ECLI:NL:PHR:2024:384, Parket bij de Hoge Raad, 05-04-2024, 23/01758

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. Onderdelen 1 en 2 bestrijden met rechts- en motiveringsklachten rov. 4.15 en het dictum waarin het Fonds op de voet van art. 1019h Rv is veroordeeld in de proceskosten van de Vereniging (onderdeel 1) en de KNAW (onderdeel 2). Het Fonds heeft bij aanvullende procesinleiding subonderdeel 2.1 deels ingetrokken en aangevuld, en onderdeel 3 integraal ingetrokken. Onderdeel 4 bevat een voorbehoud om (sub)onderdelen 1.3, 2.2 en 3.1 aan te vullen op grond van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Onderdeel 5 bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten rov. 3.9, 4.6 en 4.6.1-4.6.6 en in de kern het oordeel dat de Stichting c.s. geen mededeling doen aan het publiek in Nederland en zodoende geen inbreuk maken op de auteursrechten van het Fonds. Onderdeel 6 bevat geen klachten maar een pleidooi dat bij het geen doel treffen van onderdeel 5 prejudiciële vragen gesteld zouden moeten worden over geoblocking en mededeling aan het publiek aan het HvJEU.

Proceskostenveroordeling ex art. 1019h Rv

In zaken die zien op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten worden op grond van een Unierechtelijke regeling en in afwijking van civiele procedures over andere onderwerpen de ‘werkelijke’ proceskosten van de in het gelijk gestelde partij ‘desgevorderd’ in beginsel en met de nodige restricties en onder voorwaarden ten laste gebracht van de in het ongelijk gestelde partij. Dat is geregeld in art. 1019h Rv, de Nederlandse implementatie van art. 14 Richtlijn 2004/48/EG (Handhavingsrichtlijn of Hrl). In de wandeling heet een art. 1019h-vergoeding ook wel een ‘volledige proceskostenvergoeding’, ter onderscheiding van het liquidatietarief voor commune civiele zaken dat forfaitaire vergoedingen kent op basis van een puntenstelsel, maar dat is misleidend. In het Endstra-arrest sloot de Hoge Raad daar weliswaar nog bij aan met de overweging dat art. 14 Hrl de in het gelijk gestelde partij ‘vergoeding van de volledige proceskosten’ in het vooruitzicht zou stellen, maar dat is in het licht van het latere United Video/Telenet-arrest van het HvJEU niet meer het uitgangspunt, zoals in het latere arrest Becton/Braun ook is bevestigd door de Hoge Raad. Het evenredigheidsvereiste impliceert volgens het HvJEU in United Video/Telenet namelijk niet dat de verliezende partij noodzakelijkerwijs alle kosten van de andere partij moet vergoeden, maar ‘minstens een significant en passend deel van de redelijke kosten’ die de in het gelijk gestelde partij daadwerkelijk heeft gemaakt. In het Novatext-arrest heeft het HvJEU daarna geoordeeld dat de rechter in dat kader niet belet mag worden door enige nationale regel of uitleg daarvan om naar de specifieke kenmerken van de zaak te kijken voor de beoordeling of de proceskosten waar aanspraak op wordt gemaakt redelijk en evenredig zijn.

Aan deze uitgangspunten heeft art. 1019h Rv toegevoegd dat pas aanspraak bestaat op een dergelijke vergoeding in IE-zaken als dat wordt gevorderd; uit het woord ‘desgevorderd’ in art. 1019h Rv volgt dat de rechter dus niet, anders dan bij proceskostenveroordelingen in commune zaken volgens art. 237 Rv, ambtshalve tot een 1019h-proceskostenveroordeling mag overgaan. Ook voor de gedaagde (of geïntimeerde in hoger beroep of verweerder in cassatie) geldt dat deze aanspraak moet maken op vergoeding van zijn of haar proceskosten overeenkomstig art. 1019h Rv. De rechter moet daarentegen wel ambtshalve oordelen over de toewijsbaarheid van proceskosten en de hoogte daarvan. Indien (tijdig) aanspraak is gemaakt op toepassing van art. 1019h Rv, dan beoordeelt de rechter vervolgens ambtshalve de toewijsbaarheid en de hoogte van de proceskosten volgens art. 1019h Rv.

Uit het Endstra-arrest (al aangehaald, rov. 5.4.1) volgt dat de gevorderde kosten zo tijdig moeten worden opgegeven en gespecificeerd, dat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren. Dat verweer kan niet alleen zien op het aantal uren dat door de advocaat aan de zaak is besteed en het uurtarief, maar ook of die kosten wel ‘redelijk en evenredig’ zijn en of de billijkheid zich al dan niet tegen vergoeding daarvan verzet en bij gemengde zaken welk deel van de kosten betrekking heeft op IE-handhaving en welk deel betrekking heeft op andere grondslagen. In Endstra werd geoordeeld (rov. 5.4.2) dat het hof zonder schending van enige rechtsregel had kunnen oordelen dat de pas aan het slot van het pleidooi verstrekte verduidelijking van de proceskostenvordering en presentatie van de begroting van de kosten zo laat kwam dat de zonen Endstra zich daartegen niet meer voldoende hebben kunnen verweren.

Tijdige specificatie van geclaimde 1019h-proceskosten staat daarmee in de sleutel van de mogelijkheid tot het bieden van behoorlijk verweer aan de wederpartij en ziet dus op de goede procesorde, meer specifiek het beginsel van hoor en wederhoor. Het vereiste strekt er volgens sommige auteurs daarnaast ook toe om de rechter in staat te stellen om de vordering te beoordelen. Niet alleen de wederpartij, maar ook de rechter moet immers de redelijkheid en evenredigheid van de geclaimde kosten – en daarmee de toewijsbaarheid van de vordering – kunnen nagaan.

Om de praktijk een handvat te bieden voor de redelijkheid en evenredigheid van proceskosten in IE-zaken en zodoende ook het kostenrisico beter te kunnen inschatten, hanteren de gerechtshoven sinds 1 januari 2015 zogeheten indicatietarieven, die regelmatig worden aangepast; de voor onze zaak geldende indicatietarieven gelden sinds 1 april 2017 (Indicatietarieven Gerechtshoven 2017, hierna: Indicatietarieven). Dit zijn indicatieve maatstaven voor de begroting van de proceskosten in zaken waarop art. 1019h van toepassing is. Het gaat dus niet om forfaitaire tarieven zoals het liquidatietarief in ‘gewone’ civiele procedures, maar om een hulpmiddel om de redelijkheid van de gevorderde proceskosten te beoordelen als deze worden betwist. De rechter kan daar dan ook van afwijken.

De Indicatietarieven maken een onderscheid tussen verschillende categorieën procedures, variërend van zeer eenvoudig, niet bewerkelijk (liquidatietarief in zowel kort geding als bodemzaken), via eenvoudig (maximaal € 6.000 in kort geding, € 8.000 in bodemzaken), normaal (maximaal € 15.000 in kort geding / € 20.000 bodem) tot complex (maximaal € 25.000 in kort geding / € 40.000 bodem), met een verhoging van maximaal € 15.000 bij prejudiciële verwijzing naar het HvJEU. In welke categorie een procedure valt, wordt voor appel zelfstandig beoordeeld en de kwalificatie in eerste aanleg is daarvoor in beginsel niet van belang (punt 8a). Daarbij kan onder meer worden gelet op de omvang van het (redelijkerwijs noodzakelijke) feitenonderzoek, de omvang van het relevante feitencomplex, de grondslagen van de vorderingen (met inbegrip van eiswijzigingen), de omvang van het verweer, het aantal proceshandelingen, het aantal relevante producties en voor zover kenbaar het financiële belang van de zaak. Ook kan getoetst worden of de inzet van het aantal advocaten op een zaak gelet op omvang en complexiteit daarvan redelijk en evenredig is (punt 8b).

De Indicatietarieven bevatten de volgende vereisten voor specificatie van de vordering:

“5. Specificatie: vereisten

Onverminderd het bepaalde in punt 4, dient een gedetailleerde opgave (met een duidelijke uitsplitsing tussen de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep) te worden overgelegd van:

a. het gehanteerde (uur)tarief van de betrokken advocaat/advocaten en eventuele prijsafspraken, waaronder begrepen success fees en soortgelijke afspraken (zoals een prijsverlaging ingeval van verlies);

b. een overzicht dat duidelijk maakt welke tijd, welke advocaat op welke datum aan bepaalde werkzaamheden heeft besteed, waarbij de werkzaamheden voldoende concreet moeten zijn omschreven (bijvoorbeeld: opstellen dagvaarding, overleg cliënt, bestudering rechtspraak);

c. een specificatie van de aard en hoogte van de verschotten, alsmede - indien tevens aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van BTW (zie punt 3) - een onderbouwing waarom BTW verschuldigd is;

d. indien van toepassing (zie punt 9): een indicatie welk deel van de gevorderde kosten respectievelijk aan het principale en het incidentele beroep moet worden toegerekend; en

e. indien van toepassing (zie punt 1.b): een indicatie welk deel van de gevorderde kosten moet worden toegerekend aan het deel van de procedure dat onder het bereik van artikel 14 van de Handhavingsrichtlijn valt.

Ten aanzien van punten d en e geldt dat als partijen het eens zijn over de omvang van de respectieve aandelen in het geschil, dat in beginsel als uitgangspunt zal worden gehanteerd; bij gemotiveerde betwisting of bij gebreke van een deugdelijke opgave zal een schatting worden gemaakt.”

Over tijdigheid van de proceskostenopgave bevatten de Indicatietarieven het volgende uitgangspunt:

“6. Termijn van indiening

Tenzij het hof anders heeft bepaald, moet de proceskostenopgave worden ingediend binnen dezelfde termijn die geldt voor het indienen van de laatste producties. Tot uiterlijk 24 uur voor de zitting kan deze proceskostenopgave worden aangevuld met een gedetailleerd overzicht van de sindsdien gemaakte en de nog te verwachten kosten.”

Punt 7 maakt verder een onderscheid tussen niet en wel onderbouwde proceskostenvorderingen. Wanneer de gevorderde proceskosten niet zijn onderbouwd conform punt 5, dan volgt in beginsel hoogstens een proceskostenveroordeling volgens het liquidatietarief. Als de gevorderde proceskosten wel zijn onderbouwd conform punt 5, dan worden de redelijke en evenredige proceskosten toegewezen voor ten hoogste het maximale indicatietarief van de toepasselijke categorie, met inachtneming van hetgeen overigens in de regeling is bepaald. Hogere bedragen dan het maximale indicatietarief van de toepasselijke categorie worden alleen in bijzondere gevallen toegewezen op basis van de specifieke kenmerken van het geval.

Alle indicatietarieven zijn volgens punt 3 exclusief verschotten, griffierechten en BTW. BTW wordt alleen verdisconteerd als een partij die niet kan verrekenen met de eigen BTW-aangifte. Bij geclaimde BTW-aanspraak moet conform punt 5 onder c worden onderbouwd waarom BTW verschuldigd is, zoals in het geval dat de bedrijfsactiviteiten zijn vrijgesteld van BTW, zodat de in rekening gebrachte BTW niet kan worden verrekend.

Punt 4 van de Indicatietarieven ziet op de in de praktijk veel voorkomende situatie dat partijen kostenafspraken hebben gemaakt voor hun 1019h-aanspraken over en weer. Die moeten uitdrukkelijk zijn gedaan, het enkele niet betwisten van de hoogte van gevorderde proceskosten is daartoe niet voldoende. Uitgangspunt is dat een dergelijke overeenkomst behoudens excessen aangemerkt wordt als redelijk en evenredig in de zin van art. 14 Hrl en een dergelijk overeengekomen bedrag wordt in beginsel toegewezen, zonder dat een specificatie conform punt 5 wordt verlangd.

De indicatietarieven zijn als gezegd richtlijnen die de rechter niet binden en vormen geen recht in de zin van art. 79 RO. De begroting van proceskosten is verder een beslissing van feitelijke aard die geen motivering behoeft.

De literatuur over specificatie en tijdigheid van de 1019h-opgave levert niet veel nadere of andere gezichtspunten op. Gieske leidt uit Endstra af dat het ‘in ieder geval’ in strijd is met de goede procesorde als pas aan het slot van het pleidooi de proceskostenvordering wordt verduidelijkt en de kostenbegroting wordt gepresenteerd. Volgens Tjong Tjin Tai doen partijen er verstandig aan een 1019h-claim in een zo vroeg mogelijk stadium te concretiseren en behoorlijk te specificeren, op zijn laatst in de laatste reguliere conclusie/memorie. Partijen mogen er niet op rekenen dat de rechter nadien alsnog gelegenheid voor specificatie geeft. Vrendenbarg stelt dat na Endstra algemeen als criterium wordt gehanteerd dat voldoende tijdig is gespecificeerd wanneer de wederpartij nog gelegenheid heeft tot verweer daartegen. Heeft de wederpartij daar naar het oordeel van de rechter onvoldoende gelegenheid toe gehad, dan wordt een proceskostenveroordeling volgens het liquidatietarief of de indicatietarieven gegeven of volgt een afwijzing van de te laat gespecificeerde kosten. Het laatst mogelijke nog aanvaardbare moment voor kostenspecificatie is volgens haar onder meer afhankelijk van de instantie, het soort procedure, het verloop van de procedure en de opstelling van de wederpartij. Een specificatie voor het eerst bij pleidooi is steeds tardief. Een te late en/of niet (voldoende) gespecificeerde kostenopgave is volgens haar overigens niet altijd fataal voor een toewijzing volgens art. 1019 Rv, met name als de kosten niet zijn bestreden en/of een partijafspraak is gemaakt.

Over tijdigheid en specificatie is onder meer de volgende Hoge Raad rechtspraak voorhanden inmiddels. Over de proceskostenvordering in de cassatie-instantie is geoordeeld dat opgave en specificatie voor het eerst bij Borgersbrief te laat is, maar dat een opgave bij schriftelijke toelichting, mits gespecificeerd, wel op tijd is. Zo is in Stokke/H3 (al aangehaald, rov. 3.9.2) geoordeeld over tijdigheid van de specificatie bij s.t.: de wederpartij kan zich daarover nog uitlaten bij re- of dupliek. Volgens Rubik/Beckx Trading is specificatie bij Borgersbrief te laat, omdat dan het partijdebat al is gesloten. In Refresco/Red Bull is het verweer verworpen dat de proceskostenvordering bij s.t. na prejudiciële verwijzing te laat was, althans waar het betreft het geding voorafgaand aan de verwijzing naar het HvJEU. Onder verwijzing naar Endstra is hierin herhaald dat in beginsel geen andere eis wordt gesteld dan dat de gevorderde kosten zo tijdig worden opgegeven en gespecificeerd dat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren.

Tijdig is in cassatie dus in elk geval een specificatie bij s.t., maar een 1019h-vordering wordt niet altijd afgewezen als die later dan bij s.t. is gedaan, zoals in het geval van een partij-afspraak over de hoogte van de 1019h-aanspraken over en weer waarin geen eisen zijn gesteld aan het tijdig kenbaar maken van die aanspraken. Ook kan toewijzing volgen als de wederpartij zich niet verzet tegen de late specificatie of de hoogte van het bedrag. In Pharmachemie/Glaxo had Glaxo bij s.t. aanspraak gemaakt op een 1019h-veroordeling, maar de kosten pas opgegeven en gespecificeerd in (de bijlage bij) haar Borgersbrief. Dat kon door de beugel ondanks de niet-tijdigheid in de zin van Endstra omdat Pharmachemie had laten weten geen opmerkingen te hebben over die kosten. Het is volgens Tjong Tjin Tai niet geheel duidelijk of de Hoge Raad hier een discretionaire bevoegdheid heeft toegepast, of uitvoering heeft gegeven aan een rechterlijke verplichting om in zodanig geval het gevorderde bedrag toe te wijzen. Nu de bewoordingen niet duidelijk wijzen op een verplichting lijkt volgens hem de eerste uitleg, dat het gaat om een bevoegdheid, passender. Het arrest sluit in ieder geval aan bij de hiervoor besproken rechtspraak waarin doorslaggevend was of de wederpartij gelegenheid heeft gehad verweer te voeren tegen de kostenopgave en -specificatie. Vrendenbarg interpreteert het arrest zo dat tardief opgegeven en gespecificeerde kosten alleen dan in de beoordeling kunnen worden meegenomen als de wederpartij expliciet heeft laten weten daartegen geen bezwaar te hebben, omdat een andere uitleg in strijd komt met het beginsel van hoor en wederhoor.

De rechtspraak van de Hoge Raad over de specificatie-eis laat zien dat daar op een flexibele manier mee omgegaan wordt. In St. Baas in Eigen Huis/Plazacasa is geoordeeld dat bij afwezigheid van betwisting door de Stichting van door Plazacasa gevorderde en gespecificeerde kosten, ook wat betreft de redelijkheid en evenredigheid van die kosten, het hof deze kosten niet kon afwijzen op de grond ‘dat in de specificatie niet inzichtelijk is gemaakt hoe van de, door onderscheiden personen bestede, uren tot het vermelde honorarium is gekomen, terwijl ook niet aanstonds duidelijk is op grond waarvan de gevorderde kosten redelijk en evenredig zijn als bedoeld in die bepaling’. In twee arresten uit 2012 heeft de Hoge Raad eveneens bij gebreke van een (gemotiveerde) betwisting door de wederpartij de op de voet van 1019h Rv gevorderde proceskosten volledig toegewezen. In deze arresten werden dus niet al te hoge eisen gesteld aan de specificatie bij afwezigheid van een betwisting. Het Stokke/H3-arrest, al aangehaald, laat echter zien dat het niet voldoen aan het specificatie-vereiste, zelfs als de wederpartij dat als verweer voert, niet altijd hoeft te leiden tot afwijzing van de vordering. In Stokke/H3 (rov. 3.9.3 en 4) is overwogen dat H3’s specificatie bij s.t. (een bedrag van € 25.000 aan honorarium advocaat, te vermeerderen met € 2.000 aan kantoorkosten en met BTW, een en ander overeenkomstig een met haar advocaat gemaakte afspraak, zie rov. 3.9.1) niet zonder meer voldeed aan de specificatie-eis, omdat in beginsel tot de vereiste motivering behoort een opgave van het gewerkte aantal uren. Maar de gevorderde € 27.000 werd als redelijk en evenredig aangemerkt, mede omdat Stokke zelf € 55.000 claimde. In Refresco/Red Bull is onvoldoende geoordeeld een kostenspecificatie niet anders zijn dan een urenverantwoording van de respectieve advocaten in cassatie en in de prejudiciële procedure (met een forfaitair percentage aan kantoorkosten), zonder nadere specificatie van de door die advocaten afzonderlijk verrichte werkzaamheden en gehanteerde uurtarieven, omdat dit de wederpartij belet tegen die opgave naar behoren verweer te voeren; zodoende liquidatietarief. Soms begroot de Hoge Raad ambtshalve schattenderwijs een 1019h-veroordeling, ondanks het ontbreken van de vereiste specificatie: in Ajax/Lezer was het gevorderde bedrag niet gespecificeerd naar het merkenrechtelijk deel van de procedure, waarop de Hoge Raad dit ambtshalve begrootte op 50%.

Uit lagere rechtspraak blijkt een vergelijkbare (flexibele) wijze van omgaan met het specificatievereiste. Zo oordeelde het Haagse hof in Innoweb/Wegener dat de kosten voldoende gespecificeerd waren en dat daar niet aan afdeed dat niet in elke specificatie het uurtarief was genoemd, omdat uit de overige specificaties voldoende duidelijk was hoe hoog de gehanteerde verschillende uurtarieven waren en dat de gevorderde kosten ook overigens redelijk en evenredig waren, in aanmerking genomen de omvang en de inhoud van de zaak en het gegeven dat de wederpartij een veel hoger bedrag vorderde. Verder blijkt dat gevorderde proceskosten wegens het (geheel) ontbreken van een specificatie wel worden afgewezen, waaronder het geval dat de kosten als niet-gespecificeerd kwalificeren omdat de wederpartij het verweer voert dat de specificatie niet tijdig was en dientengevolge buiten beschouwing moet blijven.

Het specificatievereiste zal de rechter met redelijkheid moeten hanteren volgens Tjong Tjin Tai. Hij verwijst daarbij naar een arrest van 7 december 2012 waarin een bedrag van € 20.005,25 was gevorderd en niet was weersproken. Toen eerst bij dupliek in cassatie dit bedrag werd bijgesteld tot een lager bedrag, te weten € 19.900,88, was er volgens Tjong Tjin Tai uiteraard geen bezwaar tegen om dit lagere bedrag (hoewel de wederpartij dat niet had kunnen weerspreken) toe te wijzen. Ook Vrendenbarg stelt dat de specificatieregels met redelijkheid door de rechter moeten worden gehanteerd, waarbij zij aangeeft dat denkbaar is dat de partij die aanspraak maakt op de proceskosten in de gelegenheid wordt gesteld om het deel van de vordering dat niet is gespecificeerd alsnog toe te lichten, waar dan de wederpartij weer op moet kunnen reageren.

Tot slot geldt dat aan het verweer tegen de gevorderde proceskosten wél hoge eisen worden gesteld. In geval van een gebrekkige specificatie is het van belang te concretiseren waarin de specificatie tekortschiet: niet kan worden volstaan met de enkele stelling dat een opgave niet deugdelijk of niet voldoende is gespecificeerd. Evenmin volstaat het slechts in algemene bewoordingen aanvoeren dat de gevorderde kosten niet redelijk en evenredig zijn. Volgens Vrendenbarg is het dan ook zaak (goed gemotiveerd) verweer te voeren tegen de proceskostenvordering van de wederpartij, met name omdat rechters de vordering in volle omvang plegen toe te wijzen wanneer geen (gemotiveerd) verweer is gevoerd (mits althans de vordering is voorzien van een inzichtelijke specificatie). Verder moet de rechter er volgens haar tijdens de zitting voor zorgen dat daadwerkelijk gelegenheid wordt geboden voor een reactie op de specificatie van de andere partij.

De balans opmakend blijkt dat het tijdigheids- en specificatievereiste geen absoluut, in abstracto te beoordelen vereiste is, maar dat nog steeds leidend is de Endsta-norm, die is herhaald in Refresco/Red Bull: het gaat erom dat de 1019h-aanspraak zodanig tijdig en gespecificeerd wordt gedaan dat de wederpartij zich naar behoren kan verweren tegen die aanspraak. Er kunnen naar gelang de omstandigheden minder strenge, of juist strengere eisen aan de tijdigheid en specificatie van de kostenopgave worden gesteld. Die omstandigheden zijn onder meer of de aanspraak (voldoende concreet gemotiveerd) is bestreden, of er partijafspraken over zijn gemaakt, op welk bedrag de wederpartij aanspraak maakt, welk verweer de wederpartij heeft gevoerd, de kostenspecificatie van de wederpartij en de omvang en inhoud van de zaak. De rechter kan zich zodoende onder omstandigheden ook een oordeel vormen over de redelijkheid en evenredigheid van de gevorderde 1019h-kosten – en is daar ambtshalve toe gehouden als een 1019h-aanspraak voorligt, zo volgt uit uit […] / […]) – indien niet (helemaal) is gespecificeerd volgens de gedetailleerde vereisten van de Indicatietarieven.

Onderdeel 1 (proceskosten Vereniging)

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof art. 23, 24 en/of 1019h Rv heeft geschonden door de proceskostenveroordeling ten laste van het Fonds in hoger beroep aan de zijde van de Vereniging, nu slechts € 16.987,50 is gespecificeerd voor kosten van 9 maart 2022 tot 5 januari 2023 en € 5.000 geschat voor nog te maken kosten tussen 5 en 19 januari 2023, opgeteld € 21.987,50. De Vereniging heeft bij haar laatste akte voor pleidooi van 5 januari 2023 gesteld dat dit haar 1019h-aanspraak is. Bij pleitnota in hoger beroep onder 17 heeft zij vervolgens aangegeven dat zij haar 1019h-aanspraak ‘beperkt’ tot € 25.000, maar (i) dergelijke kosten heeft de Vereniging niet gespecificeerd en (ii) deze vordering is pas opgevoerd tijdens de mondelinge behandeling zelf en dat is tardief. Het hof heeft het Fonds volgens de klacht dus hoe dan ook niet kunnen veroordelen tot meer dan € 21.987,50 aan proceskosten (salaris advocaat), omdat de Vereniging dat gespecificeerd noch tijdig gevorderd heeft.

De procedurele gang van zaken van de door de Vereniging gemaakte 1019h-aanspraak is als volgt verlopen. Bij Akte producties van 5 januari 2023 (twee weken voor pleidooi) heeft de Vereniging als prod. 18 een kostenspecificatie overgelegd, met de volgende toelichting op p. 4, par. 10:

“Productie 18 De Vereniging brengt hierbij een kostenoverzicht in het geding van de door haar gemaakte proceskosten tot en met 4 januari 2023 met daarbij een gespecificeerd overzicht en een schatting van de proceskosten tot en met de mondelinge behandeling op 19 januari 2023. De Vereniging vordert deze kosten overeenkomstig art. 1019h Rv van het Fonds plus nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag dat het Fonds in gebreke zou blijven met betaling.”

Prod. 18 behelst een kostenspecificatie over de periode 9 maart 2022 tot en met 4 januari 2023 ten bedrage van € 16.987,50 (p. 3 onderaan) en een schatting voor de voorbereidingswerkzaamheden voor de zitting van 19 januari 2023 van € 2.500 en van nog eens € 2.500 voor pleidooiwerkzaamheden op die dag zelf, opgeteld is dat € 21.987,50.

Bij pleitnota in appel (plta HB) onder 17 heeft de Vereniging vervolgens haar 1019h-aanspraak ‘beperkt’ tot het maximum indicatietarief voor complexe kort gedingen in IE-zaken, te weten € 25.000, maar zonder nadere specificatie.

Uit het zittingsp-v (p. 10) blijkt dat het Fonds bij repliek als (enige) verweer tegen de gevorderde proceskosten zijdens de Vereniging heeft aangevoerd dat de verwerende partijen voor wat de proceskosten betreft als één gezamenlijke partij zouden moeten worden gezien. De repliek behelst dus niet als inhoudelijk verweer dat een deel van de geclaimde kosten niet is gespecificeerd en/of tardief is. Bij dupliek ter zitting is namens de KNAW en de Vereniging vervolgens nog BTW gevorderd, met als reden dat zij geen BTW kunnen aftrekken. Uit het p-v volgt dat beide partijen vervolgens na re- en dupliek nog gelegenheid is geboden door het hof (in het algemeen, dus niet uitdrukkelijk over de 1019h-aanspraken) om nog een nadere reactie te geven, maar dat daarvan geen gebruik is gemaakt. Ik citeer de relevante passages uit het p-v over deze gang van zaken:

“Mr. Van der Planken [namens de Vereniging, A-G] voert vervolgens het woord. Hij pleit overeenkomstig zijn pleitaantekeningen die zijn overgelegd aan het hof. (…)

Mr. Groen [advocaat van het Fonds, A-G] repliceert als volgt.

(…)

Wat betreft de proceskosten zien we dat hier KNAW zich aansluit bij de stellingen van de Stichting en de Vereniging en dat die zich ook aansluit bij de stellingen van de Stichting. Dat laat zien dat ze het gezamenlijk behandelen, en dat ze moeten worden gezien als een gezamenlijke partij.

(…)

Mr. Bruinhof [advocaat KNAW, A-G] dupliceert als volgt.

(…) De wederpartij heeft de stelling betrokken dat de KNAW en de Vereniging zich aansluiten bij de Stichting en wij hier voor spek en bonen bij de procedure hebben gezeten. Dat is onjuist, elk van de drie partijen heeft een eigen positie en kosten. Ik wil met klem melden dat de KNAW noch de Vereniging de btw kunnen aftrekken en daarom zagen ze graag bij de veroordeling het indicatietarief inclusief btw opgelegd.

Belanghebbende in de zaal: in de indicatietarieven staat ergens in de voetnoten dat bij partijen die de BTW niet kunnen verrekenen het tarief kan worden vermeerderd met btw.

(…)

Voorzitter: Zijn er mensen die nog iets willen zeggen?

Niemand reageert.”

De Vereniging heeft haar 1019h-aanspraak zodoende uiteindelijk heeft gebaseerd op het indicatietarief van € 25.000 en daarbij aangegeven dat dat vanwege de onmogelijkheid voor haar om BTW te verrekenen ‘inclusief BTW’ moet zijn. Voor de goede orde: dat betekent, gelet op de geciteerde context, niet: ‘met inbegrip van BTW’, maar: ‘nog te vermeerderen met BTW’, omdat ter zitting blijkens het p-v is aangegeven dat de KNAW en de Vereniging geen BTW kunnen verrekenen en dat in de Indicatietarieven staat dat de 1019h-aanspraak bij dergelijke partijen kan worden vermeerderd met BTW. In het Herstelarrest heeft het hof ook overwogen dat de Vereniging ‘ter zitting in de pleitnota’ € 25.000 aan salariskosten heeft gevorderd en te kennen heeft gegeven geen BTW te kunnen verrekenen (rov. 2.3). Nu in punt 3 van de Indicatietarieven staat: ‘De indicatietarieven zijn exclusief verschotten, griffierechten en BTW. Met BTW wordt uitsluitend rekening gehouden indien een partij deze niet kan verrekenen met de eigen BTW-aangifte’, betekent dit dat het hof de 1019h-aanspraak van de Vereniging begrijpt als: het maximale indicatietarief voor complexe kortgedingzaken van € 25.000, nog te vermeerderen met BTW omdat de Vereniging die niet kan verrekenen. Van strijd met art. 23 Rv (de rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht) of art. 24 Rv (de rechter onderzoekt en beslist de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit) is dan ook geen sprake. Dat deel van de rechtsklachten ketst hierop af.

Van strijd met art. 1019h Rv is volgens mij ook geen sprake, omdat de Endstra-norm hier niet lijkt te zijn geschonden. Dat de aanspraak van de Vereniging op € 25.000 tardief en niet gespecificeerd was, zoals de klacht luidt, ligt lijkt mij genuanceerder. De hoofdlijn uit Endstra is dat de kosten bij een 1019h-aanspraak zo tijdig moeten worden opgegeven en gespecificeerd, dat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren. Of sprake is van een voldoende tijdige en gespecificeerde aanspraak hangt af van de omstandigheden van het geval, zo is hiervoor besproken. Kon het Fonds zich tegen deze 1019h-aanspraak, redelijkerwijs verweren? Dat lijkt mij hier wel het geval. Het Fonds heeft immers ter zitting gerepliceerd na het uitspreken van de pleitnota door de Vereniging waarin haar tijdig 14 dagen tevoren gespecificeerde 1019h-aanspraak inclusief schatting voor de nog te verrichten werkzaamheden voorafgaande en tijdens de zitting was ‘beperkt’ tot het maximum indicatietarief voor complexe kort gedingen van € 25.000. Dat daarmee de aanvankelijke schatting van € 5000 voor (voorbereiding van) de mondelinge behandeling hoger is uitgevallen dan twee weken tevoren opgegeven (te weten tot in totaal € 25.000 in plaats van € 21.987,50, dus ruim € 3000 hoger) en voor de niet eerder gespecificeerde werkzaamheden in aanloopt tot en met inbegrip van de mondelinge behandeling een specificatie ontbreekt, maakt niet zonder meer dat hier de Endstra-norm is geschonden. Het Fonds kon zich bij repliek ter zitting verweren en heeft dat ook gedaan, zoals we hebben gezien. Alleen heeft het Fonds toen niet gerepliceerd met: de 1019h-aanspraak van de Vereniging is deels tardief en deels ontoereikend gespecificeerd (zoals de klacht nu in cassatie luidt), maar met de stelling dat er in feite vanwege het aansluiten van de Vereniging en de KNAW bij het verweer van de Stichting geen sprake was van afzonderlijke werkzaamheden door drie wederpartijen, maar van in wezen één wederpartij. Ook de BTW-aanspraak die bij dupliek ter zitting nog komt was zeker aan de behoorlijk late kant, maar het hof heeft er ook toen voor gewaakt dat het Fonds daar nog verweer op kon voeren ter zitting. Blijkens het p-v heeft het hof het Fonds nadien nog uitdrukkelijk gelegenheid gegeven om onder meer daarover nog iets naar voren te brengen – en dus ook om daar nog weer verweer op te voeren, maar daar heeft het Fonds blijkens datzelfde p-v geen gebruik van gemaakt: ‘Zijn er mensen die nog iets willen zeggen? Niemand reageert.’ Het is een beslispunt, maar in mijn analyse is hier voldoende gelegenheid geboden tot reëel verweer op de in beginsel tardieve claim en ontbrekende specificatie van het restbedrag voor kosten gemoeid met de resterende zittingswerkzaamheden, alsook op de nog later komende BTW-claim op zitting. Ik geloof niet dat het hof hier uitdrukkelijk had moeten aangeven of er behoefte was bij het Fonds om zich tegen de in deze vorm gepresenteerde 1019h-aanspraak te verweren (anders dan Vrendenbarg); dat kon in algemene zin door het bieden van gelegenheid voor repliek en na dupliek door te vragen of er nog iets moet worden opgemerkt alvorens de zitting te sluiten. Het betreft hier professionele partijen bijgestaan door gespecialiseerde IE-advocaten die bekend kunnen worden geacht met in de in’s en out’s van de praktijk van 1019h-aanspraken.

Het hof had de op deze wijze ingestoken 1019h-aanspraken van de Vereniging gelet op de Indicatietarieven volgens mij ook in ieder geval deels als tardief kunnen afwijzen (namelijk later gedaan dan 24 uur vóór de mondelinge behandeling, zoals punt 6 van de Indicatietarieven voorschrijft en voor overschrijding van welke termijn geen gronden worden aangevoerd). De toewijzing had bijvoorbeeld kunnen worden beperkt tot de ruim € 21.000 aan salaris zonder BTW, waar de klacht qua resultaat (deels) op aanstuurt. Maar rechtens fout (want strijdig met art. 1019h RV) is de andere modus operandi van het hof naar mij voorkomt niet, gelet op de Endstra-norm: er is tot twee keer toe, bij repliek èn ook na dupliek waarbij de Vereniging en de KNAW voor het eerst met de BTW claim op de proppen kwamen, ter zitting op volgens mij reële wijze gelegenheid geboden voor verweer, bijvoorbeeld in de zo-even besproken zin dat hier sprake is van een tardieve specificatie van een niet tijdig gevorderde omvang. Dat is niet gebeurd, zodat het hof de aanspraken als uiteindelijk gemaakt heeft toegewezen, klaarblijkelijk omdat daarop ondanks geboden gelegenheid geen inhoudelijk en toereikend gemotiveerd verweer op is gevoerd. Dat past in het geschetste praktijkbeeld dat tardieve 1019h-aanspraken nogal eens niet worden afgewezen als de wederpartij daar ondanks geboden gelegenheid geen (inhoudelijk terzake dienend) verweer op voert, aan welk verweer hoge eisen plegen te worden gesteld. Zowel uit Knooble/Staat als uit Leenrecht/VOB (beide al aangehaald) volgt dat geen hoge eisen aan specificatie plegen te worden gesteld bij gebreke van inhoudelijke betwisting. Daar strandt de rechtsklacht over schending van art. 1019h Rv al op in mijn optiek, zeker als daar nog de volgende specifieke kenmerken van deze zaak bij worden betrokken (zoals Novatext, al aangehaald, ook voorschrijft).

In de eerste plaats is mede van belang dat het toegewezen salaris correspondeert met het indicatietariefplafond voor complexe IE kort gedingen. Die tarieven bieden immers een handvat om de redelijkheid en evenredigheid van de gemaakte proceskosten te kunnen beoordelen en vormen zodoende een aanwijzing voor wat in beginsel redelijke en evenredige proceskosten zijn in een bepaalde categorie zaken. Dat hier sprake was van een complex IE kort geding, is ook de visie van het Fonds: op p. 5 van het zittingsp-v staat dat de raadsman van het Fonds heeft aangegeven dat sprake is van ‘een zaak van hoge complexiteit’. Bovendien heeft het Fonds in aanloop naar de zitting van 19 januari 2023 nog diverse producties in het geding gebracht en dat noopte de Vereniging tot meer werk dan aanvankelijk ingeschat. Een verder relevant gezichtspunt is hier dat de 1019h-aanspraak van het Fonds in totaal € 64.613,78 bedraagt voor de periode 1 februari 2022 tot en met 19 januari 2023. Analyse daarvan leert dat het Fonds aan werkzaamheden voor de appelzitting tenminste € 27.255 aan kosten heeft gespecificeerd: in de periode van 3 januari 2023-18 januari 2023 ten titel van voorbereiding zitting en pleitnota is € 16.650 opgevoerd (55,5 uur met uurtarief € 300) en ook nog eens € 1.800 voor “mond behand + prep”. Daar komt dan de declaratie van AC&R t/m 18 januari 2023 van € 8.805 nog bij (29 uur met uurtarief € 300), voor werkzaamheden van mr. Groen in die periode, die gelet op de inhoud van die bijgevoegde declaratie ook betrekking hebben op voorbereiding van de zitting. Ook in dat licht is het door de Vereniging geschatte bedrag van € 5.000, en het uiteindelijk toegewezen bedrag van ongeveer € 9.000 voor de (voorbereiding van de) zittingswerkzaamheden, niet onevenredig of onbillijk te achten; het Fonds zit op meer dan het drievoudige daarvan.

De klachten stuiten op het voorgaande af.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof bovendien het recht, althans art. 1019h Rv, althans punt 7 onder a van de Indicatietarieven (ten hoogste het liquidatietarief bij gebreke van onderbouwing conform punt 5) heeft geschonden door kosten toe te wijzen die de Vereniging niet heeft gespecificeerd. De Vereniging heeft het in prod. 18 geschatte bedrag van € 5.000 voor kosten tussen 5 en 19 januari 2023 na 5 januari 2023 niet gespecificeerd, waartoe op grond van punt 6 van de Indicatietarieven nog de gelegenheid bestond tot 18 januari 2023: uiterlijk 24 uur voor de zitting. Het hof had dit bedrag van € 5.000 zodoende daarom niet ex art. 1019h Rv mogen toewijzen.

Na het voorgaande kan ik hier korter over zijn. In de eerste plaats zijn de Indicatietarieven geen recht zijn in de zin van art. 79 RO – nog daargelaten dat daarvan afwijking mogelijk is door de rechter en uit de tarieven slechts blijkt dat ‘in beginsel’ ten hoogste het liquidatietarief wordt toegewezen bij gebreke van specificatie conform de Indicatietarieven. Een andere kostenveroordeling is dus, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ook bij gebreke van een specificatie gewoon mogelijk, zoals hiervoor al is besproken. Dat hier ook in andere zin had kunnen worden geoordeeld aan de hand van indicatietarieven, maakt niet dat in de specifieke omstandigheden van dit geval (anders gezegd: op grond van de specifieke kenmerken van deze zaak, Novatext) sprake is van schending van de Endstra-norm, zo hebben we gezien bij de bespreking van subonderdeel 1.1. Van rechtsschending of schending van art. 1019h Rv is zodoende ook in dit opzicht geen sprake. De klachten falen.

Subonderdeel 1.3 klaagt tot slot dat het oordeel in rov. 4.15 dat de Stichting c.s. hebben betoogd dat zij de BTW niet kunnen verrekenen, dat dit gelet op hun rechtsvorm en activiteiten voor de hand ligt en dat dit ook niet concreet is weersproken, onbegrijpelijk is althans getuigt van een schending van art. 24 Rv en/of art. 6 EVRM (schending beginsel van hoor en wederhoor) en/of de eisen van een goede procesorde. Uit de gedingstukken en de pleitaantekeningen van de Vereniging blijkt niet dat zij heeft gesteld dat zij de BTW niet kan verrekenen. Indien de Vereniging deze stelling pas heeft betrokken in haar dupliek tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, dan geldt dat het Fonds daarop niet of onvoldoende heeft kunnen reageren.

Ook hierover kan ik nu korter zijn. De klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. De BTW-claim blijkt uit p. 11 van het zittingsp-v en ondanks daartoe geboden gelegenheid na dupliek heeft het Fonds dat niet weersproken, zodat van schending van art. 24 Rv en/of art. 6 EVRM, of de goede procesorde geen sprake is. Het is ook niet zo dat een verweer hiertegen objectief te gecompliceerd moet worden geacht om à l’ improviste ter zitting te geven, zou ik menen; dat verweer kan eigenlijk alleen zijn dat de Vereniging wél BTW kan verrekenen (het Fonds heeft dat laatste overigens ook nu niet in cassatie aangevoerd). En als daarvoor werkelijk ter zitting ‘onderzoeksnood’ aan de zijde van het Fonds kenbaar zou zijn gemaakt – wat niet is gebeurd, ondanks daartoe geboden gelegenheid – dan had het hof bijvoorbeeld nog gelegenheid kunnen bieden voor een korte nadere schriftelijke reactie op dat punt na pleidooi. Maar nu het Fonds daarover helemaal niets heeft gezegd na te zijn geconfronteerd met een zodanig late BTW-component in de 1019h-aanspraak van de Vereniging ter zitting, ook niet na te zijn gevraagd na dupliek van de wederpartijen of er nog iemand iets te berde wilde brengen, kon het hof volgens mij oordelen dat deze claim, hoewel tardief, ondanks daartoe geboden gelegenheid niet is weersproken door het Fonds. Beslispunt is ook hier of de zo geboden gelegenheid bij zodanig tardieve aanspraak voldoende kan worden geacht. Net als besproken bij subonderdeel 1.1 denk ik dat dat toereikend was in de specifieke omstandigheden van deze zaak. Het oordeel past in het geschetste rijkgeschakeerde beeld van beslissingen omtrent 1019h-proceskostenclaims aan de hand van de omstandigheden van het geval, waartoe de rechter gelet op het recente Novatext-arrest, al aangehaald, ook gehouden is. Dat een beslissing hierover ook best anders had kunnen uitpakken (tardief, hier kan het Fonds redelijkerwijs geen verweer meer tegen voeren), maakt niet dat de wèl gegeven beslissing onjuist is – en ook zo’n andere beslissing zou onder voorwaarden niet kunnen worden gecasseerd wegens strijd met de ingeroepen rechtsnormen. Het is typisch processuele materie waarover de feitenrechter oordeelt. De route die de Vereniging heeft bewandeld voor haar 1019h-aanspraken jegens het Fonds verdient deels inderdaad geen schoonheidsprijs (gelet op het deels niet inachtnemen van punten 5 en 6 uit de Indicatietarieven), maar het hof heeft er volgens mij afdoende voor gewaakt dat de Endstra-norm niet werd geschonden door kenbaar voldoende gelegenheid te bieden voor inhoudelijk verweer en tegenspraak op het hier relevante punten uit de 1019h-aanspraken van de Vereniging.

Onderdeel 1 is daarmee tevergeefs voorgesteld in mijn ogen.

Onderdeel 2 (proceskosten KNAW)

Onderdeel 2 richt overeenkomstige klachten tegen de veroordeling van het Fonds in de proceskosten ex art. 1019 Rv van de KNAW. Die behoeven geen uitvoerige bespreking meer.

Subonderdeel 2.1 is vrijwel parallel aan subonderdeel 1.1 en faalt op overeenkomstige gronden als daar besproken. De klachten zijn gedeeltelijk ingetrokken en aangevuld bij aanvullende procesinleiding, maar richten vergelijkbare rechtsklachten tegen de kostenveroordeling ten gunste van de KNAW: schending van art. 23 Rv, art. 24 Rv en/of art. 1019h Rv vanwege de proceskostenveroordeling in appel zijdens de KNAW van € 25.000 te vermeerderen met BTW. De KNAW heeft bij prod. 6, ingediend op 6 januari 2023, slechts voor € 22.157,50 exclusief BTW gespecificeerd voor de periode 18 februari 2022 tot 5 januari 2023 en de BTW-aanspraak bij dupliek ter zitting is tardief, waarop het Fonds niet of onvoldoende heeft kunnen reageren en van een tijdige gespecificeerde 1019h-aanspraak van meer dan € 22.157,50 door de KNAW is geen sprake. Voor zover het herstelarrest behoort tot de feitelijke grondslag, is rov. 2.3 van het herstelarrest onbegrijpelijk. Uit het p-v blijkt immers niet dat de raadsman van de KNAW heeft opgemerkt dat “elk van de drie geïntimeerden vergelijkbare kosten heeft gemaakt als het Fonds”. Daaruit blijkt veeleer het tegendeel, namelijk dat mr. Bruinhof juist heeft aangevoerd dat “elk van de drie partijen een eigen positie en kosten [heeft]”.

De rechtsklachten falen mutatis mutandis om de bij subonderdeel 1.1 besproken redenen. Ook de KNAW heeft bij dupliek ter zitting aanspraak gemaakt op BTW-vermeerdering (alleen de Stichting niet). Van schending van de Endstra-norm is ook hier geen sprake in mijn ogen: ruim € 22.000 van de gevorderde € 25.000 (het maximale indicatietarief voor complexe kort gedingen) was gespecificeerd en het hof kon oordelen dat ter zitting voldoende gelegenheid is geboden aan de KNAW om verweer te voeren tegen de uiteindelijke 1019h-aanspraken van de KNAW, zowel op het punt van de specificatie, als de tijdigheid, maar heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt om een dergelijk inhoudelijk gemotiveerd verweer te voeren. Van schending van de art. 23, 24 of 1019h Rv is geen sprake.

De motiveringsklacht faalt eveneens. Het hof heeft kunnen oordelen dat de raadsman van de KNAW heeft aangevoerd dat de drie geïntimeerden ieder afzonderlijk vergelijkbare kosten hebben gemaakt als het Fonds. Dat het hof dat in het licht van het partijdebat heeft opgevat als een vordering tot toekenning van het maximum indicatietarief voor complexe kort gedingen is goed te volgen. Ten eerste heeft mr. Bruinhof namens de KNAW met zoveel woorden aanspraak jegens het Fonds gemaakt op dit maximum indicatietarief te vermeerderen met BTW (p-v, p. 11, onder “Mr. Bruinhof dupliceert als volgt”). Dat maakt al dat het hof heeft kunnen oordelen dat de drie wederpartijen ieder vergelijkbare kosten hebben gemaakt als het Fonds, omdat al die partijen afzonderlijk aanspraak hebben gemaakt op hetzelfde maximum indicatietarief. De opmerking van mr. Bruinhof die de klacht aanhaalt maakt dat niet anders. Die opmerking heeft nemelijk betrekking op het verweer van het Fonds tegen een toewijzing aan de drie wederpartijen van driemaal het indicatietarief. Uit het p-v, p. 5 blijkt namelijk dat mr. Groen namens het Fonds over de gevorderde proceskosten heeft gesteld dat het Fonds zich verweert “tegen het verdrievoudigen van het indicatietarief” aan de verweerderskant. Mr. Bruinhof heeft in reactie daarop gedupliceerd dat elk van de drie partijen een eigen positie en kosten heeft. De nadruk ligt daar dus op het feit dat elke geïntimeerde afzonderlijke kosten heeft gemaakt. Die opmerking houdt, in het licht van het partijdebat, evident niet in, anders dan de klacht suggereert, dat de kosten niet vergelijkbaar zijn.

Subonderdeel 2.2 is een herhaling van zetten van subonderdeel 1.3 (de BTW-kwestie), maar nu met betrekking tot de KNAW en kan op overeenkomstige gronden als daar besproken niet tot cassatie leiden in mijn optiek. Dat behoeft hier geen afzonderlijke bespreking meer.

Onderdeel 3 (proceskosten Stichting)

Onderdeel 3 is, zoals eerder aangegeven, bij aanvullende procesinleiding onder 2.1 ingetrokken door het Fonds, nu het daar na het herstelarrest geen belang meer bij heeft. Onderdeel 3 blijft dan ook onbesproken.

Onderdeel 4 (voorbehoud)

Onderdeel 4 behelst het voorbehoud om subonderdelen 1.3, 2.2 en 3.1 aan te vullen na het beschikbaar komen van het zittingsp-v in hoger beroep. Daarvan heeft het Fonds gebruik gemaakt door bij aanvullende procesinleiding onderdeel 3 integraal in te trekken en subonderdeel 2.1 deels, alsook dat laatste subonderdeel aan te vullen. Hoewel het voorbehoud strikt genomen alleen subonderdelen 1.3, 2.2 en 3.1, betrof, hebben de Stichting c.s. geen bezwaar gemaakt tegen de gedane aanvullingen (repliek onder 2) en daar verweer op gevoerd (s.t. Stichting 146-151), waarmee de zo gevoerde rechtsstrijd in cassatie mij lijkt aanvaard. Bespreking van onderdeel 4 kan volgens mij hiertoe beperkt blijven.

Onderdeel 5 (mededeling aan het publiek in Nederland)

Onderdeel 5 richt klachten tegen rov. 3.9 en 4.6-4.6.6 over het oordeel over het (niet) doen van een auteursrechtelijk voorbehouden ‘mededeling aan het publiek’ in Nederland door de Stichting c.s. Dat noopt tot enkele inleidende beschouwingen over dit weerbarstige auteursrechtelijke begrip dat het Unierecht ons heeft gebracht.

Mededeling aan het publiek (openbaar maken)

Het hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat het auteursrecht binnen de Europese Unie niet volledig geharmoniseerd is en dat daarmee een gegeven is dat de auteursrechtelijke situatie per lidstaat verschillend kan zijn en in dit geval ook is (rov. 4.6.1). De vraag of in Nederland door de Stichting c.s. inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht van het Fonds dient dan ook naar Nederlands recht te worden beantwoord. Art. 1 Aw bepaalt dat het auteursrecht het uitsluitend recht is van de rechthebbende om zijn werk ‘openbaar te maken’ en ‘te verveelvoudigen’. Het recht van het Fonds dat in deze zaak centraal staat is het openbaarmakingsrecht, dat ziet op handelingen die, hoewel zeer uiteenlopend qua communicatietechniek, gemeen hebben dat het werk ‘op een of andere manier ter kennisneming van het publiek wordt gebracht’.

Het handboek van Spoor/Verkade/Visser onderscheidt vier vormen van openbaar maken, waarvan hier het ‘immateriële openbaarmakingsrecht’ centraal staat. Het recht van immateriële openbaarmaking omvat volgens hen ‘een breed scala van exploitatievormen, van op- en uitvoering in concertzaal en theater via radio- en televisie-uitzending tot het toegankelijk maken van een werk op een website’. Gemeenschappelijke kenmerk is daarbij dat het publiek het werk kan horen of zien, zonder dat het daartoe de beschikking krijgt over stoffelijke exemplaren (vandaar dat dit door de auteurs van het handboek ‘immateriële openbaarmaking’ wordt genoemd), in art. 12 lid 1 onder 4 Aw als een vorm van openbaar maken omschreven: ‘de voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar van het geheel of een gedeelte van het werk of van eene verveelvoudiging daarvan’. Dit is van oudsher een zeer ruim begrip.

Dit immateriële openbaarmakingsrecht is deels geharmoniseerd in de Auteursrechtrichtlijn, die in art. 3 lid 1 het ‘recht van mededeling van werken aan het publiek’ (MAP) als volgt verwoordt:

“De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.”

Het mededelingsrecht omvat iedere vorm van immateriële openbaarmaking aan een publiek ‘op afstand’. In de woorden van de richtlijn: ‘niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek’. Dit harmoniseert een belangrijk deel van het openbaarmakingsrecht, met inbegrip van het in onze zaak centraal staande beschikbaar stellen van werken via internet. De Nederlandse wetgever heeft het niet nodig gevonden om art. 12 Aw aan art. 3 Arl aan te passen, omdat de daarin bedoelde handelingen al onder art. 12 Aw vielen. Het begrip openbaarmaking moet niet alleen beantwoorden aan het begrip mededeling aan het publiek, maar mag tegelijk (voor het geharmoniseerde deel) niet meer omvatten (maximumharmonisatie).

De openbaarmakingshandeling mededeling aan het publiek wordt in de richtlijn niet gedefinieerd. Het HvJEU vult het begrip autonoom Unierechtelijk en zeer ruim in, omdat de belangrijkste richtlijndoelstelling is dat een ‘hoog beschermingsniveau voor auteurs’ wordt verwezenlijkt, zodat zij met name bij een mededeling aan het publiek een passende beloning voor het gebruik van hun werk kunnen ontvangen.

Het Hof heeft over mededeling aan het publiek meer uitspraken gedaan dan over enig ander deel van het geharmoniseerde auteursrecht. Die omvangrijke MAP-rechtspraak is bekritiseerd als casuïstisch, niet te volgen, moeilijk voorspelbaar, moeilijk te doorgronden, complex en discutabel en nauwelijks overzichtelijk vanwege de ‘veelheid van begrippen van eigen rechterlijke vinding’ die resulteren in ‘inconsequenties en wendingen’. Een vaste lijn is moeilijk te ontwaren. Niettemin bestaat inmiddels over een aantal praktijksituaties meer duidelijkheid. Ik voeg daar direct aan toe dat dit niet geldt voor de casus in onze zaak, het plaatsen van (in Nederland) auteursrechtelijk beschermde werken op een website (in een PD-land) waarbij (onder meer) geoblocking wordt toegepast met als intentie te voorkomen dat die werken in het daarmee geblokkeerd territoir toegankelijk zijn.

Om te kunnen spreken van een MAP moet een beschermd werk worden meegedeeld volgens een specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijzen die tot dan toe werden gebruikt, of, bij gebreke daarvan, gericht zijn tot een nieuw publiek, dat wil zeggen een publiek dat door de auteursrechthebbenden nog niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling van hun werk aan het publiek. Beoordeling of sprake is van een MAP vergt een individuele beoordeling. Daarbij dienen ‘meerdere niet-autonome en onderling afhankelijke, elkaar aanvullende criteria in aanmerking te worden genomen’, en omdat ‘deze criteria in verschillende concrete situaties met een zeer wisselende intensiteit een rol kunnen spelen, moeten deze criteria zowel individueel als in hun onderling verband worden toegepast’. Het is (mij) niet duidelijk welke criteria het Hof precies op het oog heeft en ook niet of er een uitputtende lijst is van deze criteria, of dat er nog criteria bij kunnen komen. Het Hof benadrukt in dit verband in ieder geval voortdurend de centrale rol van de aanbieder en het weloverwogen karakter van diens interventie: de aanbieder verricht een mededelingshandeling wanneer hij, met volledige kennis van de gevolgen van zijn werkwijze, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een beschermd werk, met name wanneer deze klanten zonder een dergelijke interventie in beginsel geen toegang zouden hebben tot het verspreide werk. In dit vereiste van een ‘weloverwogen interventie’ kunnen een objectief en subjectief element worden onderscheiden. Het objectieve element is dat het publiek door déze interventie déze specifieke toegang wordt verschaft tot het werk (condicio sine qua non), een toegang die zij zonder die interventie niet of moeilijker zouden hebben gehad. Het subjectieve element is dat degene die intervenieert ‘volledige kennis van de gevolgen van zijn werkwijze’ dient te hebben. Het objectieve begrip mededeling aan het publiek wordt dus ingeperkt door een factor van subjectieve wetenschap.

Een MAP bestaat uit twee cumulatieve elementen, namelijk ‘een handeling bestaande in een mededeling’ van een werk en de mededeling van dit werk aan een ‘publiek’. Het begrip ‘publiek’ ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers en impliceert bovendien een vrij groot aantal personen. Van een ‘handeling bestaande in een mededeling’ is al sprake wanneer een werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van het publiek toegankelijk is, zonder dat van beslissend belang is of zij gebruik maken van die mogelijkheid. Van een dergelijke beschikbaarstelling is sprake bij het plaatsen op een website van aanklikbare links (hyperlinks) naar beschermde werken die zonder enige toegangsbeperking op een andere website zijn gepubliceerd, omdat daarmee een ‘directe toegang’ tot die werken wordt geboden. Hetzelfde geldt voor het leveren van een mediaspeler (‘filmspeler’) met ingebouwde hyperlinks naar vrij toegankelijke websites waarop auteursrechtelijk beschermde werken beschikbaar zijn gesteld. Zelfs het beschikbaar stellen en beheren van een online platform voor de uitwisseling van bestanden vormt een beschikbaarstelling. Ook gebruik een peer-to-peer netwerk kan, indien de gebruikers actief met het gebruik van BitTorrentclient software hebben ingestemd, beschikbaarstelling van beschermde werken vormen. Het plaatsen op een website van een eerder op een andere website gepubliceerde foto vormt ook een beschikbaarstelling. Tot slot vormt ‘framing’ (een vorm van hyperlinken) van werken op een website die op een andere website zijn gepubliceerd een beschikbaarstelling.

In Svensson en VG-Bildkunst ging het HvJEU in op de rol van beperkende maatregelen in relatie tot de vraag tot welk publiek een mededeling is gericht, anders gezegd: welk publiek de rechthebbende dan wel zijn licentienemer op het oog had bij de oorspronkelijke mededeling. Zo oordeelde het Hof in Svensson dat bij het hyperlinken in die zaak geen sprake was van een ‘nieuw publiek’ omdat de doelgroep van de oorspronkelijke mededeling bestond uit alle potentiële bezoekers van de website waarop de werken gepubliceerd waren, aangezien die website ‘geen enkele beperkende maatregel’ hanteerde en daarom vrij toegankelijk was voor alle internetgebruikers (punt 26). Het HvJEU leidde daaruit af dat ook de gebruikers van de hyperlinks als onderdeel van het publiek door de auteursrechthebbenden in aanmerking waren genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling (punt 27). Het Hof overwoog dat het plaatsen van een hyperlink waarmee de gebruikers beperkingsmaatregelen kunnen omzeilen die op de website waar het beschermde werk zich bevindt zijn getroffen teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan, wel een mededeling aan het publiek vormt. Het plaatsen van een dergelijke link vormt een interventie waarzonder die gebruikers niet zouden kunnen beschikken over de werken. In dat geval dienen dan ook al deze gebruikers van de link te worden beschouwd als een nieuw publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen deze toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling (punt 31).

De vraag wat onder beperkingsmaatregelen moet worden verstaan kwam aan bod in VG- Bildkunst. Het Hof oordeelde dat hyperlinken (in dit geval een specifieke variant, namelijk ‘framing’) naar beschermde werken, die met toestemming van de rechthebbende op een voor het publiek vrij toegankelijke andere website zijn geplaatst, een mededeling aan het publiek vormt wanneer met die opneming de voorzieningen worden omzeild die de rechthebbende tegen framing heeft getroffen of opgelegd (dictum). Het verduidelijkte dat het oordeel in Svensson berustte op de feitelijke vaststelling dat voor toegang tot de betrokken werken op de oorspronkelijke website geen enkele beperkende maatregel werd gehanteerd. Daarmee had de rechthebbende van meet af aan alle internetgebruikers als publiek voor ogen en had deze ermee ingestemd dat derden zelf handelingen bestaande in mededeling van dat werk verrichtten (punt 37). Dat ligt echter anders wanneer de rechthebbende van meet af aan beperkende maatregelen voor de mededeling van zijn werk heeft genomen of opgelegd (punt 39). Dan kan er niet vanuit worden gegaan dat de rechthebbende ermee heeft ingestemd dat derden zijn werk vrijelijk aan het publiek kunnen meedelen (punt 41). In dat geval dient er vanuit te worden gegaan dat de rechthebbende zijn wens heeft geuit om zijn toestemming om die werken op het internet aan het publiek mee te delen vergezeld heeft doen gaan van een voorbehoud teneinde het publiek van die werken te beperken tot alleen de gebruikers van een bepaalde website (punt 42). In dat kader oordeelde het Hof dat de rechthebbende zijn toestemming alleen kan beperken door middel van ‘doeltreffende technische voorzieningen’ in de zin van art. 6 van de richtlijn, omdat bij gebrek daarvan met name voor particulieren moeilijk is na te gaan of de rechthebbende zich tegen framing van zijn werken heeft willen verzetten (punt 46).

Zoals gezegd heeft het Hof nog geen uitspraak gedaan over geoblokkering als beperkende maatregel. In Grand Production/GO4YU c.s. zijn wel door de Oostenrijkse hoogste federale rechter in een bodemzaak in 2022 prejudiciële vragen gesteld over de relatie tussen de ‘mededeling aan het publiek’ en een geografische toegangsblokkering (geoblocking) op een grondgebied waarvoor geen toestemming voor mededeling aan het publiek van de beschermde werken is. Nadat A-G Szpunar een conclusie had genomen, heeft de Oostenrijkse rechter de prejudiciële zaak echter ingetrokken. Het HvJEU heeft daarop dus geen uitspraak gedaan. Intussen is de conclusie van A-G Szpunar wel tot uitgangspunt genomen door het hof in het bestreden arrest (zie rov. 4.6.2 e.v.). Die conclusie behoeft dan ook nadere analyse.

De feiten, voor zover hier relevant, waren als volgt. Grand Production d.o.o. (Grand Production), een vennootschap naar Servisch recht, is een producent van audiovisuele amusementsprogramma’s die op het Servische grondgebied worden uitgezonden door een Servische omroeporganisatie. GO4YU d.o.o. Beograd (GO4YU), vennootschap naar Servisch recht, exploiteert een streamingplatform waarop krachtens overeenkomsten met de Servische omroeporganisatie de programmering van deze televisieomroep wordt doorgegeven. Dit platform is zowel binnen als buiten het grondgebied van Servië beschikbaar. GO4YU Beograd heeft niet het recht om door Grand Production geproduceerde televisieprogramma’s buiten het grondgebied van Servië en Montenegro via internet door te geven. Zij moet de toegang tot deze programma’s blokkeren voor internetgebruikers buiten het grondgebied van deze twee staten. Deze gebruikers kunnen deze blokkering echter omzeilen door gebruik te maken van een zogenoemd virtueel particulier netwerk (VPN). Met een dergelijke dienst kan de gebruiker verbinding maken met internet via een speciale server (‘VPN-server’) die het IP-adres en dus de fysieke locatie van de gebruiker verbergt. Met behulp van deze dienst kunnen gebruikers buiten Servië en Montenegro dus doen alsof zij zich in die landen bevinden en zo de door GO4YU Beograd toegepaste toegangsblokkering omzeilen.

De eerste prejudiciële vraag van de Oostenrijkse rechter was in de eerste plaats of de exploitant van een streamingplatform dat een televisieprogramma op internet doorgeeft een mededeling aan het publiek doet in de zin van art. 3 lid 1 Arl en in de tweede plaats of een dergelijke exploitant aansprakelijk is voor het feit dat gebruikers toegang krijgen tot beschermde inhoud door het omzeilen van de door de exploitant gemaakte toegangsbeperkingen. Over de eerste vraag is A-G Szpunar kort en bondig (onder 22-26): een wederdoorgifte van een televisie-uitzending op internet waarbij de beschermde werken zonder toestemming van de auteur zonder beperking beschikbaar zijn, is een mededeling aan het publiek.

De tweede vraag (van de eerste prejudiciële vraag) is ‘complexer’ omdat in dat geval de exploitant, met inachtneming van de rechten van de rechthebbende, een geografische toegangsblokkering toepast op een grondgebied waarvoor geen toestemming voor mededeling aan het publiek voor beschermde werken is, maar gebruikers deze blokkering omzeilen door gebruik te maken van een VPN-dienst die hun toegang tot de werken verschaft alsof zij zich op het grondgebied bevinden waarvoor de toestemming voor de mededeling geldt (onder 27).

Deze vraag benadert Szpunar vanuit de geografische toegangsblokkering als een instrument voor zogenoemd beheer van digitale rechten (digital rights management). Kort gezegd gaat het om verschillende soorten beveiligingen, bijvoorbeeld geografische toegangsblokkeringen, die bedoeld zijn om te voorkomen dat digitale (elektronische) content wordt gebruikt op een manier die indruist tegen de wensen van de aanbieder van die content (DRM-instrumenten genoemd). Zij kunnen ook dienen om het wereldwijde karakter van het medium internet teniet te doen en een virtuele indeling in geografische zones mogelijk te maken, zoals bijvoorbeeld bij geografische blokkeringen. Dergelijke DRM-instrumenten worden ook gebruikt voor het beheer van auteursrechten: zij maken het namelijk mogelijk om een afzonderlijke vergoeding te vragen voor verschillende vormen van distributie van hetzelfde werk, de markt te verdelen en zogeheten prijsdiscriminatie toe te passen op verschillende delen ervan, en ten slotte een vergoeding te vragen voor content die op websites beschikbaar wordt gesteld.

In het kader van deze DRM-instrumenten is volgens A-G Szpunar van belang dat zij rechtsgevolgen kunnen hebben krachtens Unierecht, zoals voor het begrip mededeling aan het publiek. Dit leidt hij af uit drie arresten: Svensson, Vereniging Openbare Bibliotheken en VG-Bildkunst. Gemeenschappelijk aan deze zaken is dat het gebruik van DRM-instrumenten bepalend kan zijn voor de kring van personen (het publiek) waartoe de mededeling aan het publiek is gericht. In alle drie de zaken was echter geen sprake van geografische toegangsblokkeringen. A-G Szpunar trekt de lijn uit die arresten door naar DRM-instrumenten (onder 36). Naar zijn mening kan een soortgelijke redenering worden toegepast op geografische toegangsblokkeringen in de zin dat indien de auteursrechthebbende (of zijn licentiehouder) een dergelijke blokkering heeft toegepast, zijn uitzending alleen gericht is op de kring van de personen die toegang hebben tot de beschermde inhoud vanuit het door de rechthebbende gedefinieerde grondgebied (dat wil zeggen het grondgebied waar de toegang niet is geblokkeerd). De rechthebbende doet dus volgens Szpunar geen mededeling aan het publiek in de rest van het grondgebied.

Hij benadrukt dat het in deze zaak de gebruikers zelf zijn die de geoblokkering omzeilen door zonder tussenkomst van derden toegang te krijgen tot de televisieprogramma’s (onder 41). Dat lijkt hem onvoldoende om de platformexploitant daarvoor aansprakelijk te stellen. Ook al heeft Grand Production waarschijnlijk gelijk dat GO4YU op de hoogte is van de omzeiling van haar geografische toegangsblokkering door middel van VPN-diensten: dat geldt net zo goed voor Grand Production zelf. Het omzeilen van verschillende soorten beveiligingen door gebruikers is een risico dat inherent is aan de verspreiding van auteursrechtelijk beschermde werken in digitale vorm en in het bijzonder via internet. Door GO4YU toe te staan haar programma’s in een bepaald gebied op een streamingplatform aan het publiek beschikbaar te stellen, moest Grand Production er rekening mee houden dat een bepaald aantal gebruikers van buiten dat grondgebied toegang tot die programma’s kon krijgen (onder 42).

A-G Szpunar concludeert dan vervolgens:

“43. Dat betekent echter niet dat GO4YU Beograd aansprakelijk is voor het mededelen van deze programma’s aan deze gebruikers. Volgens de hierboven besproken logica van de rechtspraak van het Hof is het de wil van de entiteit die de mededeling aan het publiek verricht, blijkend uit de toegepaste technische waarborgen, die bepaalt tot welk publiek de mededeling is gericht.

44. Dit zou slechts anders zijn indien GO4YU Beograd opzettelijk een ondoeltreffende geografische toegangsblokkering zou toepassen, om in werkelijkheid personen buiten het grondgebied waar zij het recht heeft om door Grand Production geproduceerde programma’s aan het publiek mede te delen, toegang tot deze programma’s te verlenen, op een wijze die eenvoudiger is dan wat objectief gezien op het internet mogelijk is, met name in verhouding tot de algemeen beschikbare VPN-diensten. In een dergelijke situatie zou moeten worden geoordeeld dat GO4YU Beograd – met volledige kennis van de gevolgen – maatregelen neemt om haar klanten toegang te verschaffen tot een beschermd werk, terwijl haar klanten zonder die maatregelen dat werk in beginsel niet zouden kunnen gebruiken [voetnoot 21: Zie in die zin arrest van 26 april 2017, Stichting Brein (C-527/15, EU:C:2017:300, punt 31)]. Het is aan de verwijzende rechter om dat te bepalen. De partijen bij een licentieovereenkomst kunnen daarentegen in die overeenkomst verdergaande verplichtingen van de licentienemer overeenkomen met betrekking tot beperkingen van de toegang tot de content die het voorwerp uitmaakt van die overeenkomst.”

Volgens A-G Szpunar moet het recht van mededeling aan het publiek daarom zo worden uitgelegd dat de exploitant van een streamingplatform dat een televisieprogramma op internet doorgeeft daarop geen inbreuk maakt indien de gebruikers de geografische toegangsblokkering door middel van een VPN-dienst omzeilen, zodat de beschermde werken beschikbaar zijn op het grondgebied van de Europese Unie, waarvoor de platformexploitant geen toestemming heeft van de auteursrechthebbende. Een dergelijke exploitant maakt daarentegen wél inbreuk indien de beschermde werken via dat platform zonder toestemming van de auteursrechthebbende en zonder beperking op het grondgebied van de Europese Unie beschikbaar zijn (onder 45).

A-G Szpunar voegt aan het arsenaal begrippen dat bij de uitleg van het recht van mededeling aan het publiek een rol speelt twee nieuwe criteria toe. De gerichtheid van de mededeling (onder 36 en 43) en de wil van degene die de mededeling doet (onder 43), waarbij ik uit 43 afleid dat de verhouding tussen die twee criteria is dat de wil van de entiteit die de mededeling verricht bepaalt tot welk publiek de mededeling is gericht, en dat bovendien die wil blijkt uit de ‘toegepaste technische waarborgen’.

Hoewel nieuw in deze MAP-context van art. 3 lid 1 Arl is gerichtheid op een territoir als criterium niet onbekend in de rechtspraak van het Hof. In verschillende arresten (die A-G Szpunar overigens niet bespreekt, maar de Stichting c.s. wel) heeft het Hof met betrekking tot respectievelijk het merkenrecht (L’Oréal), het auteursrecht (Donner en Dimensione Direct Sales) en het databankenrecht (Football Dataco) geoordeeld dat de enkele toegankelijkheid van een website in een lidstaat niet maakt dat sprake is van een inbreuk op een IE-recht dat wordt ingeroepen in die lidstaat. Daarvoor is meer vereist, namelijk dat de website is bestemd voor (L’Oréal, punt 64-65) dan wel gericht op de betreffende lidstaat (Donner, punten 27 en 30 en Dimensione Direct Sales, punt 30), waarbij de wil van degene die de handeling verricht van belang kan zijn (Football Dataco, punt 47).

Daaraan kan nog worden toegevoegd een recente uitspraak over de vraag of de Finse rechter krachtens art. 125 lid 5 Verordening 2017/1001 (Uniemerkenverordening) bevoegd is om te oordelen over een eventuele inbreuk op het grondgebied van de lidstaat waar zij gevestigd is in geval van bepaalde advertenties en verkoopaanbiedingen op een website met bepaalde specifieke feitelijke kenmerken die hier verder niet relevant zijn. Het HvJEU oordeelde dat in dat kader moet worden beoordeeld of de verweten handelingen daar hebben plaatsgevonden en dat wanneer dergelijke handelingen bestaan in het langs elektronische weg weergeven van advertenties en verkoopaanbiedingen, ervan moet worden uitgegaan dat deze handelingen zijn verricht op het grondgebied waar de consumenten of handelaren zich bevinden tot wie deze advertenties en deze verkoopaanbiedingen worden gericht (punt 41). Het hof spreekt ook over het vereiste dat de online inhoud bestemd is, al is het maar potentieel, voor handelaren en consumenten op het grondgebied van de lidstaat (punt 42). Onder verwijzing naar L’Oréal preciseerde het Hof dat het enkele feit dat een website toegankelijk is op het grondgebied dat door het merk wordt bestreken, niet voldoende is om te concluderen dat het daarop getoonde verkoopaanbod bestemd is voor consumenten op dat grondgebied (punt 48) en het HvJEU oordeelde dat de advertenties en verkoopaanbiedingen moeten zijn gericht op consumenten en handelaren in die lidstaat (punt 54).

De auteursrechtelijke zaken Donner en Dimensione Direct Sales hadden géén betrekking op het recht van mededeling aan het publiek van art. 3 lid 1 Arl, maar op het distributierecht van art. 4 lid 1 Arl. Het distributierecht, het verspreiden en aanbieden van stoffelijke exemplaren van een werk, speelt niet in onze zaak. In de literatuur wordt echter het beoordelingskader voor de vraag of het aanbieden op een buitenlandse website van producten die in Nederland IE-rechtelijk beschermd zijn in Nederland inbreuk op het distributierecht oplevert (art. 4 lid 1 Arl), één-op-één relevant geacht voor de vraag of publicatie op een buitenlandse website in Nederland een mededeling aan het publiek is (art. 3 lid 1 Arl). Dat eerste hangt blijkens Donner en (daaraan voorafgaande en opvolgende) Nederlandse rechtspraak af van verschillende omstandigheden, waaronder met name de vraag of het aanbieden (mede) op Nederland gericht is, wat mede kan blijken uit het gebruik van de Nederlandse taal of dat bestellingen vanuit Nederland geplaatst kunnen worden. Het Engelse Court of Appeal trekt de gerichtheidsrechtspraak ook door naar de mededeling aan het publiek: of een website een auteursrechtinbreuk in het Verenigd Koninkrijk vormt, wordt opgeknipt in de vraag of de website is gericht op het VK (targeted) en vervolgens, bij een bevestigend antwoord, of er sprake is van een mededeling aan het publiek (communication to the public). Die laatste lijn is ook de primaire verdedigingslijn van de Stichting c.s. en daar lijkt mij veel voor te zeggen.

Na deze noodzakelijkerwijs uitgebreide inleiding over de MAP-leer tot nu toe, kan worden toegekomen aan de klachten tegen het hofoordeel dat hier geen sprake is van een MAP.

Subonderdeel 5.1 klaagt over ontoereikende motivering van deze passage uit rov. 3.9, namelijk dat wanneer de website vanuit Nederland wordt bezocht de mededeling volgt:

“Acces denied

(…)

Het spijt ons…

 Deze website is vanuit uw land niet toegankelijk.

 De wetenschappelijke online editie van de manuscripten van Anne Frank kan om auteursrechtelijke redenen niet in alle landen beschikbaar worden gemaakt.

(…)”.

Dat gebeurt namelijk niet wanneer de website vanuit Nederland wordt bezocht met behulp van een VPN-programma. De deurwaarder heeft dat geconstateerd vanaf zijn kantooradres in Amsterdam met behulp van zijn VPN-programma CyberGhost: dan krijgt hij geen foutmelding, maar toegang tot de website. Het hof overweegt in rov. 4.6.4 ook dat het de deurwaarder eenvoudig is gelukt om de geoblokkade te omzeilen. [betrokkene 1] , hoogleraar aan de TU Delft, heeft ook vanuit Delft via VPN toegang gehad tot de website. De overweging dat de genoemde mededeling volgt wanneer de website vanuit Nederland wordt bezocht is dan ook in zijn algemeenheid/absoluutheid onbegrijpelijk.

Deze klacht is tevergeefs, van onbegrijpelijkheid is hier geen sprake. In kort geding worden minder hoge motiveringseisen worden gesteld dan in een bodemprocedure. De bestreden passage is een feitelijke vaststelling en is niet onbegrijpelijk. Het hof gaat klaarblijkelijk uit van de situatie dat de website (in het algemeen) niet wordt bezocht met behulp van een VPN-programma of andere hulpmiddelen waarmee de (geo)blokkeringsmaatregelen kunnen worden omzeild, maar van de normaal-typische situatie van surfen op internet vanuit Nederland zonder omzeilingstechnieken die de aangezochte website doen geloven dat deze vanuit een niet geblokkeerd territoir wordt benaderd. De Stichting c.s. hebben dat ook zo gesteld in feitelijke aanleg. Het hof heeft niet miskend dat de website wel toegankelijk is met behulp van een VPN-programma; dat volgt uit rov. 4.6.4, waar de klacht ook naar verwijst. Zo bezien bestaat ook geen belang bij de klacht, nu de juiste feitelijke gang van zaken – met inbegrip van de mogelijkheid tot benadering met behulp van omzeilingstechnieken – door het hof is meegewogen.

Subonderdeel 5.2 bevat een inleiding (zonder klachten) op de klachten in subonderdelen 5.2.1-5.2.3 gericht tegen rov. 4.6 en 4.6.1-4.6.4 met het oordeel of de website waarop de beschermde werken zijn gepubliceerd is gericht op Nederland. Volgens het hof komen de stellingen van het Fonds naar de kern genomen erop neer dat dat zo zou zijn en is de juistheid van dat standpunt niet aannemelijk geworden, zo volgt uit rov. 4.6) Het hof heeft zich in rov. 4.6.2-4.6.3 verenigd met de benadering van A-G Szpunar dat de wil van de entiteit die de mededeling aan het publiek verricht, in dit geval de Vereniging samen met de Stichting en de KNAW, zoals die blijkt uit de toegepaste technische waarborgen, bepaalt tot welk publiek de mededeling is gericht. Ook uit rov. 4.6.4 blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat de stellingname van het Fonds inhoudt dat de website in werkelijkheid is gericht op een publiek in Nederland. Tegen deze beoordeling richt het Fonds de volgende klachten.

Subonderdeel 5.2.1 klaagt dat de beoordeling of de betreffende website is gericht op Nederland blijk geeft van een onjuiste maatstaf. Beoordeeld moet worden of de werken via de website openbaar worden gemaakt in de zin van art. 1 jo. art. 12 Aw. ‘Openbaarmaking’ is een ruim begrip; vereist werd dat het werk “op een of andere manier aan het publiek ter beschikking komt”. Het voor zover hier relevante geharmoniseerde openbaarmakingsrecht moet worden uitgelegd in overeenstemming met art. 3 lid 1 Arl. Vervolgens bevat het subonderdeel een uiteenzetting van de hiervoor in de inleiding besproken Europese MAP-rechtspraak met verwijzing naar vele arresten, over de elementen van een MAP (‘handeling bestaande in een mededeling’ en ‘publiek’), dat het begrip een ruime strekking heeft, dat dat ook het plaatsen van een werk op een website omvat en dat voor het aannemen van een MAP geen belemmering is dat het publiek moet beschikken over een hulpmiddel om kennis te kunnen nemen van de werken. Die uiteenzetting mondt uit in de klacht dat het hof de juiste maatstaf zou hebben miskend, omdat die niet is of de website waarop de werken zijn gepubliceerd is gericht op Nederland, maar of de plaatsing op de website een MAP is aan het publiek in Nederland. Daarvoor is niet vereist dat de website is gericht op Nederland: het volstaat dat de werken voor een onbepaald aantal potentiële ontvangers en bovendien een vrij groot aantal personen in Nederland via de website beschikbaar wordt gesteld zodat deze werken voor deze ontvangers respectievelijk personen toegankelijk zijn.

Deze rechtsklacht zie ik ook geen doel treffen. De vraag is inderdaad of de Stichting c.s. auteursrechtinbreuk plegen in Nederland middels de ‘Belgische’ website en dus of de werken via publicatie op die website in Nederland openbaar worden gemaakt als bedoeld in art. 1 jo. 12 Aw. Het gaat hier om immateriële openbaarmaking aan publiek op afstand en daarmee om een MAP volgens art. 3 lid 1 Arl, een Unierechtelijk maximaal geharmoniseerd begrip, waarvan de invulling dus volledig door het Unierecht wordt bepaald. De klacht neemt daarom evenals het hof terecht tot uitgangspunt dat de aan te leggen maatstaf is of sprake is van een MAP in Nederland (zie o.m. de conclusie van het hof in rov. 4.6.6: er wordt geen MAP in Nederland gedaan). De klacht ziet op de vraag wanneer daarvan sprake is en aangevoerd wordt dat daarvoor niet is vereist dat de website is gericht op Nederland, maar dat zou volstaan dat de werken voor een onbepaald aantal potentiële ontvangers en bovendien een vrij groot aantal personen in Nederland via de website beschikbaar wordt gesteld, zodat deze beschermde werken voor deze ontvangers/personen toegankelijk zijn. Verder wordt aangevoerd dat een MAP het plaatsen van een auteursrechtelijk beschermd werk op een website omvat en dat daaraan niet in de weg staat dat het publiek moet beschikken over een hulpmiddel waarmee het kennis kan nemen van desbetreffende werken.

Nog afgezien of vereist is dat de website op Nederland gericht is (waar ik hierna in 3.74 e.v. op terug kom), is de voorgestelde rechtsopvatting over wat een MAP in Nederland behelst te ongenuanceerd. Enkele beschikbaarstelling van werken aan, en toegankelijkheid van werken voor een publiek is nog geen MAP in de zin van de richtlijn. Uit vaste MAP-rechtspraak van het HvJEU volgt dat bovendien is vereist dat gebruik moet zijn gemaakt van een specifieke technische werkwijze, die verschilt van de tot dan toe gebruikte werkwijze(n), of dat de mededeling bij gebreke daarvan is gericht tot een ‘nieuw publiek’, zoals hiervoor is besproken (zie 3.49). Uit eveneens vaste rechtspraak volgt bovendien dat het bij de MAP-toets gaat om een individuele beoordeling per geval aan de hand van “meerdere niet-autonome en onderling afhankelijke, elkaar aanvullende criteria” en dat het HvJEU daarbij de centrale rol van de aanbieder en het weloverwogen karakter van zijn interventie benadrukt (de individuele beoordeling en het ‘weloverwogen interventie’-vereiste, hiervoor ook besproken in 3.49 ).

De conclusie dat sprake is van beschikbaarstelling van een werk aan een publiek is voor het HvJEU dan ook geen eindpunt bij de beoordeling of sprake is van een MAP volgens art. 3 lid 1 Arl, maar een startpunt. In bijvoorbeeld Svensson oordeelde het HvJEU dat hyperlinken een beschikbaarstelling aan het publiek vormde en daarmee wel een mededeling aan een publiek was (punten 14-23), maar oordeelde het desondanks dat geen sprake was van MAP in de zin van art. 3 lid 1 Arl omdat er geen sprake was van een ‘nieuw publiek’ (punten 24-32). Eenzelfde beoordelingswijze (maar met andere uitkomst) hanteerde het HvJEU in Renckhoff, een arrest waarop het subonderdeel sterkt leunt. Na vaststelling dat het plaatsen van de foto op een website een mededeling aan een publiek vormde (punten 21-23), beoordeelde het HvJEU vervolgens uitvoerig of sprake was van een ‘andere technische werkwijze’ dan wel van een ‘nieuw publiek’, waarbij onder meer is ingegaan op de vraag of sprake was van een interventie, en concludeerde ten slotte dat daar wél sprake was van een MAP in de zin van art. 3 lid 1 Arl (punten 24-47). Een parallel dringt zich op met het Nederlandse auteursrechtelijke begrip ‘openbaarmaking’ van art. 12 Aw, waaraan een ruime betekenis moet worden toegekend en waarvoor in elk geval is vereist dat het werk op een of andere manier aan het publiek ter beschikking komt. Dat betekent echter niet dat in alle gevallen waarin een werk ‘op een of andere manier aan het publiek ter beschikking komt’ ook steeds sprake is van een auteursrechtelijk voorbehouden ‘openbaarmaking’. Het vereiste is zo bezien een noodzakelijke, maar geen voldoende voorwaarde om van ‘openbaarmaking’ in de zin van de Auteurswet te kunnen spreken. Op dezelfde manier geldt voor het Unierecht dat beschikbaarstelling aan een publiek een noodzakelijke maar geen voldoende voorwaarde is voor een MAP in de zin van art. 3 lid 1 Arl. Dit alles miskent de rechtsklacht dat het hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd omdat voor een MAP in Nederland in de zin van art. 3 lid 1 Arl zou volstaan dat de werken voor een onbepaald aantal potentiële ontvangers en bovendien een vrij groot aantal personen in Nederland via de website beschikbaar worden gesteld, zodat deze beschermde werken voor deze ontvangers respectievelijk personen toegankelijk zijn. Die klacht treft geen doel.

De verdere klacht is dat is uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting omdat voor een MAP niet vereist is dat de website op Nederland is gericht. Dat aspect uit het arrest kan volgens mij op drie manieren worden gelezen.

De eerste, minst aannemelijke lezing is dat het hof heeft geoordeeld dat de website niet is gericht op Nederland en dat daarom geen relevante auteursrechtelijke handeling in Nederland plaatsvindt, zodat niet wordt toegekomen aan de vraag of sprake is van een MAP. Dat stuit volgens mij af op het gegeven dat het hof uitdrukkelijk heeft beoordeeld of sprake is van een MAP in Nederland. Ik noem deze lezing, omdat de Stichting c.s. stellen dat hoe dan ook geen belang bestaat bij onderdeel 5 omdat geen sprake is van een relevante auteursrechtelijke handeling in Nederland nu geen sprake is van gerichtheid op Nederland. In de besproken lijn van het Engelse Court of Appeal zou dat een voorvraag zijn die eerst moet worden beantwoord, bij negatieve beantwoording waarvan niet wordt toegekomen aan de vraag of sprake is van een MAP. Dat lijkt mij echter niet het geval. Het is niet evident dat de Europese gerichtheidsrechtspraak die ziet op het merkenrecht, auteursrechtelijk distributierecht en databankrecht kan worden doorgetrokken naar het MAP-recht – alleen al niet omdat het HvJEU aan die rechtspraak en het gerichtheidscriterium in de MAP-rechtspraak niet refereert (en overigens ook A-G Szpunar niet in zijn conclusie in Grand Production/GO4YU).

Een tweede lezing is dat in het oordeel besloten ligt dat aan één of meerdere van de cumulatieve vereisten (beschikbaarstelling, een publiek, een specifieke technische werkwijze en/of een nieuw publiek en een weloverwogen interventie) niet is voldaan. De klacht faalt in deze lezing dan al bij gebrek aan belang. De vraag komt er materieel op neer of het hof (impliciet) heeft geoordeeld dat aan het vereiste van beschikbaarstelling (toegankelijkheid) en/of een weloverwogen interventie niet is voldaan. Dat sprake is van een specifieke technische werkwijze en/of nieuw publiek lijkt mij in onze zaak namelijk evident. De oorspronkelijke mededeling van de werken betrof de manuscripten, zodat publicatie van die manuscripten via internet een specifieke technische werkwijze is die afwijkt van de werkwijze bij de oorspronkelijke mededeling en er is, hoewel dat dan niet meer is vereist, ook sprake van een ‘nieuw publiek’ omdat bij de oorspronkelijke mededeling geen rekening is gehouden met internetgebruikers als publiek.

Als we onderzoeken of het hof in onze zaak heeft geoordeeld dat geen sprake is van beschikbaarstelling aan het publiek in Nederland, geeft rov. 4.6.4 daarvoor een aanwijzing. In rov. 4.6.4 heeft het hof na een bespreking van de gebruikte (geo)blokkeringsmaatregelen geoordeeld dat voldoende aannemelijk is geworden “dat een serieuze geo-blocking is beoogd en geëffectueerd” (onderstreping A-G). Dat laatste kan zo worden begrepen dat het publiek in Nederland geen toegang heeft tot de website, omdat de geoblocking is geëffectueerd, zodat er dus in de geblokte landen geen toegang tot de website kan worden gekregen. Of sprake is van toegankelijkheid en beschikbaarstelling in Nederland van de werken op de website is een feitelijk oordeel. Dat het hof hier zou hebben geoordeeld dat daarvan geen sprake is, is in het licht van de MAP-rechtspraak van het HvJEU bovendien niet onbegrijpelijk. Op de filmspeler, platformwebsite The Pirate Bay en de hyperlinkende en publicerende websites uit die besproken rechtspraak waren geen beperkingsmaatregelen gebruikt, althans dat blijkt nergens uit. Die waren in tegenstelling tot de website in onze zaak wel vrij toegankelijk voor het publiek. Deze lezing overtuigt naar wil voorkomen ook niet. Het hof heeft in rov. 4.6.4 namelijk ook geoordeeld dat de maatregel van geoblocking te omzeilen valt en dat dit de deurwaarder eenvoudig is gelukt, maar dat dit niet afdoet aan het oordeel dat de geoblocking in beginsel volstaat. Ik begrijp dit zo dat het hof heeft wil aangeven dat de website (met gebruik van een VPN-programma) toegankelijk is voor publiek in Nederland, maar dat dit voor de vraag of sprake is van een MAP in de zin van de richtlijn niet voldoende is.

Dat brengt ons dan – nog steeds in de tweede lezing – bij het ‘weloverwogen interventie’-vereiste. Het bestreden arrest kan zo worden gelezen dat het hof heeft geoordeeld dat de Stichting c.s. niet ‘met volledige kennis van de gevolgen van hun handelwijze’ hebben geïntervenieerd om publiek in Nederland toegang te geven tot de werken. Het weloverwogen-interventie-vereiste bevat zoals besproken een subjectief element (zie hiervoor in 3.49 en vergelijk ook Mircom, al aangehaald, punt 49, waarin het HvJEU overwoog dat gebruikers alleen weloverwogen hebben gehandeld indien zij actief, dat wil zeggen na naar behoren te zijn geïnformeerd over de gevolgen ervan, hebben ingestemd met het gebruik van BitTorrent software) en dat subjectieve element om een werk mee te delen ontbreekt wanneer een serieuze geoblocking is gebruikt. Het hof heeft in rov. 4.6.2 namelijk overwogen dat de Stichting c.s. “zich hebben gerealiseerd dat kennisname van de website uit Nederland eenvoudig mogelijk zou zijn, en dat de mededeling aan het publiek in Nederland die daarin besloten zou liggen niet toegelaten is” en heeft in rov. 4.6.4 geoordeeld dat om een dergelijke mededeling aan Nederlands publiek te voorkomen door de Stichting c.s. “een serieuze geo-blocking is beoogd en geëffectueerd”.

Deze lezing van het bestreden arrest komt, ook in het licht van de omarming door het hof van de conclusie van A-G Szpunar, niet onaannemelijk voor, omdat die conclusie van Szpunar ook in ‘interventie-termen’ kan worden begrepen. Zo stelt A-G Szpunar dat bij gebruik door GO4YU van een ‘opzettelijk ondoeltreffende geografische toegangsblokkering’ zou moeten worden geoordeeld dat GO4YU “– met volledige kennis van de gevolgen – maatregelen neemt om haar klanten toegang te verschaffen tot een beschermd werk, terwijl haar klanten zonder die maatregelen dat werk in beginsel niet zouden kunnen gebruiken” (punt 44). Dat betekent dat gebruik van een doeltreffende (althans niet opzettelijk ondoeltreffende) geografische toegangsblokkering meebrengt dat geen sprake is van een weloverwogen interventie. In onze zaak heeft het hof geoordeeld dat ‘state of the art’ geoblokkering (Cloudfare) is gebruikt en dat één van de door het Fonds genoemde extra mogelijkheden tot betere beveiliging is ingezet (GeoLP2 van Maxmind), leidend tot de conclusie dat serieuze geoblocking is beoogd en geëffectueerd, aldus rov. 4.6.4. Hoewel deze lezing mij meer aanspreekt dan de ‘geen beschikbaarstelling’-lezing, overtuigt zij uiteindelijk ook niet echt. Het hof noemt het interventievereiste helemaal niet en lijkt ook niet (kenbaar) materieel te hebben getoetst of de Stichting c.s. met ‘volledige kennis van de gevolgen’ hebben gehandeld. Daarbij wordt dan nog daargelaten dat allerminst duidelijk is of een dergelijk oordeel (geen weloverwogen interventie want er is adequate geoblokkering gebruikt) wel overeenstemt Unierechtconform is.

Nu deze beide visies uit de tweede lezing (geen beschikbaarstelling en dus geen MAP, of geen interventie en dus geen Map) niet overtuigen, belanden wij bij de derde lezing. De derde lezing is dat het hof de lijn heeft gevolgd dat voor een MAP meer is vereist dan beschikbaarstelling, publiek, specifieke technische werkwijze en/of een nieuw publiek, een weloverwogen interventie, namelijk ook gerichtheid op een bepaald publiek. Het hof heeft zich in rov. 4.6.3 namelijk uitdrukkelijk verenigd met de benadering van A-G Szpunar, zoals (samengevat) weergegeven in rov. 4.6.2: de wil van de entiteit die de MAP verricht, zoals die blijkt uit de toegepaste technische waarborgen, bepaalt tot welk publiek de mededeling is gericht. Dat is slechts anders als opzettelijk een ondoeltreffende geografische toegangsblokkering wordt toegepast in Szpunars visie. Of die uitzondering zich voordoet, is een feitelijke kwestie die door de nationale rechter moet worden beslist. Het hof zou dan hebben beoordeeld of de uitzondering van een opzettelijk ontoereikende blokkering zich hier voordeed (rov. 4.6.3). Deze benadering behelst dat het beschikbaar en toegankelijk zijn van een website in een bepaalde lidstaat en de weloverwogen interventie van de entiteit die op de website publiceert niet voldoende is voor een MAP in de zin van de richtlijn, maar dat daarvoor meer is vereist, namelijk dat de website is gericht op het Nederlandse publiek. Dat laatste vereiste heeft het hof volgens mij overigens, in tegenstelling tot A-G Szpunar (zie 43 van zijn conclusie), niet alleen aan de hand van de ‘toegepaste technische waarborgen’ beoordeeld, maar ook aan de hand van andere feiten en omstandigheden (zie rov. 4.6.4 en 4.6.5).

Dat het hof het treffen van (state of the art) geoblokkeringsmaatregelen relevant heeft geacht in het kader van de vraag of sprake is van een MAP in de zin van art. 3 lid 1 Arl, kan ik goed volgen. De vraag is echter of de hofbenadering Unierechtelijk juist is. Dat lijkt mij geen acte clair of acte éclairé. Weliswaar wordt uitvoerig betoogd door de Stichting c.s. dat geoblokkering de juiste (en enige) manier is om territoriale werking van auteursrechten in combinatie met gebruik op internet met elkaar te verenigen, maar het HvJEU heeft zich nog niet over de vraag uitgelaten of gebruik van geoblokkeringsmaatregelen relevant is voor de vraag of sprake is van een MAP en zo ja, in hoeverre. Dat het geen acte clair of éclairé is blijkt ook uit de prejudiciële vragen van de Oostenrijkse bodemrechter in Grand Production/GO4YU over hoe geoblokkeringsmaatregelen zich verhouden tot het MAP-recht. A-G Szpunar heeft in die zaak geconcludeerd dat de wil van de entiteit die de mededeling verricht, blijkend uit de toegepaste technische waarborgen, bepaalt tot welk publiek de mededeling is gericht, maar het HvJEU heeft daarover (nog) niet kunnen oordelen, omdat die zaak na de conclusie is doorgehaald. De lijn van A-G Szpunar is weliswaar gebaseerd op de MAP-rechtspraak van het HvJEU, maar dat die rechtspraak kan worden doorgetrokken op de wijze die hij voorstaat, lijkt mij niet buiten redelijke twijfel te zijn; het is zeer weerbarstige materie. Seignette plaatst in haar annotatie bij het bestreden arrest onder 14-15 stevige kanttekeningen bij zowel de Szpunar-benadering (volgens haar niet één-op-één uit Svensson, Vereniging Openbare Bibliotheken en VG-Bildkunst af te leiden, zoals Szpunar doet, omdat de Svensson-casus en rechtsvraag een andere is dan in onze zaak) als die van het hof in onze zaak (nu het Fonds de door de Vereniging gepubliceerde dagboekversies niet zelf op internet heeft geplaatst en ook geen toestemming tot publicatie heeft gegeven, is dit geen situatie waarin de rechthebbende of diens licentienemer d.m.v. geoblokkering het publiek heeft gedefinieerd (de lijn van Szpunar) of waarin de rechthebbende bij toestemmingverlening voor de oorspronkelijke MAP een bepaald publiek voor ogen had (zoals in Svensson, punt 31), zodat voor Seignette niet direct begrijpelijk is waarom het hof steun ziet in Szpunars conclusie en de MAP-rechtspraak voor het oordeel dat geen MAP in Nederland plaatsvindt vanwege het feit dat de Stichting c.s. d.m.v. geoblocking hebben bepaald tot welk publiek de mededeling is gericht). Mij is verder ambtshalve bekend dat de Antwerpse bodemrechter in appel de parallelle zaak in België tussen het Fonds en de Vereniging vorige maand bij tussenarrest heeft geschorst, in afwachting of de Nederlandse Hoge Raad in dit kort geding prejudiciële vragen zou gaan stellen over de vraag of hier sprake is van een MAP in Nederland nu geoblocking is toegepast. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is dit tussenarrest van 13 maart 2024, rolnummer 2023/AR/10, nog niet gepubliceerd. De uitspraak is mij ondershands toegezonden. In rov. 57 refereert het Antwerpse hof aan de PI in onze cassatieprocedure, die in de Belgische zaak is overgelegd en constateert dat de mogelijkheid bestaat dat de Hoge Raad prejudiciële vragen zal gaan stellen over deze kwestie (waar de PI onder 6 ook op aanstuurt). In rov. 58-60 overweegt het hof te Antwerpen dat het om proces-economische redenen aangewezen wordt geacht omtrent de invulling van het begrip MAP het eindarrest van de Hoge Raad in dit kort geding af te wachten, ook al is dit een kort geding. Ik citeer hier de relevante passages uit het Belgische tussenarrest:

“VII.C De Litigieuze Publicatie in Nederland in het licht van de auteursrechtelijke situatie m.b.t. het Litigieuze Werk en de maatregelen genomen door VOOHT [dat is de Vereniging, A-G] m.b.t. de toegankelijkheid van het Litigieuze Werk

(…)

57. In zijn “procesinleiding vorderingsprocedure in cassatie” vordert het FONDS vervolgens de vernietiging van het vermeld arrest van het Gerechtshof van Amsterdam van 7 maart 2023 en wordt deze vernietiging geënt op de volgens een onjuiste “rechtsopvatting” door het Gerechtshof van Amsterdam van de in artikel 1 jo. 12 van de Nederlandse Auteurswet van het begrip “openbaarmaking”.

Evenals voor huidig hof stelt het FONDS dat het “openbaarmakingsrecht” dient te worden uitgelegd op een wijze die in overeenstemming is met artikel 3 lid Auteursrechtenrichtlijn en de invulling die tot op heden hieraan werd gegeven door het Hof van Justitie EU (zie argumentatie onder 5.2. en in het bijzonder 5.2.1. van de “procesinleiding vorderingsprocedure in cassatie”. Voor zover de Hoge Raad der Nederlanden op grond de weergegeven motivatie weergegeven onder vermeld 5.2. niet zou volgen, verzoekt VOOHT om prejudiciële vragen hieromtrent te stellen aan het Hof van Justitie EU (zie onder 6. van de “procesinleiding vorderingsprocedure in cassatie”).

Op grond van art. 267 EU-Werkingsverdrag zijn gerechten waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep (o.a. de Hoge Raad der Nederlanden) verplicht zich tot het Hof van Justitie EU te wenden wanneer zich vragen met betrekking tot de toepassing of uitleg van EU-recht voordoen, zodat het mogelijk is dat de Hoge Raad indien zij hieromtrent een vraag heeft zich wendt tot het Hof van Justitie EU.

58. Het hof acht het voor proces-economische redenen dan ook aangewezen omtrent de invulling van begrip “mededeling aan het publiek” het eindarrest van de Hoge Raad der Nederlanden (in de zaak 200.308.047/01 KG) af te wachten.

Immers in het geval de Hoge Raad der Nederlanden het niet aangewezen acht om een prejudiciële vraag te stellen dient een mogelijk risico tot tegenstrijdige beslissing voorkomen te worden (of tot een minimum te worden beperkt) aangezien de invulling van het begrip “mededeling aan het publiek” door de Nederlandse rechter waarvan een risico bestaat dat deze verschillend zou zijn kunnen van de invulling eraan gegeven door de Belgische rechter tot een onwerkbare situatie zou leiden waarbij bvb. indien de staking zou worden bekomen voor de Nederlandse rechter en niet van de Belgische rechter (of omgekeerd) m.b.t. de Litigieuze Publicatie in Nederland.

In het geval de Hoge Raad der Nederlanden het aangewezen zou achten om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie EU spreekt het ten andere voor zich dat onderhavige procedure dient geschorst te worden.

59. Waar het FONDS aangeeft dat de procedure in Nederland een zogenaamde “kort geding” procedure betreft en dat de aard van een dergelijke procedure (naar Belgisch recht) de rechter ten gronde niet kan binden, stelt het hof vast dat de rechtsvraag die de Hoge Raad der Nederlanden dient te behandelen allerminst van “kort geding” aard zijn doch een fundamentele vraag betreft omtrent de invulling van een EU-begrip “mededeling aan het publiek” en dit in het licht van de maatregelen genomen door VOOHT m.b.t. de toegankelijkheid van het Litigieuze Werk in Nederland.

60. In het licht van het bovenstaande doch eveneens gezien het hof van beroep te Antwerpen op de pleitzitting werd ingelicht dat de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden zijn conclusies/advies zou neerleggen in deze zaak op 15 maart 2024 en dat een arrest van de Hoge Raad der Nederlanden verwacht mag worden binnen de 6 of 8 weken na het neerleggen van deze conclusie/advies, getuigt het dan ook van proces-economische redelijkheid dat de procedure hieromtrent voor het hof van beroep te Antwerpen wordt geschorst.”

De MAP-rechtspraak leert dat beoordeling of sprake is van een MAP een individuele beoordeling is, aan de hand van verschillende criteria die in wisselende intensiteit worden meegewogen. Een dergelijke maatstaf maakt onvoorspelbaar of een bepaalde (nieuwe, nog niet eerder in de rechtspraak aan de orde geweest zijnde) handeling wel of geen MAP is in de zin van de richtlijn.

Hoewel dit een kort geding is, zodat de Hoge Raad niet gehouden is tot prejudiciële verwijzing, maar dat natuurlijk wel kán doen, lijkt mij vragen stellen hier het meest praktisch en ook opportuun. Het is bepaald onzeker wat hier de juiste lijn is – al is bepaald een mogelijke route om in kort geding te varen op het kompas van Szpunar en het hof in het bestreden arrest, met als belangrijk gezichtspunt dat een andere opvatting territoriaal beheer van auteursrechten op internet ernstig lijkt te bemoeilijken, zodat de lijn van diens conclusie (en van het hof) enigszins voor de hand lijkt te liggen. Het Fonds stelt (in subsidiaire sleutel) voor om vragen te stellen en de praktijk zit er op te wachten, zoals blijkt uit de vragen hierover van de Oostenrijkse bodemrechter die helaas niet tot beantwoording zijn gekomen na Szpunars conclusie en de schorsing door de Antwerpse appelrechter in afwachting of de Hoge Raad in onze kortgedingzaak vragen zal gaan stellen. De vertraging gemoeid met prejudiciële verwijzing lijkt mij in die zin hier niet onoverkomelijk, nu geen inbreukverbod voorligt; de gevraagde voorzieningen zijn afgewezen door het hof. De te stellen vragen betreffen de kwestie of, en zo ja hoe en onder welke omstandigheden, bij het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van art. 3 lid 1 Arl relevant is dat de entiteit die een mededeling op internet doet daarbij geoblokkeringsmaatregelen heeft getroffen als aan de orde in deze zaak (is dan geen sprake van een MAP in de zin van de richtlijn in de ‘geblokte’ landen?). Daar kan ook bij worden betrokken de vraag of de besproken ‘gerichtheids’-rechtspraak uit het merkenrecht, auteursrechtelijk distributierecht en databankenrecht hier een rol kan of moet spelen en hoe dát zich dan verhoudt tot de vraag of bij geoblocking sprake is van een MAP.

Subonderdeel 5.2.2 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel als de rechtsklacht uit subonderdeel 5.2.1 geen doel treft. Het hof zou zonder kenbare motivering voorbijgegaan zijn gegaan aan de essentiële stellingen van het Fonds dat de werken voor een onbepaald aantal potentiële ontvangers en bovendien een vrij groot aantal personen in Nederland (zodat van een ‘publiek’ sprake is) via de website beschikbaar worden gesteld, zodat deze werken voor deze ontvangers respectievelijk personen toegankelijk zijn (waarmee is voldaan aan het element ‘handeling bestaande in een mededeling’). Deze stellingen zijn essentieel omdat deze zo daarvan sprake is dwingen (of op zijn minst kunnen leiden) tot de conclusie dat sprake is van een MAP in Nederland. Het hof heeft ook niets anders vastgesteld over deze essentiële stellingen, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid van die stellingen moet worden uitgegaan.

Dit mist feitelijke grondslag. Het hof is ervan uitgegaan dat de manuscripten voor een onbepaald aantal potentiële ontvangers en bovendien een vrij groot aantal personen in Nederland via de website beschikbaar zijn gesteld en dat de website toegankelijk is voor personen in Nederland. Het heeft in rov. 4.6.4 immers geoordeeld dat de door de Stichting c.s. genomen maatregel van geoblocking te omzeilen is en dat dit de deurwaarder eenvoudig is gelukt. Daarin ligt lijkt mij besloten dat het hof de stellingen van het Fonds op dit punt heeft beoordeeld en van de juistheid daarvan is uitgegaan. Het hof heeft dat echter niet voldoende geoordeeld voor een MAP in Nederland, omdat volgens het hof enkele toegankelijkheid daartoe niet voldoende is, maar dat sprake dient te zijn van gerichtheid op Nederland en dat van dat laatste geen sprake is. Daar ketst deze klacht op af.

Subonderdeel 5.2.3 klaagt dat de passage in rov. 4.6 dat de stellingen van het Fonds naar de kern genomen erop neerkomen dat de website waarop de werken zijn gepubliceerd, is gericht op Nederland, ontoereikend is. Daarmee is ongemotiveerd voorbijgegaan aan de essentiële stellingen van het Fonds dat de werken via de website in Nederland toegankelijk zijn, ondanks geoblokkering, voor personen met o.a. VPN-software, wat volgens het Fonds volstaat voor het aannemen van inbreuk.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag omdat het hof de stellingen wel heeft beoordeeld, maar heeft geoordeeld dat dit niet voldoende is.

Subonderdeel 5.3 is een herhaling van zetten van subonderdeel 5.2.1. De klacht is dat de door het hof overgenomen lijn van A-G Szpunar onjuist is op de gronden van subonderdeel 5.2.1. Afzonderlijke nadere bespreking kan achterwege blijven.

Subonderdeel 5.4 klaagt dat het oordeel in rov. 4.6.4 dat de argumenten van het Fonds dat de website gericht is op een publiek in Nederland niet volstaan, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof ervan is uitgegaan dat een website uitsluitend tot een publiek in één land gericht kan zijn. Voor zover het hof daarvan niet is uitgegaan, is sprake van een motiveringsgebrek, omdat het hof niet heeft gemotiveerd waarom het gebruik van de Nederlandse taal op de website niet meebrengt dat de website is gericht tot het publiek in België én Nederland. Veruit het merendeel van de Nederlandstaligen woont immers in Nederland.

De rechtsklacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat een website uitsluitend tot het publiek in één land gericht kan zijn. Het hof heeft in rov. 4.6.1 geoordeeld dat in België door middel van de publicatie op de website een MAP in de zin van de richtlijn wordt gedaan. Het hof heeft vervolgens in rov. 4.6.4 beoordeeld of de website is gericht op het publiek in Nederland en die vraag ontkennend beantwoord. Deze oordelen behelzen of impliceren niet dat een website uitsluitend tot het publiek in één land gericht kan zijn. Dat blijkt nergens uit. Integendeel, uit het feit dat het hof in rov. 4.6.1 heeft geoordeeld dat in België door middel van de publicatie op de website een MAP wordt gedaan en het feit dat het hof vervolgens in rov. 4.6.4 aan de hand van verschillende feiten en omstandigheden heeft beoordeeld of in Nederland een MAP wordt gedaan, blijkt dat het hof er juist vanuit is gegaan dat een website tot een publiek in meer dan één land gericht kan zijn.

De motiveringsklacht zie ik ook niet opgaan. In een kort geding, het zij herhaald, gelden niet zulke hoge motiveringseisen als in een bodemprocedure. Het hof heeft in rov. 4.6.4 en 4.6.5 uitvoerig gemotiveerd waarom de website niet is gericht op Nederland, daarbij ingaand op verschillende, onder meer door het Fonds aangedragen feiten en omstandigheden, zoals uitingen in de pers, het feit dat de site geen .nl domeinnaam voert, het feit dat de originele teksten van Anne Frank Nederlandstalig zijn, het overige taalgebruik op de website, het feit dat er state of the art geoblocking op de website wordt gebruikt, het feit dat een door de gebruiker in te vullen verklaring een extra belemmering vormt, et cetera. Daarmee heeft het hof uitvoerig en zeker voor kort geding toereikend gemotiveerd waarom het gebruik van de Nederlandse taal op de website niet meebrengt dat de website is gericht tot het publiek in België en Nederland. Gebruik van het Nederlands op de website is slechts één van de feiten en omstandigheden die het hof in zijn beoordeling heeft meegenomen; de beoordeling wordt geschraagd door alle genoemde feiten en omstandigheden tezamen, die maken dat de website naar ’s hofs oordeel niet is gericht op Nederland. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Subonderdeel 5.4 is tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 5.5 is voorgesteld voor het geval voor een MAP in Nederland wél als maatstaf zou gelden dat de website waarop de beschermde werken zijn gepubliceerd is gericht op Nederland. Het klaagt dat de beoordeling in rov. 4.6.1 t/m 4.6.6 ook in dat geval getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat aangenomen moet worden dat de ‘gerichtheid’ van een website niet afhangt van de (subjectieve) wil van de entiteit die de mededeling verricht en de maatregelen die deze entiteit heeft genomen om toegang tot die website te bemoeilijken, maar geobjectiveerd moet worden vastgesteld aan de hand van (onder meer) de omvang van het publiek dat, ook ondanks de maatregelen, nog steeds toegang heeft tot die website, en de mate waarin die entiteit een (weloverwogen) interventie heeft verricht tot een mededeling aan het publiek. Het hof heeft echter ten onrechte volstaan met het in aanmerking nemen van de maatregelen die zijn genomen om de toegang tot de website te bemoeilijken (zie rov. 4.6.4) en ten onrechte niet in aanmerking genomen hoe groot het publiek in Nederland is dat ook ondanks de maatregelen nog steeds toegang heeft tot de website en ook niet dat de Stichting c.s. een (weloverwogen) interventie hebben verricht tot mededeling aan het publiek van de beschermde werken.

Ook dit mist feitelijke grondslag volgens mij. Het gaat uit van de veronderstelling dat het hof alleen heeft beoordeeld de (subjectieve) wil van de entiteit die de mededeling verricht en de maatregelen die deze entiteit heeft genomen om toegang tot de website te bemoeilijken in het kader van de vraag of de website gericht is op Nederland. Het hof heeft in rov. 4.6.4 echter ook andere feiten en omstandigheden meegenomen in zijn beoordeling, waaronder de persuitingen waarin uitdrukkelijk is vermeld dat kennisname vanuit Nederland niet is toegestaan vanwege de auteursrechtelijke bescherming die in Nederland nog geldt en het feit dat de site geen .nl domeinnaam voert. Het hof heeft daarmee (ook) een objectieve toets aangelegd en niet (alleen) gekeken naar de subjectieve wil van de Stichting c.s. en ook niet alleen naar de technische maatregelen om toegang tot de website te beperken (zie ook 3.80 hiervoor). Het hof heeft verder ook het feit dat het publiek in Nederland (met kunstgrepen ter omzeiling van de geoblokkering voor Nederland) nog toegang heeft tot de website meegenomen in zijn beoordeling. Het heeft in rov. 4.6.4 immers overwogen dat de geoblocking in beginsel volstaat op de door A-G Szpunar genoemde gronden, hoewel deze maatregel te omzeilen valt en dat dit de deurwaarder eenvoudig is gelukt. Het hof heeft echter geoordeeld dat een serieuze geoblocking is beoogd en geëffectueerd. Dat maakt volgens het hof dat het enkele feit dat de website feitelijk toegankelijk is voor publiek in Nederland (hoe groot dat publiek ook is), niet maakt dat de website is gericht op Nederland. Het hof heeft verder in aanmerking genomen dat de Stichting c.s. een (weloverwogen) interventie hebben verricht tot een mededeling aan het publiek, maar die mededeling is volgens het hof gericht op (onder andere) België en andere PD-landen en naar ‘s hofs oordeel uitdrukkelijk niet op Nederland. De klachten stuiten hierop af.

Onderdeel 6 (prejudiciële vragen)

Onderdeel 6 bevat geen klachten, maar een pleidooi voor het stellen van prejudiciële vragen over de uitleg van het begrip MAP van art. 3 lid 1 Arl, indien de Hoge Raad het Unierecht anders uitlegt dan aangegeven in onderdeel 5. Het HvJEU heeft zich nog niet uitgesproken over de vraag of, en zo ja onder welke omstandigheden, geoblocking in de weg staat aan het aannemen van een MAP, zodat dit geen acte éclairé is. De kwestie is ook geen acte clair, nu de hoogste Oostenrijkse bodemrechter prejudiciële vragen hierover heeft gesteld in Grand Production/GO4YU, in die zaak een conclusie is gevraagd, hetgeen erop duidt dat een nieuwe rechtsvraag aan de orde was, gelet op de hoge eisen die het HvJEU stelt aan het aannemen van een acte clair en omdat de in subonderdeel 5.2.1 beschreven MAP-rechtspraak van het Hof in de richting wijst dat geoblocking niet in de weg zou staan aan het aannemen van een inbreuk op het recht van mededeling aan het publiek.

Dit behoeft geen uitvoerige bespreking meer nadat hiervoor al is bepleit om inderdaad prejudiciële vragen te stellen.

De Stichting c.s. stellen dat geen aanleiding bestaat om vragen te stellen, dat dit zou leiden tot een ongewenste en onnodige vertraging van de procedure en dat het Fonds daar geen belang bij heeft.

Het Fonds en de Stichting c.s. zijn het er wel over eens dat géén sprake is van een acte éclairé. Het Fonds meentals al besproken primair dat sprake is van een acte clair in de zin dat geoblocking niet in de weg staat aan het aannemen van een MAP in Nederland en subsidiair dat hierover vragen zouden moeten worden gesteld. De Stichting c.s. menen daarentegen dat sprake is van een acte clair in de zin dat er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat geen sprake is van een MAP in een land waarvoor (adequate) geoblocking wordt toegepast en feitelijk is vastgesteld dat de website waarop publicatie plaatsvindt (ook anderszins) niet is gericht op een land waar nog auteursrechtelijke bescherming op de werken rust.

Zoals bij onderdeel 5 besproken, is dit een nieuwe MAP-rechtsvraag en is gerede twijfel mogelijk (anders de Stichting c.s. bij s.t. 77 en 84 stellen) of de lijn van A-G Szpunar de juiste is, terwijl evenmin duidelijk is in hoeverre ‘gerichtheids’-rechtspraak uit aanpalende IE-rechtsgebieden kan/moet worden doorgetrokken. Dat vragen stellen tot vertraging leidt, hoeft hier volgens mij niet in de weg te staan, nu het Fonds voorlopige voorzieningen vordert en het meeste belang heeft bij een spoedige beslissing – maar aanstuurt op prejudiciële vragen bij verwerping van haar rechtsklachten uit onderdeel 5. Dat de Stichting c.s. hierdoor onevenredig in hun belangen zouden worden geschaad, zoals zij stellen, zie ik niet. Zoals het Fonds terecht opmerkt, is de website gedurende een eventuele prejudiciële procedure gewoon toegankelijk doordat de vorderingen van het Fonds in hoger beroep zijn afgewezen. Partijen kunnen zich bij Borgersbrief nog uitlaten over de te stellen vragen, waarvan ik de lijnen heb geschetst in 3.82.

4. Kosten

Beide partijen vorderen een veroordeling van de wederpartij(en) in de proceskosten ex art. 1019h Rv voor de cassatie-instantie. In cassatie hebben drie van de zes onderdelen van het cassatiemiddel (na intrekking van onderdeel 3 betreft het twee van de vijf onderdelen) betrekking op de 1019h-aanspraken in appel. Volgens vaste rechtspraak vallen kosten gemaakt om te doen vaststellen of en in hoeverre de kosten met toepassing van art. 1019h Rv voor vergoeding in aanmerking komen, niet ook zelf onder het toepassingsbereik van dat artikel, omdat het dan immers niet meer gaat om kosten verband houdend met (een verweer tegen) de handhaving van een intellectueel eigendomsrecht. Ik zou menen dat die rechtspraak in dit geval ook op gaat, zodat bij de door partijen gevorderde bedragen voor de cassatieprocedure dient te worden vastgesteld welk deel betrekking heeft op het auteursrechtelijke deel en wat op de 1019h-proceskostenclaims in hoger beroep. Partijen hebben dit zelf niet gedaan, maar de Hoge Raad heeft dit in een vergelijkbaar geval al eens zelf geschat. Dat zou hier ook kunnen gebeuren.

5. Conclusie

Ik concludeer tot schorsing van het geding en het stellen van prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie langs de lijnen aangegeven in 3.82.