ECLI:NL:PHR:2024:309, Parket bij de Hoge Raad, 19-03-2024, 22/02193

3. AFGESTEMD ONDERZOEK

Uitlokking

94. [betrokkene 1] heeft verklaard dat zijn uitlokking plaatsvond gedurende een langere periode, waarbij het zwaartepunt lag voor de periode van het opsporingsonderzoek. Die uitlokking was niet een eenmalige mededeling door [betrokkene 8] en [betrokkene 9] , maar liever een proces waarin zij voortdurend impliciet en expliciet verwezen naar plannen voor een aanslag. Daarbij zag de uitlokking bovendien niet alleen op de intentie van [betrokkene 1] zelf om een aanslag te plegen, maar ook op de noodzaak daar anderen bij te betrekken.

95. In het dossier zitten diverse aanknopingspunten die de verklaring van [betrokkene 1] ondersteunen. Dat zijn natuurlijk ten eerste de overgelegde e-mails, en ook het materiaal dat afkomstig was van de FBI. Die heeft de Facebookacounts van de AIVD-infiltrant ‘ [betrokkene 8] ' overlegd, waarop opruiend materiaal was geplaatst. Dat is relevant omdat [betrokkene 1] heeft verklaard mede te zijn beïnvloed door het gewelddadige materiaal dat door [betrokkene 8] in verschillende incarnaties op Facebook werd geplaatst.

96. In zijn gesprekken met de politie-infiltrant heeft [betrokkene 1] bovendien aangegeven dat het contact al een jaar plaatsvond voor hij tot plannen kwam. Dat begon pas "when [betrokkene 8] told me: I can do it for you, so that's when everything began to plan." Het was ook [betrokkene 8] die [betrokkene 1] overtuigde dat hij in Nederland een aanslag moest plegen en niet moest uitreizen naar Syrië: "So he told me: if you have a job here, the reward is greater." Deelnemen aan de gewapende strijd in Syrië moet echt beschouwd worden een andere intentie te zijn dan het plegen van een grote aanslag hier.

97. De door [betrokkene 1] gegeven beschrijving van de uitlokking is ook terug te vinden in de overlegde e-mails. Daarin wordt meermaals gehamerd op een spoedige voortgang van de plannen en worden diverse instructies gegeven over de te gebruiken e-mailadressen en te onderhouden contacten. Deze instructies zijn absoluut niet passief. Er wordt ook veelvuldig gebruik gemaakt van herhaling, verwijzing en het aanroepen van hogere autoriteiten. Dit zijn allemaal trucs die in onderlinge samenhang bij [betrokkene 1] in eerste instantie de intentie opwekten, en ook nog tijdens het politie-infiltratietraject cruciale elementen van het plan vormen, verfijnen en onder de aandacht blijven brengen.

98. Tot slot is in dit verband te wijzen op het versterkende effect van de door [betrokkene 8] en [betrokkene 9] gepresenteerde eenheid met de politie-infiltrant. Enerzijds versterkten [betrokkene 8] en [betrokkene 9] de positie van die politie-infiltrant: [betrokkene 1] nam hem serieus en vertrouwde hem vanwege de introductie van [betrokkene 8] en [betrokkene 9] . Ook bleef [betrokkene 1] na hun aandringen met de politie-infiltrant in contact. Tegelijkertijd versterkte de aanwezigheid van de politie-infiltrant natuurlijk ook de rol en het gezag van [betrokkene 8] en [betrokkene 9] : zij bleken daadwerkelijk mensen te zijn die iets konden regelen. Gezamenlijk hadden de drie […] daardoor een allesbeslissende en regisserende rol in de voorbereidingsplannen.

99. Voor cliënt zijn met name twee specifieke onderdelen van belang. Dat betreft ten eerste de keus van [betrokkene 1] om anderen bij zijn plannen te betrekken. Volgens [betrokkene 1] werd hij hier door [betrokkene 8] en [betrokkene 9] toe aangespoord. Tegen [A] verklaart [betrokkene 1] dat zijn plan vanaf het begin was om ‘het’ alleen te doen; dat schrijft hij ook aan [betrokkene 8] op 29 juni: "I focus on my orginal plan when i was alone from the start". Ook in de overlegde e-mails, die slechts het eind van het uitlokkingsproces beslaan, is te zien hoezeer de rol van eventuele anderen een thema was. [betrokkene 9] schrijft op 9 mei dat de politie-infiltrant is aangewezen om niet alleen [betrokkene 1] , maar ook zijn broeders te begeleiden. In latere e-mails zien we dat [betrokkene 1] er erg op gefocused is te benadrukken dat hij zijn best doet anderen erbij te halen: i really did my best to make group for partying […].En die ene keer dat hij nog verwijst naar zijn oorspronkelijke plan in zijn eentje krijgt hij direct een strenge e-mail terug.

100. Een ander punt waarop het proces van beïnvloeding van groot belang is geweest betreft de kunstmest. Uit de verklaringen van Den Hartigh en B2870 blijkt het plan [betrokkene 1] kunstmest te leveren al in een heel vroeg stadium te hebben bestaan en afkomstig te zijn van de AIVD. Bij de bijeenkomst voor 18 mei waren het de AIVD-medewerkers die uitlegden dat je voor een autobom ‘een speciaal soort mest’ nodig hebt. Den Hartigh antwoordde op mijn vraag of deze AlVD-medewerkers bij het inlichtingenonderzoek betrokken waren dat hij vermoedt dat zij wel iets wisten daarvan. [betrokkene 1] zelf heeft verklaard dat [betrokkene 8] en [betrokkene 9] met hem via mail, maar ook via Telegram hebben gesproken over het maken van een autobom. In de gesprekken met [A] blijkt [betrokkene 1] bovendien te twijfelen over een autobom; zijn focus is vooral op de wapens en bomvesten. [A] stelt [betrokkene 1] niet alleen gerust, hij stelt ook voor de bom te maken: "I can make that one". Hij is ook degene die het initiatief neemt welke middelen ervoor nodig zijn, en aan [betrokkene 1] de suggestie van kunstmest doet. En het is uiteraard ook de politie die de mest daadwerkelijk levert. Dit onderdeel van het plan wordt door [betrokkene 1] verder ook niet besproken met de medeverdachten.

101. Dat brengt mij bij de vraag wat één en ander betekent voor cliënt. Hier is de EHRM-zaak van Akbay en anderen tegen Duitsland van 15 oktober 2020 van bijzonder belang. In deze zaak waren er aanwijzingen dat N.A. in heroïne handelde. Een criminele burgerinfiltrant stelde hem voor heroïne in te voeren, waarop N.A. zei geen heroïne, maar wel cocaïne te willen invoeren. Na enige tijd werd hij door de burgerinfiltrant voorgesteld aan een politie-infiltrant die zogenaamd werkte in de Bremerhaven en veilig drugs uit een schip kon halen. Tegen hem zei N.A. dat hij wel de contacten had om cocaïne in te voeren, hoewel dit niet waar was. Het lukte N.A. in eerste instantie ook niet om de benodigde contacten op te doen. Toch bleef het traject lopen. "N.A. felt under pressure and honour-bound as a result of repeated statements made by the informant." Uiteindelijk ontmoet hij een Nederlander, en samen met de second applicant, die de Nederlander ook kent, gaat hij bij hem op bezoek. Via deze Nederlander en zijn vrienden wordt uiteindelijk een transport opgezet.

102. Aangenomen wordt dat N.A. was uitgelokt: hoewel er wel een initiële verdenking was werd tijdens het undercover-traject duidelijk dat hij niet beschikte over de benodigde contacten om drugshandel te doen. Bovendien was de aangeboden hulp vanuit de infiltrant zodanig dat hier een grote incentive voor drugshandel uit voortkwam: “Ultimately, it may only have been this safe route for importing the drugs which enabled N.A. and his co-perpetrators to organise the drug importation with the persons he had got to know by chance in the Netherlands.”

103. Overigens heeft de rechtbank Breda al in 2002 geoordeeld dat uitlokking ook mogelijk is als er al wel iets van een intentie was, maar de infiltranten een allesbeslissende en regisserende rol hebben gespeeld bij de organisatie van het feit.

104. De vergelijking met de voorliggende zaak komt onmiddellijk naar boven. Zelfs als wordt aangenomen dat [betrokkene 1] uit zichzelf wel een algemene interesse had een aanslag voor te bereiden, was het juist de door [betrokkene 8] en [betrokkene 9] , en later ook de politie-infiltrant, aangeboden hulp in het formuleren van een plan, het guiden van [betrokkene 1] daarbij en uiteindelijk ook het concretiseren van het plan, mede door de aangeboden levering van grondstoffen, dat [betrokkene 1] uitlokte tot het plegen van voorbereidingshandelingen voor een aanslag.

105. Maar deze zaak is misschien nog wel belangrijker vanwege een andere overweging. Niet alleen N.A. was namelijk uitgelokt; ook de second applicant was uitgelokt. Deze second applicant had nooit contact gehad met de politie- of burgerinfiltrant. Hij was nooit eerder veroordeeld, er was nooit eerder onderzoek naar hem gedaan en er was geen enkele reden om te denken dat hij in drugs zou willen handelen. Het was voor de politie voorzienbaar dat N.A. na zijn contacten met de infiltranten anderen zou benaderen om deel te nemen aan zijn drugshandel. Uit het onderzoek van de rechtbank bleek dat de second applicant was gaan deelnemen, juist vanwege de door de politie opgezette veilige route, die N.A. aan hem had beschreven: "The second applicant's activities must therefore be considered to have been determined by the setting up by the police of the route for importing the drugs.”

106. Indien u uitgaat van het feitencomplex zoals de advocaten-generaal dat presenteren, dan moet worden geconcludeerd dat deze tweede situatie op cliënt van toepassing is. Hij is nooit eerder veroordeeld en kwam niet eerder voor in het onderzoek. [betrokkene 1] is gaan zoeken naar anderen onder druk van [betrokkene 8] en [betrokkene 9] , wat voorzienbaar was. Het ophalen van de mest was bovendien door de autoriteiten geregisseerd als een veilige en makkelijke manier om de plannen voor te bereiden. De feiten die cliënt volgens de advocaten-generaal zou hebben gepleegd, waren determined door de wijze waarop politie en AIVD het afgestemde onderzoek hadden opgezet. Dat cliënt zelf geen contact met hen heeft onderhouden is daarvoor verder niet relevant.

107. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 8 december 2020 leid ik bovendien af dat het niet nodig is dat de medeverdachte die wél contact had zelf was uitgelokt: het woordje (ook) staat immers tussen haakjes. Voor zover u bijvoorbeeld zou vinden dat het aansporen om anderen bij zijn plannen te halen niet inhoudt dat [betrokkene 1] zelf was uitgelokt, kan dat dus nog steeds als uitlokking van cliënt worden beschouwd.

108. Het Openbaar Ministerie hamert erop dat de voormalig Landelijk Officier van Justitie Terrorismebestrijding mr. Den Hartigh meermaals beeft benadrukt geen uitlokking te hebben gezien bij de AIVD. Het blijft echter onduidelijk welke informatie hij nu precies had. Ook in hoger beroep geeft hij aan dat het de AIVD is die bepaalt welke informatie hij krijgt. Hij beroept zich op zijn geheimhoudingsplicht wanneer gevraagd wordt of hij al voor de aanhouding van de verdachten kennis had genomen van de e-mails tussen [betrokkene 9] en [betrokkene 8] . Ik betoogde al in eerste aanleg dat het voor de verdediging niet vast te stellen is of Den Hartigh alle informatie van de AIVD heeft gezien, en met name ook niet of hij ook op de versterkende gevolgen van de interferentie zelf heeft gelet. Ik verzoek u dat gedeelte hier als herhaald en ingelast te beschouwen:

57. [...] [Den Hartigh] stelt dat hij al het werk van de AIVD mag beoordelen op grond van artikel 93 lid 4 WIV 2017 in samenhang met artikel 66 lid 4 WIV 2017. Dat is een vergaande conclusie, die niet evident uit deze artikelen volgt. In alle stukken wordt ook slechts gesproken over het beoordelen van de aan ambtsberichten ten grondslag gelegde informatie. Het is dan ook onduidelijk in hoeverre de AIVD dit standpunt deelt, en welke informatie dus aan Den Hartigh ter inzage is gesteld.

58. Den Hartigh heeft bovendien uitsluitend aangegeven dat hij geen tekenen van uitlokking zoals in de WIV 2017 gedefinieerd heeft gezien bij de AIVD. Maar in hoeverre de gezamenlijke interferentie tot uitlokking leidt heeft hij niet beoordeeld. Ook gaat hij niet in op de vraag of er andere strafbare feiten zijn gepleegd, zoals opruiing.

59. Het is bij dit alles bovendien de vraag in hoeverre hij dat kon controleren. In het verleden is vanuit de CTIVD kritiek geuit op de AIVD over het gebrek van verslaglegging rondom de inzet van actieve agenten op het internet. De verdediging kan nu niet controleren of dit is verbeterd, en welke waarborgen er zijn ingebouwd om te voorkomen dat de inzet van actieve agenten op het internet te ver gaat.

109. In ieder geval heeft Den Hartigh geen onderzoek gedaan naar of zicht gehad op de mate waarin de activiteiten doorspeelden richting cliënt. Hij lijkt zich niet bewust te zijn geweest van de mogelijkheid dat een persoon die geen contact heeft gehad met de infiltranten alsnog door hun handelen wordt uitgelokt.

110. Gezien het fundamentele karakter van het uitlokkingsverbod, dat overigens evengoed voor de AIVD geldt, dient op deze uitlokking de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging te volgen.

111. Ik wijs daarbij op de bijgestelde maatstaf van de Hoge Raad uit het arrest van 1 december 2020, waarin uitlokking expliciet als voorbeeld werd genoemd en waarbij niet langer ook nog hoeft te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Ook een uitlokking die niet per se de bedoeling was van de agenten van de Staat moet tot niet-ontvankelijkheid leiden.

Niet aanwenden opsporingsmiddelen

112. Tot nu toe is voornamelijk stilgestaan bij het optreden van de AIVD in het afgestemde onderzoek. Het eerste criterium van de zaak-Eik ziet echter niet op het optreden van de inlichtingendiensten, maar op het optreden van de opsporingsdiensten. Of liever gezegd, op hun nalaten. Het is daarbij niet van belang of de AIVD volgens haar eigen normen rechtmatig heeft gehandeld: de Hoge Raad heeft geen cumulatieve criteria geformuleerd, maar alternatieve. Bovendien is het hiervoor ook niet nodig dat de AIVD de politie exact op de hoogte heeft gehouden van haar eigen onderzoek: voldoende is dat de politie weet heeft van betrokkenheid van de AIVD -wat blijkt door het startambtsbericht- en haar handelen afstemt op de aanname dat de AIVD voor de strafzaak relevante informatie heeft of handelingen zal gaan verrichten.

113. Overigens blijkt uit het verhoor van Den Hartigh in hoger beroep dat er soms wel degelijk operationele informatie wordt verstrekt, en dat er ook kan worden gezegd "dat er inlichtingenbelangen zijn waardoor er aan de politie gevraagd wordt daar even niets te doen, geen middelen in te zetten.”

114. Hoe dan ook, het afgestemde onderzoek moet in het licht van de zaak-Eik onrechtmatig worden geacht, wanneer blijkt dat door de politie bewust is nagelaten om bepaalde opsporingsbevoegdheden te gebruiken teneinde gebruik te kunnen maken van het mede door de AIVD ingezette en beïnvloedde infiltratietraject en daaruit voortvloeiende informatie.

115. Dergelijk nalaten komt in deze zaak sterk naar voren. Het begint al met de start van het infiltratietraject. Uit het dossier blijkt niet dat men enig onderzoek had gedaan hoe de infiltrant op betrouwbare wijze aan [betrokkene 1] kon worden geïntroduceerd. Willen wij het dossier geloven, dan heeft het team met zijn duimen zitten draaien tot plotseling de AIVD ambtsberichten met e-mailadressen ging uitbrengen.

116. Vervolgens schrijft de politie-infiltrant in zijn allereerste email op voorspraak van de politiebegeleiders dat hij door ‘de broeders' was aangewezen om hem te helpen; precies zoals [betrokkene 9] al op 9 mei aan [betrokkene 1] had aangekondigd. Dat dit een toevalstreffer is, zoals de politiebegeleider ons wilde doen geloven, is bij een dergelijk zorgvuldig opgezet infiltratietraject hoogst onaannemelijk. Waarom zou [betrokkene 1] zo’n e-mail vertrouwen als hij out of the blue komt?

117. Maar het bewust nalaten onderzoek te doen komt pas echt naar voren in de loop van het politie-infiltratietraject. Dat traject werd aangevangen met de wens zicht te krijgen op de andere betrokken personen in de groep rondom [betrokkene 1]. Elke verwijzing van [betrokkene 1] naar de enige twee broeders wiens naam hij noemt en die hem tot dan toe het meest hebben geholpen wordt echter vakkundig genegeerd.

118. Tijdens de eerste ontmoeting van [betrokkene 1] met de politie-infiltrant begint hij al meteen: "I don't know what [betrokkene 8] and [betrokkene 9] told you.” Later vraagt hij de politie-infiltrant aan ‘de broeders' te bevestigen dat ze elkaar gezien hebben. [A] de politie-infiltrant zegt daarop dat de broeders wisten van de ontmoeting en dat hij ze een e-mail zou sturen. Dat is toch wel een extreem risicovolle mededeling als je geen idee hebt over wie [betrokkene 1] het eigenlijk heeft en er dus vanuit moet gaan dat hij verwijst naar legitieme IS-ers.

119. Op 16 juli stuurt [betrokkene 1] bovendien gelijktijdig een e-mail aan de politie-infiltrant, [betrokkene 8] en [betrokkene 9] . De politie-infiltrant heeft verklaard deze e-mail met zijn begeleiders te hebben besproken en zegt: "het zou een natuurlijke stap zijn om het te bespreken met diegenen die inhoudelijk met de zaak bezig waren." Eén van de door [betrokkene 1] gebruikte e-mailadressen was de politie al bekend: het adres [e-mailadres 2] was immers opgenomen in het memo van de FBI van 30 mei 2018 als e-mailadres van [betrokkene 10] . Volgens de FBI betrof dit een grote ISIS-supporter. Op 12 juni 2018 had de politie bovendien de Facebookaccounts van [betrokkene 10] ontvangen, waarin ditzelfde e-mailadres is opgenomen. Deze [betrokkene 10] stelde zich ook voor als [betrokkene 8] en onderhield al geruime tijd contact met [betrokkene 1] .

120. Dus de politie stuurt een infiltrant af op een mogelijke terrorist. Die terrorist stuurt vervolgens de infiltrant een e-mail, die tegelijkertijd ook wordt gestuurd naar een bij de FBI bekende IS-er, waaruit duidelijk blijkt dat [betrokkene 1] de infiltrant en die IS-er als onderdeel van dezelfde groep beschouwt, de groep waarmee hij een aanslag wil voorbereiden. En dan zou het opsporingsteam geen enkel onderzoek doen naar deze bekende IS-er? Nog niet eens deze bevindingen in een proces-verbaaltje opnemen? Terwijl het onderzoek nu juist gericht is op de personen met wie [betrokkene 1] een aanslag wil voorbereiden?

121. De enige reden die wij kunnen bedenken om dergelijke zeer voor de hand liggende opsporingshandelingen achterwege te laten is dat het opsporingsteam op dat moment al wist, althans het sterke vermoeden had dat deze [betrokkene 8] wel eens van de veiligheidsdiensten kunnen zijn. En dat men liever niet de aandacht legde op deze persoon en diens rol in het infiltratietraject.

122. Al deze elementen tezamen brengen de verdediging tot de overtuiging dat de politie doelbewust geen opsporingsbevoegdheden heeft aangewend, teneinde gebruik te kunnen maken van het door de AIVD opgezette en beïnvloedde infiltratietraject en de daaruit voortvloeiende vergaarde informatie. Daarbij had men het oog op het buiten toepassing blijven van de strafvorderlijke waarborgen op het gebied van verslaglegging en transparantie die het volledige infiltratietraject zouden moeten omringen in het uiteindelijke dossier, maar waarvan men natuurlijk wel wist dat de AIVD daar niet aan mee zou werken.

123. De wijze waarop dit afgestemde onderzoek plaatsvond moet in het licht van het a-criterium van de zaak-Eik worden beschouwd als een ernstig vormverzuim waarmee belangrijke strafrechtelijke voorschriften inzake infiltratietrajecten en de fairness van het onderzoek zijn geschonden. Voor de AIVD, het Openbaar Ministerie en de politie was het blijkens de standvastige antwoorden van Den Hartigh niet evident dat deze wijze van onderzoek onacceptabel was. Dit vormverzuim had bovendien een bepalende invloed op het onderzoek en de vervolging van cliënt. Bewijsuitsluiting is dan in aansluiting bij artikel 359a Sv noodzakelijk als rechtstatelijke waarborg om politie en AIVD ervan te weerhouden in de toekomst vergelijkbare vormverzuimen te laten plaatsvinden. Dat betreft het infiltratietraject zelf, te weten de communicatie met de politie-infiltrant, en de directe resultaten daarvan, te weten de kunstmest en het ophalen daarvan.

124. Na uitsluiting van deze bewijsmiddelen moet cliënt worden vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten.

Verslaglegging afgestemd traject

125. De advocaten-generaal hebben betoogd dat het optreden van de AIVD in deze zaak volstrekt paste binnen de doelstelling van de AIVD, ook daar waar directe beïnvloeding van het politie-infiltratietraject plaatsvond. Zij concluderen dat politie en AIVD elk binnen haar eigen taakopstelling bleef, en dat dit weliswaar een ongemakkelijke situatie meebrengt maar dat dit niet afdoet aan de rechtmatigheid.

126. Daar zijn een aantal opmerkingen bij te maken. Ten eerste doet het Openbaar Ministerie hier nu net wat zij telkens de verdediging heeft verweten, namelijk uw hof een oordeel vragen over het optreden van de AIVD binnen de voor haar geldende wettelijke kaders.

127. Waar uw hof echter over heeft te oordelen, en waar de rechtbank over heeft geoordeeld, is of het proces tegen de verdachte eerlijk was en of die verdachte voldoende gebruik heeft kunnen maken van zijn verdedigingsrechten. Daarbij is natuurlijk relevant of de betreffende overheidsdiensten bewust in strijd met regelgeving hebben gehandeld, zoals hiervoor uiteengezet. Maar ook als u van mening zou zijn dat dit niet het geval is kan alsnog de conclusie moeten luiden dat de verdedigingsrechten zodanig worden beperkt dat het gebruik van het bewijs strijdig zou zijn met het recht op een fair trial.

128. Het gebeurt immers vaker dat in een strafprocedure een vergaande conclusie moet worden getrokken op basis van de verdedigingsrechten, zonder dat daarbij iemand per se een verwijt te maken is. Neem de situatie dat de cruciale belastende getuige in de tussentijd is overleden: zijn er onvoldoende mogelijkheden om de verdediging te compenseren, dan zal diens verklaring niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt en zal er vrijspraak volgen. Dat is niemands schuld, maar is de consequentie van de rechtstatelijke opvattingen over het recht op een eerlijk proces.

129. In dit geval is bovendien in ieder geval door de AIVD heel bewust de keus gemaakt om haar eigen onderzoek naar [betrokkene 1] te verbinden aan het politieonderzoek. Zij heeft [betrokkene 8] , [betrokkene 9] en [A] als onderdeel van dezelfde organisatie en dus als eenheid gepresenteerd, door [betrokkene 9] en [betrokkene 8] de politie-infiltrant te laten introduceren en meermaals expliciet bij naam over hem te spreken. Er had ook gekozen kunnen worden, zoals vroeger, om richting het target veel minder duidelijk een relatie aan te geven, en te volstaan met het ‘over de schutting gooien' van de bevindingen. Door deze keus te maken heeft de AIVD bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat haar optreden een rol zou gaan spelen in het strafvorderlijk infiltratietraject, welke rol ook is verwezenlijkt. Zij had, al dan niet na voorlichting door de LOvJ, kunnen weten dat voor een dergelijke rol meer openheid over het optreden noodzakelijk zou zijn, wil de strafrechter de resultaten van het infiltratietraject kunnen gebruiken.

130. Die openheid had de vorm kunnen aannemen van extra ambtsberichten waarin in algemene termen was gesproken over [betrokkene 8] en [betrokkene 9] . In ieder geval had het voor de hand gelegen dat de AIVD na ontvangst van de Memo van de FBI op 1 juni 2018 op enige wijze nader had gecommuniceerd over [betrokkene 8] , zeker toen duidelijk was dat [betrokkene 1] zowel [betrokkene 8] als de politie-infiltrant gelijktijdig had ge-emailed. Toen stond immers vast dat zijn naam in het politiedossier zou verschijnen.

131. Zelfs was het mogelijk al genoeg geweest als in hoger beroep het verzuim was hersteld en de AIVD alsnog alle relevante communicatie had overlegd. De AIVD weigert dit echter te doen. Als gevolg daarvan kan de verdediging niet controleren wat er nu precies is besproken tussen [betrokkene 8] , [betrokkene 9] en [betrokkene 1] , zowel voorafgaand aan het politie-onderzoek als tijdens dat onderzoek. Daardoor kan de verdediging niet nader onderbouwen dat inderdaad sprake was van uitlokking.

132. Daarbij moet worden onthouden dat we geen compleet beeld hebben van de uitwisselingen tussen [betrokkene 8] , [betrokkene 9] en [betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft verklaard ook via Telegram en andere kanalen contact te hebben gehad. We zien dat [betrokkene 8] hem vraagt om een Telegram-account en hij daar antwoord op geeft. We weten dus dat er nog meer communicatie is geweest die niet ter beschikking aan ons is gesteld.

133. Door het ontbreken van de verslaglegging is ook niet te controleren of er wellicht ontlastend materiaal in die communicatie zat. Het is aannemelijk dat het aan [verdachte] gedicteerde bericht in de auto op 7 september gericht was aan [betrokkene 9] of [betrokkene 8] . Wat is er nog meer over die dag gezegd? Had [betrokkene 1] bijvoorbeeld laten weten dat ‘hij’ de mest ging halen, of dat ‘hij met een broeder' de mest ging halen? Geeft hij informatie over cliënt, of juist niet?

134. Let wel, het staat de AIVD vrij deze informatie niet te geven. Maar dat heeft consequenties voor de bewijsbaarheid. Consequenties die de AIVD mogelijk best bereid is te aanvaarden, ook al laten ze daarmee hun ketenpartner het Openbaar Ministerie in de kou staan.

135. Concluderend stel ik vast dat er sprake is geweest van een afgestemd onderzoek. Dit onderzoek was onrechtmatig op de gronden a en b van de zaak-Eik, althans de verslaglegging over dit onderzoek was onvoldoende, nu over het gehele AlVD-traject geen enkele verslaglegging is verstrekt. Daardoor kan de verdediging de gronden a en b niet nader onderbouwen, en kan zij de betrouwbaarheid van de resultaten van het afgestemde onderzoek niet toetsen. Dat betreft het infiltratietraject zelf, te weten de communicatie met de politie-infiltrant, en de directe resultaten daarvan, te weten de kunstmest en het ophalen daarvan. Ik verwijs naar de zaak van het gerechtshof Arnhem , waarin het hof een verweer als gevolg van de houding van de Zwitserse autoriteiten niet kon onderzoeken en zowel het door hen verzamelde bewijs, als de 'vrucht van die onrechtmatigheid' uitsloot.

136. Met uitsluiting van deze bewijsmiddelen moet voorts cliënt worden vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten.’

(…)

5. FEIT 2: DEELNAME AAN EEN TERRORISTISCHE ORGANISATIE

10. Het bestreden arrest houdt inzake de gevoerde verweren het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘4. Gevoerde verweren

De infiltratie

Inleiding

Vanaf 2002 geeft de Wiv 2002 een regeling voor de werkzaamheden van de AIVD en MIVD. Deze diensten houden zich bezig met de verzameling, analyse en verstrekking van gegevens. Met de invoering van de Wiv 2017 (op 1 september 2017 is de Wiv 2017 deels in werking getreden en per 1 mei 2017 volledig) is beoogd de bevoegdheden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten te moderniseren en de wettelijke waarborgen voor de inzet van die bevoegdheden nauwkeurig vast te leggen. Volgens de wetgever is de modernisering van bevoegdheden vereist onder meer vanwege de toenemende terroristische dreiging. Onderkend is daarbij dat effectief functionerende inlichtingen- en veiligheidsdiensten door gebruik te maken van hun ingrijpende bevoegdheden per definitie inbreuk maken op grondrechten, waaronder privacy. Uitgangspunt is dat de inlichtingen- en veiligheidsdiensten hun taak in het kader van de nationale veiligheid uitsluitend effectief kunnen uitvoeren indien dat heimelijk plaatsvindt. De bevoegdheden van de diensten – waaronder de inzet van agenten – zijn onder de oude en huidige wet nagenoeg hetzelfde gebleven. De waarborgen die bij de uitoefening van de bevoegdheden in acht genomen moeten worden zijn in de Wiv 2017 geregeld. Het toezicht op de rechtmatige uitoefening van bevoegdheden is ondergebracht bij de CTIVD.

Op grond van artikel 66 lid 1 Wiv 2017 (voorheen artikel 38 Wiv 2002) kan de AIVD – indien bij de verwerking van gegevens blijkt van gegevens die tevens van belang zijn voor de opsporing van strafbare feiten – daarvan schriftelijk mededeling doen aan de Landelijk Officier Terrorismebestrijding. Op grond van deze bepaling heeft de AIVD in de onderhavige zaak meerdere ambtsberichten uitgebracht.

Het ambtsbericht van de AIVD

Op 26 april 2018 heeft de AIVD het eerste ambtsbericht uitgegeven aan de Landelijk Officier Terrorismebestrijding. Dit luidt als volgt:

“ [betrokkene 1] (geboren [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats] en ingeschreven op [b-straat 2] te [plaats] ) heeft de intentie om met een groep personen een jihadistisch gemotiveerde aanslag te plegen en treft hiervoor voorbereidingen. De beoogde aanslag is gericht op een groot evenement in Nederland en heeft als doel het maken van veel slachtoffers. [betrokkene 1] is op zoek naar aanslagmiddelen voor meerdere personen en iemand die hierin kan faciliteren.”

Naar aanleiding van dit AIVD-ambtsbericht is de officier van justitie onder de naam 26Orem een strafrechtelijk opsporingsonderzoek gestart. Op 18 mei 2018 heeft de officier van justitie op grond van artikel 126h Sv een bevel tot infiltratie tegen [betrokkene 1] afgegeven. Op grond van dat bevel heeft het team WOD van de politie een politie-infiltrant ingezet. Deze infiltrant heeft onder de naam [A] per e-mail van 11 juni 2018 contact opgenomen met [betrokkene 1] op het e-mailadres [e-mailadres 1] .

Daarin schrijft [A] :

“I have been appointed by the brothers to help you I believe that you are expecting my mail, so can you confirm that this Is correct? Your brother [A] ”

Tot 27 september 2018 hebben [betrokkene 1] en de politie-infiltrant [A] e-mails en Telegramberichten aan elkaar verstuurd en hebben diverse ontmoetingen plaatsgevonden tussen [A] en (onder anderen) [betrokkene 1] . Daarop zal het hof hieronder nader ingaan.

Het voortraject

Eerst gaat het hof in op de stelling van de verdediging dat [betrokkene 8] en [betrokkene 9] aan de AIVD zijn gelieerd. Daartoe beziet het hof onder meer of [betrokkene 8] en [betrokkene 9] de “brothers” zijn waarop [A] in bovenstaande e-mail van 11 juni 2018 doelt.

Het hof stelt vast dat [betrokkene 9] op 9 mei 2018 per e-mail aan [betrokkene 1] schrijft:

“A trustworthy brother was appointed (…) to guide you (…) in the next steps to the party. The brother can reach out very soon (…).”

Op 29 mei 2018 bericht [betrokkene 8] per e-mail aan [betrokkene 1] :

“(…) A brother has been – according to customs – already appointed to serve you and help you further with (candy) (…). He will insha Allah get in touch with you (…). I ask you to fix an E-mail address as soon as possible for the communication with the brother and send it very soon to Akhi [betrokkene 9] . (…).”

Op 6 juni 2018 laat [betrokkene 9] per e-mail aan [betrokkene 1] weten:

“(…) please make a completely new mail address on which the brother can contact you and send it to me soon (…). It will only used by the trusted brother (…).

Vervolgens geeft [betrokkene 1] op 7 juni 2018 zijn nieuw aangemaakte e-mailadres [e-mailadres 1] door aan [betrokkene 8] . Op 8 juni 2018 bevestigt [betrokkene 9] aan [betrokkene 1] zijn nieuwe hotmailadres te hebben ontvangen. Op 8 juni 2018 geeft de AIVD een ambtsbericht uit aan de Landelijk Officier Terrorismebestrijding waarin [e-mailadres 1] als het e-mailadres waarop [betrokkene 1] kan worden bereikt wordt verstrekt.

Het hof stelt op grond van het bovenstaande vast dat de politie-infiltrant [A] zijn eerste e-mail van 11 juni 2018 aan [betrokkene 1] verstuurt aan het hotmailadres dat [betrokkene 1] kort daarvoor heeft doorgegeven aan [betrokkene 9] en [betrokkene 8] en dat vervolgens op 8 juni 2018 via een AIVD-ambtsbericht aan het Openbaar Ministerie is verstrekt. Daaruit leidt het hof af dat [betrokkene 9] en [betrokkene 8] de “brothers” zijn waarvan politie-infiltrant [A] spreekt in zijn e-mail van 11 juni 2018.

Illustratief is in dit verband de e-mail van 16 juli 2018 van [betrokkene 9] aan [betrokkene 1] :

“(…). For now (…) I urge you (…) to keep in contact with our brother [A] , who was specially appointed to guide you in this task, to carry on.”

Verder wijst het hof op de e-mail van 27 juli 2018 van [betrokkene 1] aan [betrokkene 9] en [betrokkene 8] :

“(…) one more brother join too (…). I will mail brother [A] , I inform you and update about any news.”

[betrokkene 1] heeft als getuige in de zaak van de verdachte ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat hij door [betrokkene 8] en [betrokkene 9] is voorgesteld aan [A] . Zij hebben tegen [betrokkene 1] gezegd dat een broeder contact zou opnemen. Nadat [A] per e-mail contact met hem had opgenomen hebben [betrokkene 8] en [betrokkene 9] bevestigd dat de door hun bedoelde broeder [A] heette. Nadien moest [betrokkene 1] aan [betrokkene 9] terugkoppelen wat hij met [A] had besproken over hoeveel tijd hij nodig had en of hij vorderingen had gemaakt. Hij wist niet wie zij waren en heeft “ze nooit gezien”. Verder heeft [betrokkene 1] als getuige verklaard dat hij een aanslag wilde plegen met [betrokkene 3] , [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ). Hij heeft het plan om een aanslag te plegen op de Gay Pride besproken met [betrokkene 9] en [betrokkene 8] . Dit onderdeel van de RC-verklaring van [betrokkene 1] vindt steun in overige stukken uit het dossier, waaronder de door zijn raadsman ter terechtzitting in eerste aanleg overgelegde e-mailwisseling, die ook in deze zaak bij de stukken is gevoegd.

Over de gestelde AIVD-infiltratie heeft de Landelijk Officier van Justitie terrorismebestrijding, inlichtingen- en veiligheidsdiensten en WOD (hierna: LOVJ) een proces-verbaal van bevindingen opgesteld. Deze LOVJ functioneert ten tijde van het ambtsbericht van 26 april 2018 (en nadien verstrekte ambtsberichten) als de officier van justitie als bedoeld in artikel 66 Wiv 2017. In het proces-verbaal heeft hij onder meer verklaard dat hij de mededelingen in de ambtsberichten van de AIVD op grond van artikel 66 lid 4 Wiv 2017 heeft getoetst aan de hand van alle aan die mededeling ten grondslag liggende gegevens. Voorafgaand en tijdens het strafrechtelijk onderzoek is hij meermalen bij gepraat over de voortgang van het inlichtingenonderzoek en heeft hij inzage gehad in de onderzoeksresultaten. Tijdens een bijeenkomst in mei 2018 is de nog in te zetten politie-infiltrant door medewerkers van de AIVD geïnformeerd over – onder meer – welke soort explosieven doorgaans worden gebruikt door jihadisten en welke grondstoffen hiervoor nodig zijn. Er is gesproken over TATP en een ANFO-bom, waarbij kunstmest wordt gebruikt. Het hof stelt vast dat [betrokkene 1] tezamen met de verdachte op 7 september 2018 een aantal zakken kunstmest heeft opgehaald die door het team WOD waren klaargelegd. De illusie was gewekt dat deze zakken kunstmest geschikt waren voor het maken van bommen.

Verder is de LOVJ als getuige ten overstaan van de raadsheer-commissaris gehoord. Als getuige heeft de LOVJ verklaard dat informatie die naar de opsporing gaat, alleen door de LOVJ wordt getoetst. Als de AIVD een ambtsbericht opstelt dan krijgt hij de onderliggende informatie op schrift en kan hij beoordelen of de inhoud van het ambtsbericht juist is. Hij is over het AIVD-onderzoek naar [betrokkene 1] en anderen geïnformeerd voorafgaande aan het politieonderzoek 26Orem. Zijn beeld is dat de AIVD concrete inlichtingen heeft verzameld tegen deze verdachten en dat die hebben geleid tot het onderzoek 26Orem.

Tussenconclusie

Op grond van het bovenstaande – in onderling verband en samenhang bezien – gaat het hof er veronderstellenderwijs van uit dat (de persoon/personen achter de namen) [betrokkene 9] en [betrokkene 8] gelieerd zijn aan de AIVD en door deze dienst zijn ingezet om voorafgaand aan het AIVD-ambtsbericht van 26 april 2018 contact met [betrokkene 1] te onderhouden en nadien te blijven onderhouden.

Parallel onderzoek door AIVD en Openbaar Ministerie

De verdediging heeft het verweer gevoerd dat de AIVD zijn activiteiten afstemde op het politieonderzoek. Tevens heeft de politie bepaalde opsporingshandelingen achterwege gelaten om informatie van de AIVD te kunnen gebruiken. Bovendien is de politie-infiltrant [A] ongeoorloofd beïnvloed door de AIVD. Het afgestemde onderzoek heeft een bepalende invloed gehad op het verloop van het opsporingsonderzoek tegen de verdachte. De communicatie van [betrokkene 1] met deze politie-infiltrant moet worden uitgesloten van het bewijs.

Als gezegd voorziet artikel 66 lid 1 Wiv 2017 in een bevoegdheid op grond waarvan de AIVD gedurende een door de dienst uitgevoerd onderzoek een mededeling aan het Openbaar Ministerie kan doen van door een dienst verwerkte gegevens die mogelijk van belang kunnen zijn voor de opsporing of vervolging van strafbare feiten. Daarmee heeft de wetgever de mogelijkheid onderkend dat – enige tijd na het uitbrengen van een ambtsbericht – gelijktijdig een strafrechtelijk onderzoek plaatsvindt en het onderzoek van de dienst doorloopt. De Hoge Raad overwoog in HR 13 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2553 dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat zowel een inlichtingen- en veiligheidsdienst als het Openbaar Ministerie of een opsporingsdienst elk voor zich - en daardoor mogelijk parallel - onderzoek doet naar bepaalde personen of groeperingen, indien daartoe vanuit de vervulling van hun taak aanleiding bestaat.

In de onderhavige zaak heeft de AIVD vanaf 26 april 2018 ambtsberichten uitgegeven en – zo heeft het hof hiervoor veronderstellenderwijs aangenomen – de reeds lopende contacten door [betrokkene 9] en [betrokkene 8] na die datum voortgezet. Zo overweegt het hof dat [betrokkene 9] en [betrokkene 8] tot 24 september 2018 per e-mail contact hebben onderhouden met [betrokkene 1] , ook nadat [betrokkene 1] ontmoetingen met politie-infiltrant [A] heeft gehad en per e-mail met hem correspondeerde. Er is aldus gedurende ruim drie maanden parallel contact geweest tussen [betrokkene 1] en [A] en tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] . Voor die voortzetting biedt de Wiv 2017 naar het oordeel van het hof voldoende wettelijke grondslag. Het Openbaar Ministerie is naar aanleiding van het ambtsbericht van 26 april 2018 een opsporingsonderzoek gestart. Er heeft aldus – gelet op de door het hof gedane aanname – gelijktijdig onderzoek door de AIVD en het Openbaar Ministerie plaatsgevonden.

Beïnvloeding van het politieonderzoek

De AIVD heeft de LOVJ zowel voorafgaand aan als tijdens het onderzoek 26Orem op de hoogte gehouden van de inlichtingenonderzoeken naar [betrokkene 1] . Dit geschiedde meestal mondeling. De LOVJ is aanwezig geweest bij briefings van het onderzoeksteam van de AIVD.

De politie en het Openbaar Ministerie hebben de AIVD via het AOT op de hoogte gehouden van opvolging die aan ambtsberichten werd gegeven. Het AOT dat plaatsvond op grond van artikel 93 lid 2 Wiv 2017 is een periodiek overleg tussen de AIVD, het Openbaar Ministerie en de politie waarin op operationeel niveau gesproken wordt over contraterrorisme-onderzoeken van de AIVD en opsporingsonderzoeken die over en weer raakvlakken (kunnen) hebben. Uit het dossier blijkt dat na het uitbrengen van het ambtsbericht van 26 april 2018 regelmatig overleggen hebben plaatsgevonden tussen de zaaksofficier van justitie in het onderzoek 26Orem en de LOVJ. De LOVJ heeft verklaard dat de zaaksofficier van justitie hem informeerde over het politieonderzoek, maar hij geen AIVD-informatie met de zaaksofficier van justitie deelde. Niet op schrift gestelde informatie die vanuit de AIVD wordt gedeeld in een AOT wordt nimmer gedeeld met de zaaksofficier van justitie, het opsporingsteam of de bij de opsporing betrokken leden van het team WOD. Dit is in de onderhavige zaak ook niet gebeurd. Hij heeft alleen in het AOT besproken dat er een parallel onderzoek loopt. Wel geldt – aldus de LOVJ – in het algemeen dat indien de AIVD informatie heeft die de politie niet heeft maar wel relevant is, de AIVD kan besluiten die te delen. Op grond van de Wiv 2017 mag de AIVD informatie delen met de opsporing. Dan wordt een ambtsbericht uitgebracht. Hij heeft verder verklaard dat de AIVD een inlichtingendienst is die altijd onderzoek doet om anderen in staat te stellen handelend op te treden. Inlichtingenonderzoek dient echter niet de opsporing. Beide organisaties beogen terroristische aanslagen te voorkomen. Waar de grens ligt met het verbod om ten dienste van de opsporing onderzoek te doen is – aldus nog steeds de LOVJ – in algemene zin niet zo makkelijk te beantwoorden. Wat niet mag is het inzetten van middelen met een ander doel.

De verdediging heeft aangevoerd dat sprake is geweest van ontoelaatbare interferentie door de AIVD. Naar de kern komt deze stelling erop neer dat de politie bewust heeft nagelaten om bepaalde opsporingshandelingen in te zetten om gebruik te kunnen maken van het mede door de AIVD ingezette en beïnvloede infiltratietraject en daaruit voortvloeiende informatie, zonder dat de verdediging daarop controle kan uitoefenen. Daarbij wijst de verdediging erop dat het opsporingsteam van de politie bij de inzet van de politie-infiltrant [A] al het sterke vermoeden moet hebben gehad dat [betrokkene 8] een AIVD-infiltrant was, maar geen onderzoek naar [betrokkene 8] heeft ingezet.

Het hof stelt voorop hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in HR 13 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2553:

“De wetgever heeft een duidelijk juridisch en feitelijk onderscheid voor ogen gestaan tussen enerzijds het optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten en anderzijds het optreden van de opsporingsdiensten, waarbij de onderscheiden bevoegdheidstoedeling niet in de weg staat aan informatieverstrekking door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten aan de opsporingsdiensten en andersom. Op grond van de WIV 2002 zijn wederkerige contacten tussen de verschillende diensten mogelijk, maar daarbij geldt dat de inlichtingen- en veiligheidsdiensten bevoegdheden uitsluitend voor de eigen taakstelling mogen aanwenden. De WIV 2002 verleent evenwel aan de inlichtingen- en veiligheidsdiensten de discretionaire bevoegdheid tot het verstrekken van informatie aan het openbaar ministerie. De inlichtingen- en veiligheidsdiensten zijn daarin autonoom en dienen binnen het wettelijk kader een eigen afweging te maken. De WIV 2002, noch het doel of de strekking van deze wet, verzet zich tegen informatieverstrekking op verzoek van het openbaar ministerie of de opsporingsdiensten. Voorts belet geen rechtsregel het openbaar ministerie of de opsporingsdiensten nadere informatie aan de inlichtingen- en veiligheidsdiensten te vragen. Daarbij verdient echter opmerking dat het met het oog op het buiten toepassing laten van strafvorderlijke waarborgen doelbewust niet aanwenden van opsporingsbevoegdheden teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie, evenals het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst aanwenden van zijn bevoegdheden voor strafvorderlijke doeleinden, in strijd is met de wet (vgl. HR 5 september 2006, LJN AV4122, NJ 2007, 336, rov. 4.7.2 en 6.4.2.).

De vraag is of het Openbaar Ministerie doelbewust opsporingsbevoegdheden heeft nagelaten aan te wenden – het ongemoeid laten van [betrokkene 8] – teneinde gebruik te maken van door de AIVD vergaarde informatie tegen [betrokkene 1] en in het verlengde daarvan tegen de verdachte, terwijl de verslaglegging niet kan worden gecontroleerd.

Het hof stelt voorop dat het opsporingsonderzoek is gestart op basis van een AIVD-ambtsbericht van 26 april 2018 waarin wordt gesproken over een geplande aanslag. Vervolgens is naar aanleiding van ontwikkelingen in het strafrechtelijke onderzoek – waarin de AIVD inzage had – het hiervoor al aangehaalde AIVD-ambtsbericht van 8 juni 2018 aan het Openbaar Ministerie uitgegeven waarin het nieuwe e-mailadres van [betrokkene 1] is gedeeld. Aansluitend nam de politie-infiltrant [A] contact op met [betrokkene 1] , die enige tijd later gelijktijdig een e-mail heeft gestuurd aan de politie-infiltrant [A] en aan [betrokkene 8] en [betrokkene 9] .

De verdediging stelt dat deze drie infiltranten als een eenheid aan [betrokkene 1] zijn gepresenteerd. [betrokkene 9] en [betrokkene 8] versterkten de positie van de politie-infiltrant [A] . Zo heeft – aldus de verdediging – het Openbaar Ministerie gebruik gemaakt van informatie die voortkwam uit het mede door de AIVD ingezette infiltratietraject.

Het hof stelt vast dat [betrokkene 1] per e-mail contact heeft onderhouden met [betrokkene 9] en [betrokkene 8] . Hij heeft hen nooit ontmoet. [betrokkene 9] en [betrokkene 8] hebben de politie-infiltrant [A] nooit ontmoet en ook overigens geen rechtstreeks contact met hem onderhouden. Van rechtstreeks contact of informatie-uitwisseling tussen enerzijds de politie-infiltrant [A] en anderzijds [betrokkene 9] en [betrokkene 8] is niet gebleken. De e-mails van [betrokkene 9] en [betrokkene 8] aan [betrokkene 1] zijn in eerste aanleg ter terechtzitting door de raadsman van [betrokkene 1] overgelegd en waren voordien niet bekend bij de zaaksofficier van justitie.

Indien bij de zaaksofficier van justitie tegen deze achtergrond het vermoeden heeft bestaan – het hof kan dat op grond van het dossier niet vaststellen – dat de AIVD een inlichtingenonderzoek tegen [betrokkene 1] liet doorlopen, dan is dit enkele vermoeden en het nalaten op grond daarvan strafvorderlijk op te treden tegen de veronderstelde AIVD-infiltrant [betrokkene 8] gedurende het parallelle onderzoek onvoldoende om te kunnen spreken van het doelbewust niet aanwenden van opsporingsbevoegdheden teneinde gebruik te maken van door de AIVD vergaarde informatie als bedoeld in het aangehaalde arrest. De veronderstelling dat een parallel AIVD-onderzoek liep – tegen welk onderzoek zich op grond van het aangehaalde arrest geen rechtsregel verzet – zou de zaaksofficier van justitie eerder nopen tot enige terughoudendheid om tegen [betrokkene 8] op te treden. De grens is in dit arrest bepaald: de zaaksofficier van justitie mocht [betrokkene 8] niet doelbewust met rust laten om – zonder kenbare en controleerbare verslaglegging – van zijn informatie gebruik te kunnen maken. Van overschrijding van die grens is niet gebleken. Door de inzet van de politie-infiltrant [A] is de zaaksofficier van justitie voldoende zelfstandig, dat wil zeggen met hoogstens marginale invloed van [betrokkene 9] en [betrokkene 8] , van informatie voorzien. Vanaf de e-mail van 18 juni 2018 en de ontmoeting op 5 juli 2018 heeft de politie-infiltrant veelvuldig contact gehad met [betrokkene 1] . De politie-infiltrant is onder verantwoordelijkheid van de zaaksofficier van justitie geïnstrueerd. Daarop heeft de LOVJ geen invloed gehad. Nadat [betrokkene 1] bij die ontmoeting tegen de politie-infiltrant heeft gezegd dat hij een aanslag wilde plegen die veel slachtoffers zou maken, heeft de politie-infiltrant zijn contact met [betrokkene 1] ook zelfstandig behouden. Voor strafrechtelijk relevante informatieverstrekking door [betrokkene 8] aan de zaaksofficier van justitie zijn onvoldoende aanwijzingen. Illustratief over de wijze waarop [betrokkene 8] [betrokkene 1] benaderde is hetgeen [betrokkene 1] zegt tegen de politie-infiltrant [A] over [betrokkene 8] op 17 september 2018:

“ [betrokkene 8] . Hij wist dat ik ergens mee bezig was maar hij was ook heel voorzichtig omdat hij wist dat ik ook heel voorzichtig was. Als hij niet voorzichtig zou zijn dan zou ik afstand van hem nemen. Dus zei hij altijd, broeder, als je wat nodig hebt, ik ben je broeder en als je wat nodig hebt, dan kun je er altijd om vragen. Alleen dat, elke keer weer. Broeder als je wat nodig hebt dan kun je er om vragen.”

Strafrechtelijk relevante informatie verkreeg de zaaksofficier van justitie via de politie-infiltrant [A] . De bijdrage aan de informatiepositie van de zaaksofficier van justitie over de voorgenomen aanslag door de e-mails van [betrokkene 8] en [betrokkene 9] aan [betrokkene 1] (die weer in contact stond met de politie-infiltrant) waren daaraan zeer ondergeschikt. De op verzoek van de verdediging ter terechtzitting van het hof gehoorde getuige [betrokkene 1] heeft op de e-mailwisseling noch op gestelde overige communicatie met [betrokkene 9] en [betrokkene 8] ander licht geworpen.

Tussenconclusie

Gelet op het feit dat: i) de zaaksofficier van justitie met de politie-infiltrant [A] een goede informatievoorziening had; ii) [betrokkene 8] ten opzichte van [betrokkene 1] heel voorzichtig was en het initiatief aan hem liet; en iii) de informatiepositie van de zaaksofficier van justitie gevoed werd door ambtsberichten die aan het dossier zijn toegevoegd, terwijl de indirecte bijdrage van [betrokkene 8] aan die informatiepositie (e-mails aan [betrokkene 1] die in contact stond met de politie-infiltrant) zeer gering was, is het niet aannemelijk geworden dat de zaaksofficier van justitie [betrokkene 8] doelbewust strafvorderlijk met rust liet om – voor de verdediging oncontroleerbaar – van door hem verkregen informatie gebruik te kunnen maken.

Beïnvloeding opsporingsonderzoek

Het hof overweegt naar aanleiding van de stelling van de verdediging – en de overwegingen van de rechtbank – dat het handelen van de AIVD een vorm van niet-toegestane beïnvloeding van het opsporingsonderzoek betreft het volgende. In het hiervoor geciteerde arrest HR 13 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2553 wordt daaromtrent overwogen dat: “het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst aanwenden van zijn bevoegdheden voor strafvorderlijke doeleinden, in strijd is met de wet.”

Het hof stelt voorop dat [betrokkene 1] in de periode van 24 april 2018 tot en met 24 september 2018 door middel van e-mails contact heeft gehad met [betrokkene 9] en [betrokkene 8] . Het opsporingsonderzoek is aangevangen op 26 april 2018. De politie-infiltrant [A] heeft voor het eerst op 11 juni 2018 per e-mail contact gezocht met [betrokkene 1] , waarna zij elkaar op 5 juli 2018 voor de eerste maal hebben ontmoet. Bij die ontmoeting refereerde [betrokkene 1] aan [betrokkene 9] en [betrokkene 8] .

De hieronder weergegeven e-mailwisseling vindt dan ook plaats voordat [betrokkene 1] en de politie-infiltrant [A] elkaar ontmoetten en [betrokkene 1] voor het eerst aan hem vertelt over zijn voornemen een aanslag te plegen.

Op 9 mei 2018 laat [betrokkene 9] aan [betrokkene 1] weten dat:

“A trustworthy brother was appointed by our Ahibba to guide you (…) in the next steps to the party.”

[betrokkene 1] heeft per e-mail van 28 mei 2018 aan [betrokkene 9] het volgende bericht:

“(...) for us doest matter anymore where we party,, here in hollanf or somewhere ealse.. you decide whats easy for you guys for bringing real candy (hof: met de term candy bedoelde [betrokkene 1] wapen en aanslag) ,, if you guys are able to bring candy here, that not a problem for us,, first we were planing to join militaire parade,, later we want join gay parade in aug, but also thinking sometime to visit the french, help us akhi,, lets make a goodplan and stay stick to it. (...)“

Het hof begrijpt deze e-mail aldus dat [betrokkene 1] uiteenzet welke opties voor het plegen van een aanslag de revue zijn gepasseerd en nu [betrokkene 9] om hulp vraagt bij het maken van een goed plan om daarbij te blijven.

Daarop stuurt [betrokkene 8] op 29 mei 2018 een e-mail aan [betrokkene 1] :

“(…) As my dear brother [betrokkene 9] (...) informed you. everything is going good and we have insha Allah to start the next important work.

A brother has been -according to customs- already appointed to serve you and help you further with (candy) bi Idhni Allah.

He will insha Allah get in touch with you. that’s why we have to stick to the plan (gp) in august which is actually a good cause according to our Shari brothers (…)”.

Hierin neemt [betrokkene 8] een van de suggesties van [betrokkene 1] over, namelijk de Gay Pride in augustus als doel van een aanslag. Hij bevestigt het voorstel van [betrokkene 1] daaraan (“gp”) vast te houden.

Na verdere e-mailwisseling tussen [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] en [betrokkene 1] , schrijft [betrokkene 1] per e-mail van 29 juni 2018 aan [betrokkene 9] en [betrokkene 8] het volgende:

“akhi i wont give up, but i need now a little bit more time,, (...), but first i have to something, dont worry akhi, it wont take years,, my plan militair,, i know where they train.”

Deze e-mail mochten [betrokkene 9] en [betrokkene 8] – als gezegd: veronderstellenderwijs verbonden aan de AIVD – aldus begrijpen dat [betrokkene 1] wat meer tijd nodig heeft, maar nu eerst iets anders heeft, namelijk een plan dat betrekking heeft op militairen die trainen op een voor hem bekende locatie. Daaruit kon worden afgeleid dat [betrokkene 1] op korte termijn een aanval zou kunnen uitvoeren op militairen of op langere termijn een aanslag zou kunnen plegen op bijvoorbeeld de Gay Pride (in augustus). Naar het oordeel van het hof kan uit de ter terechtzitting in eerste aanleg door de verdediging van [betrokkene 1] overgelegde e-mails – welke in het onderhavige dossier zijn gevoegd – worden afgeleid dat [betrokkene 9] en [betrokkene 8] het contact met [betrokkene 1] na de e-mail van 29 juni 2018 enige tijd intensiveerden totdat hij op 5 juli 2018 de politie-infiltrant [A] had ontmoet.

Het hof herhaalt dat de AIVD op grond van artikel 8 lid 2 sub a Wiv 2017 tot taak heeft onderzoek te verrichten met betrekking tot personen die de staatsveiligheid in gevaar brengen. Indien voor deze taak van belang, kan de AIVD op grond van artikel 41 lid 1 Wiv 2017 agenten inzetten die werken onder dekmantel.

Mede tegen de achtergrond van eerdere aanslagen op militairen in Europa, zoals bijvoorbeeld de alom bekende terroristische aanslag van 22 mei 2013 op een Britse militair net buiten de kazerne in Londen, is de AIVD zijn in de artikel 41 lid 1 Wiv 2017 beschreven bevoegdheid niet te buiten gegaan door naar aanleiding van zijn e-mail van 29 juni 2018 in het parallelle onderzoek gericht gegevens omtrent [betrokkene 1] te verzamelen ter voorkoming van een aanslag op korte termijn en daarmee – onvermijdelijk – enige invloed op de per 11 juni 2018 daadwerkelijk aangevangen strafrechtelijke infiltratie jegens [betrokkene 1] uit te oefenen. Het intensiveren van het e-mail contact om [betrokkene 1] van zijn aanslag op militairen af te houden en de aanmoediging om bij het plan te blijven om contact op te nemen met “een trustworthy brother” die hem bij de volgende stappen zou begeleiden (in plaats van nu een aanslag te plegen), had mede tot gevolg dat het op 5 juli 2018 tot een ontmoeting met de politie-infiltrant [A] kwam. Hiermee heeft de AIVD zijn bevoegdheden niet aangewend voor strafvorderlijke doeleinden, maar om een aanslag op militairen op korte termijn te voorkomen.

Nadat het contact tussen [betrokkene 1] en de politie-infiltrant [A] na hun ontmoeting op 5 juli 2018 een steviger basis krijgt, houden [betrokkene 8] en [betrokkene 9] regelmatig contact met [betrokkene 1] per e-mail. [betrokkene 8] en [betrokkene 9] stuurden nadien religieuze teksten, berichten van de Ahibba en dromen. Niet is gebleken dat in die fase beïnvloeding van de strafvorderlijke infiltratie heeft plaatsgevonden.

Conclusie

De conclusie is dat niet aannemelijk is geworden dat het Openbaar Ministerie doelbewust opsporingsbevoegdheden heeft nagelaten aan te wenden teneinde gebruik te maken van door de AIVD vergaarde informatie tegen [betrokkene 1] en in het verlengde daarvan tegen de verdachte. Wel is aannemelijk geworden dat de veronderstelde AIVD-infiltranten – bij hun inzet om een aanslag op korte termijn te voorkomen – tevens korte tijd enige invloed hebben uitgeoefend op het politieonderzoek. Hierbij is echter niet gebleken dat de AIVD zijn bevoegdheden heeft aangewend voor strafvorderlijke doeleinden.

Er is dan ook geen sprake van enig vormverzuim.

Het hof overweegt tevens dat deze kortdurende invloed van de AIVD-infiltranten bovendien op het politieonderzoek geen bepalende invloed heeft gehad op het verloop van het opsporingsonderzoek tegen de verdachte en zijn vervolging van het tenlastegelegde feit.

Het verweer tot bewijsuitsluiting wordt verworpen.

Uitlokking

Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen over de interferentie tussen het veronderstelde AIVD-onderzoek door [betrokkene 9] en [betrokkene 8] en het politieonderzoek, bespreekt het hof het uitlokkingsverweer.

Inleiding

De verdediging heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] is uitgelokt door [betrokkene 9] en [betrokkene 8] en – later – ook door de politie-infiltrant [A] . Dit heeft ook tot de uitlokking van de verdachte geleid, hoewel hij geen contact heeft gehad met de infiltranten. Dit moet leiden tot niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 41 lid 5 Wiv 2017 bepaalt dat een agent bij de uitvoering van de instructie door zijn optreden een persoon niet mag brengen tot ander handelen betreffende het beramen of plegen van strafbare feiten, dan waarop diens opzet tevoren reeds was gericht. Artikel 126h lid 2 Sv bepaalt dat een infiltrant bij de uitvoering van het bevel tot infiltratie een persoon niet mag brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

Verder refereert het hof aan de overwegingen van de Hoge Raad in HR 6 februari 2018 ECLI:NL:HR:2018:155:

"De Hoge Raad stelt voorop dat de inzet van infiltranten niet toelaatbaar is, indien hierdoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekortgedaan. Daarvan is sprake ingeval de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet reeds daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0613, NJ 2010/441, inzake het zogenoemde Tallon-criterium).

De middelen doen een beroep op de rechtspraak van het EHRM betreffende het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces, in overeenstemming waarmee het Tallon-criterium dient te worden toegepast. Zij berusten onder meer op de opvatting dat de inzet van infiltranten uitsluitend toelaatbaar is als de verdachte reeds een begin heeft gemaakt met de gedragingen die hem (uiteindelijk) worden verweten. Die opvatting is echter in haar algemeenheid onjuist. Ook uit de rechtspraak van het EHRM - waarvan de inhoud is weergegeven en besproken in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.3 tot en met 5.18 - volgt dit niet, nu deze rechtspraak immers inhoudt dat de inzet van infiltranten toelaatbaar is indien de betrokkene zich inlaat met criminele activiteiten of indien zijn opzet reeds tevoren op het plegen van een misdrijf was gericht ("had been involved in criminal activity or was predisposed to commit an offence") . De middelen falen in zoverre."

Recent heeft de Hoge Raad in HR 8 december 2020 ECLI:NL:HR:2020:1964 overwogen:

"Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat door met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op bet recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat in de bewoordingen van het Europees Hof voor de rechten van de mens - "the proceedings as a whole were not fair”. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht. (Vgl. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889). De omstandigheid dat niet de verdachte maar zijn medeverdachte contact had met een opsporingsambtenaar dan wel een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, sluit niet uit de mogelijkheid dat (ook) de verdachte door die opsporingsambtenaar of deze andere persoon is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd."

Verslaglegging

De verdediging heeft aangevoerd dat verslaglegging van de “AIVD-kant” van het afgestemde traject niet voor de verdediging is te controleren. Daardoor kan de verdediging de uitlatingen van [betrokkene 1] tegenover de politie-infiltrant [A] niet op betrouwbaarheid toetsen, terwijl die een belangrijk bewijsmiddel zijn in de strafzaak tegen de verdachte. Zijn uitlatingen zijn verregaand beïnvloed door het AIVD-traject.

Het hof stelt voorop dat hiervoor is vastgesteld dat niet is gebleken dat de grenzen van het optreden van de AIVD of het Openbaar Ministerie ten aanzien van de parallelle onderzoeken als bedoeld in HR 13 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2553 zijn overschreden. De stelling van de verdediging dat [betrokkene 1] zijn uitlatingen tegen de politie-infiltrant [A] deed als gevolg van de duur en intensiteit van zijn contacten met de AIVD-agenten en de wijze waarop hij door hen is misleid vindt onvoldoende steun in het dossier en is ook overigens niet aannemelijk geworden.

Het hof overweegt verder dat de rechtmatigheid van het optreden van de AIVD door de CTIVD wordt getoetst. Het is niet aan de LOVJ om de rechtmatigheid van de gegevensverzameling die ten grondslag ligt aan het ambtsbericht, alsmede het waarheidsgehalte van de informatie in het ambtsbericht te controleren.

Niettemin heeft de LOVJ drie processen-verbaal van bevindingen opgesteld waarin hij – voor zover mogelijk gelet op de geheimhoudingsplicht van artikel 135 Wiv 2017 – heeft uiteengezet in hoeverre de AIVD betrokken is geweest in de aanloop naar en gedurende de loop van het politieonderzoek 26Orem. Verder is de LOVJ ten overstaan van de raadsheer-commissaris als getuige gehoord.

Onder meer is daarin bevestigd dat de LOVJ de door de AIVD aan hem verstrekte informatie voor het uitgeven van een ambtsbericht heeft getoetst en daarnaar tevens met “strafvorderlijke blik” heeft gekeken. Daarnaast heeft de LOVJ met dezelfde blik naar de onderliggende stukken van de ambtsberichten gedurende het parallelle onderzoek gekeken. Bij het toetsen van de verstrekte gegevens heeft de LOVJ niet alleen de belangen van de persoon waarop het ambtsbericht ziet in aanmerking genomen, maar ook die van derden. Ten slotte heeft de LOVJ ook overige informatie van de AIVD, die niet aan een ambtsbericht ten grondslag lag, met “strafvorderlijke blik” bekeken. Daartoe behoorde ook informatie waarvan de rechtbank heeft aangenomen dat die voortkwam uit contact tussen [betrokkene 1] en de AIVD. Zijn conclusie was dat er niets is gebeurd wat niet zou mogen. Hij heeft op geen enkel moment gezien dat de verdachten zijn uitgelokt tot het verrichten van handelingen die ze niet zouden hebben gepleegd als de AIVD niets zou hebben gedaan.

Het hof is van oordeel dat, hoewel de verslaglegging van het optreden van de AIVD niet volledig is te controleren, de verdediging in de gelegenheid is geweest de basis van het onderzoek – het ambtsbericht van 26 april 2018 – en de veronderstelde inzet van de AIVD gedurende het parallelle onderzoek in zekere mate te toetsen. Daaruit is gebleken dat de LOVJ ook gedurende het parallelle onderzoek informatie van de AIVD over het onderzoek naar [betrokkene 1] maar ook over derden heeft getoetst tegen de achtergrond van hetgeen in het Wetboek van Strafvordering is bepaald. Daarbij zijn geen onregelmatigheden gebleken. Het hof stelt verder vast dat uit de aan het dossier toegevoegde e-mails van [betrokkene 9] en [betrokkene 8] niet blijkt dat het bepaalde in artikel 41 lid 5 Wiv 2017 is geschonden. Uit de tekst van deze e-mails, waarbij het hof opmerkt dat er alleen schriftelijk is gecommuniceerd, blijkt niet dat [betrokkene 1] door [betrokkene 9] en [betrokkene 8] tot het voornemen tot het plegen van een aanslag is gebracht. Het hof tekent hierbij ten overvloede nog aan dat [betrokkene 1] ter terechtzitting in eerste aanleg (in zijn eigen zaak) is gevraagd om zijn stelling dat hij onder druk is gezet en is gehersenspoeld toe te lichten, onder meer aan de hand van de door zijn raadsman overgelegde e-mails. [betrokkene 1] heeft zich op zijn zwijgrecht beroepen. Ook de verklaring van [betrokkene 1] als getuige ter terechtzitting in hoger beroep over deze e-mails is niet concreet geworden.

Conclusie

Het gebruik van de communicatie tussen [betrokkene 1] en de politie-infiltrant en de directe resultaten daarvan voor het bewijs is – anders dan de verdediging heeft aangevoerd – niet in strijd met het beginsel van een fair trial.

Uitlokking politie-infiltrant

Zoals hiervoor al is vermeld, heeft de politie-infiltrant [A] op 11 juni 2018 per e-mail contact opgenomen met [betrokkene 1] . De infiltrant schreef:

“I have been appointed by the brothers to help you I believe that you are expecting my mail, so can you confirm that this Is correct? Your brother [A] ”

Zij ontmoetten elkaar op 5 juli 2018 in [plaats] . Het gesprek tussen hen is door de politie-infiltrant opgenomen. [A] zegt tegen [betrokkene 1] (vertaald):

“Goed, want wat ik kan doen... het is voor mij moeilijk om jou een plan te geven als ik het plaatje niet weet, ik weet niet wat goed is. Dat moet van jou komen. Maar als je er eentje hebt, Inshallah (zo God het wil), zal ik je helpen en het beter maken zoals ik dat kan. Dus als je een plan hebt en je zegt, bijvoorbeeld, ik wil dit en ik wil dat, dan ben ik in staat om te zeggen: ok dat is goed. Maar dan is dit nodig, haal dat weg, we doen het hier en op deze manier om te zorgen dat de aanval beter wordt.”

[betrokkene 1] zegt dan:

“Ik doe het alleen. Ik heb alleen mijn auto nodig, begrijp je, voor een grote bom, ja mijn auto. (...) Ik weet een paar plekken, ik weet hoe, hoe ..ntv.. misschien leren om met Kalasjnikov.. (...) En ondertussen vriend, werk ik nog steeds aan een plan over hoe en waar (...)

En tot nu toe zijn mijn plannen twee keer door broeders kapotgemaakt (...)

Als ze meedoen, okay, goed en als je niet mee doet, ook okay. Het is namelijk mijn plan. Dan gaat het gebeuren zoals ik wil.

(…), het maakt me niet uit wanneer en wat. Ik zou echt heel graag willen dat het dit jaar gebeurt. Ja. Ennuh als jij, als jij hier, daar banden hebt, van broeders die het misschien beter weten. Voor mij, wollah (bij Allah,) maakt de plek niet uit. Ik heb het ook aan [betrokkene 8] gevraagd, zelfs in Frankrijk, mij maakt het niet uit.

Maar als je, als je om je heen vraagt, denk met me mee, vriend. Als je broeders hebt, die als je dat weet ok, die een betere locatie weten en ondertussen, deze week probeer ik het nog een laatste keer met een paar broeders. Voor de laatste keer. Ik heb het tegen ze gezegd. Als je meedoet, best. Zo niet, dan verbreek ik het contact met ze. Omdat, niet omdat ze het niet doen maar puur voor mijn eigen veiligheid.”

Bij de volgende ontmoeting op 12 augustus 2018 heeft de politie-infiltrant tegen [betrokkene 1] gezegd:

“Dus wat is er gebeurd, de laatste keer dat we elkaar ontmoetten, zei je, misschien 2 jongens, ik weet het niet.”

Daarop antwoordt [betrokkene 1] :

We zijn nu met z'n vijven. (…) Want, broeder, deze broeders, zoals ik al zei, ik ken ze al lang. (…) ze wonen in [plaats] , buiten [plaats] . (…). Maar ik heb ze alles over jou verteld. (…). Ze kwamen met een idee, er is ...festival. Te veel festivals. Te veel popfestivals. Ik zei ok. Ik zei, jongens, weten jullie zeker wat jullie willen doen? Hebben jullie de zeker, de yaqien (zekerheid) in jullie hart.(…). Een van hun vragen was, hoe snel kun je die dingen leveren die wij nodig hebben?”

Waarop de politie-infiltrant antwoordt:

“Het hangt ervan af wat je nodig hebt.”

En [betrokkene 1] zegt:

“Wat wij nodig hebben, broeder, wat zij willen omdat het een festival is, willen wij een AK, Kalasjnikov… Ja, want zij willen als een gek gaan schieten (…)

Dus vijf (5), voor iedereen. (…) . Als, als ze, ze ze, toch, wat als onze Kalashnikov stopt. We hebben een kleine nodig.

(…) Een kleine voor het geval dat, want wat er ook gebeurt, wij willen ons niet overgeven. (…) En heb je een vest? (…). En indien mogelijk... over een auto. Ze vroegen zich af hoe reëel het is met een auto. (…).Wat zij willen is een auto. Broeder, wij willen gewoon ..ntv... schade veroorzaken. Ok. Omdat we ons op een festival richten, weet je, na het festival en je hebt duizend mensen, wanneer we ons op het festival richten, zetten we ook een heel grote auto in een andere stad neer. En voordat we naar het festival gaan, blazen we die gewoon op en dan doen we in het festival. Ik zei je, en we verspreiden ons, weetje, we maken een soort van cirkel om het festival heen. Het is een open festival.”

Bij de ontmoeting op 30 augustus 2018 heeft [betrokkene 1] op de vraag van de politie-infiltrant: “heb je nog iets bekeken sinds de vorige keer, inzake evenementen?” geantwoord: “Dat is geen probleem. Broeder, er zijn er zo veel...” Waarop de politie-infiltrant zegt: “Dus als jij het zegt, we hebben een evenement gevonden in september, we hebben er eentje in oktober gevonden. Dus we weten, ok, het zal ergens in oktober zijn. En dan kun je iets vinden wat dichterbij is. Dan begin ik met voorbereiden van uhh...”

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de gesprekken tussen [betrokkene 1] en de politie-infiltrant – die, met uitzondering van het gesprek op 18 september 2018, zijn opgenomen – dat het initiatief om een aanslag te plegen van [betrokkene 1] komt. De politie-infiltrant maakt vanaf het eerste contact duidelijk dat het initiatief bij [betrokkene 1] ligt en hij slechts kan faciliteren als [betrokkene 1] aangeeft wat zijn concrete plannen zijn. [betrokkene 1] ontvouwt die plannen vervolgens en de politie-infiltrant deelt mede wat hij kan regelen op het gebied van wapens en grondstoffen voor het maken van een bom.

De politie-infiltrant is als beperkt anonieme getuige als bedoeld in artikel 190 lid 3 Sv bij de rechter-commissaris gehoord. Hij heeft verklaard dat hij is gebriefd door de Nederlandse begeleiders. Er is hem gezegd dat hij niet mag provoceren of uitlokken. Hij heeft verder verklaard dat hij – voorzover hem bekend – [betrokkene 1] nooit iets heeft aangeboden waar hij niet zelf om had gevraagd. [betrokkene 1] vroeg om vuurwapens, om bomvesten en spullen om een autobom te maken.

[betrokkene 1] is op grond van het hiervoor overwogene naar het oordeel van het hof niet gebracht tot handelingen waarop zijn opzet niet al tevoren was gericht. De verdachte kan niet via [betrokkene 1] zijn uitgelokt.

Het hof overweegt nog het volgende. De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de verdachte geen contact heeft onderhouden met [betrokkene 9] , [betrokkene 8] of de politie-infiltrant [A] , maar hij desalniettemin is uitgelokt, ook in het geval het hof oordeelt dat [betrokkene 1] niet is uitgelokt. Aan dit verweer van de raadsvrouw ligt ten grondslag de stelling dat sprake is geweest van een tussen de AIVD en het Openbaar Ministerie afgestemd onderzoek, waarin de betrokkenheid van de verdachte is geregisseerd. Nu die stelling – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – geen steun in het dossier vindt en ook overigens niet is gebleken wordt het verweer verworpen.

Conclusie

Het hof verwerpt het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard.’

Het instigatieverbod; rechtspraak van het EHRM

11. Art. 41, eerste lid, Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (verder: WIV 2017) bepaalt dat de diensten (dat wil zeggen de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst - verder AIVD - en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst) bevoegd zijn ‘tot de inzet van natuurlijke personen, al dan niet onder dekmantel van een aangenomen identiteit of hoedanigheid, die onder verantwoordelijkheid en onder instructie van een dienst zijn belast met het gericht gegevens verzamelen omtrent personen en organisaties die voor de taakuitvoering van de dienst van belang kunnen zijn’. Art. 41, vijfde lid, WIV 2017 bepaalt dat de voornoemde natuurlijke persoon bij de uitvoering van de instructie door zijn optreden een persoon niet mag brengen ‘tot ander handelen betreffende het beramen of plegen van strafbare feiten, dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht’. Art. 126h, eerste lid, Sv bepaalt dat de officier van justitie in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, indien het onderzoek dit dringend vordert, kan bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in de artikelen 141, onderdelen, b, c en d, en 142, Sv deelneemt of medewerking verleent aan een groep van personen waarbinnen naar redelijkerwijs kan worden vermoed misdrijven worden beraamd of gepleegd. Art. 126h, tweede lid, Sv bepaalt dat de opsporingsambtenaar bij de tenuitvoerlegging van het bevel een persoon niet mag brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

11. Uit rechtspraak van Uw Raad volgt dat het instigatieverbod dient te worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het EHRM betreffende het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces.

13. Het EHRM heeft zich in het kader van het recht op een eerlijk proces voor het eerst uitgelaten over ‘police incitement’ in de zaak Teixeira De Castro t. Portugal. In Ramanauskas t. Litouwen, een zaak uit 2008 waar veelvuldig naar wordt verwezen in de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota, heeft het EHRM onder het kopje ‘General principles’ onder meer de volgende overwegingen inzake het instigatieverbod geformuleerd (met weglating van verwijzingen en citaten):

‘1. The Court observes at the outset that it is aware of the difficulties inherent in the police’s task of searching for and gathering evidence for the purpose of detecting and investigating offences. To perform this task, they are increasingly required to make use of undercover agents, informers and covert practices, particularly in tackling organised crime and corruption.

(…)

2. That being so, the use of special investigative methods – in particular, undercover techniques – cannot in itself infringe the right to a fair trial. However, on account of the risk of police incitement entailed by such techniques, their use must be kept within clear limits (…)

(…)

55. Police incitement occurs where the officers involved – whether members of the security forces or persons acting on their instructions – do not confine themselves to investigating criminal activity in an essentially passive manner, but exert such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed, in order to make it possible to establish the offence, that is, to provide evidence and institute a prosecution (…).

56. In Teixeira de Castro (…) the Court found that the two police officers concerned had not confined themselves “to investigating Mr Teixeira de Castro’s criminal activity in an essentially passive manner, but [had] exercised an influence such as to incite the commission of the offence”. It held that their actions had gone beyond those of undercover agents because they had instigated the offence and there was nothing to suggest that without their intervention it would have been committed (…).

In reaching that conclusion the Court laid stress on a number of factors, in particular the fact that the intervention of the two officers had not taken place as part of an anti-drug trafficking operation ordered and supervised by a judge and that the national authorities did not appear to have had any good reason to suspect the applicant of being a drug dealer: he had no criminal record and there was nothing to suggest that he had a predisposition to become involved in drug trafficking until he was approached by the police (…).

More specifically, the Court found that there were no objective suspicions that the applicant had been involved in any criminal activity. Nor was there any evidence to support the Government’s argument that the applicant was predisposed to commit offences. On the contrary, he was unknown to the police and had not been in possession of any drugs when the police officers had sought them from him; accordingly, he had only been able to supply them through an acquaintance who had obtained them from a dealer whose identity remained unknown. Although Mr Teixeira de Castro had potentially been predisposed to commit an offence, there was no objective evidence to suggest that he had initiated a criminal act before the police officers’ intervention. The Court therefore rejected the distinction made by the Portuguese Government between the creation of a criminal intent that had previously been absent and the exposure of a latent pre-existing criminal intent.

(…)

60. The Court has also held that where an accused asserts that he was incited to commit an offence, the criminal courts must carry out a careful examination of the material in the file, since for the trial to be fair within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention, all evidence obtained as a result of police incitement must be excluded. This is especially true where the police operation took place without a sufficient legal framework or adequate safeguards (…).

61. Lastly, where the information disclosed by the prosecution authorities does not enable the Court to conclude whether the applicant was subjected to police incitement, it is essential that the Court examine the procedure whereby the plea of incitement was determined in each case in order to ensure that the rights of the defence were adequately protected, in particular the right to adversarial proceedings and to equality of arms (..).’

14. Om ‘permissible conduct’ te onderscheiden van ‘entrapment’ heeft het EHRM in 2010 in Bannikova t. Rusland een aantal rechtsregels geformuleerd. Nadien zijn deze rechtsregels in 2017 samengevat in Matanović t. Kroatië. Die samenvatting is ook te vinden in de in 2021 gewezen uitspraak Yakhymovych t. Oekraïne: De overwegingen in Yakhymovych t. Oekraïne luiden als volgt (met weglating van verwijzingen):

‘(a) Relevant general principles

(i) Definition of entrapment and prohibition on the use of evidence obtained as a result of entrapment

27. The Court is aware of the difficulties inherent in the police’s task of searching for and gathering evidence for the purpose of detecting and investigating offences. To perform this task, they are increasingly required to make use of undercover agents, informers and covert practices, particularly in tackling organised crime and corruption. Accordingly, the use of special investigative methods – in particular, undercover techniques – cannot in itself infringe the right to a fair trial. However, on account of the risk of police incitement entailed by such techniques, their use must be kept within clear limits (…).

28. In this connection, it should be reiterated that it is the Court’s task, in accordance with Article 19, to ensure the observance of the engagements undertaken by the States Parties to the Convention. The admissibility of evidence is primarily a matter for regulation by national law and, as a rule, it is for the national courts to assess the evidence before them. The Court, for its part, must ascertain whether the proceedings as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair. In this context, the Court’s task is not to determine whether certain items of evidence were obtained unlawfully, but rather to examine whether such “unlawfulness” resulted in the infringement of another right protected by the Convention (…).

29. More particularly, the Convention does not preclude reliance, at the preliminary investigation stage and where the nature of the offence may warrant it, on sources such as anonymous informants. However, the subsequent use of such sources by the trial court to found a conviction is a different matter and is acceptable only if adequate and sufficient safeguards against abuse are in place, in particular a clear and foreseeable procedure for authorising, implementing and supervising the investigative measures in question (…). While the rise in organised crime requires that appropriate measures be taken, the right to a fair trial, from which the requirement of the proper administration of justice is to be inferred, nevertheless applies to all types of criminal offence, from the most straightforward to the most complex. The right to the fair administration of justice holds so prominent a place in a democratic society that it cannot be sacrificed for the sake of expedience (…).

30. Furthermore, while the use of undercover agents may be tolerated provided that it is subject to clear restrictions and safeguards, the public interest cannot justify the use of evidence obtained as a result of police incitement, as to do so would expose the accused to the risk of being definitively deprived of a fair trial from the outset (…).

31. Police incitement occurs where the officers involved – whether members of the security forces or persons acting on their instructions – do not confine themselves to investigating criminal activity in an essentially passive manner, but exert such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed, in order to make it possible to establish the offence, that is, to provide evidence and institute a prosecution (…).

32. In its extensive case-law on the subject the Court has developed criteria to distinguish entrapment breaching Article 6 § 1 of the Convention from permissible conduct in the use of legitimate undercover techniques in criminal investigations. The Court’s examination of complaints of entrapment has developed on the basis of two tests: the substantive and the procedural test of incitement. The relevant criteria determining the Court’s examination in this context are set out in the case of Bannikova v. Russia (…). These criteria are summarised below (…).

(ii) Substantive test of entrapment

33. When examining the applicant’s arguable plea of entrapment, the Court will attempt, as a first step, to establish on the basis of the available material whether the offence would have been committed without the authorities’ intervention, that is to say whether the investigation was “essentially passive”. In deciding whether the investigation was “essentially passive” the Court will examine the reasons underlying the covert operation, in particular, whether there were objective suspicions that the applicant had been involved in criminal activity or had been predisposed to commit a criminal offence (…) and the conduct of the authorities carrying it out (…).

34. In this connection, the Court has also emphasised the need for a clear and foreseeable procedure for authorising investigative measures, as well as for their proper supervision. It has considered judicial supervision to be the most appropriate means in cases involving covert operations, although with adequate procedures and safeguards, other means may be used, such as supervision by a prosecutor (…).

35. Indeed, a lack of procedural safeguards in the ordering of an undercover operation generates a risk of arbitrariness and police entrapment (…).

(iii) Procedural test of entrapment

36. As a second step, the Court will examine the way the domestic courts dealt with the applicant’s plea of incitement, which is the procedural part of its examination of the agent provocateur complaint (…).

37. As the starting point, the Court must be satisfied with the domestic courts’ capacity to deal with such a complaint in a manner compatible with the right to a fair hearing. It should therefore verify whether an arguable complaint of incitement constitutes a substantive defence under domestic law, or gives grounds for the exclusion of evidence, or leads to similar consequences. Although the Court will generally leave it to the domestic authorities to decide what procedure must be followed by the judiciary when faced with a plea of incitement, it requires such a procedure to be adversarial, thorough, comprehensive and conclusive on the issue of entrapment.

38. In particular, the questions to be addressed by the judicial authority when deciding on an entrapment plea were set out in Ramanauskas (…):

“The Court observes that throughout the proceedings the applicant maintained that he had been incited to commit the offence. Accordingly, the domestic authorities and courts should at the very least have undertaken a thorough examination ... of whether or not [the prosecuting authorities] had incited the commission of a criminal act. To that end, they should have established in particular the reasons why the operation had been mounted, the extent of the police’s involvement in the offence and the nature of any incitement or pressure to which the applicant had been subjected. ... The applicant should have had the opportunity to state his case on each of these points.”

39. In this connection, the Court has also found that a guilty plea as regards criminal charges does not dispense the trial court from the duty to examine allegations of incitement (…).

40. Moreover, the principles of adversarial proceedings and equality of arms are indispensable in the determination of an agent provocateur claim, as well as the procedural guarantees relating to the disclosure of evidence and questioning of the undercover agents and other witnesses who could testify on the issue of incitement (…).

(iv) Methodology of the Court’s assessment

41. It follows from the Court’s case-law that a preliminary consideration in its assessment of a complaint of incitement relates to the existence of an arguable complaint that an applicant was subjected to incitement by the State authorities. In this connection, in order to proceed with further assessment, the Court must satisfy itself that the situation under examination falls prima facie within the category of “entrapment cases” (…).

42. If the Court is satisfied that the applicant’s complaint falls to be examined within the category of “entrapment cases”, it will proceed, as a first step, with the assessment under the substantive test of incitement (…).

43. Where, under the substantive test of incitement, on the basis of the available information the Court could find with a sufficient degree of certainty that the domestic authorities investigated the applicant’s activities in an essentially passive manner and did not incite him or her to commit an offence, that will normally be sufficient for the Court to conclude that the subsequent use in the criminal proceedings against the applicant of the evidence obtained by the undercover measure does not raise an issue under Article 6 § 1 of the Convention (…).

44. However, if the Court’s findings under the substantive test are inconclusive owing to a lack of information in the file, the lack of disclosure or contradictions in the parties’ interpretations of events (…) or if the Court finds, on the basis of the substantive test, that an applicant was subjected to incitement contrary to Article 6 § 1, it will be necessary for the Court to proceed, as a second step, with the procedural test of incitement (…).

45. The Court applies this test in order to determine whether the necessary steps to uncover the circumstances of an arguable plea of incitement were taken by the domestic courts and whether in the case of a finding that there has been incitement or in a case in which the prosecution failed to prove that there was no incitement, the relevant inferences were drawn in accordance with the Convention (…). The proceedings against an applicant would be deprived of the fairness required by Article 6 of the Convention if the actions of the State authorities had the effect of inciting the applicant to commit the offence of which he or she was convicted and the domestic courts did not address appropriately the allegations of incitement (…).’

15. Uit Akbay e.a. t. Duitsland kan worden afgeleid dat ook sprake kan zijn van ‘entrapment if he or she was not directly in contact with the police officers working undercover, but had been involved in the offence by an accomplice who had been directly incited to commit an offence by the police’. Vereist is dat ‘the acts of the police represented an inducement to commit the offence for this further person as well’. Het EHRM neemt daarbij in aanmerking ‘whether it was foreseeable for the police that the person directly incited to commit the offence was likely to contact other persons to participate in the offence, whether that person’s activities were also determined by the conduct of the police officers and whether the persons involved were considered accomplices in the offence by the domestic courts’.

Bespreking van het eerste middel

16. Het eerste middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onder 1 niet naar de eis der wet met redenen is omkleed nu het daarvoor vereiste opzet niet uit de bewijsmiddelen volgt. Uit de bewijsvoering zou niet volgen dat de verdachte wist van ‘de veronderstelde plannen van [betrokkene 1] ’. En ’s hofs ‘conclusie’ dat hij dat wel wist zou in strijd zijn ‘met de verklaring van [betrokkene 1] zelf (en de overige medeverdachten)’. De stellers van het middel wijzen daarbij op hetgeen door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd. ’s Hofs overweging dat de verdachte ‘geacht moet worden te weten dat van (ingrediënten van) kunstmest bommen vervaardigd kunnen worden, dat dit in strijd is met de wet en dat het voorhanden krijgen van dat soort ingrediënten, niet op de wijze waarop dat in dit geval gebeurd is, op legale wijze kan plaatsvinden’ zou niet op opzet maar eerder op schuld duiden. En het hof zou wetenschap over het daadwerkelijk door [betrokkene 1] voorbereiden van een terroristisch misdrijf ook niet hebben kunnen afleiden uit ‘de ongewone gang van zaken bij de Mediamarkt’.

16. Onder 1 is als gronddelict bewezenverklaard, kort gezegd, dat [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] in de periode van 1 juni 2018 tot en met 27 september 2018 tezamen en in vereniging ter voorbereiding van moord te begaan met een terroristisch oogmerk en het opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is, te begaan met een terroristisch oogmerk, opzettelijk Kalasjnikovs, handvuurwapens en grondstoffen voor een of meer autobommen en grondstoffen voor explosieven voor in bomvesten, te weten kunstmest, zoutzuur, waterstofperoxide en aceton, bestemd tot het begaan van die misdrijven, hebben verworven en voorhanden gehad. De bewezenverklaarde medeplichtigheid van de verdachte bestaat erin dat hij in deze periode bij het plegen van deze misdrijven (telkens) opzettelijk behulpzaam is geweest door (1) [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] te vervoeren naar en/of te vergezellen bij bijeenkomsten/gesprekken die daarover gingen, en (2) [betrokkene 1] te assisteren en vergezellen bij het ophalen van de kunstmest.

16. Het hof stelt onder het subkopje ‘Medeplichtigheid voorbereidingshandelingen (feit 1 subsidiair)’ voorop dat voor een bewezenverklaring van medeplichtigheid vereist is dat niet alleen wordt bewezen dat het opzet van de verdachte was gericht op zijn handelingen als medeplichtige, ‘maar ook dat zijn opzet, al dan niet in voorwaardelijke vorm, was gericht op het door de dader(s) te plegen misdrijf (het gronddelict)’. Daarbij hoeft het opzet van de medeplichtige ‘niet te zijn gericht op de precieze wijze waarop het gronddelict wordt begaan’.

16. Het hof overweegt vervolgens ‘dat [betrokkene 1] vanaf in ieder geval 5 juli 2018 voornemens is geweest een aanslag te plegen/een aanval te doen/iets groots voor de Islam te doen’ en dat hij vanaf 24 juli 2018 aangeeft ‘dit te willen doen met vijf personen, inclusief hemzelf’. Wel is [betrokkene 1] nog bezig met een zesde persoon. Het hof leidt uit een gesprek op 6 juli 2018 tussen [betrokkene 1] en de verdachte en uit de omstandigheid dat ‘de verdachte aanwezig is bij de ontmoetingen tussen [betrokkene 1] en, in wisselende samenstelling, [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 4] op respectievelijk 14 juli 2018, 29 augustus 2018, 31 augustus 2018 en 22 september 2018’ af dat de verdachte deze zesde persoon is. En het hof leidt uit het gesprek van 6 juli ook af dat [betrokkene 1] ‘de verdachte vanaf het eerste begin in vertrouwen (neemt) over zijn plannen’. Uit de aanwezigheid van de verdachte bij voornoemde ontmoetingen met genoemde personen, die volgens het hof ‘plaatsvonden in het kader van de door hen te plegen aanslag’, leidt het hof af ‘dat men de verdachte in vertrouwen blijft nemen en blijft meenemen in de ontwikkelingen’. Ook de opmerking van [betrokkene 1] richting [A] op 30 augustus 2018 ‘dat de verdachte, die kort tevoren de hand van [A] heeft geschud, wel de wil heeft om een aanslag te plegen, maar nog niet overtuigd is om dat nu met [betrokkene 1] te doen’, bevestigt volgens het hof ‘dat de verdachte deze zesde persoon is van wie op 24 juli 2018 gezegd wordt dat hij er nog niet klaar voor is om op dat moment een aanslag te plegen’. ’s Hofs oordeel dat verdachte de zesde persoon is, wordt in cassatie als ik het goed zie niet bestreden.

16. Het hof leidt vervolgens uit een aantal feiten en omstandigheden af dat de verdachte ‘in ieder geval vanaf 24 juli 2018 ervan op de hoogte is dat [betrokkene 1] een aanslag wil plegen’. Het hof stelt vast dat de verdachte ervan op de hoogte is dat [betrokkene 1] eerder veroordeeld is wegens een terroristisch misdrijf. En dat verdachte daags na de ontmoeting tussen [A] en [betrokkene 1] op 5 juli 2018 door [betrokkene 1] in vertrouwen wordt genomen over die ontmoeting. Dat de verdachte in ieder geval op 24 juli 2018 op de hoogte is, leidt het hof kennelijk af uit de omstandigheid dat op die dag door [betrokkene 1] aan [A] een e-mail wordt gestuurd met de tekst ‘im bust with sixth. but for now we focus on the 5 guys’ (bewijsmiddel 9).

16. Anders dan de stellers van het middel meen ik dat het hof uit de feiten en omstandigheden die het in de bewijsoverwegingen noemt heeft kunnen afleiden dat de verdachte in ieder geval vanaf 24 juli 2018 ervan op de hoogte was dat [betrokkene 1] een aanslag wilde plegen. Daaraan doet niet af dat [betrokkene 1] en andere medeverdachten in andere zin hebben verklaard. Ik wijs er in dat verband op dat selectie en waardering van bewijsmateriaal aan de feitenrechter is. Ik merk nog op dat in de cassatieschriftuur wel wordt gewezen op passages in de pleitnota, maar niet wordt geklaagd dat het hof onvoldoende zou hebben gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

22. Vervolgens gaat het hof in op één van beide bewezenverklaarde gedragingen, het assisteren en vergezellen bij het ophalen van de kunstmest. Het hof stelt vast dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep op 29 maart 2022 heeft erkend dat [betrokkene 1] voor het vertrek op 7 september 2018 naar [plaats] ‘verteld heeft dat zij “speciale mest” gingen ophalen’. Het hof gaat vervolgens in op de ‘ongewone gang van zaken’ in [plaats] . De ‘speciale mest’ werd opgehaald bij ‘de Mediamarkt, een winkel gespecialiseerd in elektronica’. [betrokkene 1] opent in de Mediamarkt een kluisje met een code, pakt uit het kluisje een tas met een sleutel, loopt een kwartier over de parkeerplaats van de Mediamarkt en opent met de sleutel uit het kluisje de deuren van een bestelbusje. Het hof citeert uit de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep op 29 maart 2022 heeft afgelegd en overweegt vervolgens dat het gegeven ‘de wetenschap van de verdachte van de plannen van [betrokkene 1] om een aanslag te plegen’ niet anders kan ‘dan dat de verdachte vanaf het moment dat [betrokkene 1] de deuren van de bestelbus opende met de sleutel uit de kluis zich gerealiseerd heeft dat de 'speciale mest' opgehaald werd ten behoeve van de te plegen aanslag’. Vervolgens haalt de verdachte de Peugeot van [betrokkene 1] , zet deze achter de bestelbus stil, en parkeert de auto elders op het parkeerterrein nadat [betrokkene 1] zakken met inhoud heeft overgeladen.

22. Uit de opbouw van ’s hofs overwegingen blijkt dat het hof uit de ongewone gang van zaken bij de Mediamarkt niet afleidt dat de verdachte wist van de plannen van [betrokkene 1] . Het hof stelt vast dat de verdachte al eerder, uiterlijk op 24 juli 2018, van die plannen afwist. Voor zover het middel de klacht bevat dat het hof bedoelde wetenschap afleidt uit de gang van zaken bij de Mediamarkt faalt het derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

22. Het hof heeft wel overwogen dat het, gegeven de wetenschap van de verdachte van de plannen van [betrokkene 1] om een aanslag te plegen, niet anders kan zijn dan dat de verdachte ‘vanaf het moment dat [betrokkene 1] de deuren van de bestelbus opende met de sleutel uit de kluis zich gerealiseerd heeft dat de ‘speciale mest’ opgehaald werd ten behoeve van de te plegen aanslag’. Die vaststelling is niet onbegrijpelijk. Ik wijs in dat verband op de door het hof geciteerde verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd. Die verklaring houdt onder meer in: ‘Het zag er niet normaal uit, iets uit een auto halen, in een andere auto, naar kluisjes in de Mediamarkt’. Het hof heeft uit de feiten en omstandigheden die het weergeeft en deze verklaring kunnen afleiden dat de verdachte toen hij vervolgens de Peugeot ophaalde en deze na het overladen van de zakken met inhoud elders op het parkeerterrein neerzette, (voorwaardelijk) opzet op het gronddelict (de voorbereidingshandelingen) en de medeplichtigheid daaraan had.

22. In het vervolg van de bewijsmotivering overweegt het hof nog dat de verdachte ‘moet geacht worden te weten dat van (ingrediënten van) kunstmest bommen vervaardigd kunnen worden, dat dit in strijd is met de wet en dat het voorhanden krijgen van dat soort ingrediënten, niet op de wijze waarop dat in dit geval gebeurd is, op legale wijze kan plaatsvinden’. Anders dan de stellers van het middel meen ik dat deze formulering niet wijst op een vaststelling van schuld. Het hof heeft in het voorgaande (zo bleek) reeds aangegeven dat en waarom het van oordeel is dat de verdachte ten tijde van het assisteren van [betrokkene 1] bij het ophalen van de kunstmest opzet had op het gronddelict (kort gezegd: het ter voorbereiding van een aanslag verwerven en voorhanden hebben van nader omschreven voorwerpen, waaronder kunstmest) en op het daarbij behulpzaam zijn, door te assisteren bij het ophalen van die kunstmest. Het hof onderbouwt in deze overweging slechts, zo begrijp ik, waarom in aanvulling op de overwegingen die het eerder ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel dat verdachte met het vereiste opzet heeft gehandeld, de aard van de opgehaalde stof (kunstmest) de juistheid van dat oordeel bevestigt. En de overweging dat de verdachte ‘moet geacht worden te weten’ kan ook gelezen worden als inhoudend dat de verdachte het navolgende wist.

22. Het eerste middel faalt.

Bespreking van het tweede middel

27. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd de tot bewijsuitsluiting strekkende verweren heeft verworpen, inhoudende dat het openbaar ministerie doelbewust opsporingsbevoegdheden heeft nagelaten aan te wenden teneinde gebruik te maken van door de AIVD vergaarde informatie tegen [betrokkene 1] . Dit gebruik zou een bepalende invloed hebben gehad op het verloop van het politieonderzoek tegen de verdachte. Het middel bevat drie deelklachten. De stellers van het middel voeren in de eerste plaats aan dat ’s hofs oordeel dat het niet aannemelijk is geworden dat het openbaar ministerie doelbewust opsporingsbevoegdheden heeft nagelaten aan te wenden om gebruik te kunnen maken van door de AIVD vergaarde informatie onbegrijpelijk is, gelet op het door de raadsvrouw onder de randnummers 112-136 gevoerde verweer.

27. Uw Raad heeft in een arrest van 5 september 2006 als volgt overwogen:

‘4.6. Het voorgaande in aanmerking genomen alsmede gelet op het doel en de strekking van de wet, moet worden geoordeeld dat zowel onder de vigeur van de WIV 1987 als onder die van de WIV 2002 in beginsel geen bezwaar bestaat tegen het gebruik in het strafproces van door inlichtingen- en veiligheidsdiensten vergaard materiaal. Dat noch in de WIV 1987 noch in de WIV 2002 is voorzien in een rechterlijke toetsing vooraf of achteraf van het optreden van die diensten, doet daaraan niet af. Daarbij verdient nog opmerking dat beide wetten voorzien in onafhankelijk toezicht op de rechtmatigheid van het functioneren van genoemde diensten door middel van parlementaire controle en dat de WIV 2002 daarnaast voorziet in onafhankelijke controle door een Commissie van Toezicht, die daartoe met uitgebreide bevoegdheden is toegerust (vgl. de art. 73-78 WIV 2002).

Geen rechtsregel verzet zich derhalve tegen het gebruik van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst verstrekte inlichtingen als startinformatie voor het instellen van een strafrechtelijk onderzoek.

Evenmin verzet enige rechtsregel zich tegen het gebruik van door zo een dienst vergaard materiaal tot het bewijs in een strafzaak. Wat betreft zulk gebruik tot het bewijs moet worden aangetekend dat de strafrechter van geval tot geval met de nodige behoedzaamheid zal moeten beoordelen of het materiaal, gelet op de soms beperkte toetsbaarheid, tot het bewijs kan meewerken.

Ten aanzien van de vraag of en in hoeverre consequenties kunnen of moeten worden verbonden aan onregelmatigheden in het onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst geldt het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376 geoordeeld dat aan de toepassing van art. 359a Sv beperkingen zijn gesteld. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis begrepen normschendingen bij de opsporing. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek. Een onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vindt plaats buiten de verantwoordelijkheid van de politie en het openbaar ministerie en valt buiten dat verband.

Zulks neemt niet weg dat onder omstandigheden de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn in de bijzondere gevallen dat

(a) doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie of

(b) het optreden van de betrokken dienst een schending van de aan een verdachte toekomende fundamentele rechten heeft opgeleverd die van dien aard is dat daardoor geen sprake meer is van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM.

Daarnaast is denkbaar dat in verband met de beperkte mogelijkheden tot toetsing van de betrouwbaarheid van het overgedragen materiaal de verdedigingsrechten in die mate zijn beperkt dat het gebruik tot het bewijs van dat materiaal niet verenigbaar is met het vereiste van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM.

Indien in dit kader in een strafzaak een onderbouwd beroep wordt gedaan op de onbetrouwbaarheid van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst verzameld materiaal zodat dit naar het oordeel van de verdediging niet tot bewijs kan dienen, dient de strafrechter de gegrondheid van die stelling te onderzoeken, waarbij de verdediging de gelegenheid moet hebben om de betrouwbaarheid van dat materiaal aan te vechten en te (doen) onderzoeken, eventueel door getuigen te doen horen, bijvoorbeeld door de rechter-commissaris. Daarbij dient de strafrechter rekening te houden met enerzijds de bijzondere positie van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, die veelal tot geheimhouding noopt, en anderzijds de verdedigingsrechten van de verdachte als bedoeld in art. 6, derde lid, EVRM.

De vraag hoe dit onderzoek dient te worden verricht en in welke gevallen, gelet op het fair trial-vereiste van art. 6 EVRM, de conclusie moet zijn dat het materiaal vanwege gebreken in de mogelijkheden om dat materiaal te toetsen en aan te vechten niet tot het bewijs kan worden gebezigd, valt niet in algemene zin te beantwoorden. Wel kan worden opgemerkt dat de rechter dient te streven naar compensatie van eventuele beperkingen van de rechten van de verdediging door andere - bij wat is aangevoerd passende - wegen te zoeken teneinde de betrouwbaarheid van het materiaal te onderzoeken. Bovendien is de aard van het materiaal van belang voor de beantwoording van de vraag of de betrouwbaarheid ervan in voldoende mate kan worden getoetst. Zo gaat het in de onderhavige zaak uitsluitend om een proces-verbaal van bevindingen van een opsporingsambtenaar relaterende hetgeen op een door de BVD ter beschikking gestelde CD-ROM is opgenomen, te weten een aantal telefoongesprekken die zijn gevoerd in een periode voorafgaand aan de aanhouding van de verdachte.

(…)

Uit de WIV 1987 en de hiervoor onder 4 in de voorafgaande beschouwingen weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat bevoegdheden van de BVD niet mogen worden aangewend voor strafvorderlijke doeleinden. Het Hof heeft geoordeeld dat op geen enkele wijze is gebleken dat het Openbaar Ministerie de grenzen die aan de opsporing door de politie zijn gesteld, heeft willen omzeilen. Dat feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat het Openbaar Ministerie al eerder op de hoogte was gesteld van het BVD-onderzoek kan daaraan, anders dan in het middel wordt aangevoerd, niet afdoen.’

29. Uw Raad heeft in een – ook door het hof geciteerd – arrest van 13 november 2007 daarna als volgt overwogen:

‘3.4.1. Uit de wettelijke regeling moet, mede gelet op de parlementaire geschiedenis, het volgende worden afgeleid.

De wetgever heeft een duidelijk juridisch en feitelijk onderscheid voor ogen gestaan tussen enerzijds het optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten en anderzijds het optreden van de opsporingsdiensten, waarbij de onderscheiden bevoegdheidstoedeling niet in de weg staat aan informatieverstrekking door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten aan de opsporingsdiensten en andersom. Op grond van de WIV 2002 zijn wederkerige contacten tussen de verschillende diensten mogelijk, maar daarbij geldt dat de inlichtingen- en veiligheidsdiensten bevoegdheden uitsluitend voor de eigen taakstelling mogen aanwenden.

De WIV 2002 verleent evenwel aan de inlichtingen- en veiligheidsdiensten de discretionaire bevoegdheid tot het verstrekken van informatie aan het openbaar ministerie. De inlichtingen- en veiligheidsdiensten zijn daarin autonoom en dienen binnen het wettelijk kader een eigen afweging te maken. De WIV 2002, noch het doel of de strekking van deze wet, verzet zich tegen informatieverstrekking op verzoek van het openbaar ministerie of de opsporingsdiensten. Voorts belet geen rechtsregel het openbaar ministerie of de opsporingsdiensten nadere informatie aan de inlichtingen- en veiligheidsdiensten te vragen. Daarbij verdient echter opmerking dat het met het oog op het buiten toepassing laten van strafvorderlijke waarborgen doelbewust niet aanwenden van opsporingsbevoegdheden teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie, evenals het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst aanwenden van zijn bevoegdheden voor strafvorderlijke doeleinden, in strijd is met de wet (vgl. HR 5 september 2006, LJN AV4122, NJ 2007, 336, rov. 4.7.2 en 6.4.2.).

Het voorgaande in aanmerking genomen en gelet op de onderscheiden taakstelling, moet tevens worden geoordeeld dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat zowel een inlichtingen- en veiligheidsdienst als het openbaar ministerie of een opsporingsdienst elk voor zich - en daardoor mogelijk parallel - onderzoek doet naar bepaalde personen of groeperingen, indien daartoe vanuit de vervulling van hun taak aanleiding bestaat.’

30. In beide arresten citeert Uw Raad voorafgaande aan de geciteerde overwegingen passages uit de wetsgeschiedenis van (onder meer) de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (verder: WIV 2002). Tijdens de bewezenverklaarde periode was (inmiddels) de WIV 2017 van kracht. De inhoud van deze wet geeft, meen ik, geen aanleiding om wijziging te brengen in de rechtsregels die in deze beide arresten zijn geformuleerd.

31. De rechtsregels in het arrest van 5 september 2006 in rov. 4.7.2 onder a en b zijn geformuleerd als voorbeelden van ‘omstandigheden’ waaronder ‘de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt’. Het middel doet een beroep op de rechtsregel onder a. Die ziet op het geval dat ‘doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie’. Dat met dat doel geen opsporingsbevoegdheden zijn aangewend, brengt mee dat informatie die door een inlichtingen- of veiligheidsdienst is vergaard niet voor het bewijs mag worden gebezigd.

32. Deze bewijsuitsluitingsgrond speelt in de onderhavige zaak naar het mij voorkomt geen rol. De bewijsmiddelen betreffen geen ‘door een inlichtingen- of veiligheidsdienst vergaarde informatie’. Het gaat om een verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 1) een proces-verbaal van de rechter-commissaris (bewijsmiddel 2) en processen-verbaal van politie (bewijsmiddelen 3-30). Wel wordt in bewijsmiddel 3 melding gemaakt van een ambtsbericht dat door de AIVD is uitgegeven. Daarin is het e-mailadres verstrekt dat politie-infiltrant [A] in staat stelde contact te leggen met [betrokkene 1] . Een redengevend feit ligt daar evenwel niet in besloten. Tegen het opnemen van deze passage in bewijsmiddel 3 richten de klachten zich ook niet.

32. Activiteiten van de AIVD kunnen ook in verband met bewijsgaring door de politie in beginsel tot bewijsuitsluiting leiden. Als onrechtmatig handelen van de AIVD heeft geresulteerd in informatie die in een ambtsbericht is neergelegd en vervolgens opsporingsonderzoek mogelijk heeft gemaakt, kan bij resultaten van dat opsporingsonderzoek onder omstandigheden sprake zijn van ‘fruit of a poisonous tree’. De bewijsuitsluitingsregel waar het middel een beroep op doet, ziet evenwel niet op bewijsgaring door de politie en is derhalve niet aan de orde bij de bewijsmiddelen waar de bewezenverklaring in de onderhavige zaak op is gebaseerd.

32. Een en ander brengt naar het mij voorkomt reeds mee dat het middel en daarmee de eerste deelklacht tevergeefs is voorgesteld. Ten overvloede merk ik over de eerste deelklacht nog het volgende op.

32. Het verweer behelst in essentie het volgende. De enige reden om ‘zeer voor de hand liggende opsporingshandelingen’ achterwege te laten kon zijn dat het opsporingsteam bij de inzet van politie-infiltrant [A] al het sterke vermoeden moet hebben gehad dat [betrokkene 8] wel eens van de veiligheidsdiensten zou kunnen zijn. De politie heeft (derhalve) doelbewust geen opsporingsbevoegdheden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van het door ‘de AIVD opgezette en beïnvloedde infiltratietraject en de daaruit voortvloeiende vergaarde informatie. Daarbij had men het oog op het buiten toepassing blijven van de strafvorderlijke waarborgen op het gebied van verslaglegging en transparantie die het volledige infiltratietraject zouden moeten omringen in het uiteindelijke dossier, maar waarvan men natuurlijk wel wist dat de AIVD daar niet aan mee zou werken’. Bewijsuitsluiting van ‘de communicatie met de politie-infiltrant, en de directe resultaten daarvan, te weten de kunstmest en het ophalen daarvan’ zou noodzakelijk zijn. Daarbij wijst de raadsvrouw erop dat [betrokkene 8] , [betrokkene 9] en [A] als ‘eenheid’ zijn gepresenteerd (randnummers 121-123, 129).

32. Het hof stelt (onder 4.2, subkopje Beïnvloeding van het politieonderzoek) vast dat het opsporingsonderzoek is gestart op basis van het AIVD-ambtsbericht van 26 april 2018. En dat naar aanleiding van ontwikkelingen in het strafrechtelijke onderzoek – waarin de AIVD inzage had – het AIVD-ambtsbericht van 8 juni 2018 aan het openbaar ministerie is uitgegeven waarin het nieuwe e-mailadres van [betrokkene 1] is gedeeld. Aansluitend nam politie-infiltrant [A] contact op met [betrokkene 1] , die enige tijd later gelijktijdig een e-mail heeft gestuurd aan [A] en aan [betrokkene 8] en [betrokkene 9] . Het hof stelt voorts vast dat [betrokkene 1] per e-mail contact heeft onderhouden met [betrokkene 9] en [betrokkene 8] en dat beide laatsten politie-infiltrant [A] nooit hebben ontmoet en geen rechtstreeks contact met hem hebben onderhouden. Het hof merkt daarbij op dat de e-mails van [betrokkene 9] en [betrokkene 8] niet bekend waren bij de zaaksofficier van justitie voordat zij ter terechtzitting in eerste aanleg door de raadsman van [betrokkene 1] zijn overgelegd. Tegen die achtergrond overweegt het hof dat indien bij de zaaksofficier van justitie al het vermoeden heeft bestaan ‘dat de AIVD een inlichtingenonderzoek tegen [betrokkene 1] liet doorlopen’ dit enkele vermoeden en het nalaten op grond daarvan strafvorderlijk op te treden tegen de veronderstelde AIVD-infiltrant [betrokkene 8] gedurende het parallelle onderzoek onvoldoende is om te kunnen spreken van het doelbewust niet aanwenden van opsporingsbevoegdheden teneinde gebruik te maken van door de AIVD vergaarde informatie’. En dat ‘de veronderstelling dat een parallel AIVD-onderzoek liep’, de zaaksofficier van justitie eerder zou ‘nopen tot enige terughoudendheid om tegen [betrokkene 8] op te treden’.

32. Inzake de klacht dat gebruik is gemaakt van informatie van de AIVD stel ik voorop dat de rechtsregel die Uw Raad in het arrest van 5 september 2006 heeft geformuleerd er niet toe strekt tegen te gaan dat justitie en politie van die informatie gebruik maken. Dat art. 66 WIV 2017 erin voorziet dat de AIVD ambtsberichten uitgeeft aan het openbaar ministerie maakt ook duidelijk dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat politie en justitie gebruik maken van die informatie. Genoemde rechtsregel strekt er evenmin toe politie en justitie te verplichten strafvorderlijk op te treden tegen een veronderstelde AIVD-infiltrant, bij gebreke van welk optreden de resultaten van strafvorderlijk optreden tegen een (andere) verdachte onbruikbaar worden in een strafproces. Wat de bedoelde rechtsregel wil tegengaan is dat met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend terwijl deze, als de AIVD geen informatie vergaarde, wel hadden moeten worden aangewend om die informatie te verkrijgen.

38. Geen rechtsregel verzet zich er voorts tegen dat een politie-infiltrant in een opsporingsonderzoek dat naar aanleiding van een AIVD-ambtsbericht wordt gestart, de suggestie wekt dat hij in contact staat met personen die onder regie van de AIVD staan.

38. De eerste deelklacht faalt.

38. De stellers van het middel voeren voorts aan dat ‘de opvatting waarop de verwerping van het verweer berust, te weten dat het doelbewust nalaten opsporingsbevoegdheden aan te wenden wél toelaatbaar is als het Openbaar Ministerie ook zonder de door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie een goede informatiepositie heeft’, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien zou het hof hiermee voorbijgaan aan het verweer dat deze goede informatievoorziening ‘het gevolg is van het door de AIVD ingezette, beïnvloede en niet-controleerbare infiltratietraject en dat de AIVD zijn bevoegdheden hierbij niet alleen voor de eigen taakstelling heeft aangewend’. Dat de veronderstelde AIVD-infiltranten ‘korte tijd enige invloed hebben uitgeoefend op het politieonderzoek’ zou in strijd zijn ‘met het door de wetgever en uw Raad benadrukte onderscheid tussen enerzijds het optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten en anderzijds het optreden van de opsporingsdiensten, waarbij de inlichtingen- en veiligheidsdiensten bevoegdheden uitsluitend voor de eigen taakstelling mogen aanwenden.’

38. Ook bij deze deelklacht stel ik voorop dat van gebruik voor het bewijs van resultaten van onderzoek door de AIVD in de onderhavige zaak geen sprake is en dat de klacht, die op de gedachte berust dat de bewijsuitsluitingsregel die Uw Raad in het arrest van 5 september 2006 in rov 4.7.2 onder a formuleerde ook van toepassing is op resultaten van strafvorderlijk onderzoek, reeds deswege faalt. Ten overvloede merk ik het volgende op.

38. Het hof heeft (onder 4.2, subkopje Beïnvloeding van het politieonderzoek) in vervolg op de zojuist samengevatte passages overwogen dat ‘de zaaksofficier van justitie voldoende zelfstandig, dat wil zeggen met hoogstens marginale invloed van [betrokkene 9] en [betrokkene 8] , van informatie (is) voorzien’. Het hof stelt in dat kader vast dat de politie-infiltrant veelvuldig contact heeft gehad met [betrokkene 1] , dat de politie-infiltrant onder verantwoordelijkheid van de zaaksofficier van justitie is geïnstrueerd, en dat voor strafrechtelijk relevante informatievoorziening door [betrokkene 8] (naar ik begrijp: via [betrokkene 1] ) aan de zaaksofficier van justitie onvoldoende aanwijzingen zijn. Het hof citeert in dat verband uit wat [betrokkene 1] tegen [A] heeft gezegd over [betrokkene 8] ; die passage houdt kort gezegd in dat [betrokkene 8] ‘heel voorzichtig’ was.

38. Uit deze overwegingen volgt niet dat het hof ervanuit zou zijn gegaan dat het doelbewust nalaten opsporingsbevoegdheden aan te wenden toelaatbaar is als het openbaar ministerie ook zonder de door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie een goede informatiepositie heeft. Het hof heeft slechts toegelicht dat en waarom zich niet de situatie heeft voorgedaan dat geen opsporingsbevoegdheden zijn aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie, en daarbij aangestipt dat de invloed van [betrokkene 9] en [betrokkene 8] op de informatievoorziening van de zaaksofficier hoogstens marginaal is geweest. Ik begrijp ‘s hofs overwegingen voorts aldus dat het hof niet heeft kunnen vaststellen dat die (marginale) invloed er daadwerkelijk is geweest, maar dat het die mogelijkheid niet volledig heeft willen uitsluiten. Het hof rept in dat verband over een ‘indirecte bijdrage van [betrokkene 8] aan die informatiepositie’ via ‘e-mails aan [betrokkene 1] die in contact stond met de politie-infiltrant’.

38. Voor zover de stellers van het middel aanvoeren dat de goede informatievoorziening van de officier van justitie het gevolg is geweest van een door de AIVD ingezet infiltratietraject, merk ik op dat de wet de AIVD de mogelijkheid biedt de informatiepositie van de officier van justitie, door het uitbrengen van ambtsberichten, te versterken. Dat de informatiepositie van de zaaksofficier van justitie langs andere weg zou zijn versterkt door het infiltratietraject dat door de AIVD is ingezet, heeft het hof naar het mij voorkomt toereikend uitgesloten. Het hof overweegt dat de AIVD de LOVJ ‘zowel voorafgaand aan als tijdens het onderzoek 26Orem op de hoogte (heeft) gehouden van de inlichtingenonderzoeken naar [betrokkene 1] ’. Maar dat de LOVJ heeft verklaard dat ‘hij geen AIVD-informatie met de zaaksofficier van justitie deelde’ en dat niet op schrift gestelde informatie ‘die vanuit de AIVD wordt gedeeld in een AOT’ nimmer wordt gedeeld ‘met de zaaksofficier van justitie, het opsporingsteam of de bij de opsporing betrokken leden van het team WOD’.

38. Op het verweer dat de AIVD zijn bevoegdheden niet alleen voor de eigen taakstelling heeft aangewend is het hof uitgebreid ingegaan (onder 4.2, subkopje ‘Beïnvloeding opsporingsonderzoek’). Het hof heeft overwogen dat [betrokkene 9] en [betrokkene 8] uit een in het arrest geciteerde e-mail die [betrokkene 1] op 29 juni 2018 aan hen stuurde konden afleiden dat [betrokkene 1] ‘op korte termijn een aanval zou kunnen uitvoeren op militairen of op langere termijn een aanslag zou kunnen plegen op bijvoorbeeld de Gay Pride (in augustus).’ Het hof leidt uit de ter terechtzitting in eerste aanleg door de verdediging overgelegde e-mails af dat [betrokkene 9] en [betrokkene 8] het contact met [betrokkene 1] na deze e-mail enige tijd intensiveerden totdat [betrokkene 1] op 5 juli 2018 politie-infiltrant [A] had ontmoet. Het hof is van oordeel dat de AIVD zijn in art. 41, eerste lid, WIV 2017 beschreven bevoegdheid niet te buiten is gegaan door naar aanleiding van bedoelde e-mail ‘in het parallelle onderzoek gericht gegevens omtrent [betrokkene 1] te verzamelen ter voorkoming van een aanslag op korte termijn en daarmee – onvermijdelijk – enige invloed op de per 11 juni 2018 daadwerkelijk aangevangen strafrechtelijke infiltratie jegens [betrokkene 1] uit te oefenen’. Deze invloed had ‘mede tot gevolg dat het op 5 juli 2018 tot een ontmoeting met de politie-infiltrant [A] kwam’. Hiermee heeft de AIVD, aldus het hof, ‘zijn bevoegdheden niet aangewend voor strafvorderlijke doeleinden, maar om een aanslag op militairen op korte termijn te voorkomen’.

38. Uw Raad heeft in het arrest van 13 november 2007 (rov. 3.4.2) overwogen dat ‘inlichtingen- en veiligheidsdiensten bevoegdheden uitsluitend voor de eigen taakstelling mogen aanwenden’. In die formulering is tot uitdrukking gebracht dat de aanwending van deze bevoegdheden zijn rechtvaardiging dient te vinden in de taakstelling van de AIVD. Uit de vaststellingen van het hof volgt dat aan die voorwaarde is voldaan. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de AIVD de eigen bevoegdheden uitoefent in een situatie waarin de resultaten van die uitoefening ook voor de taakuitoefening van andere overheidsorganen van belang is. Die taakuitoefening door andere overheidsorganen kan eraan bijdragen dat wordt opgetreden tegen gevaren waar de AIVD zich op richt. Ik merk daarbij op dat het middel de klacht bevat dat doelbewust is nagelaten opsporingsbevoegdheden aan te wenden teneinde gebruik te kunnen maken van door de AIVD vergaarde informatie tegen [betrokkene 1] . De invloed die tussen 29 juni 2018 en 5 juli 2018 op [betrokkene 1] is uitgeoefend had tot effect dat de uitoefening van een opsporingsbevoegdheid werd bevorderd.

38. Ik merk nog op dat ook ingeval het middel aldus wordt gelezen dat het tevens de zelfstandige klacht bevat dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de AIVD zijn bevoegdheden niet voor strafvorderlijke doeleinden heeft aangewend, en Uw Raad van oordeel zou zijn dat het door de veronderstelde AIVD-infiltranten intensiveren van het e-mailcontact met [betrokkene 1] in de dagen tussen 29 juni 2018 en 5 juli 2018 (enkel) een strafvorderlijk doel had, cassatie naar het mij voorkomt achterwege kan blijven. Het hof heeft tevens overwogen ‘dat deze kortdurende invloed van de AIVD-infiltranten (…) geen bepalende invloed heeft gehad op het verloop van het opsporingsonderzoek tegen de verdachte en zijn vervolging van het tenlastegelegde feit’. Dat oordeel is, meen ik, niet onbegrijpelijk, nu het contact tussen [betrokkene 1] en politie-infiltrant [A] op 11 juni 2018 was gelegd en [betrokkene 1] op 21 juni 2018 al een reactie had gestuurd waarin hij aangaf ‘this week a new phone number’ te willen regelen waarna hij een ‘mail where to meet’ zou sturen. En op 29 juni 2018 had [betrokkene 1] aan politie-infiltrant [A] een mail gestuurd waarin hij onder meer sprak over een ontmoeting in Sarajevo en aangaf dat hij [A] vertrouwde (bewijsmiddel 3). Tegen deze overweging, die de verwerping van het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer zelfstandig draagt, worden in cassatie geen klachten geformuleerd.

48. De tweede deelklacht faalt.

48. Het middel faalt.

Bespreking van het derde middel

50. Het derde middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte en niet begrijpelijk het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte wegens schending van het Tallon-criterium heeft verworpen. ’s Hofs oordeel dat uit de gesprekken tussen [betrokkene 1] en de politie-infiltrant volgt dat het initiatief om een aanslag te plegen van [betrokkene 1] kwam en dat de verdachte daarom niet via [betrokkene 1] kan zijn uitgelokt zou gelet op het onder de randnummers 94-111 gevoerde verweer onbegrijpelijk zijn.

50. De raadsvrouw heeft in de betreffende randnummers – kort gezegd – aangevoerd dat sprake is geweest van een proces van uitlokking door [betrokkene 8] en [betrokkene 9] , dat niet alleen zag op de intentie van [betrokkene 1] om een aanslag te plegen, ‘maar ook op de noodzaak daar anderen bij te betrekken’. Zij betoogt dat daarvoor een aantal aanknopingspunten bestaan, onder meer in de overgelegde e-mails. Voorts zou een versterkend effect zijn uitgegaan van de door [betrokkene 8] en [betrokkene 9] gepresenteerde eenheid met politie-infiltrant [A] . De raadsvrouw stelt voorts dat het plan om aan [betrokkene 1] kunstmest te leveren afkomstig was van de AIVD. Uit Akbay e.a. tegen Duitsland leidt de raadsvrouw af dat de verdachte is uitgelokt door de AIVD, zelfs als [betrokkene 1] niet door de AIVD is uitgelokt. Dat de LOVJ heeft benadrukt geen uitlokking te hebben gezien bij de AIVD zou voorts onvoldoende waarborgen dat er geen sprake is geweest van uitlokking. Een en ander zou meebrengen dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.

50. Het hof heeft (onder 4.3, subkopje ‘Verslaglegging’) overwogen dat de stelling ‘dat [betrokkene 1] zijn uitlatingen tegen de politie-infiltrant [A] deed als gevolg van de duur en intensiteit van zijn contacten met de AIVD-agenten en de wijze waarop hij door hen is misleid’ onvoldoende steun vindt in het dossier en ook overigens niet aannemelijk is geworden. Het hof stelt vast dat ‘de rechtmatigheid van het optreden van de AIVD door de CTIVD wordt getoetst’. En dat de LOVJ drie processen-verbaal van bevindingen heeft opgesteld waarin hij – voor zover mogelijk gelet op de geheimhoudingsplicht van artikel 135 WIV 2017 – heeft uiteengezet in hoeverre de AIVD betrokken is geweest in de aanloop naar en gedurende de loop van het politieonderzoek 26Orem. Het hof vermeldt voorts dat de LOVJ ten overstaan van de raadsheer-commissaris als getuige is gehoord. Daarin is onder meer bevestigd dat de LOVJ de door de AIVD aan hem verstrekte informatie voor het uitgeven van een ambtsbericht heeft getoetst en daar tevens met een ‘strafvorderlijke blik’ naar heeft gekeken. En dat hij met dezelfde blik ‘naar de onderliggende stukken van de ambtsberichten gedurende het parallelle onderzoek’ heeft gekeken. Daarbij heeft de LOVJ ‘niet alleen de belangen van de persoon waarop het ambtsbericht ziet in aanmerking genomen, maar ook die van derden’. Ook informatie van de AIVD ‘die niet aan een ambtsbericht ten grondslag lag’, waaronder informatie ‘waarvan de rechtbank heeft aangenomen dat die voortkwam uit contact tussen [betrokkene 1] en de AIVD’ heeft de LOVJ met een ‘strafvorderlijke blik’ bekeken. De LOVJ heeft geconcludeerd ‘dat er niets is gebeurd wat niet zou mogen’ en heeft ‘op geen enkel moment gezien dat de verdachten zijn uitgelokt tot het verrichten van handelingen die ze niet zouden hebben gepleegd als de AIVD niets zou hebben gedaan’.

50. Het hof overweegt vervolgens dat, ‘hoewel de verslaglegging van het optreden van de AIVD niet volledig is te controleren, de verdediging in de gelegenheid is geweest de basis van het onderzoek – het ambtsbericht van 26 april 2018 – en de veronderstelde inzet van de AIVD gedurende het parallelle onderzoek in zekere mate te toetsen’. En dat daaruit is gebleken ‘dat de LOVJ ook gedurende het parallelle onderzoek informatie van de AIVD over het onderzoek naar [betrokkene 1] maar ook over derden heeft getoetst tegen de achtergrond van hetgeen in het Wetboek van Strafvordering is bepaald’. Het hof stelt voorts vast dat uit de aan het dossier toegevoegde e-mails van [betrokkene 9] en [betrokkene 8] niet blijkt dat het bepaalde in art. 41, vijfde lid, WIV 2017 is geschonden. Het hof merkt daarbij op ‘dat alleen schriftelijk is gecommuniceerd’. En het hof merkt (ten overvloede) op dat [betrokkene 1] zich ter terechtzitting in eerste aanleg op zijn zwijgrecht heeft beroepen toen hem is gevraagd zijn stelling toe te lichten dat hij onder druk is gezet, en dat de verklaring van [betrokkene 1] ter terechtzitting in hoger beroep over de e-mails niet concreet is geworden.

50. Dat de stelling dat [betrokkene 1] zijn uitlatingen tegen de politie-infiltrant deed als gevolg van zijn contacten met de AIVD-agenten onvoldoende steun vindt in het dossier baseert het hof, zo begrijp ik, onder meer op wat omtrent de aard van die contacten is gebleken. [betrokkene 1] heeft alleen per e-mail contact onderhouden met [betrokkene 9] en [betrokkene 8] en hij heeft hen nooit ontmoet. Uit de tekst van de aan het dossier toegevoegde e-mails blijkt volgens het hof niet dat [betrokkene 1] door [betrokkene 9] en [betrokkene 8] tot het voornemen tot het plegen van een aanslag is gebracht. Dat bedoelde stelling niet aannemelijk is geworden, baseert het hof (voorts), zo begrijp ik, op de omstandigheid dat [betrokkene 1] eerder is veroordeeld wegens een terroristisch misdrijf en op hetgeen hij tegen politie-infiltrant [A] heeft verteld over dromen en gedachten die hij had toen hij in de gevangenis zat (vgl. de bewijsmiddelen 1 en 4).

50. Naar het mij voorkomt is ’s hofs oordeel dat niet blijkt dat [betrokkene 1] door [betrokkene 9] en [betrokkene 8] tot het voornemen tot het plegen van een aanslag is gebracht niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af hetgeen in de randnummers 94-111 daaromtrent naar voren is gebracht.

56. Het hof heeft (onder 4.3, subkopje ‘Uitlokking politie-infiltrant’) vervolgens passages weergegeven uit een e-mail van politie-infiltrant [A] en uit gesprekken tussen [betrokkene 1] en [A] . Het hof is van oordeel dat uit die gesprekken blijkt dat ‘het initiatief om een aanslag te plegen van [betrokkene 1] komt’. Het heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de politie-infiltrant vanaf het eerste contact duidelijk maakt dat het initiatief bij [betrokkene 1] ligt en dat hij slechts kan faciliteren als [betrokkene 1] aangeeft wat zijn concrete plannen zijn. En het hof vermeldt dat de politie-infiltrant, als beperkt anonieme getuige gehoord, heeft verklaard dat hij voor zover hem bekend ‘ [betrokkene 1] nooit iets heeft aangeboden waar hij niet zelf om had gevraagd’.

56. Ook het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het hof dat [betrokkene 1] (door politie-infiltrant [A] ) niet is gebracht tot handelingen waarop zijn opzet niet al te voren was gericht, is niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af hetgeen de raadsvrouw in de pleitnota onder de randnummers 94-111 daaromtrent heeft aangevoerd.

56. Uit een en ander volgt dat ook ’s hofs overkoepelend oordeel dat de verdachte niet via [betrokkene 1] kan zijn uitgelokt, niet onbegrijpelijk is. Voor zover het middel klaagt over de begrijpelijkheid van dat oordeel faalt het derhalve.

56. De stellers van het middel voeren vervolgens aan dat het hof eraan voorbij zou zijn gegaan dat voor de verdediging niet te toetsen valt wanneer en hoe het initiatief om een aanslag te plegen bij [betrokkene 1] zou zijn ontstaan.

56. Uit ’s hofs overwegingen, die in het voorgaande kort zijn weergegeven, volgt dat het hof zich heeft gerealiseerd dat ‘de verslaglegging van het optreden van de AIVD niet volledig is te controleren’. Het hof is evenwel van oordeel dat de verdediging ‘in de gelegenheid is geweest de basis van het onderzoek – het ambtsbericht van 26 april 2018 – en de veronderstelde inzet van de AIVD gedurende het parallelle onderzoek in zekere mate te toetsen’. Uit de context kan worden afgeleid dat het hof daarmee doelt op de processen-verbaal die de LOVJ heeft opgesteld en – in het bijzonder – het horen als getuige van de LOVJ ten overstaan van de raadsheer-commissaris. Het hof stelt daarbij vast dat de LOVJ geen onregelmatigheden zijn gebleken. Ik attendeer er in dit verband op dat de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep ook aan [betrokkene 1] vragen heeft kunnen stellen. Het hof stelt voorts vast dat het contact tussen [betrokkene 1] enerzijds en [betrokkene 9] en [betrokkene 8] anderzijds alleen schriftelijk is geweest, en dat uit de tekst van de e-mails die aan het dossier zijn toegevoegd niet blijkt dat het (in art. 41, vijfde lid, WIV 2017 neergelegde) instigatieverbod is geschonden.

56. In het licht van een en ander meen ik dat de klacht dat het hof eraan voorbij is gegaan dat voor de verdediging niet te toetsen valt wanneer en hoe het initiatief om een aanslag te plegen bij [betrokkene 1] is ontstaan, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in kaart gebracht welke toetsingsmogelijkheden er voor de verdediging zijn geweest.

56. Voor zover deze klacht aldus begrepen moet worden dat de door het hof vastgestelde toetsingsmogelijkheden voor de verdediging (in het licht van rechtspraak van het EHRM inzake het instigatieverbod) ontoereikend zijn geweest, merk ik nog het volgende op.

56. Zoals in het voorgaande uiteengezet hanteert het EHRM in zaken waarin wordt geklaagd over ‘police incitement’ en de daarmee gepaard gaande blootstelling aan ‘the risk of being definitively deprived of a fair trial from the outset’ in de eerste plaats een ‘substantive test of incitement’. Daarbij gaat het erom ‘whether the offence would have been committed without the authorities’ intervention, that is to say whether the investigation was “essentially passive”.’ Bij de beoordeling of het onderzoek ‘essentially passive’ was, kijkt het EHRM naar ‘the reasons underlying the covert operation, in particular whether there were objective suspicions that the applicant had been involved in criminal activity or had been predisposed to commit a criminal offence (…) and the conduct of the authorities carrying it out.’

56. In verband met de ‘objective suspicions’ is van belang dat uit de bewijsvoering blijkt dat (de verdachte weet dat) [betrokkene 1] eerder is veroordeeld wegens een terroristisch misdrijf (bewijsmiddel 1) en dat [betrokkene 1] tegen [A] heeft verklaard dat hij ‘twee keer aangehouden is geweest en dat hij de laatste keer aangehouden werd in de nacht dat hij naar Syrië wilde vertrekken’ alsmede dat hij ‘in de gevangenis’ heeft gezeten en daar heeft gedroomd dat ‘de profeet Mohammed (had) gewezen in de richting van de kuffar en zei ‘aanvallen’’ (bewijsmiddel 4). In verband met ‘the conduct of the authorities’ is van belang dat [betrokkene 1] tegen politie-infiltrant [A] heeft aangegeven dat [betrokkene 8] ‘heel voorzichtig’ was. En dat het hof heeft vastgesteld dat het contact alleen schriftelijk is geweest terwijl uit de overgelegde e-mails niet blijkt dat het instigatieverbod is geschonden.

65. Het hof heeft uit de aldus vastgestelde feiten en omstandigheden kennelijk afgeleid en kunnen afleiden dat [betrokkene 8] en [betrokkene 9] in het contact met [betrokkene 1] ‘essentially passive’ zijn gebleven. Dat brengt mee dat niet kan worden gezegd dat de toetsingsmogelijkheden voor de verdediging ontoereikend zijn geweest in het licht van art. 6 EVRM.

65. Voor het geval Uw Raad zou oordelen dat ‘the findings under the substantive test (…) inconclusive’ zijn, merk ik het volgende op. In dat geval speelt de ‘procedural test of entrapment’ een rol en moet worden nagegaan of het onderzoek naar ‘the issue of entrapment’ gelet op de omstandigheden van het geval voldoende ‘adversarial, thorough, comprehensive and conclusive’ is geweest. In dat verband is ook van belang dat het contact tussen [betrokkene 1] enerzijds en [betrokkene 9] en [betrokkene 8] anderzijds alleen schriftelijk is geweest, dat e-mails waarin dat contact bestond aan het dossier zijn toegevoegd, dat de LOVJ in drie processen-verbaal informatie over de gevolgde procedure heeft gedeeld en dat de LOVJ bij de raadsheer-commissaris en [betrokkene 1] tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gehoord. Ik meen dat ook ingeval de ‘procedural test’ bij het oordeel dient te worden betrokken niet kan worden gezegd dat de toetsingsmogelijkheden voor de verdediging ontoereikend zijn geweest in het licht van art. 6 EVRM.

65. De stellers van het middel voeren ten slotte aan dat ook ‘als het initiatief om een aanslag te plegen ten tijde van het contact tussen [betrokkene 1] en de politie-infiltrant vanuit [betrokkene 1] kwam’ het gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd aannemelijk is dat [betrokkene 1] en/of de verdachte ‘door de AIVD-infiltranten is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor zij zijn veroordeeld’ nu [betrokkene 1] door de infiltranten werd aangespoord ‘anderen bij zijn plannen te betrekken en kunstmest te gebruiken, terwijl [betrokkene 1] aanvankelijk voornemens was alleen te handelen’.

65. In de overgelegde pleitaantekeningen is door de raadsvrouw aangevoerd dat [betrokkene 1] door de veronderstelde AIVD-infiltranten zou zijn aangespoord om anderen bij zijn plannen te betrekken (randnummer 99) en dat er ‘in een heel vroeg stadium’ al het plan zou hebben bestaan om kunstmest aan [betrokkene 1] te leveren en dat dit plan afkomstig zou zijn van de AIVD (randnummer 100). Ter onderbouwing van de eerste stelling heeft de raadsvrouw gewezen op overgelegd e-mailverkeer tussen [betrokkene 1] en de veronderstelde AIVD-infiltranten en [betrokkene 1] en de politie-infiltrant en een verklaring van [betrokkene 1] tegen de politie-infiltrant inhoudend ‘dat zijn plan vanaf het begin was om ‘het’ alleen te doen’. Ter onderbouwing van de tweede stelling heeft de raadsvrouw gewezen op verklaringen van de LOVJ en verbalisant B-2870, op een (schriftelijke) verklaring van [betrokkene 1] , op gesprekken tussen [betrokkene 1] en de politie-infiltrant en op de omstandigheid dat het de politie is geweest die de kunstmest daadwerkelijk heeft geleverd.

65. Uit de overwegingen van het hof onder 4.3 subkopje ‘Uitlokking politie-infiltrant’ volgt dat [betrokkene 1] op 5 juli 2018, tijdens een ontmoeting met de politie-infiltrant, heeft gezegd ‘Ik doe het alleen’. Maar in hetzelfde gesprek geeft [betrokkene 1] ook aan ‘deze week probeer ik het nog een keer met een paar broeders. Voor de laatste keer.’ Daaruit heeft het hof kennelijk afgeleid en kunnen afleiden dat [betrokkene 1] er ook voor het moment van het eerste contact met de politie-infiltrant al op gericht was anderen bij zijn plannen te betrekken. Daaraan doet niet af hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd.

65. Uit de bewijsmiddelen volgt dat [betrokkene 1] op 5 juli 2018 tegen [A] spreekt over het plegen van een aanslag ‘die grote schade zou veroorzaken’ (bewijsmiddel 4). Op 12 augustus 2018, tijdens een tweede ontmoeting, spreekt [betrokkene 1] onder meer over bomvesten en ‘over het gebruiken van een autobom’. Kennelijk in verband met deze wensen van [betrokkene 1] geeft [A] vervolgens aan ‘dat hij kan proberen om aan kunstmest te komen, maar dat er wel een hoop kunstmest nodig is’. [A] geeft voorts aan dat hij [betrokkene 1] ‘en de anderen hiervoor nodig heeft om kleine hoeveelheden grondstoffen te kopen, zoals bijvoorbeeld aceton’ (bewijsmiddel 10). Op 10 september 2018 worden vervolgens bij de Gamma zoutzuur en haarontstopper gekocht (bewijsmiddel 15). Op 2, 3 en 4 september 2018 zijn dan al berichten gewisseld over nagellak remover, aceton en waterstof peroxide. Op 7 september 2018 wordt aan [betrokkene 1] bericht hoe en waar hij 100 kilo kunstmest kon ophalen (bewijsmiddel 17) Het hof heeft uit een en ander kennelijk afgeleid en kunnen afleiden dat [betrokkene 1] niet is aangespoord om kunstmest te gebruiken, maar dat de aanschaf van de kunstmest verband hield met het plan van [betrokkene 1] om bomvesten en een autobom te gebruiken.

65. Afzonderlijke aandacht verdient nog de klacht inzake ’s hofs oordeel dat de verdachte niet (via [betrokkene 1] ) is uitgelokt door de veronderstelde AIVD-infiltranten.

65. Van belang in dit verband is de uitspraak van het EHRM in de zaak Akbay e.a. tegen Duitsland. Deze uitspraak betrof een strafzaak waarin een informant een zekere N.A. had gevraagd ‘whether he would be interested in trafficking heroin’. De informant had N.A. uitgelegd ‘that he could import drugs via the port of Bremerhaven in containers and remove them from the port area, bypassing customs inspection, with the help of a dock worker’. N.A. had daarop geantwoord ‘that he did not want to have anything to do with heroin, but that hashish and cocaine were a different matter’ (par. 6). In vervolg daarop ontmoetten ‘N.A. and the second applicant (…) an acquaintance of the latter in the Netherlands’ en werd er een cocaïnetransport afgesproken. ‘The second applicant was the contact person between N.A. and the group of persons in the Netherlands’ (par. 10). Kort nadat de cocaïne was ingevoerd werden N.A. en (onder meer) ‘the second applicant’ gearresteerd (par. 11). In Straatsburg werd geklaagd over ‘incitement’. Het EHRM overwoog onder meer dat ‘the second applicant decided to take part in N.A.’s plan to import drugs through the port of Bremerhaven precisely because of the seemingly safe route set up by the police’ en dat zijn activiteiten ‘must therefore be considered to have been determined by the setting up by the police of the route for importing the drugs’ (par. 130).

73. Uit deze vaststellingen en overwegingen volgt niet dat ‘incitement’ van een verdachte die door een informant wordt benaderd per definitie ook ‘incitement’ oplevert van een andere verdachte, die door de ‘benaderde’ verdachte bij het realiseren van het strafbare feit wordt betrokken. Uit Akbay e.a. tegen Duitsland kan worden afgeleid dat van ‘incitement’ jegens een andere verdachte sprake is als de gunstige voorwaarden bij het begaan van dat strafbare feit die (door de informant of infiltrant) aan de benaderde verdachte zijn voorgespiegeld, een rol hebben gespeeld bij de beslissing van de andere verdachte om daaraan deel te nemen. Het gaat erom of ‘the acts of the police represented an inducement to commit the offence for this person as well’ (par. 117). Ik wijs in dit verband ook op arresten van Uw Raad van 8 december 2020, waaruit kan worden afgeleid dat het gaat om de wijze waarop de verdachte bij het feit betrokken raakte.

74. Uit de bewijsvoering van het hof volgt dat de verdachte politie-infiltrant [A] op 30 augustus de hand heeft geschud (bewijsmiddel 13). Van rechtstreeks contact met of rechtstreekse beïnvloeding door de veronderstelde AIVD-infiltranten of de politie-infiltrant [A] blijkt uit de bewijsvoering niet. Ook blijkt uit de bewijsvoering niet dat de verdachte door gedragingen van één van hen tot strafbare feiten is gebracht die hij anders niet zou hebben gepleegd. De verdachte is niet bij bijeenkomsten met de medeverdachten aanwezig omdat gedragingen van één van hen hem daartoe hebben verleid. En op 24 juli 2018 wordt juist duidelijk dat de verdachte geen deel wil uitmaken van de groep die een aanslag gaat voorbereiden. Uit de bewijsvoering van het ophalen van kunstmest blijkt ook niet dat gedragingen van [A] de verdachte ertoe hebben gebracht een bijdrage te leveren. [betrokkene 1] vraagt de verdachte om mee te gaan. De strafrechtelijk relevante gedragingen van de verdachte bestaan erin dat hij de Peugeot van [betrokkene 1] achter de bestelbus stil zet en deze nadat de zakken met inhoud daarin zijn overgeladen weer elders parkeert.

74. De raadsvrouw heeft in hoger beroep blijkens de pleitnota aangevoerd dat [betrokkene 1] door de veronderstelde AIVD-infiltranten zou zijn aangespoord om anderen bij de plannen te betrekken en dat ‘in een heel vroeg stadium’ al het plan zou hebben bestaan om kunstmest aan [betrokkene 1] te leveren en dat dit plan afkomstig zou zijn van de AIVD (randnummers 99, 100). Dat [betrokkene 1] door de veronderstelde AIVD-infiltranten is aangespoord anderen bij zijn plannen te betrekken is door het hof niet vastgesteld. Wel blijkt uit ’s hofs vaststellingen dat het ophalen van de kunstmest het gevolg was van het contact tussen [betrokkene 1] en politie-infiltrant [A] . In de omstandigheid dat er (enig) causaal verband bestaat tussen de bijdrage van de politie-infiltrant [A] en het plaatsvinden van dit strafbare feit ligt echter niet besloten dat zijn gedragingen een ‘inducement’ voor de verdachte vormden om dit strafbare feit te plegen.

74. Het hof heeft overwogen dat aan het verweer van de raadsvrouw de stelling ten grondslag ligt ‘dat sprake is geweest van een tussen de AIVD en het Openbaar Ministerie afgestemd onderzoek, waarin de betrokkenheid van de verdachte is geregisseerd’ en dat die stelling gelet op hetgeen het hof daarvoor heeft overwogen faalt. Mede in aanmerking genomen dat uit ’s hofs vaststellingen niet volgt dat de gedragingen van de veronderstelde AIVD-infiltranten of politie-infiltrant [A] voor de verdachte een ‘inducement’ vormden om de bewezenverklaarde feiten te plegen, is dit oordeel niet onbegrijpelijk.

74. Ik merk nog op dat daaruit volgt dat ook ingeval ’s hofs oordeel dat [betrokkene 1] niet door de veronderstelde AIVD-infiltranten en/of politie-infiltrant [A] is uitgelokt niet zonder meer begrijpelijk zou zijn, dat niet tot cassatie behoeft te leiden. Aan de voorwaarden waaronder kan worden aangenomen dat de verdachte (al dan niet via [betrokkene 1] ) is uitgelokt, is niet voldaan.

74. Ook de derde deelklacht faalt.

74. Het middel faalt.

Bespreking van het vierde middel

80. Het vierde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van feit 2 ontoereikend is gemotiveerd omdat het hof zou hebben verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het op dit punt is afgeweken van de namens de verdachte ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. De stellers van het middel voeren aan dat uit de gedragingen van de verdachte niet zonder meer kan worden afgeleid dat hij heeft deelgenomen aan een organisatie die het plegen van terroristische misdrijven tot oogmerk heeft of dat hij ‘behoorde tot het veronderstelde samenwerkingsverband’, en wijzen daarbij op de randnummers 167-174 van de overgelegde pleitnota.

80. Uw Raad heeft in een arrest van 5 juli 2022 het volgende overwogen:

‘2.4.2 Van een ‘organisatie’ als bedoeld in artikel 140 Sr is sprake als het gaat om een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en ten minste één andere persoon. Het kan daarbij gaan om natuurlijke personen en/of rechtspersonen.

Van ‘deelneming’ aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 Sr kan slechts dan sprake zijn als de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in gedragingen dan wel gedragingen ondersteunt die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk. Het is niet vereist dat vast komt te staan dat de betrokkene heeft samengewerkt met, of in ieder geval bekend is met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is. De deelneming moet voor de betrokkene op zichzelf worden beoordeeld. Het is dus bijvoorbeeld niet van belang of andere personen meer hebben gedaan of een belangrijker rol vervulden dan de betrokkene.Voor ‘deelneming’ in de zin van artikel 140 Sr is voldoende dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft. De betrokkene hoeft geen wetenschap te hebben van één of meer concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd.’

82. Ook van deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven kan slechts sprake zijn indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk. Uit de bij nota van wijziging ingevoegde uitbreidende definitie in art. 140, vierde lid, Sr, die in art. 140a, derde lid, Sr van overeenkomstige toepassing is verklaard, kan voorts – zo volgt ook uit de nota naar aanleiding van het nader verslag – worden afgeleid dat de wetgever een ruime interpretatie van het begrip deelneming voor ogen heeft gestaan.

83. Het hof leidt in de ‘Nadere bewijsoverweging feit 2’ uit de weergegeven feiten en omstandigheden af dat de verdachte gedurende de gehele (bewezenverklaarde) periode vaak aanwezig is geweest bij bijeenkomsten zowel in [plaats] bij [betrokkene 1] thuis als in [plaats] en [plaats] en dat hierin geen verandering komt wanneer de verdachte ‘definitief niet tot deze beoogde aanslagplegers behoort’. Het hof geeft aan bij welke bijeenkomsten de verdachte wel en niet aanwezig was en overweegt dat dit alles ‘bevestigt dat hij volledig vertrouwd wordt en meegenomen wordt in de ontwikkeling van de plannen’. Het hof acht gezien de frequentie en locaties van deze bijeenkomsten, de aanwezige personen, de nachtelijke ommetjes die gemaakt worden ‘en de opeenvolging van contacten met [A] enerzijds en bijeenkomsten anderzijds (…) bewezen dat deze bijeenkomsten plaatsvonden ter verwezenlijking van het doel van de criminele organisatie, te weten het plegen van een aanslag op een festival in de lhbt-sfeer’. En het hof overweegt dat de verdachte ‘dit samenwerkingsverband en het doel daarvan daadwerkelijk (heeft) ondersteund door [betrokkene 1] te helpen bij het ophalen van kunstmest op 7 september 2018’.

83. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof uit de bewijsmiddelen afgeleid dat sprake is van een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur. Ik wijs in dit verband in het bijzonder op het tweede gesprek van [betrokkene 1] met [A] , op 12 augustus 2018. [betrokkene 1] zegt in dat gesprek ‘dat hij de onbetwiste leider is, zonder enige twijfel hieromtrent’, ‘dat er slechts één leider kan zijn en dat de andere broeders dat begrijpen’ en dat als hij zegt ‘dat ze naar links of rechts gaan’ zij dat doen (bewijsmiddel 10). Dat de betrokkene ‘behoort’ tot het samenwerkingsverband heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid uit zijn veelvuldige aanwezigheid bij bijeenkomsten van het samenwerkingsverband. En dat de verdachte gedragingen heeft ondersteund die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk (het plegen van terroristische misdrijven) heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk (in het bijzonder) afgeleid uit het helpen van [betrokkene 1] bij het ophalen van kunstmest.

83. In dat verband attendeer ik op drie arresten van Uw Raad van 3 juli 2012. De bewijsvoering van ‘deelneming’ werd ontoereikend geoordeeld in een zaak waarin was vastgesteld dat de verdachte (kort gezegd) bijeenkomsten had bijgewoond waarbij over de gewelddadige verspreiding van de jihad werd gesproken, geschriften had verzameld met betrekking tot de gewelddadige jihad, aan elektronisch berichtenverkeer had deelgenomen waarin de gewelddadige jihad werd gepropageerd en beeldmateriaal en vlaggen had verzameld die met de gewelddadige jihad in verband waren te brengen. Wel toereikend was de bewijsvoering in een zaak waarin de verdachte pogingen had ondernomen om anderen voor de jihad te werven en in chatgesprekken anderen had opgeroepen om een training in Afghanistan en Pakistan te volgen zoals hij zelf had gedaan. En de bewijsvoering was ook toereikend in een zaak waarin de verdachte voor bijeenkomsten waar de gewelddadige verspreiding van de jihad werd gepropageerd beeldmateriaal had meegebracht, actief aan die bijeenkomsten had deelgenomen en had meegewerkt aan de verspreiding van een geschrift met radicale inhoud. Ook afgezet tegen deze arresten heeft het hof kunnen oordelen dat de verdachte door [betrokkene 1] te helpen bij het ophalen van de kunstmest heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van terroristische misdrijven; de verdachte heeft zich niet beperkt tot het enkel deelnemen aan bijeenkomsten en berichtenverkeer.

86. In verband met hetgeen in de genoemde randnummers van de pleitnota is aangevoerd merk ik nog op dat voor het bestaan van een samenwerkingsverband niet vereist is dat alle personen die aan een organisatie deelnemen inspraak hebben in de criminele plannen. Ook een samenwerkingsverband waarin de leider het voor het zeggen heeft kan een organisatie in de zin van de artikelen 140 en 140a Sr zijn. Daar komt bij dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de deelnemers aan de samenwerking wel degelijk (ook met [A] ) spraken over de plannen (bewijsmiddelen 23, 28 en 29). Dat de verdachte nog niet klaar was voor het plegen van een aanslag brengt voorts niet mee dat hij niet behoort tot het samenwerkingsverband. Vereist is niet dat de betrokkene strafbare feiten pleegt waar het oogmerk van de organisatie op gericht is of voornemens is dat te doen. Ik wijs in dit verband op de gedragingen waar het hof in het arrest van 5 juli 2022 dat in het voorgaande geciteerd werd uit heeft afgeleid dat van ‘deelneming’ aan de betreffende organisatie sprake was.

86. Al met al meen ik dat het hof de bewezenverklaring van feit 2 toereikend heeft gemotiveerd, en dat het hof voor zover door de raadsvrouw in de randnummers 167-174 van de overgelegde pleitnota één of meer uitdrukkelijk onderbouwde standpunten zijn verwoord, de redenen heeft opgegeven waarom daarvan is afgeweken.

86. Het middel faalt.

Bespreking van het vijfde middel

89. Het vijfde middel bevat de klacht dat het hof het voorwaardelijk verzoek om [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , B2871, B2882 en AlVD-medewerkers die betrokken waren bij het overleg met de politie-infiltrant als getuigen te horen, ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen. De stellers van het middel menen dat het hof bij de afwijzing van de verzoeken beslissende betekenis heeft toegekend aan het feit dat de verdachte nooit fysiek of digitaal enige vorm van contact heeft gehad met de veronderstelde AIVD-infiltranten. Het hof had, zo menen zij, aandacht moeten besteden aan de vraag waarom het niet in het belang van de verdachte is om getuigen te (doen) horen over de grondslag en verslaglegging van het onderzoek aan AIVD-zijde, de betrokkenheid van de veronderstelde AIVD-infiltranten bij het opsporingsonderzoek en de contacten die de AIVD in dat kader met [betrokkene 1] (over de verdachte) heeft gehad. Zij voeren in dat verband aan dat de resultaten van de informatiegaring door de AIVD ‘cruciaal zijn geacht voor de bewijsvoering’.

89. Op 1 juni 2021 heeft de eerste terechtzitting in hoger beroep plaatsgevonden. Daar zijn door de raadsvrouw van de verdachte (en raadslieden van andere verdachten) een aantal onderzoekswensen naar voren gebracht. Het proces-verbaal houdt inzake de beslissingen op deze verzoeken onder meer het volgende in:

‘5. Het hof wijst af het verzoek tot het horen van [betrokkene 8] en [betrokkene 9] als getuigen. Heden is ter terechtzitting vastgesteld dat het contact tussen de verdachte [betrokkene 1] enerzijds en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] anderzijds alleen schriftelijk in de zin van berichtenwisselingen via Facebook, Telegram en/of e-mail heeft plaats gevonden. Nimmer hebben zij elkaar fysiek of op digitale wijze gezien of gehoord. Het Openbaar Ministerie heeft reeds een verzoek ingediend bij de Landelijk Officier van Justitie Terrorismebestrijding, teneinde de schriftelijke bescheiden van voornoemde contactmomenten, namelijk de inhoud van de gesprekken die de verdachte [betrokkene 1] via Facebook, Telegram en e-mail heeft gevoerd met [betrokkene 8] en [betrokkene 9] , op te vragen bij de AIVD. De advocaten-generaal hebben toegezegd dat, indien zij deze schriftelijke bescheiden ontvangen, zij deze zullen doen toekomen aan het hof en de verdediging en zullen voegen in de dossiers van alle zaken. Voorts heeft het Openbaar Ministerie toegezegd het op 27 mei 2021 gedane verzoek aan de Landelijk Officier van Justitie Terrorismebestrijding/AIVD aan te vullen met de volgende gegevens omtrent het contact, zoals ter terechtzitting besproken:

- welk medium wordt gebruikt bij het ter zake doende verstuurde bericht;

- op welke datum en welk tijdstip de berichten zijn verstuurd;

- onder welke naam en vanaf welke account zijn de berichten zijn verstuurd.

In het kader van de nadere specificering van het. verzoek van 27 mei 2021 is - in overeenstemming met het Openbaar Ministerie - door mr. Weening toegezegd aan het Openbaar Ministerie door te geven vanaf welke accounts zijn cliënt [betrokkene 1] berichten heeft gestuurd en welke aliassen [betrokkene 8] en [betrokkene 9] hebben gebruikt bij het contact met [betrokkene 1] . Het hof verzoekt de raadsman uiterlijk deze week aan deze toezegging te voldoen.

Gelet op het door het Openbaar Ministerie reeds ingediende verzoek aan de Landelijk Officier van Justitie Terrorismebestrijding, teneinde de schriftelijke bescheiden van de contactmomenten tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] , en daarmee alle contactmomenten tussen hen, op te vragen en de toezegging van het Openbaar Ministerie een, nader gespecificeerd, aanvullend verzoek te doen, acht het hof de verdediging niet in zijn belangen geschaad wanneer [betrokkene 8] en [betrokkene 9] niet worden gehoord als getuigen.

6. Het hof wijst af het verzoek tot het horen van politie-infiltrant A2346 ( [A] ), politie-infiltrant A2363 en WOD-begeleider B2870 als getuigen. Het hof ziet geen noodzaak voornoemde getuigen te horen, gelet op het feit dat zij alle drie, reeds uitvoerig, in aanwezigheid van de verdediging, zijn gehoord door de rechter-commissaris en gelet op de reeds door het hof toegewezen verzoeken en de reeds verrichte inspanningen van het Openbaar Ministerie, alsook de toezeggingen van het Openbaar Ministerie, zoals onder 5. overwogen. Ook overigens is naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep de noodzaak deze getuigen nader te horen niet gebleken.

7. Het hof wijst af het verzoek tot het horen van de Zweedse begeleider van A2346 ( [A] ) en de eigen begeleiders van A2346 ( [A] ) als getuigen. Het hof stelt op grond van het dossier vast dat voornoemde getuigen enkel uit sociaal- en veiligheidsoogpunt betrokken zijn geweest bij de begeleiding van politie-infiltrant A2346 ( [A] ) en zij daarmee niet inhoudelijk betrokken zijn geweest bij het onderhavige onderzoek. Gelet daarop acht het hof de belangen van de verdediging niet geschaad wanneer deze personen niet als getuigen worden gehoord.

8. Het hof wijst af het verzoek tot het horen van de WOD-begeleider B2871, WOD-begeleider B2882, alle teamleiders betrokken bij begeleiding van A2346/teamleiders begeleiders infiltranten/teamleider infiltranten en begeleiders/alle begeleiders infiltranten en de AIVD-medewerkers aanwezig bij bijeenkomst van mei 2018 als getuigen. WOD-begeleider B2870 is reeds, in aanwezigheid van de verdediging, uitvoerig gehoord door de rechter-commissaris en gelet op het feit dat het hof het verzoek tot het horen van de Landelijk Officier van Justitie Terrorismebestrijding/AIVD/WOD mr. B den Hartigh toewijst, en hij onder meer bevraagd kan worden over het AOT en de bijeenkomst van mei 2018, acht het hof de belangen van de verdediging niet geschaad wanneer voornoemde personen niet als getuigen worden gehoord.’

91. Het middel klaagt alleen over de afwijzing van een voorwaardelijk verzoek dat bij pleidooi is gedaan en daarmee niet over deze afwijzingen van getuigenverzoeken.

91. De raadsvrouw heeft blijkens de op de terechtzitting van 12 april 2018 overgelegde pleitaantekeningen het volgende voorwaardelijk verzoek gedaan:

‘137. Ik sluit af met een voorwaardelijk verzoek. Mocht uw hof onverhoopt niet tot vrijspraak komen en evenmin aannemen dat sprake is geweest van uitlokking, althans ongewenste beïnvloeding, althans gebrekkige verslaglegging van het afgestemde onderzoek, dan verzoek ik u om de volgende getuigen te (doen) horen over de grondslag en verslaglegging van het onderzoek aan AIVD-zijde, het verloop van het afstemmingsonderzoek, de duur en intensiteit van dat traject, de strekking en frequentie van de contacten met de verdachten, de mate van (psychische) druk die in dat traject op de verdachten is uitgeoefend, de mate en de wijze van binnen dat traject toegepaste misleiding van de verdachten en de in het vooruitzicht gestelde positieve of negatieve consequenties voor het plannen van een aanslag en het erbij betrekken van broeders:

- [betrokkene 8]

- [betrokkene 9]

- B2871 (opsteller pv schriftelijke contacten, mogelijk bij bijeenkomst voor 18 mei)

- B2882 (ontmoetingen politie-infiltrant, mogelijk bij bijeenkomst voor 18 mei)

- AIVD-medewerkers die betrokken waren bij het overleg met de politie-infiltrant’.

93. Het hof heeft dit verzoek in het bestreden arrest als volgt afgewezen:

‘11. Voorwaardelijk verzoek

Tot slot heeft de raadsvrouw bij pleidooi een voorwaardelijk verzoek gedaan.

Indien het hof niet tot een vrijspraak van de tenlastegelegde feiten komt en het hof niet aanneemt dat er sprake is geweest van uitlokking/ongewenste beïnvloeding/gebrekkige verslaglegging van het afgestemde onderzoek dan verzoekt de verdediging de in de pleitaantekeningen onder punt 137, pagina 52, opgesomde getuigen te (doen) horen over de aldaar vermelde punten.

De voorwaarde waaronder de verzoeken zijn gedaan, is vervuld, zodat het hof toekomt aan de beoordeling daarvan.

Het verzoek tot het horen als getuige van [betrokkene 8] en [betrokkene 9] wordt door het hof afgewezen. De verdachte heeft nimmer fysiek of digitaal enige vorm van contact gehad met deze personen. Ter terechtzitting in hoger beroep van 1 juni 2021 is vastgesteld dat het contact tussen de verdachte [betrokkene 1] enerzijds en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] anderzijds alleen schriftelijk in de zin van berichtenwisselingen via Facebook, Telegram en/of e-mail heeft plaats gevonden. Onder deze omstandigheden is de verdachte niet in zijn verdedigingsbelangen geschaad door het niet horen van deze getuigen.

Het verzoek tot het horen als getuige van B2871 en B2882 wordt door het hof afgewezen op de gronden vermeld in het proces-verbaal van de terechtzitting van 1 juni 2021, blz. 29 onder randnummer 8.

Het verzoek tot het horen van de AIVD-medewerkers die betrokken waren bij het overleg met de politie-infiltrant wordt afgewezen. De WOD-begeleider B2870 is reeds, in aanwezigheid van de verdediging, uitvoerig gehoord door de rechter-commissaris en de verdediging heeft deze getuige kunnen bevragen. Bovendien is de Landelijk Officier van Justitie terrorismebestrijding, inlichtingen- en veiligheidsdiensten en WOD mr. B den Hartigh als getuige zeer uitvoerig gehoord door de raadsheer-commissaris in aanwezigheid van de verdediging en heeft de verdediging hem ook kunnen bevragen. Gelet hierop, gelet op het stadium van het proces waarin het verzoek wordt gedaan en de onderbouwing van het verzoek, acht het hof het niet noodzakelijk de AIVD-medewerkers als getuige te horen. Het hof tekent hierbij aan dat toepassing van het zogeheten verdedigingscriterium niet tot een andere afweging en uitkomst zou hebben geleid.’

94. De klacht betreft de afwijzing van voorwaardelijke getuigenverzoeken die bij pleidooi zijn gedaan. Op die afwijzing is het noodzakelijkheidscriterium van toepassing (art. 415 jo. art. 315, eerste lid, en art. 316, eerste lid, Sv). Geen van de verzochte getuigen heeft een verklaring met een belastende strekking afgelegd die door het hof aan de bewezenverklaring ten grondslag is gelegd. Dat brengt mee dat het belang bij het oproepen en horen van deze verzochte getuigen niet behoeft te worden voorondersteld.Uit rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat bij getuigenverzoeken als de onderhavige van belang is of het verzoek ‘sufficiently reasoned’ was en ‘relevant to the subject matter of the accusation’, of de feitenrechter ‘considered the relevance of that testimony and provided sufficient reasons for their decision not to examine the witness at trial’ en of die beslissing ‘undermined the overall fairness of the proceedings’.

95. Wat de onderbouwing van het verzoek betreft valt op dat de raadsvrouw ermee heeft volstaan onderwerpen op te sommen waarover de nadien onder vijf gedachtestreepjes aangeduide personen zouden kunnen worden gehoord. De raadsvrouw verheldert niet welke personen zij over welke van de genoemde onderwerpen zou willen horen, en evenmin wat deze personen over deze onderwerpen zouden kunnen verklaren en in welk opzicht de inhoud van die verklaringen van belang zou kunnen zijn voor beslissingen die het hof uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv diende te nemen.

95. Het hof heeft bij alle verzochte getuigen redenen opgegeven voor het oordeel dat een verhoor van deze personen niet noodzakelijk was in verband met de door de raadsvrouw genoemde onderwerpen. Bij [betrokkene 8] en [betrokkene 9] heeft het hof van belang geacht dat de verdachte nimmer fysiek of digitaal enige vorm van contact heeft gehad met deze personen. Bij B2871 en B2882 heeft het hof van belang geacht dat WOD-begeleider B2870 is gehoord bij de rechter-commissaris en dat het hof het verzoek om de LOVJ te horen toewees. Het verzoek tot het horen van de AIVD-medewerkers die betrokken waren bij het overleg met de politie-infiltrant is afgewezen omdat de verdediging (kort gezegd) WOD-begeleider B2870 en de LOVJ heeft kunnen bevragen.

95. In deze motivering van de afwijzingen ligt besloten dat het hof alleen het verhoor van [betrokkene 8] en [betrokkene 9] heeft afgewezen met het argument dat de verdachte fysiek noch digitaal enige vorm van contact met hen heeft gehad. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat dit argument aan alle afwijzingen ten grondslag ligt, faalt zij bij gebrek aan feitelijke grondslag.

95. Dat de resultaten van de informatiegaring door de AIVD cruciaal zijn voor de bewijsvoering, volgt niet uit de bewijsmiddelen. Daarbij gaat het, als gezegd, om een verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 1) een proces-verbaal van de rechter-commissaris (bewijsmiddel 2) en processen-verbaal van politie (bewijsmiddelen 3-30). De informatiegaring door de AIVD is van belang geweest omdat een ambtsbericht tot de start van het opsporingsonderzoek heeft geleid. Die enkele omstandigheid brengt evenwel niet mee dat de redenen die het hof aan de afwijzing van de verzoeken ten grondslag heeft gelegd tekortschieten. In die redenen ligt als ’s hofs oordeel besloten dat de verdediging de LOVJ in een verhoor bij de raadsheer-commissaris vragen heeft kunnen stellen over (onder meer) de grondslag en verslaglegging van het onderzoek aan AIVD-zijde, de betrokkenheid van de veronderstelde AIVD-infiltranten bij het opsporingsonderzoek en de contacten die de AIVD in dat kader met [betrokkene 1] (over de verdachte) heeft gehad. Noch in feitelijke aanleg, noch in cassatie is toegelicht welke aanvullende waarde een ondervraging van de opgegeven personen bij deze onderwerpen (in het licht van vragen die zijn gesteld en antwoorden die zijn gegeven) had.

99. In verband met de ‘overall fairness’ neem ik in aanmerking dat [betrokkene 1] ter terechtzitting in hoger beroep als getuige is gehoord en dat e-mails die tussen [betrokkene 1] enerzijds en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] anderzijds zijn gewisseld in het dossier zijn gevoegd.

99. Al met al meen ik dat het hof de voorwaardelijke getuigenverzoeken waar het middel op ziet toereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

99. Het middel faalt.

Bespreking van het zesde middel

102. Het zesde middel bevat de klacht dat het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn is geschonden aangezien de stukken van het geding niet binnen 6 maanden nadat het cassatieberoep is ingesteld op de griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.

102. De verdachte verkeerde tot 4 augustus 2022 in verband met de onderhavige zaak in voorlopige hechtenis. Namens de verdachte is op 15 juni 2022 beroep in cassatie ingesteld. Dat betekent dat de inzendtermijn van zes maanden van toepassing is. De stukken van het geding zijn op 15 juni 2023 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn in cassatie met zes maanden is overschreden. Dat dient tot strafvermindering te leiden.

104. Het middel slaagt.

Afronding

105. De eerste vijf middelen falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Het zesde middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

105. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG