e-mailadres aanmaken. Vervolgens werd dit e-mailadres (na het ambtsbericht AIVD) aan de politie verstrekt. Hiermee kreeg de politie de perfecte opening om ook zelf een infiltrant in te zetten. Dat de AIVD informatie doorgeeft aan de politie is niet bezwaarlijk. Maar dat de AIVD [medeverdachte 1] stuurt in zijn gedrag en hem in de handen drijft van de politie is van een geheel andere orde.

Het in contact brengen van [medeverdachte 1] met een andere ‘broeder‘ diende in dit geval een strafvorderlijk doel. Je kunt je afvragen of dat bij de taakstelling van de AIVD hoort, terwijl het opsporingsonderzoek hier wel degelijk bij gebaat was. De politie hoefde hierdoor immers niet meer zelf een opening te creëren om de infiltrant in contact met [medeverdachte 1] te brengen. (…)

Anders gezegd, door het creëren van een opening voor de politie om in contact te komen met [medeverdachte 1] door de AIVD, werden beide infiltratietrajecten in feite aaneen geregen tot één lange undercoveroperatie. Doordat enkel de latere fase van die operatie zichtbaar is voor de verdachte, wordt het de verdediging uiterst lastig gemaakt om te beoordelen of de operatie voldeed aan de eisen van het subjectieve criterium en het objectieve criterium bij uitlokking. Daarvoor is de eerste fase immers van vitaal belang. Door die fase buiten beeld te laten, de fase waarin de infiltranten daadwerkelijk moesten achterhalen of [medeverdachte 1] de opzet had om een terroristisch misdrijf te plegen, bleef er binnen het opsporingsonderzoek slechts een ‘uitlokkings-proof’ infiltratietraject over.

(…) Door de twee infiltratietrajecten aan elkaar te koppelen werd deze kwestie buiten het opsporingsonderzoek en dus buiten het zicht gehouden. Omdat het op die manier voor de verdediging erg lastig wordt om de waarheid omtrent de vraag of [medeverdachte 1] daadwerkelijk was uitgelokt boven water te krijgen, zijn belangrijke strafvorderlijke waarborgen buiten toepassing gelaten.

(…)

Heeft de AIVD bewust ‘buiten het zicht’ het onderzoek beïnvloed?

Het lijkt erop dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] bewust de overtuiging van [medeverdachte 1] hebben gevormd, waardoor elke zweem van uitlokking door [A] binnen het voorbereidend onderzoek werd voorkomen. (…)

Al met al is er een duidelijk verschil in de wijze waarop [betrokkene 5] en [betrokkene 6] met [medeverdachte 1] hebben gecommuniceerd in vergelijking met [A] . Waar [A] zich heel netjes aan de grenzen van het instigatieverbod hield, trokken [betrokkene 5] en [betrokkene 6] zich daar weinig van aan.

(…)

Ook het feit dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] hun best hebben gedaan om hun communicatie met [medeverdachte 1] zoveel mogelijk buiten het strafdossier te houden, ondersteunt het scenario dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] hebben geprobeerd om [medeverdachte 1] ‘buiten het zicht’ uit te lokken zodat het uitlokkingsverbod binnen het voorbereidend onderzoek zelf kon worden nageleefd.

Ook [verdachte] werd hierdoor getroffen

(…)

Maar indien uw rechtbank tot het oordeel komt dat [verdachte] de tenlastegelegde feiten heeft begaan, wijst de verdediging uw rechtbank erop dat het misbruik dat werd gemaakt van de bevoegdheden van de AIVD ook hem heeft getroffen. Doordat de AIVD agenten [medeverdachte 1] ertoe hebben bewogen om ook anderen bij de tenlastegelegde feiten te betrekken, en [medeverdachte 1] vervolgens bij cliënt uitkwam, werd hetgeen dat zich in de relatie tussen [medeverdachte 1] en de AIVD afspeelde ook uiterst relevant voor de zaak van [verdachte] .

(…)

Maar als [medeverdachte 1] daartoe is uitgelokt door de AIVD, zou dat ten aanzien van [verdachte] ook het geval kunnen zijn. Het feit dat de potentiële uitlokking van [medeverdachte 1] buiten het dossier is gebleven, heeft cliënt dus ook getroffen in zijn verdediging.

(…)

Voor de verdediging was het in eerste instantie daarom helemaal niet zichtbaar dat [verdachte] mogelijk was uitgelokt. Door het contact met [medeverdachte 1] omtrent het rekruteren van andere ‘broeders’ volledig in handen van de AIVD-infiltranten te laten buiten het zicht van het opsporingsonderzoek, werd het voor [verdachte] en zijn verdediging moeilijk zo niet onmogelijk om te beoordelen of in zijn geval aan de vereisten van het subjectieve criterium en het objectieve criterium bij uitlokking was voldaan. Dat betekent dat belangrijke strafvorderlijke waarborgen die voor cliënt golden aan de kant zijn gezet.

Het omzeilen van de strafvorderlijke waarborgen dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

(…)

In § 2.6 werd een overzicht van de jurisprudentie van het EHRM op het gebied van uitlokking gegeven. Daarin komt één algemeen uitgangspunt duidelijk naar voren: wanneer niet kan worden vastgesteld of een verdachte is uitgelokt, terwijl dit niet geheel onwaarschijnlijk is, staat art. 6 EVRM het niet toe dat de verdachte wordt veroordeeld. Het gevolg van de hiervoor beschreven ongewenste interferentie is nu juist dat de (potentiële) uitlokking geheel buiten het procesdossier is gebleven. Doordat de AIVD haar bevoegdheden voor strafvorderlijke doeleinden heeft ingezet, is de verdediging beperkt in haar mogelijkheden om te controleren of van uitlokking sprake was. Dat tast de eerlijkheid van het proces in zijn geheel aan.

De verdediging verzoekt u dan ook om het Openbaar Ministerie op grond van het voorgaande niet-ontvankelijk te verklaren.

(…)

Conclusie

(…)

4. Uitlokking door de politie-infiltrant

De betekenis van het objectieve criterium bij uitlokking

(…) De verdediging heeft uiteengezet dat dit element van uitlokking inhoudt dat infiltranten zich passief moeten opstellen. (…).

De allesbeslissende en regisserende rol van [A]

(…) [A] heeft echter de belangrijkste rol gespeeld bij de daadwerkelijke voorbereiding van de aanslag. (…)

[A] zorgde ervoor dat er daadwerkelijk stappen werden gezet in de voorbereiding van de aanslag. Hij regelde handvuurwapens, Kalasjnikovs en bomvesten. Ook was het de bedoeling dat [A] de benodigde explosieven zou gaan maken. Er werd zelfs geen poging ondernomen om [medeverdachte 1] uit te leggen hoe dat in zijn werk gaat, omdat [A] dit toch geheel voor eigen rekening zou nemen: (…)

Tussentijds hield [A] [medeverdachte 1] op de hoogte van de voortgang van de voorbereiding. [A] bepaalde wanneer de fysieke ontmoetingen tussen hem en [medeverdachte 1] zouden plaatsvinden: (…)

Nadat hij de wapens bij elkaar had gesprokkeld, nam [A] het initiatief om een afspraak te maken met alle verdachten tezamen, zodat de groep uitleg kon krijgen over het gebruik van de wapens: (…)

Deze afspraak vond plaats in een vakantiehuisje dat door [A] was geboekt op een datum die door [A] was ingepland. In dat huisje kregen de verdachten van [A] en zijn mede-infiltrant instructies over hoe ze met de wapens om moesten gaan.

Verder zou [A] er ook voor zorgen dat sommige van de verdachten naar Bosnië konden komen om daar te oefenen met het gebruik van de wapens. Hij zou deze training organiseren: (…)

De bijdrage van de verdachten aan de voorbereiding

(…)

De enige zelfstandige bijdrage van [medeverdachte 1] aan de voorbereiding bestond eruit dat hij waterstofperoxide, zoutzuur en nagellakremover had geregeld. Ook dat vond echter plaats op instructie van [A] . Hij vertelde [medeverdachte 1] wat en waar hij moest inkopen: (…)

Kortom, voor zover [medeverdachte 1] al zelf een betekenisvolle bijdrage heeft geleverd aan de voorbereiding van het delict, was de invloed van [A] daarop sterk voelbaar. Het was niet [medeverdachte 1] die een plan had om uit te voeren, het was [A] die hem bij de hand nam en instrueerde om te doen wat hij had bedacht.

Als dan wordt gekeken naar de rol die cliënt en de anderen hebben gespeeld, dan dient te worden geconstateerd dat zij zelfs nog minder hebben bijgedragen aan de voorbereiding dan [medeverdachte 1] . Cliënt ontkent dat hij betrokken was bij de plannen om een aanslag te plegen. Als u daar niet in meegaat, moet in ieder geval worden toegegeven dat cliënt vrijwel onzichtbaar is geweest tijdens de voorbereidingsfase. Het enige noemenswaardige is dat hij in het vakantiehuisje in [plaats] vuurwapens in handen heeft gehad. En die kreeg hij praktisch in zijn handen gedrukt door [A] . Cliënt was dan dus volledig afhankelijk van de rol die [A] speelde. Zonder diens tussenkomst zou [verdachte] nooit de beoogde terroristische aanslag hebben kunnen plegen.

Tot welk rechtsgevolg dient dit te leiden?

(…)

De allesbeslissende en regisserende rol die [A] in dit verband heeft gespeeld, was in strijd met de eisen van het objectieve criterium bij uitlokking. Dit betekent dat het uitlokkingsverbod door de infiltrant jegens cliënt is geschonden.

(…) De verdediging verzoekt, uw gerechtshof op grond van het voorgaande dan ook om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

Indien u van mening bent dat het uitlokkingsverweer de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie toch niet raakt, wijs ik u erop dat het EHRM bewijsuitsluiting als minimumsanctie hanteert bij uitlokking.’

De verwerping van de gevoerde verweren

10. Het bestreden arrest houdt inzake de gevoerde verweren het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘4. Gevoerde verweren

Inleiding

Op 27 september 2018 heeft de DSI van de politie in deze zaak vier verdachten aangehouden. Deze aanhouding vond plaats nadat zij in een vakantiehuisje in [plaats] handvuurwapens hadden ontvangen van twee undercover politieagenten. Daarvoor hadden zij bomvesten gepast en geoefend met het hanteren van Kalasjnikovs. Deze wapens waren vooraf door de politie onklaar gemaakt. Elders in Nederland zijn nog twee verdachten aangehouden. Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat hiermee een grote terroristische aanslag in Nederland is voorkomen.

De zes verdachten zijn vervolgd voor het voorbereiden van moord, brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen met terroristisch oogmerk en deelneming aan een terroristische organisatie. De vier in [plaats] aangehouden verdachten zijn bovendien vervolgd voor het deelnemen aan training voor terrorisme en de verdachte ook voor poging tot moord dan wel doodslag op politieambtenaren.

In eerste aanleg zijn de verdachten voor de tenlastegelegde feiten veroordeeld tot gevangenisstraffen. De veroordelende vonnissen in de zaken van de medeverdachten [medeverdachte 1] (hierna: [medeverdachte 1] ), [medeverdachte 5] (hierna: [medeverdachte 5] ) en [medeverdachte 3] (hierna: [medeverdachte 3] ) zijn inmiddels onherroepelijk.

De raadsman van [medeverdachte 1] heeft in zijn strafzaak in eerste aanleg aangevoerd dat hij "in 2017 van overheidswege is uitgelokt.” Hij heeft daartoe gesteld dat [medeverdachte 1] eerst door twee AIVD agenten - [betrokkene 5] en [betrokkene 6] - is uitgelokt. Vanaf 11 juni 2018 - toen het politieonderzoek liep - is hij gelijktijdig door deze AIVD-infiItranten en door de politie-infiltrant [A] uitgelokt.

De rechtbank heeft dit verweer verworpen. Zij heeft daartoe eerst vastgesteld dat er sterke aanwijzingen zijn dat er een verband is tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 6] enerzijds en de AIVD anderzijds en geconcludeerd dat zij aan die dienst zijn gerelateerd.. De rechtbank heeft vervolgens - samengevat weergegeven - overwogen dat niet kan worden vastgesteld of [betrokkene 5] en [betrokkene 6] uitlokking kan worden verweten voorafgaande aan de opsporingsfase. Tijdens de opsporingsfase hebben [betrokkene 5] en [betrokkene 6] - parallel aan de inzet van de politie-infiltrant [A] - [medeverdachte 1] weliswaar beïnvloed maar niet aangezet tot het begaan van strafbare feiten waarop zijn opzet niet reeds was gericht. Niettemin oordeelde de rechtbank dat de AIVD-infiltranten [betrokkene 5] en [betrokkene 6] er actief aan hebben bijgedragen dat [medeverdachte 1] met [A] in contact is gekomen en dat zij [medeverdachte 1] hebben beïnvloed bij het vasthouden aan een bepaald doelwit. Deze niet-toegestane beïnvloeding door de AIVD heeft (alleen) in de zaak tegen [medeverdachte 1] geleid tot het toepassen van strafvermindering. Het vonnis in die zaak is - als gezegd - onherroepelijk. Ten slotte heeft de rechtbank in dit verband overwogen dat [medeverdachte 1] door de politie-infiltrant [A] niet tot handelingen is gebracht waarop zijn opzet niet al tevoren was gericht.

In de onderhavige zaak heeft de raadsvrouw primair aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de verdachte opzet heeft gehad op het plegen van een aanslag. Het hof zal dit verweer - dat betrekking heeft op de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten - bespreken onder 9, evenals de verweren die ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde zijn gevoerd.

Subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat [medeverdachte 1] is uitgelokt door de AIVD-infiltranten. In het verlengde daarvan hebben deze AIVD-infiltranten [medeverdachte 1] ingezet om ook de verdachte uit te lokken. Ook heeft de AIVD zich schuldig gemaakt aan détournement de pouvoir. Tot slot heeft ook de politie-infiltrant [medeverdachte 1] en in het verlengde de verdachte uitgelokt.

Ter inleiding op het bespreken van deze verweren gaat het hof eerst in op de gestelde infiltratie door de AIVD en de politie.

De infiltratie

Inleiding

Vanaf 2002 geeft de Wiv 2002 een regeling voor de werkzaamheden van de AIVD en MIVD. Deze diensten houden zich bezig met de verzameling, analyse en verstrekking van gegevens. Met de invoering van de Wiv 2017 (op 1 september 2017 is de Wiv 2017 deels in werking getreden en per 1 mei 2017 volledig) is beoogd de bevoegdheden van de inlichtingen en veiligheidsdiensten te moderniseren en de wettelijke waarborgen voor de inzet van die bevoegdheden nauwkeurig vast te leggen. Volgens de wetgever is de modernisering van bevoegdheden vereist onder meer vanwege de toenemende terroristische dreiging.

Onderkend is daarbij dat effectief functionerende inlichtingen- en veiligheidsdiensten door gebruik te maken van hun ingrijpende bevoegdheden per definitie inbreuk maken op grondrechten, waaronder privacy. Uitgangspunt is dat de inlichtingen- en veiligheidsdiensten hun taak in het kader van de nationale veiligheid uitsluitend effectief kunnen uitvoeren indien dat heimelijk plaatsvindt. De bevoegdheden van de diensten - waaronder de inzet van agenten - zijn onder de oude en huidige wet nagenoeg hetzelfde gebleven. De waarborgen die bij de uitoefening van de bevoegdheden in achtgenomen moeten worden zijn in de Wiv 2017 geregeld. Het toezicht op de rechtmatige uitoefening van bevoegdheden is ondergebracht bij de CTIVD.

Op grond van artikel 66 lid 1 Wiv 2017 (voorheen artikel 38 Wiv 2002) kan de AIVD - indien bij de verwerking van gegevens blijkt van gegevens die tevens van belang zijn voor de opsporing van strafbare feiten - daarvan schriftelijk mededeling doen aan de Landelijk Officier Terrorismebestrijding. Op grond van deze bepaling heeft de AIVD in de onderhavige zaak meerdere ambtsberichten uitgebracht.

Het ambtsbericht van de AIVD

Op 26 april 2018 heeft de AIVD het eerste ambtsbericht uitgegeven aan de Landelijk Officier Terrorismebestrijding. Dit luidt als volgt:

" [medeverdachte 1] (geboren [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats] en ingeschreven op [c-straat 2] te [plaats] ) heeft de intentie om met een groep personen een jihadistisch gemotiveerde aanslag te plegen en treft hiervoor voorbereidingen. De beoogde aanslag is gericht op een groot evenement in Nederland en heeft als doel het maken van veel slachtoffers. [medeverdachte 1] is op zoek naar aanslagmiddelen voor meerdere personen en iemand die hierin kan faciliteren.”

Naar aanleiding van het AIVD ambtsbericht is de officier van justitie onder de naam 26Orem een strafrechtelijk opsporingsonderzoek gestart. Op 18 mei 2018 heeft de officier van justitie op grond van artikel 126h Sv een bevel tot infiltratie tegen [medeverdachte 1] afgegeven. Op grond van dat bevel heeft het team WOD van de politie een politie-infiltrant ingezet. Deze infiltrant heeft onder de naam [A] per e-mail van 11 juni 2018 contact opgenomen met [medeverdachte 1] op het e-mailadres [e-mailadres 1] .

Daarin schrijft [A] :

"I have been appointed by the brothers to help you I believe that you are expecting my mail, so can you confirm that this Is correct? Your brother [A] "

Tot 27 september 2018 hebben [medeverdachte 1] en de politie-infiltrant [A] e-mails en Telegramberichten aan elkaar verstuurd en hebben diverse ontmoetingen plaatsgevonden tussen [A] en (onder anderen) [medeverdachte 1] . Daarop zal het hof hieronder nader ingaan.

Het voortraject

Eerst gaat het hof in op de stelling van de verdediging dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] aan de AIVD zijn gelieerd. Daartoe beziet het hof onder meer of [betrokkene 5] en [betrokkene 6] de “brothers” zijn waarop [A] in bovenstaande e-mail van 11 juni 2018 doelt.

Het hof stelt vast dat [betrokkene 6] op 9 mei 2018 per e-mail aan [medeverdachte 1] schrijft:

"A trustworthy brother was appointed (...) to guide you (...) in the next steps to the party. The brother can reach out very soon: (...)."

Op 29 mei 2018 bericht [betrokkene 5] per e-mail aan [medeverdachte 1] :

"(..) A brother has been - according to customs - already appointed, to serve you and help you further with (candy) (...) . He will insha Allah get in touch with you (...). I ask you to fix an Email address as soon as possible for the communication with the brother and send it very soon to Akhi [betrokkene 6] . (…).”

Op 6 juni 2018 laat [betrokkene 6] per e-mail aan [medeverdachte 1] weten:

"(...) please make a completely new mail address on which the brother can contact you and send it to me soon (...). It will only used by the trusted brother (…).”

Vervolgens geeft [medeverdachte 1] op 7 juni 2018 zijn nieuw aangemaakte e-mailadres [e-mailadres 1] door aan [betrokkene 5] . Op 8 juni 2018 bevestigt [betrokkene 6] aan [medeverdachte 1] zijn nieuwe hotmailadres te hebben ontvangen. Op 8 juni 2018 geeft de AIVD een ambtsbericht uit aan de Landelijk Officier Terrorismebestrijding waarin [e-mailadres 1] als het e-mailadres waarop [medeverdachte 1] kan worden bereikt wordt verstrekt.

Het hof stelt op grond van het bovenstaande vast dat de politie-infiltrant [A] zijn eerste e-mail van 11 juni 2018 aan [medeverdachte 1] verstuurt aan het hotmailadres dat [medeverdachte 1] kort daarvoor heeft doorgegeven aan [betrokkene 6] en [betrokkene 5] en dat vervolgens op 8 juni 2018 via een AIVD-ambtsbericht aan het Openbaar Ministerie is verstrekt. Daaruit leidt het hof af dat [betrokkene 6] en [betrokkene 5] de “brothers” zijn waarvan politie-infiltrant [A] spreekt in zijn e-mail van 11 juni 2018.

Illustratief is in dit verband de e-mail van 16 juli 2018 van [betrokkene 6] aan [medeverdachte 1] :

" (...) . For now (...) I urge you (...) to keep in contact with our brother [A] , who was specially appointed to guide you in this task, to carry on.”

Verder wijst het hof op de e-mail van 27 juli 2018 van [medeverdachte 1] aan [betrokkene 6] en [betrokkene 5] :

"(...) one more brother join too (...) . I will mail brother [A] , I inform you and update about any news.”

[medeverdachte 1] heeft als getuige in de zaak van de verdachte ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat hij door [betrokkene 5] en [betrokkene 6] is voorgesteld aan [A] . Zij hebben tegen [medeverdachte 1] gezegd dat een broeder contact zou opnemen. Nadat [A] per e-mail contact had opgenomen met hem hebben [betrokkene 5] en [betrokkene 6] bevestigd dat de door hun bedoelde broeder [A] heette. Nadien moest [medeverdachte 1] aan [betrokkene 6] terugkoppelen wat hij met [A] had besproken over hoeveel tijd hij nodig had en of hij vorderingen had gemaakt. Hij wist niet wie zij waren en heeft "ze nooit gezien". Verder heeft [medeverdachte 1] als getuige verklaard dat hij een aanslag wilde plegen met [medeverdachte 3] , de verdachte en [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ). Hij heeft het plan om een aanslag te plegen op de Gay Pride besproken met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] . Dit onderdeel van de RC-verklaring van [medeverdachte 1] vindt steun in overige stukken uit het dossier, waaronder de door zijn raadsman ter terechtzitting in eerste aanleg overgelegde e-mailwisseling.

Over de gestelde AIVD-infiltratie heeft de Landelijk Officier van Justitie terrorismebestrijding, inlichtingen en veiligheidsdiensten en WOD (hierna: LOVJ) een proces-verbaal van bevindingen opgesteld. Deze LOVJ functioneert ten tijde van het ambtsbericht van 26 april 2018 (en nadien verstrekte ambtsberichten) als de officier van justitie als bedoeld in artikel 66 van de Wiv 2017. In het proces-verbaal heeft hij onder meer verklaard dat hij de mededelingen in de ambtsberichten van de AIVD op grond van artikel 66 lid 4 Wiv 2017 heeft getoetst aan de hand van alle aan die mededeling ten grondslag liggende gegevens. Voorafgaand en tijdens het strafrechtelijk onderzoek is hij meermalen bij gesproken over de voortgang van het inlichtingenonderzoek en heeft hij inzage gehad in de onderzoeksresultaten. Tijdens een bijeenkomst in mei 2018 is de nog in te zetten politie-infiltrant door medewerkers van de AIVD geïnformeerd over - onder meer - welke soort explosieven doorgaans worden gebruikt door jihadisten en welke grondstoffen hiervoor nodig zijn. Er is gesproken over TATP en een ANFO-bom, waarbij kunstmest wordt gebruikt. Het hof stelt vast dat [medeverdachte 1] tezamen met de medeverdachte [medeverdachte 4] op 7 september 2018 een aantal zakken kunstmest heeft opgehaald die door het team WOD waren klaargelegd. De illusie is gewekt dat deze zakken kunstmest geschikt waren voor het maken van bommen.

Verder is de LOVJ als getuige ten overstaan van de raadsheer-commissaris gehoord. Als getuige heeft de LOVJ verklaard dat informatie die naar de opsporing gaat, alleen door de LOVJ wordt getoetst. Als de AIVD een ambtsbericht opstelt dan krijgt hij de onderliggende informatie op schrift en kan hij beoordelen of de inhoud van het ambtsbericht juist is. Hij is over het AIVD onderzoek naar [medeverdachte 1] en anderen geïnformeerd voorafgaande aan het politieonderzoek 26Orem. Zijn beeld is dat de AIVD concrete inlichtingen heeft verzameld tegen deze verdachten en dat die hebben geleid tot het onderzoek 26Orem.

Tussenconclusie

Op grond van het bovenstaande - in onderling verband en samenhang bezien - gaat het hof er veronderstellenderwijs verder van uit dat [betrokkene 6] en [betrokkene 5] gelieerd zijn aan de AIVD en door deze dienst zijn ingezet om voorafgaand aan het AIVD-ambtsbericht van 26 april 2018 contact met [medeverdachte 1] te onderhouden en nadien te blijven onderhouden.

Parallel onderzoek door AIVD en Openbaar Ministerie

De verdediging heeft het verweer gevoerd dat de AIVD zijn activiteiten afstemde op het politieonderzoek. Tevens heeft de politie bepaalde opsporingshandelingen achterwege gelaten om informatie van de AIVD te kunnen gebruiken. Bovendien is de politie-infiltrant [A] ongeoorloofd beïnvloed door de AIVD. Het afgestemde onderzoek heeft een bepalende invloed gehad op het verloop van het opsporingsonderzoek tegen de verdachte. De communicatie van [medeverdachte 1] met deze politie-infiltrant moet worden uitgesloten van het bewijs.

Als gezegd voorziet artikel 66 lid 1 Wiv 2017 in een bevoegdheid op grond waarvan de AIVD gedurende een door de dienst uitgevoerd onderzoek een mededeling aan het Openbaar Ministerie kan doen van door een dienst verwerkte gegevens die mogelijk van belang kunnen zijn voor de opsporing of vervolging van strafbare feiten. Daarmee heeft de wetgever de mogelijkheid onderkend dat - enige tijd na het uitbrengen van een ambtsbericht - gelijktijdig een strafrechtelijk onderzoek plaatsvindt en het onderzoek van de dienst doorloopt.. De Hoge Raad overwoog in HR 13 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2553 dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat zowel een inlichtingen- en veiligheidsdienst als het Openbaar Ministerie of een opsporingsdienst elk voor zich - en daardoor mogelijk parallel - onderzoek doet naar bepaalde personen of groeperingen, indien daartoe vanuit de vervulling van hun taak aanleiding bestaat.

In de onderhavige zaak heeft de AIVD vanaf 26 april 2018 ambtsberichten uitgegeven en - zo heeft het hof hiervoor veronderstellenderwijs aangenomen - de reeds lopende contacten door [betrokkene 6] en [betrokkene 5] na die datum voortgezet. Zo overweegt het hof dat [betrokkene 6] en [betrokkene 5] tot 24 september 2018 per e-mail contact hebben onderhouden met [medeverdachte 1] , ook nadat [medeverdachte 1] ontmoetingen met politie-infiltrant [A] heeft gehad, en per e-mail met hem heeft gecorrespondeerd. Er is aldus gedurende ruim drie maanden parallel contact geweest tussen [medeverdachte 1] en [A] en tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] . Voor die voortzetting biedt de Wiv 2017 naar het oordeel van het hof voldoende wettelijke grondslag. Het Openbaar Ministerie is naar aanleiding van het ambtsbericht van 26 april 2018 een opsporingsonderzoek gestart.

Er heeft aldus - gelet op de door het hof gedane aanname - gelijktijdig onderzoek door de AIVD en het Openbaar Ministerie plaatsgevonden.

Beïnvloeding van het politieonderzoek

De AIVD heeft de LOVJ zowel voorafgaand aan als tijdens het onderzoek 26Orem op de hoogte gehouden van de inlichtingenonderzoeken naar [medeverdachte 1] . Dit geschiedde meestal mondeling. De LOVJ is aanwezig geweest bij briefings van het onderzoeksteam van de AIVD.

De politie en het Openbaar Ministerie hebben de AIVD via het zogenaamde AOT op de hoogte gehouden van opvolging die aan ambtsberichten werd gegeven. Het AOT dat plaatsvindt op grond van artikel 93 lid 2 Wiv 2017 is een periodiek overleg tussen de AIVD, het Openbaar Ministerie en de politie waarin op operationeel niveau gesproken wordt over contraterrorisme-onderzoeken van de AIVD en opsporingsonderzoeken die over en weer raakvlakken (kunnen) hebben.

Uit het dossier blijkt dat na het uitbrengen van het ambtsbericht van 26 april 2018 regelmatig overleggen hebben plaatsgevonden tussen de zaaksofficier van justitie in het onderzoek 26Orem en de LOVJ. De LOVJ heeft verklaard dat de zaaksofficier van justitie hem informeerde over het politieonderzoek, maar hij geen AIVD informatie met de zaaksofficier van justitie deelde. Niet op schrift gestelde informatie die vanuit de AIVD wordt gedeeld in een AOT wordt nimmer gedeeld met de zaaksofficier van justitie, het opsporingsteam of de bij de opsporing betrokken leden van het team WOD. Dit is in de onderhavige zaak ook niet gebeurd. Hij heeft alleen in het AOT besproken dat er een parallel onderzoek loopt. Wel geldt - aldus de LOVJ - in het algemeen dat indien de AIVD informatie heeft die de politie niet heeft maar wel relevant is, de AIVD kan besluiten die te delen. Op grond van de Wiv 2017 mag de AIVD informatie delen met de opsporing. Dan wordt een ambtsbericht uitgebracht. Hij heeft verder verklaard dat de AIVD een inlichtingendienst is die altijd onderzoek doet om anderen in staat te stellen handelend op te treden. Inlichtingenonderzoek dient echter niet de opsporing. Beide organisaties beogen terroristische aanslagen te voorkomen. Waar de grens ligt met het verbod om ten dienste van de opsporing onderzoek te doen is - aldus nog steeds de LOVJ - in algemene zin niet zo makkelijk te beantwoorden. Wat niet mag is het inzetten van middelen met een ander doel.

De verdediging heeft aangevoerd dat sprake is geweest van ontoelaatbare interferentie door de AIVD. Naar de kern komt deze stelling erop neer dat de politie bewust heeft nagelaten om bepaalde opsporingshandelingen in te zetten om gebruik te kunnen maken van het mede door de AIVD ingezette en beïnvloede infiltratietraject en daaruit voortvloeiende informatie, zonder dat de verdediging daarop controle kan uitoefenen. Daarbij wijst de verdediging erop dat het opsporingsteam van de politie, bij de inzet van de politie-infiltrant [A] al het sterke vermoeden moet hebben gehad dat [betrokkene 5] een AIVD-infiltrant was, maar geen onderzoek naar [betrokkene 5] heeft ingezet.

Het hof stelt voorop hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in HR 13 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2553:

"De wetgever heeft een duidelijk juridisch en feitelijk onderscheid voor ogen gestaan tussen enerzijds het optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten en anderzijds het optreden van de opsporingsdiensten, waarbij de onderscheiden bevoegdheidstoedeling niet in de weg staat aan informatieverstrekking door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten aan de opsporingsdiensten en andersom. Op grond van de WIV 2002 zijn wederkerige contacten tussen de verschillende diensten mogelijk, maar daarbij geldt dat de inlichtingen- en veiligheidsdiensten bevoegdheden uitsluitend voor de eigen taakstelling mogen aanwenden. De WIV 2002 verleent evenwel aan de inlichtingen- en veiligheidsdiensten de discretionaire bevoegdheid tot het verstrekken van informatie aan het openbaar ministerie. De inlichtingen- en veiligheidsdiensten zijn daarin autonoom en dienen binnen het wettelijk kader een eigen afweging te maken. De WIV 2002, noch het doel of de strekking van deze wet, verzet zich tegen informatieverstrekking op verzoek van het openbaar ministerie of de opsporingsdiensten. Voorts belet geen rechtsregel het openbaar ministerie of de opsporingsdiensten nadere informatie aan de inlichtingen- en veiligheidsdiensten te vragen. Daarbij verdient echter opmerking dat het met het oog op het buiten toepassing laten van strafvorderlijke waarborgen doelbewust niet aanwenden van opsporingsbevoegdheden teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie, evenals het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst aanwenden van zijn bevoegdheden voor strafvorderlijke doeleinden, in strijd is met de wet (vgl. HR 5 september 2006, LJN AV4122, NJ 2007, 336, rov. 4.7.2 en 6.4.2.).”

De vraag is of het Openbaar Ministerie doelbewust opsporingsbevoegdheden heeft nagelaten aan te wenden - het ongemoeid laten van [betrokkene 5] - teneinde gebruik te maken van door de AIVD vergaarde informatie tegen [medeverdachte 1] en in het verlengde daarvan tegen de verdachte, terwijl de verslaglegging niet kan worden gecontroleerd.

Het hof stelt voorop dat het opsporingsonderzoek is gestart op basis van een AIVD-ambtsbericht van 26 april 2018 waarin wordt gesproken over een geplande aanslag. Vervolgens is naar aanleiding van ontwikkelingen in het strafrechtelijke onderzoek - waarin de AIVD inzage had - het hiervoor al aangehaalde AIVD-ambtsbericht van 8 juni 2018 aan het Openbaar Ministerie uitgegeven waarin het nieuwe e-mailadres van [medeverdachte 1] is gedeeld. Aansluitend nam de politie-infiltrant [A] contact op met [medeverdachte 1] , die enige tijd later gelijktijdig een e-mail heeft gestuurd aan de politie-infiltrant [A] en aan [betrokkene 5] en [betrokkene 6] .

De verdediging stelt dat deze drie infiltranten als een eenheid aan [medeverdachte 1] zijn gepresenteerd. [betrokkene 6] en [betrokkene 5] versterkten de positie van de politie-infiltrant [A] . Zo heeft - aldus de verdediging - het Openbaar Ministerie gebruik gemaakt van informatie die voortkwam uit het mede door de AIVD ingezette infiltratietraject.

Het hof stelt vast dat [medeverdachte 1] per e-mail contact heeft onderhouden met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] . Hij heeft hen nooit ontmoet. [betrokkene 6] en [betrokkene 5] hebben de politie-infiltrant [A] nooit ontmoet en ook overigens geen rechtstreeks contact met hem onderhouden. Van rechtstreeks contact of informatie-uitwisseling tussen enerzijds de politie-infiltrant [A] en anderzijds [betrokkene 6] en [betrokkene 5] is niet gebleken. De e-mails van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] aan [medeverdachte 1] zijn in eerste aanleg ter terechtzitting door de raadsman van [medeverdachte 1] overgelegd en waren voordien niet bekend bij de zaaksofficier van justitie.

Indien bij de zaaksofficier van justitie tegen deze achtergrond het vermoeden heeft bestaan - het hof kan dat op grond van het dossier niet vaststellen - dat de AIVD een inlichtingenonderzoek tegen [medeverdachte 1] liet doorlopen, dan is dit enkele vermoeden en het nalaten op grond daarvan strafvorderlijk op te treden tegen de veronderstelde AIVD-infiltrant [betrokkene 5] gedurende het parallelle onderzoek onvoldoende om te kunnen spreken van het doelbewust niet aanwenden van opsporingsbevoegdheden teneinde gebruik te maken van door de AIVD vergaarde informatie als bedoeld in het aangehaalde arrest. De veronderstelling dat een parallel AIVD-onderzoek liep - tegen welk onderzoek zich op grond van het aangehaalde arrest geen rechtsregel verzet - zou de zaaksofficier van justitie eerder nopen tot enige terughoudendheid om tegen [betrokkene 5] op te treden. De grens is in het aangehaalde arrest bepaald: de zaaksofficier van justitie mocht [betrokkene 5] niet doelbewust met rust laten om - zonder kenbare en controleerbare verslaglegging - van zijn informatie gebruik te kunnen maken. Van overschrijding van die grens is niet gebleken. Door de inzet van de politie-infiltrant [A] is de zaaksofficier van justitie voldoende zelfstandig, dat wil zeggen met hoogstens marginale invloed van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] , van informatie voorzien. Vanaf de e-mail van 18 juni 2018 en de ontmoeting op 5 juli 2018 heeft de politie-infiltrant veelvuldig contact gehad met [medeverdachte 1] . De politie-infiltrant is onder verantwoordelijkheid van de zaaksofficier van justitie geïnstrueerd. Daarop heeft de LOVJ geen invloed gehad. Nadat [medeverdachte 1] bij die ontmoeting tegen de politie-infiltrant heeft gezegd dat hij een aanslag wilde plegen die veel slachtoffers zou maken, heeft de politie-infiltrant zijn contact met [medeverdachte 1] ook zelfstandig behouden. Voor strafrechtelijk relevante informatieverstrekking door [betrokkene 5] aan de zaaksofficier van justitie zijn onvoldoende aanwijzingen. Illustratief over de wijze waarop [betrokkene 5] [medeverdachte 1] benaderde is hetgeen [medeverdachte 1] zegt tegen de politie-infiltrant [A] over [betrokkene 5] op 17 september 2018:

" [betrokkene 5] . Hij wist dat ik ergens mee bezig was maar hij was ook heel voorzichtig omdat hij wist dat ik ook heel voorzichtig was. Als hij niet voorzichtig zou zijn dan zou ik afstand van hem nemen. Dus zei hij altijd, broeder, als je wat nodig hebt, ik ben je broeder en als je wat nodig hebt, dan kun je er altijd om vragen. Alleen dat, elke keer weer. Broeder als je wat nodig hebt dan kun je er om vragen.”

Strafrechtelijk relevante informatie verkreeg de zaaksofficier van justitie via de politie-infiltrant [A] . De bijdrage aan de informatiepositie van de zaaksofficier van justitie over de voorgenomen aanslag door de aan het dossier toegevoegde e-mails van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] aan [medeverdachte 1] (die weer in contact stond met de politie-infiltrant) waren daaraan zeer ondergeschikt. De op verzoek van de verdediging ter terechtzitting van het hof gehoorde getuige [medeverdachte 1] heeft op de e-mailwisseling noch op gestelde overige communicatie met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] ander licht geworpen.

Tussenconclusie

Gelet op het feit dat: i) de zaaksofficier van justitie met de politie-infiltrant [A] een goede informatievoorziening had; ii) [betrokkene 5] ten opzichte van [medeverdachte 1] heel voorzichtig was en het initiatief aan hem liet; en iii) de indirecte bijdrage van [betrokkene 5] aan de informatiepositie van de zaaksofficier van justitie (e-mails aan [medeverdachte 1] die in contact stond met de politie-infiltrant) zeer gering, was, is het niet aannemelijk geworden dat de zaaksofficier van justitie [betrokkene 5] doelbewust strafvorderlijk met rust liet om - voor de verdediging oncontroleerbaar - van door hem verkregen informatie gebruik te kunnen maken.

Beïnvloeding opsporingsonderzoek

Het hof overweegt naar aanleiding van de stelling van de verdediging - en de overwegingen van de rechtbank - dat het handelen van de AIVD een vorm van niet-toegestane beïnvloeding van het opsporingsonderzoek betreft het volgende. Op de vraag of [medeverdachte 1] en daarmee ook de verdachte door het optreden van de AIVD is gebracht tot andere handelingen dan waarop zijn opzet gericht was, wordt hierna ingegaan. In deze overweging gaat het om het gestelde détournement de pouvoir in een aan het opsporingsonderzoek parallel verlopend onderzoek. In het hiervoor geciteerde arrest HR 13 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2553 wordt daaromtrent overwogen dat: "het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst aanwenden van zijn bevoegdheden voor strafvorderlijke doeleinden, in strijd is met de wet.”

Het hof stelt voorop dat [medeverdachte 1] in de periode van 24 april 2018 tot en met 24 september 2018 door middel van e-mail contact heeft gehad met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] . Het opsporingsonderzoek, is aangevangen op 26 april 2018, De politie-infiltrant [A] heeft voor het eerst op 11 juni 2018 per e-mail contact gezocht met [medeverdachte 1] , waarna zij elkaar op 5 juli 2018 voor de eerste maal hebben ontmoet. Bij die ontmoeting refereert [medeverdachte 1] aan [betrokkene 6] en [betrokkene 5] .

De hieronder weergegeven e-mailwisseling vindt dan ook plaats voordat [medeverdachte 1] en de politie-infiltrant [A] elkaar ontmoetten en [medeverdachte 1] voor het eerst aan hem vertelt over zijn voornemen een aanslag te plegen.

Op 9 mei 2018 laat [betrokkene 6] aan [medeverdachte 1] weten dat:

"A trustworthy brother was appointed by our Ahibba to guide you (…) in the next steps to the party."

[medeverdachte 1] heeft per e-mail van 28 mei 2018 aan [betrokkene 6] het volgende bericht:

“(...) for us doest matter anymore where we party,, here in hollanf or somewhere ealse.. you decide whats easy for you guys for bringing real candy (hof: met de term candy bedoelde [medeverdachte 1] wapen en aanslag) ,, if you guys are able to bring candy here, that not a problem for us,, first we were planing to join militaire parade,, later we want join gay parade in aug, but also, thinking sometime to visit the french, help us akhi,, lets make a goodplan and stay stick to it. (...)"

Het hof begrijpt deze e-mail aldus dat [medeverdachte 1] uiteenzet welke opties voor het plegen van een aanslag de revue zijn gepasseerd en nu [betrokkene 6] om hulp vraagt bij het maken van een goed plan om daarbij te blijven.

Daarop stuurt [betrokkene 5] op 29 mei 2018 een e-mail aan [medeverdachte 1] :

"(...) As my dear brother [betrokkene 6] , (...) informed you. everything is going good and we have insha Allah to start the next important work. A brother has been -according to customs- already appointed to serve you and help you further with (candy) bi Idhni Allah.

He will insha Allah get in touch with you. that’s why we have to stick to the plan (gp) in august which is actually a good cause according to our Shari brothers (...).”

Hierin neemt [betrokkene 5] een van de suggesties van [medeverdachte 1] over, namelijk de Gay Pride in augustus als doel van een aanslag. Hij bevestigt het voorstel van [medeverdachte 1] daaraan (“gp") vast te houden.

Na verdere e-mailwisseling tussen [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en [medeverdachte 1] , schrijft [medeverdachte 1] per e-mail van 29 juni 2018 aan [betrokkene 6] en [betrokkene 5] het volgende:

“akhi i wont give up., but i need now a little bit more time,, (...), but first i have to something, dont worry akhi, it wont take years,, my plan militair,, i know where they train.”

Deze e-mail mochten [betrokkene 6] en [betrokkene 5] - als gezegd: veronderstellenderwijs verbonden aan de AIVD - aldus begrijpen dat [medeverdachte 1] wat meer tijd nodig heeft, maar nu eerst iets anders heeft namelijk een plan dat betrekking heeft op militairen die trainen op een voor hem bekende locatie. Daaruit kon worden afgeleid dat [medeverdachte 1] op korte termijn een aanval zou kunnen uitvoeren op militairen of op langere termijn een aanslag zou kunnen plegen op bijvoorbeeld de Gay Pride (in augustus). Naar het oordeel van het hof kan uit de ter terechtzitting in eerste aanleg door de verdediging van [medeverdachte 1] overgelegde e-mails - welke in het onderhavige dossier zijn gevoegd - worden afgeleid dat [betrokkene 6] en [betrokkene 5] het contact met [medeverdachte 1] na de e-mail van 29 juni 2018 enige tijd intensiveerden totdat hij op 5 juli 2018 de politie-infiltrant [A] had ontmoet.

Het hof herhaalt dat de AIVD op grond van artikel 8 lid 2 sub a Wiv 2017 tot taak heeft onderzoek te verrichten met betrekking tot personen die de staatsveiligheid in gevaar brengen. Indien voor deze taak van belang, kan de AIVD op grond van artikel 41 lid 1 Wiv 2017 agenten inzetten die werken onder dekmantel.

Mede tegen de achtergrond van eerdere aanslagen op militairen in Europa, zoals bijvoorbeeld de alom bekende terroristische aanslag van 22 mei 2013 op een Britse militair net buiten de kazerne in Londen, is de AIVD zijn in artikel 41 lid 1 Wiv 2017 beschreven bevoegdheid niet te buiten gegaan door naar aanleiding van zijn e-mail van 29 juni 2018 in het parallelle onderzoek gericht gegevens omtrent [medeverdachte 1] te verzamelen ter voorkoming van een aanslag op korte termijn en daarmee - onvermijdelijk - enige invloed op de per 11 juni 2018 daadwerkelijk aangevangen strafrechtelijke infiltratie jegens [medeverdachte 1] uit te oefenen. Het intensiveren van het e-mail contact om [medeverdachte 1] van zijn aanslag op militairen af te houden en de aanmoediging om bij het plan te blijven om contact op te nemen met “een trustworthy brother” die hem bij de volgende stappen zou begeleiden (in plaats van nu een aanslag te plegen), had mede tot gevolg dat het op 5 juli 2018 tot een ontmoeting met de politie-infiltrant [A] kwam. Hiermee heeft de AIVD zijn bevoegdheden niet aangewend voor strafvorderlijke doeleinden, maar om een aanslag op militairen op korte termijn te voorkomen.

Nadat het contact tussen [medeverdachte 1] en de politie-infiltrant [A] na hun ontmoeting op 5 juli 2018 een steviger basis krijgt, houden [betrokkene 5] en [betrokkene 6] regelmatig contact met [medeverdachte 1] per e-mail. [betrokkene 5] en [betrokkene 6] sturen nadien religieuze teksten, berichten van de Ahibba en dromen. Niet is gebleken dat in die fase beïnvloeding van de strafvorderlijke infiltratie heeft plaatsgevonden.

Conclusie

De conclusie is dat niet aannemelijk is geworden dat het Openbaar Ministerie doelbewust opsporingsbevoegdheden heeft nagelaten aan te wenden teneinde gebruik te maken van door de AIVD vergaarde informatie tegen [medeverdachte 1] en in het verlengde daarvan tegen de verdachte. Wel is aannemelijk geworden dat de veronderstelde AIVD-infiltranten - bij hun inzet om een aanslag op korte termijn te voorkomen - tevens korte tijd enige invloed hebben uitgeoefend op het politieonderzoek. Hierbij is niet gebleken dat de AIVD zijn bevoegdheden heeft aangewend voor strafvorderlijke doeleinden.

Er is dan ook geen sprake van enig vormverzuim. Het hof overweegt tevens dat deze kortdurende invloed van de AIVD-infiItranten bovendien op het politieonderzoek geen bepalende invloed heeft gehad op het verloop van het opsporingsonderzoek tegen de verdachte en van de tenlastegelegde feiten. Het verweer wordt verworpen.

Uitlokking

Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen over de interferentie tussen het veronderstelde AIVD-onderzoek door [betrokkene 6] en [betrokkene 5] en het politieonderzoek bespreekt het hof het uitlokkingsverweer.

Inleiding

De verdediging heeft aangevoerd dat [medeverdachte 1] is uitgelokt door [betrokkene 6] en [betrokkene 5] en - later - ook door de politie-infiltrant [A] . Dit heeft ook tot de uitlokking van de verdachte geleid, hoewel hij geen contact heeft gehad met de infiltranten. Dit moet leiden tot niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging dan wel tot bewijsuitsluiting.

Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 41 lid 5 Wiv 2017 bepaalt dat een agent bij de uitvoering van de instructie door zijn optreden een persoon niet mag brengen tot ander handelen betreffende het beramen of plegen van strafbare feiten, dan waarop diens opzet tevoren reeds was gericht. Artikel 126h lid 2 Sv bepaalt dat een infiltrant bij de uitvoering van het bevel tot infiltratie een persoon niet mag brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

Verder refereert het hof aan de overwegingen van de Hoge Raad in HR 6 februari 2018 ECLI:NL:HR:2018:155:

"De Hoge Raad stelt voorop dat de inzet van infiltranten niet toelaatbaar is, indien hierdoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekortgedaan. Daarvan is sprake ingeval de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd terwijl zijn opzet tevoren niet reeds daarop was gericht (vgl, HR 2.9 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0613, NJ 2010/441, inzake het zogenoemde Tallon-criterium).

De middelen doen een beroep op de rechtspraak van het EHRM betreffende het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces, in overeenstemming waarmee het Tallon-criterium dient te worden toegepast. Zij berusten onder meer op de opvatting dat de inzet van infiltranten uitsluitend toelaatbaar is als de verdachte reeds een begin heeft gemaakt met de gedragingen die hem (uiteindelijk) worden verweten. Die opvatting is echter in haar algemeenheid onjuist. Ook uit de rechtspraak van hef EHRM - waarvan de inhoud is weergegeven en besproken in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.3 tot en met 5.18 - volgt dit niet, nu deze rechtspraak immers inhoudt dat de inzet van infiltranten toelaatbaar is indien de betrokkene zich inlaat met criminele activiteiten of indien zijn opzet reeds tevoren op het plegen van een misdrijf was gericht ("had been involved in criminal activity or was predisposed to commit an offence"). De middelen falen in zoverre.”

Recent heeft de Hoge Raad in HR 8 december 2020 ECLI:NL:HR:2020:1964 overwogen:

"Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat door met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat - in de bewoordingen van het Europees Hof voor de rechten van de mens - “the proceedings as a whole were not fair”. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht. (Vgl. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889). De omstandigheid dat niet de verdachte maar zijn medeverdachte contact had met een opsporingsambtenaar dan wel een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, sluit niet uit de mogelijkheid dat (ook) de verdachte- door die opsporingsambtenaar of deze andere persoon is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd.”

Verslaglegging

De verdediging heeft aangevoerd dat verslaglegging van de "AIVD-kant" van het afgestemde traject ontbreekt en verbindt daaraan de conclusie, zeer kort gezegd, dat veroordeling niet mogelijk is. Daardoor kan de verdediging de uitlatingen van [medeverdachte 1] tegenover de politie-infiltrant [A] niet op betrouwbaarheid toetsen, terwijl die een belangrijk bewijsmiddel zijn in de strafzaak tegen de verdachte. Zijn uitlatingen zijn verregaand beïnvloed door het AIVD-traject.

Het hof stelt voorop dat hiervoor is vastgesteld dat niet is gebleken dat de grenzen van het optreden van de AIVD of het Openbaar Ministerie ten aanzien van de parallelle onderzoeken als bedoeld in HR 13 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2553 zijn overschreden. De stelling van de verdediging dat [medeverdachte 1] zijn uitlatingen tegen de politie-infiltrant [A] deed als gevolg van de duur en intensiteit van zijn contacten met de AIVD-agenten en de wijze waarop hij door hen is misleid vindt onvoldoende steun in het dossier en is ook overigens niet aannemelijk geworden.

Het hof overweegt verder dat de rechtmatigheid van het optreden van de AIVD door de CTIVD wordt getoetst. Het is niet aan de LOVJ om de rechtmatigheid van de gegevensverzameling die ten grondslag ligt aan het ambtsbericht, alsmede het waarheidsgehalte van de informatie in het ambtsbericht te controleren.

Niettemin heeft de LOVJ drie processen-verbaal van bevindingen opgesteld waarin hij - voor zover mogelijk gelet op de geheimhoudingsplicht van artikel 135 Wiv 2017 - heeft uiteengezet in hoeverre de AIVD betrokken is geweest in de aanloop naar en gedurende de loop van het politieonderzoek 26Orem. Verder is de LOVJ ten overstaan van de raadsheer-commissaris als getuige gehoord.

Onder meer is daarin bevestigd dat de LOVJ de door de AIVD aan hem verstrekte informatie voor het uitgeven van een ambtsbericht heeft getoetst en daarnaar tevens met "strafvorderlijke blik" heeft gekeken. Daarnaast heeft de LOVJ met dezelfde blik naar de onderliggende stukken van de ambtsberichten gedurende het parallelle onderzoek gekeken. Bij het toetsen van de verstrekte gegevens heeft de LOVJ niet alleen de belangen van de persoon waarop het ambtsbericht ziet in aanmerking genomen, maar ook die van derden. Ten slotte heeft de LOVJ ook overige informatie van de AIVD, die niet aan een ambtsbericht ten grondslag lag, met "strafvorderlijke blik" bekeken. Daartoe behoorde ook informatie waarvan de rechtbank heeft aangenomen dat die voortkwam uit contact tussen [medeverdachte 1] en de AIVD. Zijn conclusie was dat er niets is gebeurd wat niet zou mogen. Hij heeft op geen enkel moment gezien dat de verdachten zijn uitgelokt tot het verrichten van handelingen die ze niet zouden hebben gepleegd als de AIVD niets zou hebben gedaan.

Het hof is van oordeel dat, hoewel de verslaglegging van het optreden van de AIVD niet volledig is te controleren, de verdediging in de gelegenheid is geweest de basis van het onderzoek - het ambtsbericht van 26 april 2018 - en de veronderstelde inzet van de AIVD gedurende het parallelle onderzoek in zekere mate te toetsen. Daaruit is gebleken dat de LOVJ ook gedurende het parallelle onderzoek informatie van de AIVD over het onderzoek naar [medeverdachte 1] maar ook over derden heeft getoetst tegen de achtergrond van hetgeen in het Wetboek van Strafvordering is bepaald. Daarbij zijn geen onregelmatigheden gebleken. Het hof stelt verder vast dat uit de aan het dossier toegevoegde e-mails van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] niet blijkt dat het bepaalde in artikel 41 lid 5 Wiv 2017 is geschonden. Uit de tekst van deze e-mails, waarbij het hof opmerkt dat alleen schriftelijk is gecommuniceerd, blijkt niet dat [medeverdachte 1] door [betrokkene 6] en [betrokkene 5] tot het voornemen tot het plegen van een aanslag is gebracht. Het hof tekent hierbij ten overvloede nog aan dat [medeverdachte 1] ter terechtzitting in eerste aanleg (in zijn eigen zaak) is gevraagd om zijn stelling dat hij onder druk is gezet en is gehersenspoeld toe te lichten, onder meer aan de hand van de door zijn raadsman overgelegde e-mails. [medeverdachte 1] heeft zich op zijn zwijgrecht beroepen. Ook de verklaring van [medeverdachte 1] als getuige ter terechtzitting in hoger beroep over deze e-mails is niet concreet geworden.

Conclusie

Het gebruik van de communicatie tussen [medeverdachte 1] en de politie-infiltrant en de directe resultaten daarvan voor het bewijs is - anders dan de verdediging heeft aangevoerd - niet in strijd met het beginsel van een fair trial.

Uitlokking politie-infiltrant

Zoals hiervoor al is vermeld, heeft de politie-infiltrant [A] op 11 juni 2018 per e-mail contact opgenomen met [medeverdachte 1] . De infiltrant schreef:

"I have been appointed by the brothers to help you I believe that you are expecting my mail, so can you confirm that this Is correct? Your brother [A] ”

Zij ontmoeten elkaar op 5 juli 2018 in [plaats] . Het gesprek tussen hen is door de politie-infiltrant opgenomen. [A] zegt tegen [medeverdachte 1] (vertaald):

"Goed, want wat ik kan doen... het is voor mij moeilijk om jou een plan te geven als ik het plaatje niet weet, ik weet niet wat goed is. Dat moet van jou komen. Maar als je er eentje hebt, Inshallah (zo God het wil), zal ik je helpen en het beter maken zoals ik dat kan. Dus als je een plan hebt en je zegt bijvoorbeeld, ik wil dit en ik wil dat, dan ben ik in staat om te zeggen: ok dat is goed. Maar dan is dit nodig, haal dat weg, we doen het hier en op deze manier om te zorgen dat de aanval beter wordt.''

[medeverdachte 1] zegt dan:

"Ik doe het alleen. Ik heb alleen mijn auto nodig, begrijp je, voor een grote bom, ja mijn auto. (...) Ik weet een paar plekken, ik weet hoe, hoe ..ntv.. misschien leren om met Kalasjnikov.. (...) En ondertussen vriend, werk ik nog steeds aan een plan over hoe en waar (...) En tot nu toe zijn mijn plannen twee keer door broeders kapotgemaakt (...) Als ze meedoen, okay, goed en als je niet mee doet, ook okay. Het is namelijk mijn plan. Dan gaat het gebeuren zoals ik wil. (...) .het maakt me niet uit wanneer en wat. Ik zou echt heel graag willen, dat het dit jaar gebeurt (...) Ja. Ennuh als jij, als jij hier, daar banden hebt, van broeders die het misschien beter weten. Voor mij, wollah (bij Allah,) maakt de plek niet uit. Ik heb het ook aan [betrokkene 5] gevraagd, zelfs in Frankrijk, mij maakt het niet uit. (...) Maar als je, als je om je heen vraagt, denk met me mee, vriend. Als je broeders hebt, die als je dat weet ok, die een betere locatie weten en ondertussen, deze week probeer ik het nog een laatste keer met een paar broeders. Voor de laatste keer. Ik heb het tegen ze gezegd. Als je meedoet, best. Zo niet, dan verbreek ik het contact met ze. Omdat, niet omdat ze het niet doen, maar puur voor mijn eigen veiligheid (...)”

Bij de volgende ontmoeting op 12 augustus 2018 heeft de politie-infiltrant tegen [medeverdachte 1] gezegd:

"Dus wat is er gebeurd, de laatste keer dat we elkaar ontmoetten, zei je, misschien 2 jongens, ik weet het niet.”

Daarop antwoordt [medeverdachte 1] :

“We zijn nu met z'n vijven. (...) Want, broeder, deze broeders, zoals ik al zei, ik ken ze al lang. (...) ze wonen in [plaats] , buiten [plaats] . (...) . Maar ik heb ze alles over jou verteld. (...). Ze kwamen met een idee, er is … festival. Te veel festivals. Te veel popfestivals. Ik zei ok. Ik zei, jongens, weten jullie zeker wat jullie willen doen? Hebben jullie de zeker, de yaqien (zekerheid) in jullie hart. (...). Een van hun vragen was, hoe snel kun je die dingen leveren die wij nodig hebben?"

Waarop de politie-infiltrant antwoordt:

“Het hangt ervan af wat je nodig hebt.”

En [medeverdachte 1] zegt:

"Wat wij nodig hebben, broeder, wat zij willen omdat het een festival is, willen wij een AK, Kalasjnikov .. Ja, want zij willen als een gek gaan schieten (...) Dus vijf (5), voor iedereen. (...) . Als, als ze, ze ze, toch, wat als onze Kalashnikov stopt. We hebben een kleine nodig.. (...) Een kleine voor het geval dat, want wat er ook gebeurt, wij willen ons niet overgeven. (...) En heb je een vest? (...). En indien mogelijk... over een auto. Ze vroegen zich af hoe reëel het is met een auto. (...). Wat zij willen is een auto. Broeder, wij. willen gewoon ..ntv... schade veroorzaken. Ok. Omdat we ons op een festival richten, weet je, na het festival en je hebt duizend mensen, wanneer we ons op het festival richten, zetten we ook een heel grote auto in een andere stad neer. En voordat we naar het festival gaan, blazen we die gewoon op en dan doen we in het festival. Ik zei je, en we verspreiden ons, weetje, we maken een soort van cirkel om het festival heen. Het is een open festival.”

Bij de ontmoeting op 30 augustus 2018 heeft [medeverdachte 1] op de vraag van de politie-infiltrant: "heb je nog iets bekeken sinds de vorige keer, inzake evenementen?” geantwoord: "Dat is geen probleem. Broeder, er zijn er zo veel...” Waarop de politie-infiltrant zegt: "Dus als jij het zegt, we hebben een evenement gevonden in september, we hebben er eentje in oktober gevonden. Dus we weten, ok, het zal ergens in oktober zijn. En dan kun je iets vinden wat dichterbij is. Dan begin ik met voorbereiden, van uhh...”

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de gesprekken tussen [medeverdachte 1] en de politie-infiltrant - die, met uitzondering van het gesprek op 18 september 2018, zijn opgenomen - dat het initiatief om een aanslag te plegen van [medeverdachte 1] komt. De politie-infiltrant maakt vanaf het eerste contact duidelijk dat het initiatief bij [medeverdachte 1] ligt en hij slechts kan faciliteren als [medeverdachte 1] aangeeft wat zijn concrete plannen zijn. [medeverdachte 1] ontvouwt die plannen vervolgens en de politie-infiltrant deelt mede wat hij kan regelen op het gebied van wapens en grondstoffen voor het maken van een bom.

De politie-infiltrant is als beperkt anonieme getuige als bedoeld in artikel 190 lid 3 Sv bij de rechter-commissaris gehoord. Hij heeft verklaard dat hij is gebriefd door de Nederlandse begeleiders. Er is hem gezegd dat hij niet mag provoceren of uitlokken. Hij heeft verder verklaard dat hij - voor zover hem bekend - [medeverdachte 1] nooit iets heeft aangeboden waar hij niet zelf om had gevraagd. [medeverdachte 1] vroeg om vuurwapens, om bomvesten en spullen om een autobom te maken.

[medeverdachte 1] is op grond van het hiervoor overwogene naar het oordeel van het hof niet gebracht tot handelingen waarop zijn opzet niet al tevoren was gericht. De verdachte kan niet via [medeverdachte 1] zijn uitgelokt.

Het hof overweegt nog het volgende. De politie-infiltrant heeft in zijn verhoor als getuige bij de rechter-commissaris verklaard dat hij van zijn begeleiders geen informatie heeft ontvangen over andere verdachten dan [medeverdachte 1] . Wel heeft hij tijdens de ontmoeting met [medeverdachte 1] gevraagd of hij alleen was of dat er meer waren. Uit de opgenomen gesprekken van de politie-infiltrant met [medeverdachte 1] blijkt dat [medeverdachte 1] heeft verklaard dat de groep uit vijf personen bestond. [medeverdachte 1] had gezegd dat er anderen waren die hetzelfde wilden doen als hij. Daarom wilde de politie-infiltrant hen ontmoeten. Op 18 september 2018 heeft in [plaats] een ontmoeting plaatsgevonden tussen de politie-infiltrant en een groep van vijf personen waaronder [medeverdachte 1] . Toen pas wist de politie-infiltrant wie de vier anderen waren. Uit het verhoor van de politie-infiltrant als getuige en het door de politie-infiltrant opgestelde proces-verbaal van die bijeenkomst blijkt niet dat de politie-infiltrant de overige vier aanwezigen waaronder verdachte bij de uitvoering van het plan van [medeverdachte 1] heeft betrokken.

Conclusie

Het hof verwerpt het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, alsmede het verweer tot bewijsuitsluiting.’

Het instigatieverbod; rechtspraak van het EHRM

11. Art. 41, eerste lid, Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (verder: WIV 2017) bepaalt dat de diensten (dat wil zeggen de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst - verder AIVD - en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst) bevoegd zijn ‘tot de inzet van natuurlijke personen, al dan niet onder dekmantel van een aangenomen identiteit of hoedanigheid, die onder verantwoordelijkheid en onder instructie van een dienst zijn belast met het gericht gegevens verzamelen omtrent personen en organisaties die voor de taakuitvoering van de dienst van belang kunnen zijn’. Art. 41, vijfde lid, WIV 2017 bepaalt dat de voornoemde natuurlijke persoon bij de uitvoering van de instructie door zijn optreden een persoon niet mag brengen ‘tot ander handelen betreffende het beramen of plegen van strafbare feiten, dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht’. Art. 126h, eerste lid, Sv bepaalt dat de officier van justitie in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, indien het onderzoek dit dringend vordert, kan bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in de artikelen 141, onderdelen, b, c en d, en 142, Sv deelneemt of medewerking verleent aan een groep van personen waarbinnen naar redelijkerwijs kan worden vermoed misdrijven worden beraamd of gepleegd. Art. 126h, tweede lid, Sv bepaalt dat de opsporingsambtenaar bij de tenuitvoerlegging van het bevel een persoon niet mag brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

11. Uit rechtspraak van Uw Raad volgt dat het instigatieverbod dient te worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het EHRM betreffende het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces.

13. Het EHRM heeft zich in het kader van het recht op een eerlijk proces voor het eerst uitgelaten over ‘police incitement’ in de zaak Teixeira De Castro t. Portugal. In Ramanauskas t. Litouwen, een zaak uit 2008 waar veelvuldig naar wordt verwezen in de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota, heeft het EHRM onder het kopje ‘General principles’ onder meer de volgende overwegingen inzake het instigatieverbod geformuleerd (met weglating van verwijzingen en citaten):

‘1. The Court observes at the outset that it is aware of the difficulties inherent in the police’s task of searching for and gathering evidence for the purpose of detecting and investigating offences. To perform this task, they are increasingly required to make use of undercover agents, informers and covert practices, particularly in tackling organised crime and corruption.

(…)

2. That being so, the use of special investigative methods – in particular, undercover techniques – cannot in itself infringe the right to a fair trial. However, on account of the risk of police incitement entailed by such techniques, their use must be kept within clear limits (…)

(…)

55. Police incitement occurs where the officers involved – whether members of the security forces or persons acting on their instructions – do not confine themselves to investigating criminal activity in an essentially passive manner, but exert such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed, in order to make it possible to establish the offence, that is, to provide evidence and institute a prosecution (…).

56. In Teixeira de Castro (…) the Court found that the two police officers concerned had not confined themselves “to investigating Mr Teixeira de Castro’s criminal activity in an essentially passive manner, but [had] exercised an influence such as to incite the commission of the offence”. It held that their actions had gone beyond those of undercover agents because they had instigated the offence and there was nothing to suggest that without their intervention it would have been committed (…).

In reaching that conclusion the Court laid stress on a number of factors, in particular the fact that the intervention of the two officers had not taken place as part of an anti-drug trafficking operation ordered and supervised by a judge and that the national authorities did not appear to have had any good reason to suspect the applicant of being a drug dealer: he had no criminal record and there was nothing to suggest that he had a predisposition to become involved in drug trafficking until he was approached by the police (…).

More specifically, the Court found that there were no objective suspicions that the applicant had been involved in any criminal activity. Nor was there any evidence to support the Government’s argument that the applicant was predisposed to commit offences. On the contrary, he was unknown to the police and had not been in possession of any drugs when the police officers had sought them from him; accordingly, he had only been able to supply them through an acquaintance who had obtained them from a dealer whose identity remained unknown. Although Mr Teixeira de Castro had potentially been predisposed to commit an offence, there was no objective evidence to suggest that he had initiated a criminal act before the police officers’ intervention. The Court therefore rejected the distinction made by the Portuguese Government between the creation of a criminal intent that had previously been absent and the exposure of a latent pre-existing criminal intent.

(…)

60. The Court has also held that where an accused asserts that he was incited to commit an offence, the criminal courts must carry out a careful examination of the material in the file, since for the trial to be fair within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention, all evidence obtained as a result of police incitement must be excluded. This is especially true where the police operation took place without a sufficient legal framework or adequate safeguards (…).

61. Lastly, where the information disclosed by the prosecution authorities does not enable the Court to conclude whether the applicant was subjected to police incitement, it is essential that the Court examine the procedure whereby the plea of incitement was determined in each case in order to ensure that the rights of the defence were adequately protected, in particular the right to adversarial proceedings and to equality of arms (..).’

14. Om ‘permissible conduct’ te onderscheiden van ‘entrapment’ heeft het EHRM in 2010 in Bannikova t. Rusland een aantal rechtsregels geformuleerd. Nadien zijn deze rechtsregels in 2017 samengevat in Matanović t. Kroatië. Die samenvatting is ook te vinden in de in 2021 gewezen uitspraak Yakhymovych t. Oekraïne: De overwegingen in Yakhymovych t. Oekraïne luiden als volgt (met weglating van verwijzingen):

‘(a) Relevant general principles

(i) Definition of entrapment and prohibition on the use of evidence obtained as a result of entrapment

27. The Court is aware of the difficulties inherent in the police’s task of searching for and gathering evidence for the purpose of detecting and investigating offences. To perform this task, they are increasingly required to make use of undercover agents, informers and covert practices, particularly in tackling organised crime and corruption. Accordingly, the use of special investigative methods – in particular, undercover techniques – cannot in itself infringe the right to a fair trial. However, on account of the risk of police incitement entailed by such techniques, their use must be kept within clear limits (…).

28. In this connection, it should be reiterated that it is the Court’s task, in accordance with Article 19, to ensure the observance of the engagements undertaken by the States Parties to the Convention. The admissibility of evidence is primarily a matter for regulation by national law and, as a rule, it is for the national courts to assess the evidence before them. The Court, for its part, must ascertain whether the proceedings as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair. In this context, the Court’s task is not to determine whether certain items of evidence were obtained unlawfully, but rather to examine whether such “unlawfulness” resulted in the infringement of another right protected by the Convention (…).

29. More particularly, the Convention does not preclude reliance, at the preliminary investigation stage and where the nature of the offence may warrant it, on sources such as anonymous informants. However, the subsequent use of such sources by the trial court to found a conviction is a different matter and is acceptable only if adequate and sufficient safeguards against abuse are in place, in particular a clear and foreseeable procedure for authorising, implementing and supervising the investigative measures in question (…). While the rise in organised crime requires that appropriate measures be taken, the right to a fair trial, from which the requirement of the proper administration of justice is to be inferred, nevertheless applies to all types of criminal offence, from the most straightforward to the most complex. The right to the fair administration of justice holds so prominent a place in a democratic society that it cannot be sacrificed for the sake of expedience (…).

30. Furthermore, while the use of undercover agents may be tolerated provided that it is subject to clear restrictions and safeguards, the public interest cannot justify the use of evidence obtained as a result of police incitement, as to do so would expose the accused to the risk of being definitively deprived of a fair trial from the outset (…).

31. Police incitement occurs where the officers involved – whether members of the security forces or persons acting on their instructions – do not confine themselves to investigating criminal activity in an essentially passive manner, but exert such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed, in order to make it possible to establish the offence, that is, to provide evidence and institute a prosecution (…).

32. In its extensive case-law on the subject the Court has developed criteria to distinguish entrapment breaching Article 6 § 1 of the Convention from permissible conduct in the use of legitimate undercover techniques in criminal investigations. The Court’s examination of complaints of entrapment has developed on the basis of two tests: the substantive and the procedural test of incitement. The relevant criteria determining the Court’s examination in this context are set out in the case of Bannikova v. Russia (…). These criteria are summarised below (…).

(ii) Substantive test of entrapment

33. When examining the applicant’s arguable plea of entrapment, the Court will attempt, as a first step, to establish on the basis of the available material whether the offence would have been committed without the authorities’ intervention, that is to say whether the investigation was “essentially passive”. In deciding whether the investigation was “essentially passive” the Court will examine the reasons underlying the covert operation, in particular, whether there were objective suspicions that the applicant had been involved in criminal activity or had been predisposed to commit a criminal offence (…) and the conduct of the authorities carrying it out (…).

34. In this connection, the Court has also emphasised the need for a clear and foreseeable procedure for authorising investigative measures, as well as for their proper supervision. It has considered judicial supervision to be the most appropriate means in cases involving covert operations, although with adequate procedures and safeguards, other means may be used, such as supervision by a prosecutor (…).

35. Indeed, a lack of procedural safeguards in the ordering of an undercover operation generates a risk of arbitrariness and police entrapment (…).

(iii) Procedural test of entrapment

36. As a second step, the Court will examine the way the domestic courts dealt with the applicant’s plea of incitement, which is the procedural part of its examination of the agent provocateur complaint (…).

37. As the starting point, the Court must be satisfied with the domestic courts’ capacity to deal with such a complaint in a manner compatible with the right to a fair hearing. It should therefore verify whether an arguable complaint of incitement constitutes a substantive defence under domestic law, or gives grounds for the exclusion of evidence, or leads to similar consequences. Although the Court will generally leave it to the domestic authorities to decide what procedure must be followed by the judiciary when faced with a plea of incitement, it requires such a procedure to be adversarial, thorough, comprehensive and conclusive on the issue of entrapment.

38. In particular, the questions to be addressed by the judicial authority when deciding on an entrapment plea were set out in Ramanauskas (…):

“The Court observes that throughout the proceedings the applicant maintained that he had been incited to commit the offence. Accordingly, the domestic authorities and courts should at the very least have undertaken a thorough examination ... of whether or not [the prosecuting authorities] had incited the commission of a criminal act. To that end, they should have established in particular the reasons why the operation had been mounted, the extent of the police’s involvement in the offence and the nature of any incitement or pressure to which the applicant had been subjected. ... The applicant should have had the opportunity to state his case on each of these points.”

39. In this connection, the Court has also found that a guilty plea as regards criminal charges does not dispense the trial court from the duty to examine allegations of incitement (…).

40. Moreover, the principles of adversarial proceedings and equality of arms are indispensable in the determination of an agent provocateur claim, as well as the procedural guarantees relating to the disclosure of evidence and questioning of the undercover agents and other witnesses who could testify on the issue of incitement (…).

(iv) Methodology of the Court’s assessment

41. It follows from the Court’s case-law that a preliminary consideration in its assessment of a complaint of incitement relates to the existence of an arguable complaint that an applicant was subjected to incitement by the State authorities. In this connection, in order to proceed with further assessment, the Court must satisfy itself that the situation under examination falls prima facie within the category of “entrapment cases” (…).

42. If the Court is satisfied that the applicant’s complaint falls to be examined within the category of “entrapment cases”, it will proceed, as a first step, with the assessment under the substantive test of incitement (…).

43. Where, under the substantive test of incitement, on the basis of the available information the Court could find with a sufficient degree of certainty that the domestic authorities investigated the applicant’s activities in an essentially passive manner and did not incite him or her to commit an offence, that will normally be sufficient for the Court to conclude that the subsequent use in the criminal proceedings against the applicant of the evidence obtained by the undercover measure does not raise an issue under Article 6 § 1 of the Convention (…).

44. However, if the Court’s findings under the substantive test are inconclusive owing to a lack of information in the file, the lack of disclosure or contradictions in the parties’ interpretations of events (…) or if the Court finds, on the basis of the substantive test, that an applicant was subjected to incitement contrary to Article 6 § 1, it will be necessary for the Court to proceed, as a second step, with the procedural test of incitement (…).

45. The Court applies this test in order to determine whether the necessary steps to uncover the circumstances of an arguable plea of incitement were taken by the domestic courts and whether in the case of a finding that there has been incitement or in a case in which the prosecution failed to prove that there was no incitement, the relevant inferences were drawn in accordance with the Convention (…). The proceedings against an applicant would be deprived of the fairness required by Article 6 of the Convention if the actions of the State authorities had the effect of inciting the applicant to commit the offence of which he or she was convicted and the domestic courts did not address appropriately the allegations of incitement (…).’

15. Uit Akbay e.a. t. Duitsland kan worden afgeleid dat ook sprake kan zijn van ‘entrapment if he or she was not directly in contact with the police officers working undercover, but had been involved in the offence by an accomplice who had been directly incited to commit an offence by the police’. Vereist is dat ‘the acts of the police represented an inducement to commit the offence for this further person as well’. Het EHRM neemt daarbij in aanmerking ‘whether it was foreseeable for the police that the person directly incited to commit the offence was likely to contact other persons to participate in the offence, whether that person’s activities were also determined by the conduct of the police officers and whether the persons involved were considered accomplices in the offence by the domestic courts’.

Bespreking van het eerste middel

16. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de verdachte via [medeverdachte 1] door agenten van de AIVD is gebracht tot het begaan van strafbare feiten die hij zonder het optreden van die agenten niet zou hebben begaan, terwijl het hof niet in het bijzonder de redenen zou hebben opgegeven die daartoe hebben geleid. Aangevoerd wordt dat namens de verdachte is uiteengezet dat het EHRM de beoordeling van een uitlokkingsverweer altijd vanuit twee verschillende gezichtspunten bekijkt: de ‘substantive test’ en de ‘procedural test’. Het hof zou voornamelijk zijn ingegaan op aspecten die relevant zijn voor de ‘procedural test’ en zou ‘niet voldoende gemotiveerd (zijn) voorbijgegaan aan het standpunt dat de verdediging binnen het kader van de ‘substantive test of incitement’ heeft ingenomen’.

16. De raadsvrouw van de verdachte heeft in de overgelegde pleitnota onder het kopje ‘2.4. De uitlokking van [medeverdachte 1] ’ aan de hand van ‘het subjectieve en objectieve criterium’ besproken of de AIVD [medeverdachte 1] heeft uitgelokt.

16. Onder het subkopje ‘2.4.1. Toetsing aan het subjectieve criterium’ heeft de raadsvrouw aangevoerd dat het AIVD-infiltratietraject volgens [medeverdachte 1] aanving in 2015, toen [betrokkene 5] contact opnam met [medeverdachte 1] via Facebook. Op dat moment zou volgens [medeverdachte 1] bij hem nog geen predispositie om een terroristisch misdrijf te plegen hebben bestaan. Dit voornemen zou pas een jaar na de start van de gesprekken met [betrokkene 5] zijn ontstaan (2.4.1.1 en 2.4.1.2). De raadsvrouw heeft vervolgens aangevoerd dat bij [medeverdachte 1] eerst het opzet zou zijn ontstaan ‘om uit te reizen naar Syrië. De bereidheid om een aanslag in Nederland te plegen kwam pas later’. Het ‘plegen van een terroristische aanslag in Nederland enerzijds en het uitreizen naar Syrië om daar deel te nemen aan de gewapende strijd anderzijds’ zouden geen soortgelijke feiten zijn. Daarom zou het opzet ‘op deelname aan de gewapende strijd in Syrië (…) de start van het infiltratietraject niet rechtvaardigen’ (2.4.1.3). Ook [medeverdachte 1] ’s eerdere veroordeling wegens een poging om naar Syrië uit te reizen zou op zichzelf nog geen objectieve aanwijzing opleveren dat hij ‘predisposed’ was om een terroristisch misdrijf te plegen (2.4.1.4). Bij [medeverdachte 1] zou geen ‘pre-existing criminal activity’ bestaan omdat geen sprake is van bij herhaling gepleegde soortgelijke feiten en omdat de voorbereiding van het betreffende strafbare feit niet al in gang was gezet voor de start van het infiltratietraject (2.4.1.5). Aan het subjectieve criterium zou niet zijn voldaan.

16. Onder het subkopje ‘2.4.2. Toetsing aan het objectieve criterium’ heeft de raadsvrouw aangevoerd dat [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij ideologisch en religieus is beïnvloed door de gesprekken die hij heeft gevoerd met [betrokkene 5] . Toen ‘ [A] eenmaal in beeld kwam, was [medeverdachte 1] in eigen woorden helemaal gehersenspoeld. Door de eerdere beïnvloeding had hij toen het punt bereikt dat hij ‘predisposed’ het strafrechtelijk onderzoek in geduwd werd’ (2.4.2.1). Naast de verklaring van [medeverdachte 1] zouden er ook objectieve aanwijzingen zijn ‘dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] het opzet van [medeverdachte 1] hebben gestuurd’. De raadsvrouw heeft ter onderbouwing gewezen op passages uit gesprekken tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene 5] (2.4.2.2). De raadsvrouw wijst ook op een aantal factoren die maakten dat [medeverdachte 1] ‘extra vatbaar was voor de beïnvloeding door [betrokkene 5] ’: ‘De kwetsbaarheid van [medeverdachte 1] , het beeld dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] veel kennis hadden van de Islam en de angst die [medeverdachte 1] voelde om als afvallige te worden bestempeld’ (2.4.2.3). Het gedrag van [betrokkene 5] en later ook [betrokkene 6] zou ook verder zijn gegaan ‘dan enkel het beïnvloeden van [medeverdachte 1] ’. [betrokkene 5] en [betrokkene 6] zouden [medeverdachte 1] ook onder druk hebben gezet. Zo voelde [medeverdachte 1] in eerste instantie ‘druk om zijn geloofsovertuiging aan te passen aan de religieuze opvattingen van [betrokkene 5] . Toen hij eenmaal bereid was om aan de gewelddadige jihad deel te nemen, voelde hij zich onder druk gezet om een aanslag in Nederland te plegen. Nadat [medeverdachte 1] zich ook hiertoe bereid had getoond, werd druk op hem uitgeoefend zodat hij niet meer terug zou krabbelen’. Door die druk zou ‘de aard en de intensiteit van het optreden van de infiltranten zodanig (zijn geweest) dat niet kan worden gezegd dat ‘they merely joined the criminal acts’’ (2.4.2.4). De infiltranten zouden ‘niet hebben voldaan aan de eisen van het objectieve criterium’ (2.4.2.5), ook als [medeverdachte 1] wel al ‘predisposed’ was (2.4.2.6).

16. Onder het kopje ‘2.5. De uitlokking van [verdachte] ’ heeft de raadsvrouw aangevoerd dat het voor [betrokkene 5] en [betrokkene 6] voorzienbaar is geweest ‘dat [medeverdachte 1] anderen bij de voorbereiding van de aanslag zou betrekken. Sterker nog, zij hebben dit aangemoedigd’ (2.5.1). Ook zou het, aldus de raadsvrouw, voor de hand liggen dat ‘ [medeverdachte 1] de anderen heeft gerekruteerd aan de hand van dezelfde argumenten die [betrokkene 5] en [betrokkene 6] hadden ingezet om hem te overtuigen van het belang van een aanslag’ (2.5.2). Er zouden ook geen objectieve aanwijzingen zijn dat de verdachte ‘bij de start van het undercovertraject al ‘predisposed’ was om een aanslag te plegen’ (2.5.3). En het gedrag van de infiltranten zou ook de toets aan het objectieve criterium niet doorstaan (2.5.4).

16. Zoals in het voorgaande uiteengezet hanteert het EHRM in zaken waarin wordt geklaagd over ‘police incitement’ en de daarmee gepaard gaande blootstelling aan ‘the risk of being definitively deprived of a fair trial from the outset’ in de eerste plaats een ‘substantive test of incitement’. Daarbij gaat het erom ‘whether the offence would have been committed without the authorities’ intervention, that is to say whether the investigation was “essentially passive”.’ Bij de beoordeling of het onderzoek ‘essentially passive’ was, kijkt het EHRM naar ‘the reasons underlying the covert operation, in particular whether there were objective suspicions that the applicant had been involved in criminal activity or had been predisposed to commit a criminal offence.’ Het EHRM benadrukt in deze context voorts ‘the need for a clear and foreseeable procedure for authorising investigative measures, as well as for their proper supervision’. Het EHRM acht ‘judicial supervision to be the most appropriate means in cases involving covert operations, although with adequate procedures and safeguards, other means may be used, such as supervision by a prosecutor’ (Yakhymovych t. Oekraïne, par. 33-35).

16. Het hof heeft (onder 4.1) vastgesteld dat de AIVD op 26 april 2018 het eerste ambtsbericht heeft uitgegeven aan de Landelijk Officier van Justitie voor terrorismebestrijding (verder LOVJ). Dat ambtsbericht houdt (kort gezegd) in dat [medeverdachte 1] de intentie heeft om met een groep personen een jihadistisch gemotiveerde aanslag te plegen en hiervoor voorbereidingen treft. Naar aanleiding van het AIVD-ambtsbericht is de officier van justitie onder de naam 26Orem een strafrechtelijk opsporingsonderzoek gestart. Op 18 mei 2018 heeft de officier van justitie op grond van artikel 126h Sv een bevel tot infiltratie tegen [medeverdachte 1] afgegeven. Op grond van dat bevel heeft het team WOD van de politie een politie-infiltrant, onder de naam [A] , ingezet. Vervolgens heeft politie-infiltrant [A] per e-mail van 11 juni 2018 contact opgenomen met [medeverdachte 1] . In die e-mail spreekt hij over ‘brothers’ door wie hij is ‘appointed’ om [medeverdachte 1] te helpen. Het hof stelt vast dat [betrokkene 6] en [betrokkene 5] deze ‘brothers’ zijn en gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat zij ‘gelieerd zijn aan de AIVD en door deze dienst zijn ingezet om voorafgaand aan het AIVD-ambtsbericht van 26 april 2018 contact met [medeverdachte 1] te onderhouden en nadien te blijven onderhouden’.

16. Het hof stelt (onder 4.2 subkopje ‘Beïnvloeding van het politieonderzoek’) vast ‘dat [medeverdachte 1] per e-mail contact heeft onderhouden met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] ’ en hen nooit heeft ontmoet. En dat e-mails van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] in eerste aanleg ter terechtzitting door de raadsman van [medeverdachte 1] zijn overgelegd. Het hof geeft voorts weer wat [medeverdachte 1] op 17 september 2018 tegen politie-infiltrant [A] heeft verklaard over [betrokkene 5] . Die verklaring houdt (kort gezegd) in dat [betrokkene 5] ‘heel voorzichtig’ was omdat [medeverdachte 1] anders ‘afstand van hem (zou) nemen’ en dat [betrokkene 5] alleen, elke keer weer, aangaf: ‘als je wat nodig hebt dan kun je er om vragen’. Het hof citeert (onder 4.2 subkopje ‘Beïnvloeding opsporingsonderzoek’) ook uit een aantal e-mails van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] aan [medeverdachte 1] en leidt daaruit af dat zij het contact met [medeverdachte 1] na een e-mail van 29 juni 2018 intensiveerden totdat hij op 5 juli 2018 politie-infiltrant [A] had ontmoet.

16. Het hof overweegt bij de bespreking van het ‘uitlokkingsverweer’ (onder 4.3, subkopje ‘Verslaglegging’) vervolgens dat de stelling dat [medeverdachte 1] zijn uitlatingen tegen de politie-infiltrant [A] deed ‘als gevolg van de duur en intensiteit van zijn contacten met de AIVD-agenten en de wijze waarop hij door hen is misleid’ onvoldoende steun vindt in het dossier en ook overigens niet aannemelijk is geworden. Het hof overweegt dat de rechtmatigheid van het optreden van de AIVD door de CTIVD wordt getoetst. En het hof attendeert erop dat de LOVJ in drie processen-verbaal van bevindingen heeft uiteengezet in hoeverre de AIVD betrokken is geweest in de aanloop naar en gedurende het politieonderzoek, en dat de LOVJ door de raadsheer-commissaris als getuige is gehoord.

16. Het hof overweegt voorts dat de verdediging ‘in de gelegenheid is geweest de basis van het onderzoek – het ambtsbericht van 26 april 2018 – en de veronderstelde inzet van de AIVD gedurende het parallelle onderzoek in zekere mate te toetsen’. Daarmee doelt het hof, zo begrijp ik uit de context, op de processen-verbaal die de LOVJ heeft opgesteld en – in het bijzonder – het horen van de LOVJ als getuige ten overstaan van de raadsheer-commissaris. En het hof stelt vast dat uit de tekst van de aan het dossier toegevoegde e-mails van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] niet blijkt ‘dat [medeverdachte 1] door [betrokkene 6] en [betrokkene 5] tot het voornemen tot het plegen van een aanslag is gebracht’. Het hof tekent ten overvloede aan dat [medeverdachte 1] zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen toen hem in eerste aanleg (in zijn eigen zaak) ter terechtzitting is gevraagd zijn stelling ‘dat hij onder druk is gezet en is gehersenspoeld toe te lichten’. En dat de verklaring die [medeverdachte 1] ter terechtzitting in hoger beroep als getuige over de e-mails heeft afgelegd ‘niet concreet’ is geworden.

16. Dat de stelling dat [medeverdachte 1] zijn uitlatingen tegen de politie-infiltrant deed als gevolg van zijn contacten met de veronderstelde AIVD-agenten onvoldoende steun vindt in het dossier baseert het hof, zo begrijp ik, onder meer op wat omtrent de aard van die contacten is gebleken. [medeverdachte 1] heeft alleen per e-mail contact onderhouden met [betrokkene 6] en [betrokkene 5] en hij heeft hen nooit ontmoet. Uit de tekst van de aan het dossier toegevoegde e-mails blijkt voorts niet dat [medeverdachte 1] door [betrokkene 6] en [betrokkene 5] tot het voornemen tot het plegen van een aanslag is gebracht. Het hof wijst er ten slotte op dat [medeverdachte 1] zelf heeft aangegeven dat [betrokkene 5] ‘heel voorzichtig’ was. Dat bedoelde stelling niet aannemelijk is geworden baseert het hof (voorts), zo begrijp ik, op de omstandigheid dat [medeverdachte 1] (tegen [A] vertelt dat hij) eerder is veroordeeld wegens een poging om naar Syrië uit te reizen (bewijsmiddel 5; zie ook de pleitnota onder 2.4.1.4). Dat niet duidelijk is geworden of deze veroordeling en/of andere feiten en omstandigheden aan het AIVD-onderzoek ten grondslag heeft/hebben gelegen, doet er niet aan af dat het hof deze eerdere veroordeling in aanmerking heeft mogen nemen. En die veroordeling betreft voor het infiltratietraject relevante ‘pre-existing criminal activity’. Ik wijs in dit verband ook op wat [medeverdachte 1] tegen [A] vertelt over dromen die hij had toen hij in de gevangenis zat, in het bijzonder de droom waarin ‘de profeet Mohammed (had) gewezen in de richting van de kuffar en zei ‘aanvallen’’ (bewijsmiddel 5).

27. De toetsing van de rechtmatigheid door de CTIVD, waar het hof op wijst, impliceert geen ‘clear and foreseeable procedure for authorising investigative measures’ (vgl. art. 97 WIV 2017). De toetsing door de CTIVD impliceert evenmin ‘judicial supervision’. In het geval van onderzoek door inlichtingen- en veiligheidsdiensten doet zich evenwel bij uitstek een geval voor waar ‘with adequate procedures and safeguards, other means may be used’. En het toezicht door de CTIVD is wel een betekenisvolle waarborg voor de rechtmatigheid van de uitvoering van hetgeen bij of krachtens de WIV 2017 is bepaald. Ik merk in dit verband nog op dat het hof ook aandacht heeft besteed aan de waarborgen die van toepassing zijn in de situatie waarin informatie door de AIVD wordt gedeeld met het openbaar ministerie.

27. Anders dan de steller van het middel meen ik dat het hof aldus toereikend heeft gerespondeerd op het verweer voor zover betrekking hebbend op de ‘substantive test of incitement’. Ik merk daarbij op dat de raadsvrouw het verweer in belangrijke mate heeft gebaseerd op verklaringen van [medeverdachte 1] , en dat het hof heeft aangegeven dat [medeverdachte 1] zich in eerste aanleg op zijn zwijgrecht heeft beroepen toen hem werd gevraagd zijn verklaring – dat hij onder druk is gezet en is gehersenspoeld – toe te lichten. Ik attendeer erop dat het hof in ander verband overweegt dat [medeverdachte 1] zichzelf neerzet ‘als iemand die er kennelijk niet voor terugdeinst om in bepaalde situaties leugens te vertellen’ (onder 9.1). Voor zover de raadsvrouw het verweer heeft gebaseerd op de stelling dat ‘objectieve aanwijzingen’ ontbreken, meen ik dat de inhoud van de in de pleitnota geciteerde passages uit de e-mails het hof niet tot een afzonderlijke overweging dwong. Dat geldt ook voor de enige e-mail waar de steller van het middel specifiek aan refereert: een e-mail waarin de ‘Ahibba’ – de grote leider van de organisatie – zich zorgen maakte over de voortgang van de operatie. Naar ik begrijp wordt daarmee gedoeld op een e-mail die, zo begrijp ik uit de pleitnota, op 2 juli 2018 is verzonden, in de periode waarin, naar het hof vaststelt, het contact is geïntensiveerd na een e-mail van [medeverdachte 1] van 29 juni 2018. In dat stadium waren de intenties van [medeverdachte 1] evenwel inmiddels al duidelijk geworden. Voor zover de raadsvrouw heeft gewezen op contacten die [betrokkene 5] met andere personen heeft onderhouden, heeft het hof kennelijk geoordeeld en kunnen oordelen dat die informatie niet een ander licht werpt op het contact tussen [betrokkene 5] en [medeverdachte 1] .

27. Het hof heeft uit de vastgestelde feiten en omstandigheden kennelijk afgeleid en kunnen afleiden dat [betrokkene 6] en [betrokkene 5] in het contact met [medeverdachte 1] ‘essentially passive’ zijn gebleven en dat sprake was van een ‘clear and foreseeable procedure for authorising investigative measures as well as for their proper supervision’. Daaruit volgt dat bij de verdachte niet is voldaan aan de voorwaarde dat hij is betrokken bij de aan hem tenlastegelegde misdrijven door ‘an accomplice who had been directly incited to commit an offence’ (Akbay e.a. t. Duitsland, par. 117).

30. Ten overvloede merk ik nog op dat uit de feiten en omstandigheden die het hof heeft vastgesteld niet blijkt dat [betrokkene 6] en [betrokkene 5] op enig moment contact hebben gehad met de verdachte, en evenmin dat gedragingen van hen een ‘inducement’ voor de verdachte vormden om de tenlastegelegde misdrijven te plegen. Ook tegen die achtergrond is aan de voorwaarden die uit Akbay t. Duitsland voortvloeien niet voldaan. Ik wijs in dit verband ook op arresten van Uw Raad van 8 december 2020, waaruit kan worden afgeleid dat het gaat om de wijze waarop de verdachte bij het feit betrokken raakte.

31. Het middel faalt.

Bespreking van het tweede middel

32. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof tot een bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten is gekomen terwijl, kort samengevat, het openbaar ministerie er niet in is geslaagd ‘te bewijzen dat van uitlokking geen sprake was’ en het hof niet de noodzakelijke stappen heeft genomen ‘om de omstandigheden van het niet geheel onwaarschijnlijke uitlokkingsverweer bloot te leggen’. De steller van het middel voert aan dat ’s hofs oordeel inhoudend dat [medeverdachte 1] zijn uitlatingen tegen de politie-infiltrant deed als gevolg van de duur en intensiteit van zijn contacten met de veronderstelde AIVD-agenten en de wijze waarop hij door hen is misleid onvoldoende steun vindt in het dossier en ook overigens niet aannemelijk is geworden, nog niet betekent dat het hof de stelling dat de verdachte via [medeverdachte 1] is uitgelokt door de agenten van de AIVD ‘geheel onwaarschijnlijk heeft geacht’. En dat zou ook niet uit de overige overwegingen van het hof kunnen worden afgeleid.

32. Achtergrond van deze klacht is, zo blijkt uit de toelichting, een overweging van het EHRM in Ramanauskas t. Litouwen: ‘It falls to the prosecution to prove that there was no incitement, provided that the defendant’s allegations are not wholly improbable. In the absence of any such proof, it is the task of the judicial authorities to examine the facts of the case and to take the necessary steps to uncover the truth in order to determine whether there was any incitement. Should they find that there was, they must draw inferences in accordance with the Convention’.Inmiddels heeft het EHRM in Yakhymovych t. Oekraïne een ‘Methodology of the Court’s assessment’ gegeven. Daarin geeft het EHRM aan dat ‘if the Court’s findings under the substantive test are inconclusive’ of als het EHRM op basis van de ‘substantive test’ vaststelt ‘that an applicant was subjected to incitement’ het noodzakelijk is ‘to proceed, as a second step, with the procedural test of incitement’. Het EHRM past die test toe ‘to determine whether the necessary steps to uncover the circumstances of an arguable plea of incitement were taken by the domestic courts and whether in the case of a finding that there has been incitement or in a case in which the prosecution failed to prove that there was no incitement, the relevant inferences were drawn in accordance with the Convention’ (par. 44-45).

34. Uit de bespreking van het ‘uitlokkingsverweer’ door het hof kan worden afgeleid dat het hof er niet van uitgaat dat dit verweer ‘wholly improbable’ was, maar dat het hof in het verweer een ‘arguable complaint of incitement’ heeft gezien.

34. De steller van het middel voert vervolgens aan dat ’s hofs beoordeling van de stelling dat [medeverdachte 1] door de agenten van de AIVD is uitgelokt niet voldoet aan de eisen die voortvloeien uit het recht op een eerlijk proces. Uit rechtspraak van het EHRM zou volgen dat het aan het openbaar ministerie is om te bewijzen dat van uitlokking geen sprake is als de verdachte stelt dat hij door de autoriteiten van de Staat is uitgelokt en die stelling niet geheel onwaarschijnlijk is. Als het openbaar ministerie daar niet in slaagt, zou het aan de rechter zijn om de noodzakelijke stappen te nemen om de omstandigheden van een verdedigbaar uitlokkingsverweer bloot te leggen. Dat zou betekenen dat er in ieder geval duidelijkheid moet komen omtrent de redenen waarom het infiltratietraject is opgezet, de mate waarin de autoriteiten betrokken waren bij het strafbare feit en de aard van de eventuele invloed en druk die agenten van de Staat op de verdachte hebben uitgeoefend. Die duidelijkheid zou er in de onderhavige zaak niet zijn gekomen.

34. Bij de beoordeling van deze klacht kan worden vooropgesteld dat de toets aan de ‘procedural test’ in het schema van rechtsregels dat het EHRM hanteert pas aan de orde is als de ‘findings under the substantive test are inconclusive’ of als het EHRM vaststelt ‘that an applicant was subjected to incitement’. Uit het voorgaande bleek dat dit geval zich in casu niet voordoet. Uit ’s hofs vaststellingen en overwegingen blijkt op welke gronden het hof het niet aannemelijk geworden acht dat [medeverdachte 1] zijn uitlatingen tegen de politie-infiltrant [A] deed als gevolg van de duur en intensiteit van zijn contacten met de veronderstelde AIVD-agenten en de wijze waarop hij door hen is misleid. Bij de bespreking van het eerste middel heb ik aangegeven dat en waarom het hof uit de vastgestelde feiten en omstandigheden heeft kunnen afleiden dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] in het contact met [medeverdachte 1] ‘essentially passive’ zijn gebleven. Dat brengt, meen ik, mee dat overwegingen van het hof die met de ‘procedural test’ verband houden ten overvloede zijn gegeven, en dat het middel reeds deswege faalt.

37. Ten overvloede derhalve merk ik over ’s hofs overwegingen in verband met de ‘procedural test’ nog het volgende op.

37. Het EHRM stelt voorop dat het moet verifiëren ‘whether an arguable complaint of incitement constitutes a substantive defence under domestic law, or gives grounds for the exclusion of evidence, or leads to similar consequences’ (Yakhymovych t. Oekraïne, par. 37). De overwegingen van het hof maken duidelijk dat en waarom aan deze voorwaarde is voldaan. Het hof wijst (onder 4.3, subkopje ‘Inleiding’) op art. 41, vijfde lid, WIV 2017. Het hof citeert vervolgens uit arresten van Uw Raad waarin is aangegeven dat aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie kan bestaan ingeval de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht. En het hof heeft vastgesteld dat niet blijkt dat het bepaalde in art. 41, vijfde lid, WIV 2017 is geschonden. Uit een en ander kan worden afgeleid dat naar ’s hofs oordeel een processuele sanctie met ‘similar consequences’ als bewijsuitsluiting bij schending van art. 41, vijfde lid, WIV 2017 aangewezen was geweest.

37. Dat oordeel komt mij ook juist voor. In Shannon t. Verenigd Koninkrijk zet het EHRM ‘individuals’ tegenover ‘agents of the State’.In Ramanauskas t. Litouwen duidt het EHRM ‘the officers involved’ aan als ‘members of the security forces or persons acting on their instructions’.Het effect op de eerlijkheid van het proces dat tegen de verdachte wordt gevoerd is – meen ik – ook identiek. Ik wijs er in dit verband op dat Uw Raad eerder ook al de mogelijkheid heeft benoemd dat het optreden van een inlichtingendienst een schending van de aan een verdachte toekomende fundamentele rechten kan opleveren ‘die van dien aard is dat daardoor geen sprake meer is van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM’. Ik wijs er ook op dat Uw Raad nadien een meer algemeen kader heeft gecreëerd voor het geval een ‘onrechtmatige handeling jegens de verdachte (is begaan) door een andere functionaris of persoon’ dan een opsporingsambtenaar.

40. Het EHRM overweegt in Yakhymovych t. Oekraïne vervolgens dat de procedure ‘adversarial, thorough, comprehensive and conclusive on the issue of entrapment’ moet zijn (par. 37). Het hof stelt voorop dat ‘de rechtmatigheid van het optreden van de AIVD door de CTIVD wordt getoetst’. Het hof stelt vervolgens vast dat de LOVJ drie processen-verbaal van bevindingen heeft opgesteld waarin de LOVJ – voor zover mogelijk gelet op de geheimhoudingsplicht van art. 135 WIV 2017 – heeft uiteengezet in hoeverre de AIVD betrokken is geweest in de aanloop naar en gedurende de loop van het politieonderzoek 26Orem. En dat de LOVJ ten overstaan van de raadsheer-commissaris als getuige is gehoord. Daarin is onder meer bevestigd dat de LOVJ de door de AIVD aan hem verstrekte informatie voor het uitgeven van een ambtsbericht heeft getoetst en daar tevens met een ‘strafvorderlijke blik’ naar heeft gekeken. Het hof overweegt dat de LOVJ met dezelfde blik ‘naar de onderliggende stukken van de ambtsberichten gedurende het parallelle onderzoek’ heeft gekeken. Daarbij heeft de LOVJ, aldus het hof, ‘niet alleen de belangen van de persoon waarop het ambtsbericht ziet in aanmerking genomen, maar ook die van derden’. Ook informatie van de AIVD ‘die niet aan een ambtsbericht ten grondslag lag’, waaronder informatie ‘waarvan de rechtbank heeft aangenomen dat die voortkwam uit contact tussen [medeverdachte 1] en de AIVD’ heeft de LOVJ met een ‘strafvorderlijke blik’ bekeken. De LOVJ heeft geconcludeerd ‘dat er niets is gebeurd wat niet zou mogen’ en heeft ‘op geen enkel moment gezien dat de verdachten zijn uitgelokt tot het verrichten van handelingen die ze niet zouden hebben gepleegd als de AIVD niets zou hebben gedaan’.

40. Het hof overweegt vervolgens dat ‘de verdediging in de gelegenheid is geweest de basis van het onderzoek – het ambtsbericht van 26 april 2018 – en de veronderstelde inzet van de AIVD gedurende het parallelle onderzoek in zekere mate te toetsen’. En dat daaruit is gebleken ‘dat de LOVJ ook gedurende het parallelle onderzoek informatie van de AIVD over het onderzoek naar [medeverdachte 1] maar ook over derden heeft getoetst tegen de achtergrond van hetgeen in het Wetboek van Strafvordering is bepaald’. Het hof stelt voorts vast dat uit de aan het dossier toegevoegde e-mails van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] niet blijkt dat het bepaalde in art. 41, vijfde lid, WIV 2017 is geschonden. Het hof merkt daarbij op ‘dat alleen schriftelijk is gecommuniceerd’. En het hof merkt (ten overvloede) op dat [medeverdachte 1] zich ter terechtzitting in eerste aanleg op zijn zwijgrecht heeft beroepen toen hem is gevraagd zijn stelling toe te lichten dat hij onder druk is gezet, en dat de verklaring van [medeverdachte 1] ter terechtzitting in hoger beroep over de e-mails niet concreet is geworden.

40. Uit deze overwegingen volgt – meen ik – dat het onderzoek naar ‘the issue of entrapment’ gelet op de omstandigheden van het geval voldoende ‘adversarial, thorough, comprehensive and conclusive on the issue of entrapment’ is geweest. Daarbij is vooral van belang dat het contact tussen [medeverdachte 1] enerzijds en [betrokkene 6] en [betrokkene 5] anderzijds alleen schriftelijk is geweest, en dat (een deel van de) e-mails waaruit dat contact bestond aan het dossier zijn toegevoegd. Ik merk voorts op dat de LOVJ bij de raadsheer-commissaris is gehoord en dat de raadsvrouw tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aan [medeverdachte 1] vragen heeft kunnen stellen. Ik wijs er voorts op dat op de regiezitting van 1 juni 2021 verschillende onderzoekswensen aan het hof zijn voorgelegd, dat het hof een deel van die verzoeken heeft toegewezen en dat in cassatie namens de verdachte geen bezwaren naar voren worden gebracht tegen afwijzende beslissingen op onderzoekswensen. Het hof heeft in het licht van hetgeen het heeft vastgesteld kennelijk geoordeeld en kunnen oordelen dat duidelijkheid bestaat over de mate waarin de AIVD via [betrokkene 6] en [betrokkene 5] betrokken was bij de bewezenverklaarde strafbare feiten en over de aard van de invloed (en druk) die zij op de verdachte hebben uitgeoefend (vgl. Yakhymovych t. Oekraïne, par. 38).

40. Daar komt bij dat uit de bewijsvoering blijkt dat [medeverdachte 1] tegen [A] heeft verklaard dat hij ‘twee keer aangehouden is geweest en dat hij de laatste keer aangehouden werd in de nacht dat hij naar Syrië wilde vertrekken’ alsmede dat hij ‘in de gevangenis’ heeft gezeten (bewijsmiddel 5). De raadsvrouw spreekt ook over de ‘eerdere veroordeling van [medeverdachte 1] voor een poging om naar Syrië uit te reizen’ (onder 2.4.1.4). Beide omstandigheden kunnen de interesse van de AIVD in [medeverdachte 1] verklaren. Dat geen optimale duidelijkheid tot stand is gekomen over de redenen waarom de undercover operatie door de AIVD is opgezet, brengt – meen ik – mede in dit licht niet mee dat de ‘scope of the judicial review’ in het onderhavige geval ontoereikend is geweest. De overweging in Yakhymovych t. Oekraïne waarin die redenen als onderwerp van onderzoek zijn genoemd, zijn geformuleerd naar aanleiding van een undercover optreden in een strafzaak betreffende drugs. Dat in een dergelijke zaak door strafvorderlijke autoriteiten duidelijkheid dient te worden gecreëerd over de aanleiding voor het optreden betekent niet dat een inlichtingendienst in een geval als het onderhavige die duidelijkheid in dezelfde mate dient te verschaffen.

40. Het middel faalt.

Bespreking van het derde middel

45. Het derde middel houdt in dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de AIVD zijn bevoegdheden in strijd met de wet voor strafvorderlijke doeleinden heeft ingezet door [medeverdachte 1] in contact te brengen met de door de politie ingezette infiltrant, terwijl het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die daartoe hebben geleid. Het hof zou wel hebben geoordeeld dat de AIVD zijn bevoegdheden niet voor een strafvorderlijk doel heeft ingezet door [medeverdachte 1] aan te sporen om vast te houden aan een bepaald doelwit voor een aanslag, maar het hof zou niet zijn ingegaan op de vraag of het in contact brengen van [medeverdachte 1] met de politie-infiltrant een strafvorderlijk doel diende.

45. Uw Raad heeft in een arrest van 5 september 2006 het volgende overwogen:

`4.6. Het voorgaande in aanmerking genomen alsmede gelet op het doel en de strekking van de wet, moet worden geoordeeld dat zowel onder de vigeur van de WIV 1987 als onder die van de WIV 2002 in beginsel geen bezwaar bestaat tegen het gebruik in het strafproces van door inlichtingen- en veiligheidsdiensten vergaard materiaal. Dat noch in de WIV 1987 noch in de WIV 2002 is voorzien in een rechterlijke toetsing vooraf of achteraf van het optreden van die diensten, doet daaraan niet af. Daarbij verdient nog opmerking dat beide wetten voorzien in onafhankelijk toezicht op de rechtmatigheid van het functioneren van genoemde diensten door middel van parlementaire controle en dat de WIV 2002 daarnaast voorziet in onafhankelijke controle door een Commissie van Toezicht, die daartoe met uitgebreide bevoegdheden is toegerust (vgl. de art. 73-78 WIV 2002).

Geen rechtsregel verzet zich derhalve tegen het gebruik van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst verstrekte inlichtingen als startinformatie voor het instellen van een strafrechtelijk onderzoek.

Evenmin verzet enige rechtsregel zich tegen het gebruik van door zo een dienst vergaard materiaal tot het bewijs in een strafzaak. Wat betreft zulk gebruik tot het bewijs moet worden aangetekend dat de strafrechter van geval tot geval met de nodige behoedzaamheid zal moeten beoordelen of het materiaal, gelet op de soms beperkte toetsbaarheid, tot het bewijs kan meewerken.

Ten aanzien van de vraag of en in hoeverre consequenties kunnen of moeten worden verbonden aan onregelmatigheden in het onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst geldt het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376 geoordeeld dat aan de toepassing van art. 359a Sv beperkingen zijn gesteld. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis begrepen normschendingen bij de opsporing. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek. Een onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vindt plaats buiten de verantwoordelijkheid van de politie en het openbaar ministerie en valt buiten dat verband.

Zulks neemt niet weg dat onder omstandigheden de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn in de bijzondere gevallen dat

(a) doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie of

(b) het optreden van de betrokken dienst een schending van de aan een verdachte toekomende fundamentele rechten heeft opgeleverd die van dien aard is dat daardoor geen sprake meer is van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM.

Daarnaast is denkbaar dat in verband met de beperkte mogelijkheden tot toetsing van de betrouwbaarheid van het overgedragen materiaal de verdedigingsrechten in die mate zijn beperkt dat het gebruik tot het bewijs van dat materiaal niet verenigbaar is met het vereiste van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM.

Indien in dit kader in een strafzaak een onderbouwd beroep wordt gedaan op de onbetrouwbaarheid van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst verzameld materiaal zodat dit naar het oordeel van de verdediging niet tot bewijs kan dienen, dient de strafrechter de gegrondheid van die stelling te onderzoeken, waarbij de verdediging de gelegenheid moet hebben om de betrouwbaarheid van dat materiaal aan te vechten en te (doen) onderzoeken, eventueel door getuigen te doen horen, bijvoorbeeld door de rechter-commissaris. Daarbij dient de strafrechter rekening te houden met enerzijds de bijzondere positie van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, die veelal tot geheimhouding noopt, en anderzijds de verdedigingsrechten van de verdachte als bedoeld in art. 6, derde lid, EVRM.

De vraag hoe dit onderzoek dient te worden verricht en in welke gevallen, gelet op het fair trial-vereiste van art. 6 EVRM, de conclusie moet zijn dat het materiaal vanwege gebreken in de mogelijkheden om dat materiaal te toetsen en aan te vechten niet tot het bewijs kan worden gebezigd, valt niet in algemene zin te beantwoorden. Wel kan worden opgemerkt dat de rechter dient te streven naar compensatie van eventuele beperkingen van de rechten van de verdediging door andere - bij wat is aangevoerd passende - wegen te zoeken teneinde de betrouwbaarheid van het materiaal te onderzoeken. Bovendien is de aard van het materiaal van belang voor de beantwoording van de vraag of de betrouwbaarheid ervan in voldoende mate kan worden getoetst. Zo gaat het in de onderhavige zaak uitsluitend om een proces-verbaal van bevindingen van een opsporingsambtenaar relaterende hetgeen op een door de BVD ter beschikking gestelde CD-ROM is opgenomen, te weten een aantal telefoongesprekken die zijn gevoerd in een periode voorafgaand aan de aanhouding van de verdachte.

(…)

Uit de WIV 1987 en de hiervoor onder 4 in de voorafgaande beschouwingen weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat bevoegdheden van de BVD niet mogen worden aangewend voor strafvorderlijke doeleinden. Het Hof heeft geoordeeld dat op geen enkele wijze is gebleken dat het Openbaar Ministerie de grenzen die aan de opsporing door de politie zijn gesteld, heeft willen omzeilen. Dat feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat het Openbaar Ministerie al eerder op de hoogte was gesteld van het BVD-onderzoek kan daaraan, anders dan in het middel wordt aangevoerd, niet afdoen.’

47. Uw Raad heeft in een – ook door het hof geciteerd - arrest van 13 november 2007 daarna als volgt overwogen:

‘3.4.1. Uit de wettelijke regeling moet, mede gelet op de parlementaire geschiedenis, het volgende worden afgeleid.

De wetgever heeft een duidelijk juridisch en feitelijk onderscheid voor ogen gestaan tussen enerzijds het optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten en anderzijds het optreden van de opsporingsdiensten, waarbij de onderscheiden bevoegdheidstoedeling niet in de weg staat aan informatieverstrekking door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten aan de opsporingsdiensten en andersom. Op grond van de WIV 2002 zijn wederkerige contacten tussen de verschillende diensten mogelijk, maar daarbij geldt dat de inlichtingen- en veiligheidsdiensten bevoegdheden uitsluitend voor de eigen taakstelling mogen aanwenden.

De WIV 2002 verleent evenwel aan de inlichtingen- en veiligheidsdiensten de discretionaire bevoegdheid tot het verstrekken van informatie aan het openbaar ministerie. De inlichtingen- en veiligheidsdiensten zijn daarin autonoom en dienen binnen het wettelijk kader een eigen afweging te maken. De WIV 2002, noch het doel of de strekking van deze wet, verzet zich tegen informatieverstrekking op verzoek van het openbaar ministerie of de opsporingsdiensten. Voorts belet geen rechtsregel het openbaar ministerie of de opsporingsdiensten nadere informatie aan de inlichtingen- en veiligheidsdiensten te vragen. Daarbij verdient echter opmerking dat het met het oog op het buiten toepassing laten van strafvorderlijke waarborgen doelbewust niet aanwenden van opsporingsbevoegdheden teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie, evenals het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst aanwenden van zijn bevoegdheden voor strafvorderlijke doeleinden, in strijd is met de wet (vgl. HR 5 september 2006, LJN AV4122, NJ 2007, 336, rov. 4.7.2 en 6.4.2.).

Het voorgaande in aanmerking genomen en gelet op de onderscheiden taakstelling, moet tevens worden geoordeeld dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat zowel een inlichtingen- en veiligheidsdienst als het openbaar ministerie of een opsporingsdienst elk voor zich - en daardoor mogelijk parallel - onderzoek doet naar bepaalde personen of groeperingen, indien daartoe vanuit de vervulling van hun taak aanleiding bestaat.’

48. In beide arresten citeert Uw Raad voorafgaande aan de geciteerde overwegingen passages uit de wetsgeschiedenis van (onder meer) de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (verder: WIV 2002). Tijdens de bewezenverklaarde periode was (inmiddels) de WIV 2017 van kracht. De inhoud van deze wet geeft, meen ik, geen aanleiding om wijziging te brengen in de rechtsregels die in deze beide arresten zijn geformuleerd.

49. In de overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw van de verdachte onder het kopje ‘3. Détournement de pouvoir’ aangevoerd dat de verwevenheid van het inlichtingen- en het opsporingsonderzoek ‘er in dit geval toe heeft geleid dat misbruik is gemaakt van de bevoegdheden van de AIVD’. Volgens het arrest van Uw Raad van 13 november 2007 – waar hierboven uit geciteerd werd – diende, aldus de raadsvrouw onder het subkopje ‘3.1. De verhouding tussen het AIVD-onderzoek en het opsporingsonderzoek’, ‘te worden beoordeeld of de inzet van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] geschiedde ten behoeve van de eigen taakstelling van de AIVD, of dat deze inzet plaatsvond met de bedoeling om strafvorderlijke waarborgen buiten toepassing te laten, dan wel om strafvorderlijke doeleinden na te streven’.

49. Onder het subkopje ‘3.2. De AIVD heeft strafvorderlijke waarborgen opzij gezet’, is door de raadsvrouw aangevoerd dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] tegen [medeverdachte 1] hebben ‘gezegd dat een broeder contact met hem zou opnemen voor de voorbereiding van een aanslag. Hiervoor moest hij van de AIVD een apart e-mailadres aanmaken. Vervolgens werd dit e-mailadres (na het ambtsbericht AIVD) aan de politie verstrekt. Hiermee kreeg de politie de perfecte opening om ook zelf een infiltrant in te zetten. Dat de AIVD informatie doorgeeft aan de politie is niet bezwaarlijk. Maar dat de AIVD [medeverdachte 1] stuurt in zijn gedrag en hem in de handen drijft van de politie is van een geheel andere orde’. Het in contact brengen van ‘ [medeverdachte 1] met een andere ‘broeder’ zou in dit geval een strafvorderlijk doel dienen omdat de politie ‘hierdoor immers niet meer zelf een opening (hoefde) te creëren om de infiltrant in contact met [medeverdachte 1] te brengen’.

49. Het hof heeft (onder 4.1) vastgesteld dat de AIVD op 26 april 2018 het eerste ambtsbericht heeft uitgegeven aan de LOVJ. Dat ambtsbericht houdt in dat [medeverdachte 1] de intentie heeft ‘om met een groep personen een jihadistisch gemotiveerde aanslag te plegen’ en hiervoor voorbereidingen treft. Naar aanleiding van dit bericht is een strafrechtelijk onderzoek gestart. Op 18 mei 2018 heeft de officier van justitie op grond van art. 126h Sv een bevel tot infiltratie tegen [medeverdachte 1] gegeven. Op grond van dat bevel is een politie-infiltrant ingezet die onder de naam [A] op 11 juni 2018 per e-mail contact heeft opgenomen met [medeverdachte 1] .

49. Het hof gaat daarna in op het ‘voortraject’. Het stelt vast dat [betrokkene 6] op 9 mei 2018 in een e-mail aan [medeverdachte 1] schrijft dat een ‘trustworthy brother was appointed (…) to guide you (…) in the next steps to the party. The brother can reach out very soon’. En dat [betrokkene 5] op 29 mei 2018 per e-mail aan [medeverdachte 1] schrijft dat een ‘brother’ is ‘appointed to serve you and help you further’ en hem vraagt zo spoedig mogelijk een e-mailadres te regelen voor de ‘communication with the brother and send it very soon to Akhi [betrokkene 6]’. Het hof stelt tevens vast dat [betrokkene 6] op 6 juni 2018 per e-mail aan [medeverdachte 1] laat weten dat hij een ‘completely new mail address’ moet maken waarop ‘the brother’ [medeverdachte 1] kan bereiken en dat hij dit nieuwe e-mailadres ‘soon’ naar [betrokkene 6] moet sturen. Op 7 juni 2018 geeft [medeverdachte 1] zijn nieuw aangemaakte e-mailadres door aan [betrokkene 5] . Op 8 juni geeft de AIVD een ambtsbericht uit aan de LOVJ waarin het nieuw aangemaakte e-mailadres waarop [medeverdachte 1] kan worden bereikt, wordt verstrekt. Het hof stelt vast dat ‘de politie-infiltrant [A] zijn eerste e-mail van 11 juni 2018 aan [medeverdachte 1] verstuurt aan het hotmailadres dat [medeverdachte 1] kort daarvoor heeft doorgegeven aan [betrokkene 6] en [betrokkene 5] en dat vervolgens op 8 juni 2018 via een AIVD-ambtsbericht aan het Openbaar Ministerie is verstrekt’.

49. Het hof gaat vervolgens (onder 4.2, subkopje ‘Beïnvloeding opsporingsonderzoek’) in op ‘het gestelde détournement de pouvoir in een aan het opsporingsonderzoek parallel verlopend onderzoek.’ Het hof geeft de e-mailwisseling weer die plaatsvindt voordat [medeverdachte 1] en politie-infiltrant [A] elkaar ontmoeten. Een e-mail die [medeverdachte 1] op 29 juni 2018 schrijft mochten [betrokkene 6] en [betrokkene 5] volgens het hof ‘aldus begrijpen dat [medeverdachte 1] wat meer tijd nodig heeft, maar nu eerst iets anders heeft namelijk een plan dat betrekking heeft op militairen die trainen op een voor hem bekende locatie’. Daaruit kon volgens het hof worden afgeleid ‘dat [medeverdachte 1] op korte termijn een aanval zou kunnen uitvoeren op militairen of op langere termijn een aanslag zou kunnen plegen op bijvoorbeeld de Gay Pride’. Het hof leidt uit de door de verdediging overgelegde e-mails af ‘dat [betrokkene 6] en [betrokkene 5] het contact met [medeverdachte 1] na de e-mail van 29 juni 2018 enige tijd intensiveerden totdat hij op 5 juli 2018 de politie-infiltrant [A] had ontmoet’.

49. Het hof herhaalt vervolgens dat de AIVD op grond van art. 8, tweede lid, sub a WIV 2017 tot taak heeft onderzoek te verrichten met betrekking tot personen die de staatsveiligheid in gevaar brengen. Het overweegt dat de AIVD mede tegen de achtergrond van eerdere aanslagen op militairen in Europa zijn in art. 41, eerste lid, WIV 2017 beschreven bevoegdheid niet te buiten is gegaan door naar aanleiding van zijn e-mail van 29 juni 2018 in het parallelle onderzoek gericht gegevens omtrant [medeverdachte 1] te verzamelen ‘ter voorkoming van een aanslag op korte termijn en daarmee – onvermijdelijk enige invloed op de per 11 juni 2018 daadwerkelijk aangevangen strafrechtelijke infiltratie jegens [medeverdachte 1] uit te oefenen. Het intensiveren van het e-mail contact om [medeverdachte 1] van zijn aanslag op militairen af te houden en de aanmoediging om bij het plan te blijven om contact op te nemen met “een trustworthy brother” die hem bij de volgende stappen zou begeleiden (in plaats van nu een aanslag te plegen) had mede tot gevolg dat het op 5 juli 2018 tot een ontmoeting met de politie-infiltrant [A] kwam. Hiermee heeft de AIVD zijn bevoegdheden niet aangewend voor strafvorderlijke doeleinden, maar om een aanslag op militairen op korte termijn te voorkomen’.

49. Anders dan de steller van het middel meen ik dat het hof aldus wel degelijk is ingegaan ‘op de vraag of het in contact brengen met de politie-infiltrant een strafvorderlijk doeleinde diende’. In de vaststellingen en overwegingen van het hof ligt besloten dat het hof niet alleen het aanmoedigen van [medeverdachte 1] om bij het plan te blijven om contact op te nemen met een ‘trustworthy brother’ maar ook het mogelijk maken van dat contact door [medeverdachte 1] te vragen een e-mailadres aan te maken en dat e-mailadres vervolgens via een ambtsbericht aan het openbaar ministerie te verstrekken ziet als activiteiten die door de wettelijke taak van de AIVD gelegitimeerd worden.

49. Het middel klaagt niet over de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel. Ten overvloede derhalve merk ik daarover het volgende op.

49. De AIVD heeft ‘in het belang van de nationale veiligheid’ onder meer tot taak ‘het verrichten van onderzoek met betrekking tot organisaties en personen die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat’ (art. 8, tweede lid, onder a WIV 2017). Deze taakomschrijving is ruim, in het bijzonder doordat zij ziet op (alle) ‘gewichtige belangen van de staat’. Krips schrijft dat bij deze opdracht ‘een bevoegdheidsuitoefening van de AIVD vrijwel altijd mede de eigen taakuitoefening (zal) dienen’. Daar komt bij dat het tegengaan van de gevaren die art. 8, tweede lid, onder a WIV 2017 noemt, het inschakelen van andere overheidsorganen kan vereisen; de AIVD en de MIVD zijn ‘in het kader van een goede taakuitvoering’ bevoegd om mededelingen te doen aan ‘andere bestuursorganen wie deze aangaan’ (art. 62, eerste lid, WIV 2017). En het hoofd van de AIVD kan ‘indien bij de verwerking van gegevens door of ten behoeve van de dienst blijkt van gegevens die tevens van belang kunnen zijn voor de opsporing of vervolging van strafbare feiten’ daarvan schriftelijk mededeling doen aan het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie’ (art. 66, eerste lid, WIV 2017).

58. In het licht van een en ander heeft het hof – meen ik – kunnen oordelen dat de AIVD zijn in art. 41, eerste lid, WIV 2017 beschreven bevoegdheid niet te buiten is gegaan door – eerst – aan [medeverdachte 1] te vragen een e-mailadres aan te maken en dat vervolgens via een ambtsbericht aan het openbaar ministerie te verstrekken en – later – enige invloed uit te oefenen op de ‘strafrechtelijke infiltratie jegens [medeverdachte 1] ’.

58. Het middel faalt.

Bespreking van het vierde middel

60. Het vierde middel houdt in dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte door de politie-infiltrant is gebracht tot het begaan van de tenlastegelegde feiten, terwijl het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die daartoe hebben geleid. Het hof zou hebben miskend dat ‘ook wanneer een verdachte de opzet had om een bepaald strafbaar feit te plegen en hij daartoe het initiatief heeft genomen, er aan de hand van de aard en de intensiteit van het optreden van de agenten van de staat moet worden beoordeeld of zij zich op een voldoende passieve manier hebben opgesteld’. Uit ’s hofs overwegingen zou niet blijken ‘dat het hof de aard en intensiteit van het optreden van de politie-infiltrant heeft beoordeeld’.

60. In de pleitnota heeft de raadsvrouw van de verdachte, onder het kopje ‘4. Uitlokking door de politie-infiltrant’ aangevoerd dat ‘het door de politie ingezette infiltratietraject in strijd was met het instigatieverbod’. Onder het subkopje ‘4.1. De betekenis van het objectieve criterium bij uitlokking’ stelt de raadsvrouw dat het ‘objectieve criterium bij uitlokking’ inhoudt dat ‘infiltranten zich passief moeten opstellen’. En dat geldt niet alleen ‘als de toets aan het subjectieve criterium niet wordt doorstaan, maar ook als de verdachte wel 'predisposed’ was om het strafbare feit te plegen. In dat geval worden er nog steeds eisen gesteld aan het gedrag van de infiltrant. De infiltrant mag niet te actief te werk gaan’.

60. Onder het subkopje ‘4.2. De allesbeslissende en regisserende rol van [A] ’ heeft de raadsvrouw gesteld dat [A] ‘de belangrijkste rol (heeft) gespeeld bij de daadwerkelijke voorbereiding van de aanslag’. Hij zou ervoor hebben gezorgd ‘dat er daadwerkelijk stappen werden gezet in de voorbereiding van de aanslag’ en regelde ‘handvuurwapens, Kalasjnikovs en bomvesten. Ook was het de bedoeling dat [A] de benodigde explosieven zou gaan maken’. [A] bepaalde ‘wanneer de fysieke ontmoetingen tussen hem en [medeverdachte 1] zouden plaatsvinden’, hij nam ‘het initiatief om een afspraak te maken met alle verdachten tezamen, zodat de groep uitleg kon krijgen over het gebruik van de wapens’, hij boekte het vakantiehuisje waar deze afspraak plaatsvond en hij zou ervoor zorgen ‘dat sommige van de verdachten naar Bosnië konden komen om daar te oefenen met het gebruik van de wapens’.

60. Onder het subkopje ‘4.3. De bijdrage van de verdachten aan de voorbereiding’ heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de enige zelfstandige bijdrage van [medeverdachte 1] aan de voorbereiding eruit bestond ‘dat hij waterstofperoxide, zoutzuur en nagellakremover had geregeld. Ook dat vond echter plaats op instructie van [A] ’. De andere verdachten hebben volgens de raadsvrouw nog minder bijgedragen aan de voorbereiding dan [medeverdachte 1] . De raadsvrouw merkt op dat de verdachte heeft ontkend ‘dat hij betrokken was bij de plannen om een aanslag te plegen’ en dat de verdachte ‘vrijwel onzichtbaar is geweest tijdens de voorbereidingsfase’. Het ‘enige noemenswaardige’ zou zijn dat de verdachte ‘in het vakantiehuisje in [plaats] vuurwapens in handen heeft gehad. En die kreeg hij praktisch in zijn handen gedrukt door [A] ’.

60. Onder het subkopje ‘4.4. Tot welk rechtsgevolg dient dit te leiden?’ stelt de raadsvrouw dat de ‘allesbeslissende en regisserende rol die [A] in dit verband heeft gespeeld’ in strijd was met ‘de eisen van het objectieve criterium bij uitlokking’. Zij verzoekt het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het bewijs uit te sluiten.

60. In het kader van de ‘substantive test of encitement’ onderzoekt het EHRM ‘on the basis of the available material whether the offence would have been committed without the authorities’ intervention, that is to say whether the investigation was “essentially passive”.’ In dat kader onderzoekt het EHRM ‘the reasons underlying the covert operation’, in het bijzonder of de verdachte ‘had been involved in criminal activity or had been predisposed to commit a criminal offence’, maar ook ‘the conduct of the authorities carrying it out’ (Yakhymovych t. Oekraïne, par. 33). In Bannikova t. Rusland overwoog het EHRM in dit kader: ‘Closely linked to the criterion of objective suspicions is the question of the point at which the authorities launched the undercover operation, i.e. whether the undercover agents merely “joined” the criminal acts or instigated them’ (par. 43). Deze benadering sluit de mogelijkheid in dat ook bij een verdachte die ‘predisposed’ is van ‘incitement’ sprake kan zijn, gelet op ‘the conduct of the authorities’. Uiteindelijk gaat het erom of het onderzoek ‘essentially passive’ was; bewijs van eerdere criminele activiteit en ‘predisposed’ zijn is vooral een (sterke) aanwijzing dat het ‘psychisch omslagpunt’ niet aan ‘conduct of the authorities’ is toe te rekenen.

66. Het hof citeert onder 4.3, subkopje ‘Uitlokking politie-infiltrant’, uit gesprekken die [A] en [medeverdachte 1] op 5 juli, 12 augustus en 30 augustus 2018 hebben gevoerd. Het hof overweegt vervolgens dat uit de gesprekken tussen [A] en [medeverdachte 1] blijkt ‘dat het initiatief om een aanslag te plegen van [medeverdachte 1] komt’. En het hof stelt vast dat de politie-infiltrant ‘vanaf het eerste moment’ duidelijk maakt ‘dat het initiatief bij [medeverdachte 1] ligt en hij slechts kan faciliteren als [medeverdachte 1] aangeeft wat zijn concrete plannen zijn. [medeverdachte 1] ontvouwt die plannen vervolgens en de politie-infiltrant deelt mede wat hij kan regelen op het gebied van wapens en grondstoffen voor het maken van een bom’. Het hof wijst ook op de verklaring die de politie-infiltrant bij de rechter-commissaris heeft afgelegd. Die verklaring houdt in ‘dat hij is gebriefd door de Nederlandse begeleiders’ en dat hem is gezegd ‘dat hij niet mag provoceren of uitlokken’. Verder heeft hij verklaard ‘dat hij - voor zover hem bekend - [medeverdachte 1] nooit iets heeft aangeboden waar hij niet zelf om had gevraagd’ en dat ‘ [medeverdachte 1] vroeg om vuurwapens, om bomvesten en spullen om een autobom te maken’. Op grond van een en ander oordeelt het hof vervolgens dat [medeverdachte 1] niet is gebracht tot handelingen waarop zijn opzet niet al tevoren was gericht en dat de verdachte niet via [medeverdachte 1] kan zijn uitgelokt.

66. Het hof overweegt ook nog dat de politie-infiltrant heeft verklaard dat ‘hij van zijn begeleiders geen informatie heeft ontvangen over andere verdachten dan [medeverdachte 1] ’. En dat de politie-infiltrant pas op 18 september 2018, toen een ontmoeting heeft plaatsgevonden tussen de politie-infiltrant en een groep van vijf personen waaronder [medeverdachte 1] , wist wie de vier anderen waren. Uit het verhoor van de politie-infiltrant als getuige en het door de politie-infiltrant opgestelde proces-verbaal van die bijeenkomst is niet gebleken, aldus het hof, ‘dat de politie-infiltrant de overige vier aanwezigen - waaronder verdachte - bij de uitvoering van het plan van [medeverdachte 1] heeft betrokken’.

66. Uit een en ander volgt dat het hof niet heeft miskend dat ook wanneer een verdachte de opzet had om een bepaald strafbaar feit te plegen en hij daartoe het initiatief heeft genomen, moet worden beoordeeld of ‘de agenten van de staat’ zich passief genoeg hebben opgesteld. Ik attendeer er in dit verband op dat uit rechtspraak van het EHRM volgt dat het in het kader van het onderzoek een (wezenlijke) bijdrage leveren aan de voltooiing van een misdrijf er niet aan afdoet dat het onderzoek ‘essentially passive’ kan zijn gebleven.

69. Uit de overwegingen van het hof volgt dat het hof voorts heeft vastgesteld dat uit het verhoor van de politie-infiltrant als getuige en uit het door de politie-infiltrant opgestelde proces-verbaal niet blijkt dat de politie-infiltrant de verdachte bij de uitvoering van [medeverdachte 1] ’s plan heeft betrokken. Aldus heeft het hof niet alleen uitgesloten dat de verdachte is ‘involved in the offence by an accomplice who had been directly incited to commit an offence by the police’, maar ook dat hij zelf (direct) is uitgelokt door de politie-infiltrant. Ik merk nog op dat de verdachte zelf ook heeft verklaard: ‘Ik heb niet het idee dat de infiltrant mij heeft uitgelokt om een aanslag te plegen’ (bewijsmiddel 2).

70. Al met al meen ik dat het hof in toereikende mate redenen heeft opgegeven waarom het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting wegens ‘police incitement’ is verworpen.

71. Het middel faalt.

Bespreking van het vijfde middel

72. Het vijfde middel houdt in dat het onder 1 bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid aangezien daaruit niet blijkt dat de verdachte wetenschap had van het feit dat [medeverdachte 1] over kunstmest beschikte en omdat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de Kalasjnikovs, die gebruikt werden tijdens de training voor het plegen van een terroristische aanslag en dus een rol speelden in de voorbereiding, bestemd waren tot het begaan van moord met een terroristisch oogmerk alsmede opzettelijke brandstichting en het teweegbrengen van een ontploffing met een terroristisch oogmerk.

72. Het onder 1 bewezenverklaarde houdt (kort gezegd) in dat de verdachte in de periode van 1 juni 2018 tot en met 27 september 2018 tezamen en in vereniging met anderen ter voorbereiding van moord met een terroristisch oogmerk en brandstichting en een ontploffing teweeg brengen met een terroristisch oogmerk opzettelijk Kalasjnikovs, handvuurwapens en grondstoffen voor één of meer autobommen en grondstoffen voor explosieven voor in bomvesten, te weten kunstmest, zoutzuur, waterstofperoxide en aceton, bestemd tot het begaan van die misdrijven, heeft verworven en voorhanden gehad.

72. De nadere bewijsoverwegingen houden in dat [medeverdachte 1] op 24 juli 2018 aan [A] een e-mail verstuurt waarin hij schrijft dat ‘we focus on the 5 guys’. Op 12 augustus 2018 ontmoeten [A] en [medeverdachte 1] elkaar in [plaats] . [medeverdachte 1] vertelt dan dat de groep die de aanslag wil plegen uit vijf personen bestaat en dat hij (onder meer) Kalasjnikovs, bomvesten en een autobom wil gebruiken op een festival. [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] volgen [medeverdachte 1] en [A] op een afstand. Op 29 augustus 2018 leest [medeverdachte 1] een bericht van [A] inhoudend dat deze de volgende dag in Nederland zal zijn. Daarop vinden korte telefoongesprekken plaats tussen [medeverdachte 1] en respectievelijk [medeverdachte 4] , [medeverdachte 3] en de verdachte. Enkele uren later bevinden de verdachte, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 5] zich met [medeverdachte 1] in diens woning. Op 30 augustus 2018 reist [medeverdachte 1] met [medeverdachte 4] en [betrokkene 1] naar [plaats] . [medeverdachte 4] en [betrokkene 1] schudden de hand van [A] . [medeverdachte 1] zegt tegen [A] dat hij liever vijf man heeft die wilskrachtig zijn dan vijfhonderd die onzeker zijn. In dat gesprek komen de voorbereiding van een aanslag, het trainen met wapens en het maken van een bom aan de orde.

72. Na deze ontmoeting gaat [medeverdachte 1] , zo overweegt het hof, actief op zoek naar middelen die nodig zijn voor het maken van een explosief. Op 7 september 2018 rijdt [medeverdachte 1] samen met [medeverdachte 4] naar [plaats] waar hij conform afspraak met [A] vier zakken van 25 kilogram kunstmest uit een voertuig haalt. Op 17 september 2018 heeft [medeverdachte 1] weer een ontmoeting met [A] en zegt tegen hem dat de groep met wie hij een aanslag wil plegen hem wil ontmoeten. De volgende dag stelt [medeverdachte 1] de verdachte en de medeverdachten [medeverdachte 3] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 5] voor aan [A] . De verdachte stelt, zo overweegt het hof, ‘de wijze waarop de grondstoffen voor de explosieven zijn aangeschaft, aan de orde’.

72. Het hof wijst er voorts op dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft bevestigd ‘dat hij tijdens de bijeenkomst in het park dus op de hoogte was van het feit dat deze grondstoffen reeds waren aangeschaft’. Die voor het bewijs gebezigde verklaring houdt onder meer in: ‘ [medeverdachte 1] is degene die mij heeft benaderd. (…) Op 18 september 2018 was ik aanwezig bij de bijeenkomst met de politie-infiltrant in het [park] in [plaats] . (…) Hij vroeg of wij wisten wat [medeverdachte 1] wilde. Wij hebben geknikt. (…) U houdt mij voor dat ik bij de ontmoeting in het park commentaar heb geleverd op de grondstoffen die [medeverdachte 1] had gekocht. (…) Tijdens de ontmoeting kwam naar voren dat [medeverdachte 1] spullen had gekocht; dit moest hij van de infiltrant kopen. (…) Het klopt, dat ik het niet veilig vond om kleine hoeveelheden te kopen. Ik vond dat dom. Voor de ontmoeting in het park was ik hiervan op de hoogte. Het was een ontmoeting bij [medeverdachte 1] , daar vertelde hij hoelang hij al bezig was en wat hij heeft gedaan. Daarmee bedoel ik hoever hij met deze persoon bezig was. Met die informatie ben ik naar de bijeenkomst in het park gegaan en heb ik een opmerking gemaakt’ (bewijsmiddel 1). Uit de voor het bewijs gebezigde weergave van het gesprek in het park blijkt dat ‘man 1’ zegt dat ‘hij het geen goed idee vond’ om de spullen waar [A] om gevraagd had ‘te kopen op de wijze die ik had beschreven’ (bewijsmiddel 24). Het hof overweegt in aansluiting op dat bewijsmiddel dat en waarom het ervan uitgaat dat verdachte man 1 is.

72. Het hof heeft uit een en ander kunnen afleiden dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode wist dat [medeverdachte 1] over kunstmest beschikte. Daaraan doet niet af dat [medeverdachte 1] aan het eind van het gesprek in [park] tegen [A] alleen expliciet heeft gesproken over het ‘zuur’, aceton en ‘hydroclonc peroxide’. De verdachte ontleende zijn wetenschap volgens zijn eigen verklaring aan een eerder gesprek.

78. Het middel faalt in zoverre.

78. Uit de nadere bewijsoverwegingen volgt voorts dat [medeverdachte 1] , de verdachte, [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] op 27 september 2018 naar het vakantiehuisje in [plaats] gaan. Daar oefenen zij met (onklaar gemaakte) Kalasjnikovs en (hand)vuurwapens en passen bomvesten. De infiltranten spreken met de verdachten over een training in Bosnië in oktober. Aan het eind van de ontmoeting wordt, aldus het hof, nog gesproken over de plannen die zij hebben. Daarbij vraag één van de politie-infiltranten ‘in verband met het vermaken van de bomvesten’ of het overdag of in het donker gaat gebeuren. Als de ontmoeting eindigt nemen de verdachten de handvuurwapens mee.

78. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat [A] tijdens het gesprek in het [park] op 18 september 2018 heeft gezegd dat ‘we 2 AK’s 47 en een leeg vest naar Nederland zouden brengen en dat we een plek zouden krijgen/vinden zodat zij deze konden testen en trainen in het ermee omgaan en het vest, om de maat op te nemen’. De training zou ‘gewoon voor het omgaan met de wapens’ zijn (bewijsmiddel 24). [medeverdachte 5] verklaart dat in het park ‘over een reisje naar Bosnië, trainingen en over het leveren van een paar handgranaten en twee Kalasjnikovs’ is gesproken (bewijsmiddel 26). De opdrachten aan de politie-infiltranten houden in dat zij ‘instructie’ dienen te geven over de handwapens, de munitie en de AK’s (bewijsmiddel 33). Tijdens de bijeenkomst in [plaats] komen eerst de pistolen tevoorschijn. Later worden de AK’s gehaald. De politie-infiltrant vertelt daarbij ‘dat de grote verzending een paar dagen vóór de aanval aan zou komen en dat hij ze (de wapens) op moest slaan en dat indien hij een goede plek kon vinden, hij ermee kon trainen zoveel als hij wilde’. Daarna worden de vesten gepast. De andere politie-infiltrant verklaart dat (aan het eind van de bijeenkomst) ‘de vesten, de AK’s en de pistolen in relatie tot hun plannen en hun bedoelingen’ besproken worden (bewijsmiddel 34).

78. Uit deze bewijsmiddelen volgt dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen op 27 september 2018 in [plaats] AK’s of Kalasjnikovs voorhanden heeft gehad. Waar het de steller van het middel om gaat, is of deze Kalasjnikovs waren ‘bestemd’ tot het begaan van moord met een terroristisch oogmerk en brandstichting en een ontploffing teweegbrengen met een terroristisch oogmerk. Aangevoerd wordt dat dit enkel bewezen kan worden verklaard ‘als het voorwerp daadwerkelijk bestemd was om op enigerlei wijze gebruikt te worden bij de uitvoering van het voorgenomen misdrijf’, hetgeen niet uit de bewijsmiddelen zou volgen.

78. De opvatting dat van voorbereiding in de zin van art. 46 Sr slechts sprake kan zijn als het voorwerp bestemd is om te worden gebruikt bij de uitvoering van het voorbereide delict is terug te voeren op een arrest van Uw Raad van 12 februari 2013. Uw Raad overwoog in dat arrest dat uit de tekst van art. 46, eerste lid, Sr volgt dat met ‘dat misdrijf’ in de zinsnede ‘bestemd tot het begaan van dat misdrijf’ wordt gedoeld op het misdrijf dat is voorbereid, en dus niet op de voorbereiding zelf.

83. Van der Schors heeft betoogd dat dit arrest op twee manieren kan worden geduid: met een temporele en met een functionele interpretatie. In de temporele benadering is vereist dat ‘de voorbereider beoogt deze middelen te gebruiken ten tijde van het begaan van het delict’. In een functionele benadering ‘is niet het moment waarop het middel zal worden ingezet doorslaggevend, maar de functie van het middel voor de uitvoering van het delict’.

84. Van der Schors leidt uit een arrest van Uw Raad van 8 september 2020 af dat de functie van het middel ‘inderdaad leidend zou moeten zijn’. Uw Raad overwoog in dat arrest dat het hof had vastgesteld ‘dat de (prepaid) telefoons speciaal zijn aangeschaft voor de overval, dat blijkens de getapte telefoongesprekken de telefoons van groot belang waren voor de timing van de overval en dat op de dag van de voorgenomen overval de communicatie tussen de verdachte en de medeverdachte (…) onder meer inhield dat de verdachte per sms moest laten weten wanneer het geld bij haar was afgeleverd, wat de verdachte ook meermalen heeft gedaan’. Het hierop gebaseerde oordeel van het hof dat de telefoons bestemd waren tot het begaan van het misdrijf dat is voorbereid, was volgens Uw Raad niet onjuist en toereikend gemotiveerd. Van der Schors leidt uit deze overwegingen af dat ‘de essentiële rol van de telefoon voor de timing van het delict’ in dit geval doorslaggevend lijkt. Ik merk daarbij nog op dat het tweede voorziene gebruik van de telefoons na het delict diende plaats te vinden.

85. Nab maakt in zijn bespreking van de relatie tussen het voorwerp en het voorbereide misdrijf een onderscheid tussen gevaarlijke middelen, criminele middelen en alledaagse middelen. Hij leidt uit rechtspraak af dat Uw Raad ‘bij primair criminele middelen’ betrekkelijk eenvoudig lijkt aan te nemen ‘dat het middel bestemd is voor gebruik tijdens het delict’. Hij bespreekt de mogelijkheid om belang te hechten aan de omstandigheid dat ‘een voorwerp primair of voornamelijk voor legitieme doeleinden is ontworpen’ en noemt vuurwapens als voorbeeld van een voorwerp waar dat niet voor geldt. Maar hij noemt als nadeel van deze benadering dat zij ‘al snel leidt tot een discussie over de vraag in hoeverre een middel ‘primair’ bedoeld moet zijn voor crimineel gebruik’. Bij alledaagse middelen, zoals geld, ziet Nab, zo begrijp ik, een mogelijkheid van beperking in de sterkte van het causale verband.

86. Mij komt het (nog steeds) wenselijk voor om het bestemmingsvereiste niet zo te interpreteren dat daaraan alleen voldaan kan zijn als het middel is bestemd om te worden gebruikt ten tijde van het begaan van het delict. Ook een andere (specifieke) relatie tot het voorbereide misdrijf kan meebrengen dat het daartoe ‘bestemd’ is. Daarbij kunnen de ‘gevaarlijke’ of ‘criminele’ eigenschappen van het middel wellicht (impliciet) een rol spelen.

87. Uit de nadere bewijsoverwegingen blijkt dat [medeverdachte 1] op 12 augustus 2018 bij een ontmoeting met [A] vertelt dat de groep die een aanslag wil plegen uit vijf personen bestaat en dat hij onder meer Kalasjnikovs wil gebruiken op een festival. Op 30 augustus 2018 komt tijdens een gesprek van [medeverdachte 1] met [A] de voorbereiding van een aanslag en het trainen met wapens aan de orde. Op 18 september 2018 stelt [medeverdachte 1] de verdachte en de medeverdachten [medeverdachte 3] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 5] voor aan [A] in [park] in [plaats] . De verdachte geeft zelf aan dat daar is gesproken ‘over Bosnië en het trainen met wapens’ (bewijsmiddel 1). Ook uit het verslag van dat gesprek door de politie-infiltrant blijkt dat is gesproken over ‘de training’ en dat hij heeft gezegd dat ‘we 2 AK's 47 en een leeg vest naar Nederland zouden brengen en dat we een plek zouden krijgen/vinden zodat zij deze konden testen en trainen in het ermee omgaan’ (bewijsmiddel 24). Op 27 september 2018 gaan [medeverdachte 1] , de verdachte, [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] naar het vakantiehuisje in [plaats] , waar zij oefenen met (onklaar gemaakte) Kalasjnikovs en (hand)vuurwapens. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat uitleg is gegeven ‘over het wapen, zijn functies, de vuurmodi, de binnenste onderdelen en hoe het te laden en te ontladen en hoe men het wapen uit elkaar kon halen’. En dat ze daarna een poosje oefenden ‘in het vasthouden van het wapen en het hanteren ervan’ (bewijsmiddel 33; zie ook bewijsmiddel 34).

87. Het hof heeft – meen ik – uit een en ander kunnen afleiden dat de Kalasjnikovs (in de voorstelling van de verdachte en de medeverdachten) ‘bestemd’ waren tot de latere aanslag. De training in het gebruik van de Kalasjnikovs was essentieel in het kader van de voorbereiding van de aanslag. Met de Kalasjnikovs die in de voorstelling van de verdachte en de medeverdachten later geleverd zouden worden en met de bomvesten diende de aanslag uitgevoerd te worden. Het kunnen bestuderen van en trainen met een Kalasjnikov was zo bezien (in de voorstelling van de verdachte en de medeverdachten) cruciaal voor het realiseren van het plan. En de verdachte en de medeverdachten hadden de Kalasjnikovs waar de bewezenverklaring op ziet met geen ander doel voorhanden. Ik wijs er – voor het geval Uw Raad daar belang aan hecht – ook op dat het hier om een ‘gevaarlijk’ of ‘crimineel’ voorwerp gaat dat niet primair voor legitieme doeleinden is ontworpen.

89. Al met al meen ik dat het middel faalt.

89. Ten overvloede wijs ik erop dat ingeval één of beide deelklachten wel zou(den) slagen dat niet tot cassatie zou behoeven te leiden. Aard en ernst van het bewezenverklaarde worden niet aangetast ingeval de ‘Kalasjnikovs’ dan wel de ‘kunstmest’ uit de bewezenverklaring onder 1 zou wegvallen.

Bespreking van het zesde middel

91. Het zesde middel houdt in dat het onder 2 bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid aangezien daaruit blijkt dat het oogmerk van de organisatie slechts gericht was op één feitelijk gebeuren, welk gebeuren gepaard ging met meerdere misdrijven.

91. Uw Raad heeft in een arrest van 5 juli 2022, in lijn met eerdere rechtspraak, overwogen dat van een ‘organisatie’ als bedoeld in art. 140 Sr sprake is als het gaat om een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en ten minste één andere persoon. Van ‘deelneming’ aan een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr kan slechts dan sprake zijn als de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in gedragingen dan wel gedragingen ondersteunt die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk. Het gaat bij dit misdrijf niet ‘om het daadwerkelijk gepleegd zijn van misdrijven, maar om het ‘oogmerk’ tot het plegen van misdrijven’. Uit – onder meer – een arrest van 15 mei 2007 kan worden afgeleid dat het oogmerk tot het plegen van een enkel misdrijf onvoldoende is. Uw Raad overwoog in dat arrest dat het middel terecht tot uitgangspunt nam ‘dat de organisatie het plegen van meer misdrijven tot oogmerk dient te hebben’. Daarvoor was in het betreffende geval van belang of uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid dat de verdachte ‘heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het meermalen telkens afleveren en vervoeren van een handelshoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne’. Blijkens de wetsgeschiedenis moeten de bestanddelen van art. 140a Sr op dezelfde wijze worden uitgelegd als de bestanddelen van art. 140 Sr.

93. De steller van het middel wijst ter onderbouwing van de stelling dat van deelneming aan een criminele organisatie geen sprake is als het oogmerk van de organisatie was gericht op ‘één feitelijk gebeuren’ in de toelichting op het middel op de dissertatie van De Vries-Leemans. Zij wees erop dat Uw Raad in een arrest van 14 mei 1985 sprak over een oogmerk om gedurende enige tijd misdrijven te plegen: ‘Door het stellen van deze voorwaarde wordt aangegeven dat het bij art. 140 Sr niet om een enkele, een eenmalige gebeurtenis gaat. (…) Dat de bepaling doelt op het gedurende enige tijd plegen van misdrijven en derhalve geen betrekking heeft op incidentele gebeurtenissen, impliceert dat een organisatie die slechts één bepaald feitelijk - crimineel - gebeuren nastreeft, buiten het bereik van art. 140 Sr valt, zelfs al zou dit feitelijk gebeuren gepaard gaan met het plegen van meerdere misdrijven die daarmee direct samenhangen.’

94. Uw Raad overwoog in het arrest van 14 mei 1985 dat het in het uitleveringsverzoek onder 4 weergegeven feit ‘niet strafbaar (is) gesteld in art. 140 Sr, immers daarin kan niet worden teruggevonden het deelnemen door S. aan een rechtspersoon welker oogmerk is het gedurende enige tijd plegen van misdrijven’. In deze overweging is, naar het mij voorkomt, niet terug te lezen dat van deelneming aan een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft geen sprake is als de organisatie slechts ‘één bepaald feitelijk – crimineel – gebeuren nastreeft’. Als het nastreven van dat feitelijk gebeuren meer of minder ver in de toekomst gelegen is en dat nastreven gepaard gaat met strafbare feiten, is het met de overweging in bedoeld arrest verenigbaar om van deelneming aan een criminele organisatie te spreken. Daar komt bij dat deze overweging niet terugkeert in het arrest van 5 juli 2022; het tijdselement is daarin tot uitdrukking gebracht met de eis dat het samenwerkingsverband ‘een zekere duurzaamheid en structuur’ heeft.

94. De steller van het middel wijst ook op een passage in Noyon/Langemeijer/Remmelink van de hand van Fokkens, die in een bespreking van de verschillen tussen art. 140 Sr en samenspanning stelt ‘dat (het woord ‘misdrijven’: meervoud wijst daarop ook) bij art. 140 lid 1 gedacht wordt aan een duurzame organisatie. Het enkele samenzweren tot het plegen van één misdrijf, misschien zelfs tot enkele bepaalde misdrijven, is nog niet deelneming aan een criminele organisatie’. Zelf lees ik in deze passage niet dat een samenwerking die op één misdrijf gericht is volgens Fokkens niet onder art. 140 Sr kan vallen. Inderdaad impliceert de enkele samenzwering nog niet het bestaan van een organisatie. Maar dat betekent niet dat een duurzame en gestructureerde samenwerking die zijn beoogde einde vindt als het ernstigste van een reeks misdrijven waarvan het achtereenvolgens plegen wordt beoogd is voltooid, buiten art. 140 (en art. 140a) Sr valt.

96. Ik attendeer in dit verband ook op de Richtlijn terrorismebestrijding die het Kaderbesluit terrorismebestrijding in 2017 heeft vervangen. De richtlijn verplicht tot strafbaarstelling van het deelnemen aan de activiteiten van een terroristische groepering (art. 4, onder b). Een terroristische groepering is omschreven als ‘een sinds enige tijd bestaande, gestructureerde groepering van meer dan twee personen die in gemeen overleg handelen om terroristische misdrijven te plegen; met „gestructureerde groepering” wordt gedoeld op een groepering die niet toevallig tot stand is gekomen met het oog op het onverwijld plegen van een misdrijf, en waarvan de leden niet per se formeel afgebakende taken hebben en waarbij niet noodzakelijk sprake is van continuïteit in de samenstelling of van een ontwikkelde structuur.’ Dat de verplichting tot strafbaarstelling zich niet uitstrekt tot een groepering die ‘toevallig’ tot stand is gekomen met het oog op het ‘onverwijld’ plegen van een misdrijf, laat – minst genomen – de mogelijkheid open dat zij zich wel uitstrekt tot een samenwerking als in de laatste zin van het vorige randnummer omschreven.

97. Het hof heeft onder 2 bewezenverklaard (kort gezegd) dat de verdachte in de periode van 1 juni 2018 tot en met 27 september 2018 heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van terroristische misdrijven. De bewezenverklaring noemt vervolgens vijf misdrijven: i) brandstichting en/of een ontploffing teweegbrengen met een terroristisch oogmerk, ii) doodslag begaan met een terroristisch oogmerk, iii) moord begaan met een terroristisch oogmerk, iv) de samenspanning, opzettelijke voorbereiding en bevordering van deze misdrijven en v) het voorhanden hebben van wapens en munitie begaan met een terroristisch oogmerk of met het oogmerk om een terroristisch misdrijf voor te bereiden of gemakkelijk te maken.

97. Uit deze bewezenverklaring en de onderliggende bewijsvoering kan worden afgeleid dat het oogmerk van de organisatie gericht was op een aantal misdrijven. Voorafgaand aan de nagestreefde aanslag ging het om de samenspanning tot en de voorbereiding en bevordering van de aanslag, alsmede om het voorhanden hebben van vuurwapens. De aanslag die werd nagestreefd bestond in brandstichting en/of een ontploffing teweegbrengen alsmede moord en doodslag, alle met een terroristisch oogmerk. Dat de misdrijven in het kader van de voorbereiding samenhangen met de nagestreefde aanslag doet er niet aan af dat de organisatie meerdere terroristische misdrijven beoogde. Daar komt bij dat de aanslag die werd voorbereid, op een festival of een feest in de lhbt-sfeer, in de voorstelling van de verdachte en de medeverdachten een aantal geweldshandelingen omvatte (met geladen Kalasjnikovs en bomvesten) tegen een groot aantal slachtoffers, en dat daarnaast ook gesproken wordt over het opblazen van een auto in een andere stad (vgl. bewijsmiddel 10).

97. Het hof heeft uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de organisatie die in de bewezenverklaring onder 2 is omschreven het plegen van misdrijven tot oogmerk had.

97. Het middel faalt.

Bespreking van het zevende middel

101. Het zevende middel bevat de klacht dat het hof het onder 4 tenlastegelegde heeft bewezenverklaard zonder dat het hof is ingegaan op de door de verdachte naar voren gebrachte ‘alternatieve lezing van de gebeurtenissen’ die niet met de bewezenverklaring strookt terwijl het hof die aangedragen alternatieve gang van zaken niet heeft weerlegd. De steller van het middel wijst erop dat de verdachte zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ter terechtzitting heeft verklaard dat hij toen het busje tot stilstand kwam de trekker heeft overgehaald terwijl hij het vuurwapen op de vloer richtte, dat hij toen besefte dat het wapen onklaar was gemaakt en dat hij het vuurwapen vervolgens alleen op de agenten heeft gericht in de hoop dat zij op hem zouden schieten zodat hij als martelaar zou kunnen sterven. Dat zou meebrengen dat de verdachte geen opzet had op de dood van de politieagenten op het moment dat hij het vuurwapen op hen richtte.

101. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg gehouden op 10, 12, 17, 19, 23, 24 en 25 juni, 3 en 7 juli, 24 en 26 augustus en 8 oktober 2020 houdt het volgende in:

‘De voorzitter houdt de verdachte [verdachte] voor dat de rechtbank hem ziet in het busje met een handvuurwapen en dat hij dat vuurwapen richt op de deuren als de politie binnen komt.

De verdachte [verdachte] verklaart:

Ik was mij niet bewust wat er op dat moment gebeurde. Toen het busje stopte bleef ik staan. Ik laadde het wapen door en richtte op de grond en vuurde af, maar het wapen deed het niet. Daarna was ik wanhopig en heb ik toch nog gericht, maar ik was mij daar op dat moment niet bewust van.

De voorzitter houdt de verdachte [verdachte] voor dat de agent zegt: "ik keek recht in de loop van het wapen”. Hij had het wapen ook kunnen laten vallen toen er ‘politie’ werd geroepen.

De verdachte [verdachte] verklaart:

Dat heb ik niet gehoord. Ik heb geschreeuwd het wapen doet het niet, maar dat staat niet op beeld. Op het moment dat het busje stopte, vielen de jongens op de grond. Een halve seconde was het stil en op een gegeven moment hoorde ik getik op de bus, maar ik kon geen inschatting maken. Ik was er niet bij met mijn hoofd. Het is moeilijk te beschrijven.’

103. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehouden op 29 maart, 5, 6, 7, 12, 19 april en 7 juni 2022 houdt het volgende in:

‘De verdachte legt op vragen van de oudste raadsheer de volgende verklaring af:

(…)

Ik heb een reden waarom ik dit heb gedaan; een reden waarom ik heb gericht en waarom ik 'Alluhakbar' heb geroepen. Toen wist ik dat het wapen het niet deed. Het was vanuit mijn overtuiging dat ik geschoten wilde worden. Ik wilde als gevaar voor de agenten herkenbaar worden. Ik heb geen wapen getrokken toen ik 'politie' hoorde, dat was daarvoor al. Ik riep toen ook 'Alluhakbar' omdat ik weet dat dat angst aan kan jagen. Tijdens mijn aanhouding probeerde ik de handen voor mijn borst te houden, in de hoop dat zij mij zouden herkennen als gevaar en ik geschoten zou worden. Als je onschuldig wordt geschoten, dan is het martelaarschap. Ik wilde als een martelaar sterven. De eerste keer richt ik het wapen op de grond en schiet. Dan roep ik dat hij het niet doet en ga ik naar het hoekje van het busje rechtsachter. Daar sta ik te wachten. Als ik had willen schieten dan had ik wel door de deur van het busje heen geschoten. Het enige wat ik wilde was dat ik herkend zou worden als gevaar. Welke persoon gaat voor de ingang liggen? Wat doe ik? Ik ga naar voren en ik richt op de achterdeur. Ik blijf richten en de trekker overhalen. (…)

U houdt mij voor dat ik ondanks de eerste en tweede storingsreactie toch de trekker een paar keer naar achter heb getrokken en dat ik daarbij zeg 'hij doet het niet'. Het was gewoon een reactie. Op dia 7, 8 en 9 doe ik precies dezelfde handeling; het is een stukje instinctief. (…)

De jongste raadsheer houdt mij voor dat ik voor een ‘suicide by cops' niet hoef door te laden. Ik zeg u, je combineert het moment. Je hebt zekerheid en iets in je wil nog meer zekerheid.’

104. Zie ik het goed, dan is in de pleitnota van 234 pagina’s die ter terechtzitting in hoger beroep is overgelegd geen vervolg en duiding gegeven aan hetgeen de verdachte aldus heeft gesteld. Dat wordt in de cassatieschriftuur ook niet aangevoerd.

104. Onder de bewijsmiddelen is een proces-verbaal opgenomen waarin de verbalisant weergeeft wat hij of zij ziet op beeldopnamen die zijn gemaakt aan de binnenzijde van de bus waarin de verdachte en de medeverdachten na de ‘training’ op 27 september 2018 plaatsnamen (bewijsmiddel 39). Verbalisant ziet op beelden van camera 1 dat de verdachte zich om 17:26:22 uur ‘omdraait met zijn gezicht richting camera 1’ en ‘dat hij een op een vuurwapen gelijkend voorwerp in zijn rechterhand houdt’. Op beelden van camera 2 ziet verbalisant dat verdachte om 17:26:20 uur ‘met zijn beide handen grijpt naar het buiktasje dat hij op de buik draagt’. En dat de verdachte zich om 17:26:22 uur ‘tegen de klok in, dus linksom, beweegt en daarbij zijn rechterarm uitstrekt’. Verbalisant ziet dat hij in zijn rechterhand een vuurwapen vasthoudt en ‘dat hij dit vuurwapen richt op de achterdeuren van het voertuig’. Om 17:26:23-17:26:24 uur ziet verbalisant dat de verdachte ‘zijn handen laat zakken’, ‘dat hij het vuurwapen in zijn rechterhand houdt’, en ‘dat hij met zijn linkerhand een beweging maakt aan het vuurwapen waarbij het lijkt dat hij het vuurwapen doorlaadt’. De verbalisant ziet ‘dat hij daarbij de slede van het vuurwapen aanraakt en naar achteren lijkt te trekken’ en ‘dat daarbij een voorwerp, wat lijkt op een patroon, uit het vuurwapen geworpen wordt, en aan de rechterkant van de bus, gezien van uit de camerapositie, op de grond blijft liggen’. Om 17:26:25 uur ziet verbalisant dat de verdachte ‘zijn lichaam met de klok mee draait, rechtsom’, ‘dat hij het vuurwapen in zijn rechterhand houdt en dat hij zijn rechterarm uitstrekt’. De verdachte richt zijn hand met het vuurwapen ‘richting de schuifdeur aan de voor hem rechterkant van het voertuig’. Verbalisant ziet dat verdachte ‘vervolgens wederom met zijn linkerhand bovenop het vuurwapen reikt en daarbij het vuurwapen lijkt door te laden door de slede naar achteren te trekken’. Verbalisant neemt dan geen ‘uitvallend patroon’ waar.

104. Verbalisant duidt de waarnemingen die hij om 17:26:25 uur gedaan heeft vervolgens aldus dat de verdachte ‘kennelijk een storing of falen van het vuurwapen ervaart en dit tracht te verhelpen door de slede van het vuurwapen nogmaals naar achteren te trekken. Het ervaren van de storing dan wel het ervaren dat er geen projectiel (kogel) het vuurwapen verlaat, kan niet anders dan nadat hij daarvoor de trekker van het vuurwapen heeft overgehaald. Ik zie aan de reactie van [verdachte] dat hij kennelijk de storing wil opheffen en daartoe de slede nogmaals naar achteren trekt.’

104. Om 17:26:26 uur ziet verbalisant dat de verdachte ‘met beide handen het vuurwapen vasthoudt en zijn handen laat zakken’ en ‘dat hij op zijn knieën zit, op de grond van het voertuig, naast de verhoging waar hij eerder op zat.’ Om 17:26:29 uur ziet verbalisant ‘dat de rechterachterdeur van het voertuig (…) geopend wordt’ en dat verdachte op hetzelfde moment ‘zich met zijn linkerhand afzet op [medeverdachte 1] en zich daarbij tegen de klok in, dus linksom, omdraait en dat hij zijn rechterarm uitstrekt richting achterdeur’. Verbalisant ziet dat verdachte ‘in die rechterhand nog steeds een vuurwapen vasthoudt en dat hij zijn linkerhand plaatst onder zijn hand met het vuurwapen’. Iets later ziet verbalisant dat hij ‘het vuurwapen, vastgehouden in zijn rechterhand en daarbij ondersteund door zijn linkerhand, nogmaals richt op de deuropening van de achterkant van de bus.’ En ook tussen 17:26:31 en 17:26:32 uur ziet verbalisant nog één keer ‘in een fractie van een seconde vanuit de bus een hand met een vuurwapen kort gericht worden 'op de deuropening van het voertuig’.

104. Uw Raad heeft in een arrest van 16 maart 2010 overwogen dat als ‘uitgangspunt heeft te gelden dat ingeval een verdachte het hem tenlastegelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen, die niet met een bewezenverklaring zou stroken, de rechter - indien hij tot een bewezenverklaring komt - die aangedragen alternatieve gang van zaken zal moeten weerleggen. Dat kan geschieden door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist. In voorkomende gevallen zal de rechter ter weerlegging kunnen oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zo onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft.’

109. Het hof heeft in het bestreden arrest geen overweging gewijd aan het ‘alternatieve scenario’ waar het middel op doelt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat het door de verdachte aangevoerde scenario zijn weerlegging vindt in de bewijsmiddelen, in het bijzonder in bewijsmiddel 39. Daaruit blijkt in het bijzonder dat de verdachte tot drie keer toe een beweging maakt waarbij het lijkt dat hij het vuurwapen doorlaadt. Ik wijs er voorts op dat het hof in de bewijsoverwegingen uitgebreid heeft weergegeven waar het uit afleidt ‘dat de verdachte op het moment dat hij richtte op meerdere leden van de DSI de trekker van het wapen daadwerkelijk heeft overgehaald’. Het hof spreekt daarbij onder meer over ‘drie gevonden patronen’.

109. Ik attendeer er daarbij op dat aan de verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting eerst is voorgehouden dat hij de trekker een paar keer naar achteren heeft getrokken en dat hem daarna nog eens expliciet is voorgehouden dat hij ‘voor een ‘suicide by cops’ niet hoeft door te laden, zonder dat de verdachte daarna een verklaring heeft gegeven die deze feiten verenigbaar maken met het alternatieve scenario. Ik wijs er voorts op dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg niet blijkt dat het (alternatieve) scenario van ‘suicide by cops’ daar door de verdachte is aangevoerd, en dat in de pleitnota die in hoger beroep is overgelegd ook niet op dat scenario is ingegaan. Die omstandigheden maken het te meer begrijpelijk dat het hof een bespreking van dit scenario achterwege heeft gelaten.

109. Het middel faalt.

Bespreking van het achtste middel

112. Het achtste middel bevat de klacht dat het hof heeft geoordeeld dat de onder 4 bewezenverklaarde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van doodslag, zodat er sprake was van een begin van uitvoering van doodslag, terwijl uit de bewijsmiddelen blijkt dat het vuurwapen waarmee de verdachte op de politieagenten heeft geschoten vooraf door de politie onklaar was gemaakt. Het hof heeft, aldus de steller van het middel, overwogen dat de verdachte in de veronderstelling verkeerde dat het vuurwapen zou werken en heeft zich vervolgens de vraag gesteld of het trachten te schieten met een onklaar gemaakt vuurwapen door de verdachte, die veronderstelde dat het wapen zou werken, een strafbare poging oplevert. De steller van het middel bestrijdt niet dat het hof ‘terecht aan de hand van de uiterlijke verschijningsvorm van de bewezenverklaarde gedragingen (heeft) beoordeeld of er sprake was van een begin van uitvoering’. De vraag of naar de uiterlijke verschijningsvorm sprake is van een begin van uitvoering zou evenwel beoordeeld dienen te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval, ‘dus ook de omstandigheden die ten tijde van de gedraging niet bekend waren bij de verdachte’. En daarbij zou gelden dat van een begin van uitvoering geen sprake kan zijn als de poging zelfs in de voor de verdachte ‘meest gunstige omstandigheden niet had kunnen slagen’.

112. Het hof stelt bij de bespreking van het verweer dat sprake zou zijn van een absoluut ondeugdelijke poging (onder 9.2.2) voorop ‘dat de verdachte veronderstelde dat het pistool werkte’. Het hof gaat vervolgens in op de vraag ‘of het trachten te schieten met een onklaar gemaakt vuurwapen door de verdachte die veronderstelde dat het vuurwapen zou werken een strafbare poging oplevert’. In dat kader stelt het hof eerst vast dat vier verdachten, waaronder verdachte, ‘training hebben gekregen in het gebruik van de Glock’ en aan de politie-infiltranten hebben gevraagd ‘of zij de wapens in hun onmiddellijke nabijheid mogen houden om zich te kunnen verdedigen als de politie komt. Ook de verdachte hield de Glock binnen handbereik’. Het hof overweegt vervolgens ‘dat de Glock die de verdachte richtte op de DSI bestemd is “om projectielen door een loop af te schieten”.’ De technische aanpassing waardoor het niet mogelijk was om scherpe patronen af te schieten ‘was met het blote oog niet waarneembaar’. Na inbeslagneming is vastgesteld ‘dat een gevuld patroonmagazijn in het wapen aanwezig was’, dat ‘een patroon in de kamer zat’ en dat het vuurwapen gespannen was. En het hof wijst erop dat de verdachte heeft verklaard ‘dat hij het vuurwapen doorlaadde toen het busje stopte, maar het wapen het niet deed’. In het bijzonder gelet op ‘de gedragingen van de verdachte tegenover de DSI – het doorladen van de Glock, het richten op de DSI en het overhalen van de trekker – oordeelt het hof dat de bewezenverklaarde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van moord althans doodslag’.

112. Uit deze overwegingen volgt dat het hof de vraag of sprake is van een absoluut ondeugdelijke poging mede heeft beoordeeld aan de hand van omstandigheden die ten tijde van de gedraging niet bekend waren bij de verdachte. Voor zover het middel van een andere lezing van ’s hofs overwegingen uitgaat, faalt het.

112. Over de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat, kort gezegd, het schieten met een onklaar gemaakt vuurwapen een strafbare poging oplevert merk ik het volgende op.

112. Het hof wijst op een arrest van Uw Raad van 6 december 2016. In die zaak werd in cassatie geklaagd over de vrijspraken van de onder 1 en 2 telkens primair en subsidiair tenlastegelegde poging tot (kinder)doodslag. Het hof had de verdachte vrijgesproken omdat niet met voldoende mate van zekerheid was vast te stellen dat de baby’s tijdens/kort na de geboorte hadden geleefd. Uw Raad stelde voorop dat van belang was ‘of is gehandeld “ter uitvoering van het door de verdachte voorgenomen misdrijf” op de grond dat de in de tenlastelegging omschreven en mitsdien te bewijzen gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van dat misdrijf’. De vrijspraak werd gecasseerd omdat ‘de enkele omstandigheid dat onzekerheid bestaat omtrent het antwoord op de vraag of de baby’s tijdens of kort na de geboorte leefden’ niet afdeed ‘aan de mogelijkheid dat de aan de verdachte tenlastegelegde gedragingen zijn begaan “ter uitvoering van het door de verdachte voorgenomen misdrijf” in de hiervoor bedoelde zin. Van die mogelijkheid is echter geen sprake indien de rechter aannemelijk acht dat de baby’s dood ter wereld zijn gekomen.’

117. Dat poging tot doodslag op een overleden persoon niet strafbaar is vanwege het ontbreken van een begin van uitvoering vindt steun in de wetsgeschiedenis. De memorie van toelichting bij het Wetboek van Strafrecht hield in: ‘Eischt nu het misdrijf voor zijn bestaan een bepaald object, dit zal ook bij de poging niet kunnen ontbreken. Kan zonder zoodanig object het misdrijf niet tot uitvoering komen, de uitvoering kan dan ook bij gebreke daarvan geen begin hebben. Zoo is geen misdrijf tegen het leven of tegen de persoonlijke vrijheid, geen mishandeling noch verkrachting of feitelijke aanranding der eerbaarheid denkbaar zonder een levend mensch als object. Er kan dan ook geen spraak zijn van eene poging van een dier misdrijven op een lijk gepleegd, al hield de dader dit voor een levend wezen’.

118. Meer twijfel kon volgens de memorie van toelichting bestaan ‘bij de poging met ondeugdelijke middelen. Intusschen wijst ook ten haren aanzien het vasthouden aan het begrip van begin van uitvoering den weg tot eene juiste beslissing aan. Is het aangewende middel van dien aard dat daardoor in geen geval het misdrijf tot uitvoering kan komen, de uitvoering kan daardoor ook niet worden aangevangen. Is daarentegen de ondeugdelijkheid alleen relatief uithoofde van de omstandigheden waaronder, of den persoon door of tegen wien een bepaald misdrijf wordt gepleegd, dan is een begin van uitvoering denkbaar, en de geheele uitvoering kan geacht worden alleen verijdeld te zijn door van des daders wil onafhankelijke omstandigheden, die de bereiking van het beoogde doel door de aangewende middelen in het concreet geval belet hebben’.

119. De memorie van toelichting ziet derhalve in ‘de omstandigheden waaronder’ en ‘de persoon door of tegen wie’ een misdrijf wordt gepleegd gronden die kunnen meebrengen dat een poging als relatief ondeugdelijk wordt aangemerkt. Van beide gronden wordt, zo begrijp ik, later een voorbeeld genoemd. Bij een schot op ‘een geharnasden man’ zijn het de – buiten het middel gelegen – omstandigheden waaronder de poging gepleegd wordt die het middel relatief ondeugdelijk maken. Bij het toedienen van vergif dat bij een speciaal ‘individu, bijzonder sterk van constitutie, fijn van smaak of tot vomeeren geneigd’ geen levensberoving tot gevolg heeft, is het de persoon tegen wie het misdrijf gepleegd wordt die het middel relatief ondeugdelijk maakt.

120. Tijdens de plenaire behandeling bepleitte Tweede Kamerlid De Savornin Lohman dat ook de absoluut ondeugdelijke poging strafbaar diende te zijn. Hij was van mening dat ‘de geheele leer van absolute en relatieve ondeugdelijkheid der middelen op niets dan op eene fictie’ berustte. Hij noemt het voorbeeld waarin de dader iemand wil vergiftigen met arsenicum en een ander, die dit vermoedt, het gif verwisselt met suiker. Minister Modderman dacht daar anders over: wanneer er ‘geen mogelijkheid van resultaat’ is, ontbreekt een begin van uitvoering. Aan De Savornin Lohman legde hij voor of men in zijn voorbeeld niet ‘den wil alleen’ straft. De leden van de Eerste Kamer waren daardoor niet overtuigd, de mening van de Minister van Justitie zou tot ‘gevaarlijke gevolgtrekkingen’ kunnen leiden. Modderman herinnerde in het antwoord ‘aan hetgeen hij in den aanvang gezegd heeft, dat de rechter niet gebonden is aan ’s Ministers uitlegging’.

121. Al met al kan niet worden gezegd dat de benadering van de minister op onverdeelde instemming kon rekenen. Ook in het licht van de ruimte die de minister de rechter wilde laten staat de parlementaire behandeling er niet aan in de weg de grenzen van de absoluut ondeugdelijke poging enger te trekken dan Modderman voor ogen stond.

121. In 1899 besliste Uw Raad in een zaak die met de onderhavige zekere overeenkomsten vertoont. In cassatie werd geklaagd dat de verdachte was veroordeeld wegens poging tot doodslag, ‘ofschoon vaststaat, dat de kogels der afgeschoten patronen den loop van den revolver onmogelijk konden verlaten, tengevolge van roest of loodaanzettingen in den loop en te zwakke lading der patronen’. Daarbij deed het middel een beroep op ‘de aan het slot der dagvaarding voorkomende woorden: “dat door de roest- of loodaanzetting of anderszins de loop van het wapen in die mate was verengd, dat de kogels den loop niet konden verlaten en daarin zijn blijven steken”.’ Uw Raad was van oordeel dat in het bevestigde vonnis al de stelling was verworpen dat de verdachte ‘zich ter verwezenlijking van zijn misdadig doel zoude hebben bediend van een absoluut ondeugdelijk middel’. A-G Patijn had er al op gewezen dat de rechtbank met een beroep op het oordeel van een deskundige de bewering had weerlegd ‘dat de afgeschoten kogels den loop van den revolver niet konden verlaten en met dezen tot de conclusie komt, “dat met den revolver nog een doodelijk schot mogelijk was”.’ Met de aan het slot van de dagvaarding voorkomende woorden is volgens Uw Raad – in de uitleg van het hof – slechts bedoeld ‘dat de kogels door van beklaagde’s wil onafhankelijke omstandigheden den loop van de revolver niet hebben kunnen verlaten’.

123. Al met al laten deze overwegingen – meen ik – de vraag open of van een absoluut ondeugdelijke poging tot doodslag sprake is als wordt geschoten met een vuurwapen terwijl de kogels de loop niet kunnen verlaten.

123. Een deel van de rechtspraak van Uw Raad die van belang is in verband met het onderscheid tussen absoluut dan wel relatief ondeugdelijke pogingen ziet op de deugdelijkheid van het object. Een arrest uit 1931 zag op een poging tot diefstal uit een ‘toonbanklade’ waar zich op dat moment geen geld in bevond. Uit het arrest kan worden afgeleid dat deze omstandigheid niet aan een veroordeling in de weg stond. In een arrest uit 2007 oordeelde Uw Raad dat voor de bewezenverklaring van de tenlastegelegde poging tot oplichting beslissend was ‘of de tenlastegelegde gedragingen van de verdachte kunnen worden beschouwd als gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing’ van het tenlastegelegde misdrijf. De omstandigheid ‘dat het slachtoffer van meet af aan wist dat de door de verdachte gedane mededelingen niet op waarheid berustten, staat op zich zelf niet aan het aannemen van een poging tot oplichting in de weg’.

125. In een arrest uit 2017 stond het misdrijf van art. 248a Sr centraal, waarin (onder meer) strafbaar is gesteld het door giften of beloften van geld een persoon waarvan de verdachte weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen te plegen. Uit de bewijsvoering bleek dat de vader van het tienjarige slachtoffer achter de computer zat en zich voor haar uitgaf tijdens het chatgesprek. Uw Raad was van oordeel dat ’s hofs kennelijk oordeel ‘dat de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte een strafbare poging opleveren omdat zij naar de uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van het delict dat bestaat in het opzettelijk bewegen van een persoon waarvan de verdachte redelijkerwijs moest vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, tot het plegen van ontuchtige handelingen en dat die gedragingen dus moeten worden aangemerkt als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf van art. 248a Sr’ niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend was gemotiveerd. Daarbij nam Uw Raad in aanmerking ‘het korte tijdsverloop en het nauwe verband tussen het bericht van de verdachte op de webpagina Hyves’ aan het tienjarige slachtoffer en het vervolgens door hem gevoerde chatgesprek via het MSN-account van het slachtoffer met haar vader onder haar naam.

126. Uit een en ander kan worden afgeleid dat buiten de situatie waarin de poging tot doodslag niet een levend persoon betreft, een situatie die tijdens de parlementaire behandeling van het Wetboek van Strafrecht expliciet aan de orde is geweest, niet snel wordt aangenomen dat ondeugdelijkheid van het object aan een bewezenverklaring in de weg staat.

126. Andere arresten van Uw Raad betreffen de situatie waarin belemmeringen tussen middel en object meebrengen dat het misdrijf niet kon worden voltooid. In 1980 oordeelde Uw Raad in een zaak waarin ter uitvoering van het voornemen om uit de etalage van een juwelierswinkel sieraden weg te nemen met een schop tegen de etalageruit was geslagen. De raadsman voerde aan dat (het slaan met) de schop een absoluut ondeugdelijk middel opleverde omdat zich achter de glazen ruit nog een lexanruit had bevonden en deze door het slaan met een schop niet vernield kon worden. Uw Raad overwoog dat in het algemeen het slaan van een gat in de etalageruit bij een diefstal zoals hier was voorgenomen een begin van uitvoering van dat voornemen oplevert en dat dit niet anders is ‘wanneer zich achter die etalageruit nog een lexanruit blijkt te bevinden welke een verwezenlijking van genoemd voornemen door het slaan van een gat in die etalageruit onmogelijk maakt’. Een arrest uit 2016 betrof een poging tot doodslag door met een mes in de buik van het slachtoffer te steken. Het was bij een poging gebleven omdat het slachtoffer een steekwerend vest droeg. Uw Raad overwoog dat een ‘bijzondere omstandigheid als het dragen van een steekwerend vest niet onverenigbaar is met de voor een poging toereikende vaststelling dat het met kracht steken van een mes in de buikstreek normaal gesproken een aanmerkelijke kans op de dood doet ontstaan. Beide uitspraken zijn in lijn met wat tijdens de parlementaire behandeling is gezegd over het lossen van een schot op een ‘geharnasden man’.

128. Uw Raad heeft ook een aantal keren arrest gewezen in een zaak waarin de vraag speelde of het middel absoluut of relatief ondeugdelijk was. Bekend is een arrest uit 1906, waarin Uw Raad oordeelde over de beslissing tot buitenvervolgingstelling inzake een poging tot moord dan wel zware mishandeling. De verdachte had haar echtgenoot gedurende zekere tijd geprobeerd te vergiftigen door een hoeveelheid koper (waaronder elf centen) in een bruine stenen trekpot te doen, daarin water te laten trekken met het medicijn ‘sassafras’, en hem daar zes kopjes per dag van toe te dienen. Het hof had geoordeeld dat van een absoluut ondeugdelijk middel sprake was. A-G Noyon concludeerde tot vernietiging van de beschikking: ‘Neemt men aan – wat niet weersproken wordt en als wetenschappelijk feit vaststaat – dat koper een vergif is, dan is met koper verbonden voedsel of drank in het algemeen nadeelig voor de gezondheid of het leven, al zou in een concreet geval de verbinding geen gevaar opleveren.’ Uw Raad overwoog dat de gegrondheid van het middel afhankelijk was van de beantwoording van de rechtsvraag of sprake kan zijn van een strafbare poging ‘indien de dader ter volvoering van zijn voornemen een bepaald misdrijf te plegen alléén heeft aangewend een middel, dat daartoe in geen geval en tegenover wien dan ook kan leiden’. Die vraag werd na een analyse van de wetsgeschiedenis ontkennend beantwoord. Het cassatieberoep werd verworpen.

129. Een arrest uit 1948 betrof een zaak waarin de verdachte was veroordeeld wegens poging tot moord op zijn echtgenote; hij had meermalen hoeveelheden van een arsenicumpreparaat door het eten (onder meer een omelet) gedaan. Geklaagd werd dat het tenlastegelegde niet strafbaar was omdat niet was gesteld dat de toegediende dosis vergif letaal kon zijn. A-G Langemeijer concludeerde tot vernietiging. Dat, zoals het hof had overwogen, arsenicum een deugdelijk middel is om een mens te doden, kwam hem onvoldoende voor. Uw Raad kwam anders uit. Volstaan kon worden met een tenlastelegging waarin, kort gezegd, het toedienen van arsenicum was vermeld. Buiten de sfeer van de levensdelicten ligt een arrest dat Uw Raad in 2003 wees. Daarin ging het om een poging geld te trekken met een gestolen bankpas. Het bleef bij een poging omdat de dader niet bekend was met de bijbehorende pincode. Uw Raad overwoog dat de bewezenverklaarde gedraging naar haar uiterlijke verschijningsvorm gericht is op de voltooiing van het misdrijf diefstal en daartoe ook is geëigend. Dit is ‘niet anders indien de onjuistheid van de gebezigde pincode de uitvoering van bedoeld voornemen onmogelijk maakt’.

130. Met Lindenberg en Wolswijk kan in het licht van het voorgaande worden vastgesteld dat de rechter niet spoedig aanneemt ‘dat een poging straffeloos is vanwege haar ondeugdelijkheid’. Zij brengen dat in verband met de omstandigheid ‘dat de vraag of een poging absoluut dan wel relatief ondeugdelijk is zich oplost in de vraag of er een begin van uitvoering is en dat voor het antwoord op die vraag (…) de uiterlijke verschijningsvorm van belang is’. En ‘in wezen volstrekt ‘kansloze’ gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm toch gericht zijn op de voltooiing van het delict en daarmee een strafbare poging opleveren, zoals het proberen geld te pinnen met een gestolen pinpas waarvan men de code niet kent’.

131. De Hullu signaleert ‘dat het onderscheid tussen absolute en relatieve ondeugdelijkheid glijdend is’. Hij haalt instemmend Van Veen aan, die in een noot schreef dat van straffeloze, absoluut ondeugdelijke poging pas wordt gesproken ‘als de uitvoeringshandeling zo kinderlijk, zo ondoeltreffend, zo ongerijmd is, dat zij nimmer tot het door de verdachte beoogde doel had kunnen leiden, zelfs onder voor hem zeer gunstige omstandigheden’. In dezelfde lijn ligt de benadering van Lindenberg en Wolswijk, die een poging absoluut ondeugdelijk achten ‘als de gepleegde handeling volkomen ongeschikt is om het misdrijf tot stand te brengen’ en in dat verband spreken over ‘rechtens irrelevante handelingen’. Daar tegenover stellen zij de poging die ‘door een samenloop van omstandigheden ondeugdelijk is’; ‘relatief ondeugdelijk zijn uitvoeringshandelingen die het beoogde resultaat in het algemeen wel’ kunnen bewerkstelligen.

132. Buiting waarschuwde in zijn dissertatie dat, ‘ten gevolge van het te strak vasthouden aan de eenmaal gemaakte onderscheiding tussen relatief en absoluut ondeugdelijke poging’, gevaren dreigen in de ‘objectieve leer’. Het ‘strekking-criterium’ zou hierin uitkomst kunnen brengen. Bij dit criterium gaat het om ‘de handeling, zoals we die in haar geheel kunnen overzien. Omdat het een pogingshandeling is zullen er steeds factoren blijken te zijn, die die handeling ineffectief maakten. Het belangrijke punt is nu te bepalen, wanneer de tegenwerkende factoren, afgewogen tegen de begunstigende, zo overwegend zijn in het geheel van de handeling dat die handeling niet langer geacht kan worden de strekking te hebben het misdrijf te voltooien’. Dit is, aldus Buiting, van een aantal zaken afhankelijk, ‘waarvan de wettelijk omschrijving van het delict er één is. Andere zijn het gebruikte middel en het voorwerp, waarop de handeling gericht was, terwijl daarnaast ook het opzet van de dader van belang is’.

133. Wolswijk heeft opgemerkt dat een ruimer standpunt verdedigbaar is dan in het geldend recht besloten ligt. Hij wijst op het standpunt van Remmelink, die een strafbare poging tot doodslag zou willen aannemen ‘in het geval A B door het hoofd schiet, terwijl B even daarvoor aan een hartverlamming is overleden’. Het ‘toevalselement’ zou kunnen meebrengen dat wel een strafbare poging wordt aangenomen. Van toevallige verhindering van delictsvoltooiing is, zo meent Wolswijk, ‘geen sprake bij een poging tot vervoer van drugs indien de drugs door de politie al in beslag zijn genomen en zijn vervangen door nepdrugs’.

134. Het valt op dat beide voorbeelden die Wolswijk noemt, een ondeugdelijk object betreffen. En dat in het toevalselement een rechtvaardiging wordt gezien om een gedraging betreffende een object dat in beginsel absoluut ondeugdelijk is, niet als ‘rechtens irrelevant’ aan te merken. Dat een overigens deugdelijk middel - niet toevallig maar welbewust - onklaar is gemaakt voor het doel dat daarmee kan worden nagestreefd, levert naar het mij voorkomt geen rechtvaardiging op om de poging als absoluut ondeugdelijk aan te merken. Er kan nog steeds sprake zijn van een gedraging die naar de uiterlijke verschijningsvorm op de voltooiing van het delict is gericht. Wel zou het toevalselement wellicht kunnen rechtvaardigen dat van een poging tot doodslag wordt gesproken als slechts bij vergissing niet het – voorhanden – gif maar poedersuiker door de thee van het beoogde slachtoffer is geroerd. De uitvoeringshandeling behoeft in dat geval niet kinderlijk of ongerijmd te zijn.

135. Dat alleen in uitzonderingsgevallen sprake is van een absoluut ondeugdelijke poging, sluit in zeker opzicht aan bij de interpretatie die Uw Raad aan voorbereiding van een misdrijf in de zin van art. 46, eerste lid, Sr heeft gegeven. In een arrest van 27 mei 2014 was de persoon jegens wie de voorgenomen zedenmisdrijven zouden worden begaan, een fictief 10-jarig meisje. De veroordeling bleef in stand. Voldoende voor een veroordeling was, zo overwoog Uw Raad, ‘dat uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de bewezenverklaarde gedragingen strekten ter voorbereiding van feiten als in de bewezenverklaring bedoeld en dat het opzet van de verdachte op het begaan daarvan was gericht’.

136. Arendse bespreekt in haar dissertatie de recente rechtspraak van Uw Raad inzake de ondeugdelijke poging. Zij signaleert dat in twee arresten wordt overwogen dat de bewezenverklaarde gedraging naar de uiterlijke verschijningsvorm gericht was op de voltooiing van het betreffende misdrijf en daartoe ook geëigend was. In een ander arrest werd alleen overwogen dat de bewezenverklaarde gedragingen naar de uiterlijke verschijningsvorm gericht waren op het misdrijf. Met Arendse meen ik dat de toevoeging van het ‘geëigend zijn’ kan worden begrepen als een reactie op de klacht in cassatie, waarin de deugdelijkheid van het middel betwist was. Die toevoeging doet er niet aan af dat de uiterlijke verschijningsvorm het criterium voor het begin van uitvoering is. Het ‘geëigend zijn’ van het middel is voor de beoordeling van die uiterlijke verschijningsvorm van belang.

137. Voor zover de steller van het middel aanvoert dat het hof impliciet is uitgegaan van het oordeel dat het schieten met een onklaar gemaakt vuurwapen in de meest gunstige omstandigheden tot het door de verdachte gewenste resultaat had kunnen leiden, meen ik dat het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de overwegingen van het hof blijkt niet dat het van dat oordeel is uitgegaan. Uit rechtspraak van Uw Raad volgt ook niet dat het recht heden ten dage de eis stelt die het middel hier in de overwegingen van het hof inleest, en die doet denken aan de overwegingen in het koperen centen-arrest uit 1906.

138. Het hof heeft – meen ik – uit de vastgestelde feiten en omstandigheden kunnen afleiden dat de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte een poging tot doodslag opleveren omdat zij naar de uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van dat misdrijf. Ik neem daarbij, met het hof, in het bijzonder ‘het doorladen van de Glock, het richten op de DSI en het overhalen van de trekker’ in aanmerking. Deze gedragingen zijn normaliter geschikt om het misdrijf tot stand te brengen; het onklaar maken van het vuurwapen is aan te merken als een specifieke omstandigheid waardoor het middel ondeugdelijk is. Van kinderlijk, ondoeltreffend, ongerijmd of rechtens irrelevant gedrag is geen sprake.

139. Het middel faalt.

Bespreking van het negende middel

140. Het negende middel bevat de klacht dat het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn in de cassatiefase is geschonden aangezien de stukken van het geding niet binnen 6 maanden nadat het cassatieberoep is ingesteld op de griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.

140. De verdachte verkeert in verband met de onderhavige zaak in voorlopige hechtenis. Namens de verdachte is op 8 juni 2022 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 15 juni 2023 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn in cassatie van 6 maanden met ruim 6 maanden is overschreden. Dat dient tot strafvermindering te leiden.

140. Het middel slaagt.

Afronding

143. De eerste acht middelen falen. Ik merk in verband met de afdoening in cassatie op dat de rechtbank de verdachte van de onder 4 tenlastegelegde poging tot doodslag heeft vrijgesproken. De verweren die bij het eerste tot en met vierde middel centraal staan, zien op het geheel van strafbare feiten en zijn in eerste aanleg en in hoger beroep verworpen. Dat brengt – meen ik – mee dat de zienswijze van het VN-Mensenrechtencomité in de zaak Jaddoe geen aanleiding geeft van afdoening van één of meer van deze middelen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering af te zien. Het vijfde en zesde middel kunnen in beginsel met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Het negende middel slaagt.

143. Ambtshalve merk ik op dat de verdachte zich ten tijde van de betekening van de aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv in voorlopige hechtenis bevond en dat Uw Raad niet uitspraak zal doen binnen zestien maanden nadat het cassatieberoep is ingesteld. Ook dat dient tot strafvermindering te leiden. Voor het overige heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

145. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG