ECLI:NL:PHR:2024:393, Parket bij de Hoge Raad, 09-04-2024, 22/01392

“Oplegging van straffen

BESLISSING

Door de steller van het middel wordt een beroep gedaan op een arrest van 8 september 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1378). De belangrijkste overweging uit dit arrest luidt als volgt:

“2.4 Op grond van artikel 28 lid 1 Sr kan een verdachte worden ontzet uit onder meer het recht bepaalde beroepen uit te oefenen. Die mogelijkheid bestaat in de bij de wet bepaalde gevallen en indien het strafbare feit is begaan in de uitoefening van dat beroep. Deze ontzetting dient betrekking te hebben op het recht op uitoefening van een beroep dat in voldoende verband staat met het beroep waarin het strafbaar feit is begaan. Mede in het licht van de onder 2.3.2 en 2.3.3 aangehaalde parlementaire geschiedenis kan de ontzetting van het recht bepaalde beroepen uit te oefenen zich ook uitstrekken tot de beroepsuitoefening als overeenkomstig het rechtspersonenrecht benoemd bestuurder van een rechtspersoon.”

Ter onderbouwing van deze overweging citeert de Hoge Raad in dit arrest onderdelen uit de parlementaire geschiedenis bij de wet van 12 juni 2009 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, Wetboek van Strafvordering en enkele aanverwante wetten in verband met de strafbaarstelling van het deelnemen en meewerken aan training voor terrorisme, uitbreiding van de mogelijkheden tot ontzetting uit het beroep als bijkomende straf en enkele andere wijzigingen (Stb. 2009, 245). Een van de door de Hoge Raad geciteerde onderdelen uit de Memorie van Toelichting is de volgende:

“Niet relevant is verder of betrokkene de werkzaamheid uitvoert als hoofdberoep dan wel als nevenberoep. Het is namelijk goed voorstelbaar dat iemand verschillende beroepen naast elkaar uitoefent. «Beroep» beperkt zich evenmin tot kostwinning. Een bezigheid die praktisch als beroep wordt verricht, verliest het beroepsmatig karakter niet wanneer zij om niet of enkel tegen vergoeding van onkosten wordt verricht. Activiteiten van een zekere samenhang en duurzaamheid kunnen derhalve, ook zonder bezoldiging, worden aangemerkt als het uitoefenen van een beroep.”

In het arrest van het hof waarover De Hoge Raad in dit arrest zijn oordeel gaf, was de verdachte zowel ontzet van het recht om het beroep van bestuurder van een rechtspersoon, dan wel een daarmee gelijkgestelde vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, maatschap, rederij of doelvermogen uit te oefenen, als van het recht om aan voornoemde (rechts)figuren feitelijk leiding te geven. Eerstgenoemde ontzetting liet de Hoge Raad in stand. Over de ontzetting uit het recht om feitelijk leiding te geven oordeelde de Hoge Raad als volgt:

“2.5.2

Voor zover de beslissing van het hof inhoudt dat de verdachte wordt ontzet van het recht het beroep uit te oefenen van “feitelijke leidinggevende” van een rechtspersoon of een daarmee gelijkgestelde vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, maatschap, rederij of doelvermogen, heeft het hof miskend dat feitelijk leidinggeven – waarbij het hof kennelijk het oog heeft op de in artikel 51 Sr neergelegde strafbaarstelling van het feitelijk leidinggeven aan een door een rechtspersoon of een daaraan gelijkgestelde rechtsvorm begaan strafbaar feit – als zodanig niet kan worden aangemerkt als de uitoefening van een voldoende bepaald beroep, als bedoeld in de zin van artikel 28 lid 1, aanhef en onder 5°, Sr. Dat doet overigens niet af aan de mogelijkheid dat de ontzetting betrekking heeft op een specifiek omschreven vorm van beroepsuitoefening, waarvan leidinggeven aan activiteiten van een rechtspersoon deel kan uitmaken.

2.5.3

Het cassatiemiddel slaagt in zoverre (…).”

De beoordeling van het middel

De eerste deelklacht houdt in dat gezien het feit de verdachte voor de stichting waar het om gaat slechts “als vrijwilliger en pro bono werkzaamheden heeft verricht”, het “klaarblijkelijke oordeel van het hof dat verdachte de bewezenverklaarde feiten heeft gepleegd in de hoedanigheid van een beroep” van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans onbegrijpelijk is.

Uit de vaststellingen van het hof volgt dat de verdachte bestuurder was van de [stichting] en dus bestuurder was van een rechtspersoon overeenkomstig het rechtspersonenrecht. Daarmee lijkt het lot van de eerste deelklacht mij in beginsel te zijn bepaald. De vraag kan gesteld worden - of wordt althans in het middel gesteld - of het feit dat de verdachte dit werk “vrijwillig” zou hebben gedaan dit anders zou moeten maken.

In de toelichting op het middel wordt gerefereerd aan de conclusie van AG Keulen voorafgaand aan het hierboven genoemde arrest. Daarin schrijft hij namelijk dat “aan het zijn van bestuurder veelal een bezoldiging verbonden [is]”. Een sterk argument levert dit niet op: Keulen stelt nergens in zijn conclusie dat onbezoldigde werkzaamheden per definitie geen “beroep” kunnen zijn in de zin van art. 28 Sr, integendeel.

Belangrijker is nog dat in het hierboven door de Hoge Raad gegeven kader een dergelijk onderscheid niet naar voren komt, terwijl in de - ook in dat arrest aangehaalde (zie onder 4.4) - relevante parlementaire geschiedenis juist expliciet staat dat bezigheden die “om niet” worden verricht niet reeds daarom het beroepsmatig karakter verliezen.

De eerste deelklacht faalt.

De tweede deelklacht is gericht tegen het feit dat het hof de verdachte ook heeft ontzet uit het recht om “middellijk” het beroep van bestuurder van een stichting uit te oefenen. “Een dergelijke ontzetting die zich kennelijk mede uitstrekt tot andere beroepen dan beroepsuitoefening als overeenkomstig het rechtspersonenrecht benoemde bestuurder van een stichting is niet mogelijk en mist de scherpte die vereist is”, aldus de steller van het middel.

Met de tweede deelklacht haakt de steller van het middel aan bij wat de Hoge Raad in het genoemde arrest van 8 september 2020 heeft overwogen over “feitelijk leidinggeven” (zie onder 4.5). De tweede deelklacht stelt aldus in de kern de vraag aan de orde of het begrip “middellijk bestuurder van een stichting” voldoende bepaald is. Deze vraag is in cassatie voor zover ik heb kunnen zien nog niet eerder aan de orde geweest. In de feitenrechtspraak lijkt een dergelijke omlijning van een bestuursverbod tegenwoordig gangbaar, terwijl daarnaast ook een ontzetting uit het recht van de uitoefening van het beroep van “feitelijk bestuurder” van een rechtspersoon in zwang lijkt te zijn (geraakt).

De vraag of de ontzetting van het recht om als “middellijk bestuurder” van een stichting op te treden voldoende bepaald is, lijkt mij bevestigend te moeten worden beantwoord. Daartoe wijs ik op het volgende. Het begrip “middellijk bestuurder” heeft in het rechtspersonenrecht een duidelijk afgebakende betekenis die kan worden teruggezien in het spraakgebruik bij bestuurdersaansprakelijkheidskwesties. In dat verband wijs ik op art. 2:11 BW, dat betrekking heeft op de bestuurder van een rechtspersoon die bestuurder is van een rechtspersoon.

Ik merk in aanvulling hierop nog op dat in de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent bestuursaansprakelijkheid is uitgemaakt dat de werkingssfeer van art. 2:11 BW niet mede de zogenoemde ‘feitelijk bestuurder’ of ‘feitelijk beleidsbepaler’ omvat. Ik meen dat langs diezelfde lijnen moet worden geoordeeld dat onder het begrip “middellijk bestuurder” als in de onderhavige zaak aan de orde is, niet mede moet worden begrepen inherent vagere noties van betrekkingen “als ware hij bestuurder” (vgl. art. 2:248 lid 7 BW).

Een en ander komt erop neer dat onder het begrip “middellijk bestuurder” van een stichting slechts de figuur moet worden verstaan waarbij een natuurlijk persoon (de verdachte) een stichting zou besturen via een - tussengeschakelde - andere vorm van rechtspersoon (of een keten aan rechtspersonen). Die opvatting impliceert dat de ontzetting uit het recht om “middellijk of onmiddellijk” een stichting te besturen moet worden beschouwd als het lichtere alternatief voor de ontzetting uit het recht om (statutair) iedere vorm van rechtspersoon te besturen.

Ook (de tweede deelklacht van) het tweede middel faalt.

Het derde middel

Het middel bevat de klacht dat het hof een schadepost heeft betrokken bij de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij die in eerste aanleg niet zou zijn opgevoerd. Om diezelfde reden zou ook bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel van een onjuist bedrag zijn uitgegaan.

Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 63.510,79 ter zake van materiële schade. Dit is de optelsom van twee schadeposten: € 60.325,- en € 3.185,79. De eerste schadepost betreft de rechtstreekse schade (het totaal door de verdachte verduisterde bedrag). De tweede kostenpost had blijkens het arrest betrekking op “het aan het licht brengen van de strafbare feiten door Ploum Lodder Princen die zijn ingeschakeld om de schade van de benadeelde partij vast te stellen” en betrof dus een schadepost in de zin van art. 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW.

Het cassatiemiddel is gericht tegen de toewijzing van die tweede kostenpost. Omdat het bedrag van € 3.185,79 in eerste aanleg niet zou zijn gevorderd, zou het gerechtshof door dit bedrag toe te wijzen het voorschrift van art. 421 lid 3 Sv (“[v]oor zover de gevorderde schadevergoeding niet is toegewezen kan de benadeelde partij zich binnen de grenzen van haar eerste vordering in hoger beroep voegen”) hebben miskend, aldus de steller van het middel.

Volgens het proces-verbaal van de zitting van 17 maart 2022 heeft de advocaat van de benadeelde partij daar ter toelichting op de ingediende vordering het woord gevoerd overeenkomstig een pleitnota die in het dossier is gevoegd. Het voegingsformulier benadeelde partij is als bijlage gevoegd bij deze pleitnota. Op dit formulier is bij “4D Verzoek tot schadevergoeding” ingevuld het genoemde bedrag van € 60.325,-. Bij rubriek “6 Verzoek vergoeding proceskosten” is ingevuld een bedrag van € 7.842,44 “+ p.m.” Bijgevoegd zijn acht facturen voor advocaatkosten.

De pleitnota houdt verder onder andere in:

“16. Na indiending van het schadeformulier bleek dat per abuis een deel van de kosten die als proceskosten zijn opgegeven (waarover zo meer), in feite kosten zijn die samenhangen met het aan het licht brengen van de strafbare feiten. Het zijn kosten voor werkzaamheden van mr. Bakker, die zijn gemaakt in het kader van het onderzoek dat door de Stichting is verricht, waarvan de resultaten zijn vastgelegd in het Rapport. Het Rapport vormde de basis voor de aangifte en het onderzoek door de FIOD. De kosten die zijn gemaakt voor het aan het licht brengen van de strafbare feiten bedragen EUR 3.185,79.'

17. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat uw Hof de kosten voor het aan het licht brengen van de strafbare feiten kan beschouwen als schade in de zin van art. 6:96 lid 2 sub a en b BW.1 2 Dit bedrag kan daarom worden beschouwd als rechtstreekse schade in plaats van proceskosten.”

In de pleitnota wordt daaraan niet de conclusie verbonden dat deze post als schadevergoeding kan worden toegewezen bij de beslissing op de vordering benadeelde partij. Wel zou deze post volgens de advocaat kunnen worden toegewezen als onderdeel van de schadevergoedingsmaatregel.

Uit het arrest blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat de benadeelde partij het bedrag van € 3.185,79 wel reeds in eerste aanleg heeft gevorderd, maar dit toen abusievelijk heeft opgevoerd als proceskosten in plaats van als materiële schade. Het arrest bevat namelijk de volgende overweging:

“De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor een bedrag van € 60.325,- aan materiële schade, een bedrag van € 3.185,79 aan materiële schade in verband met het vaststellen van de schade aan de hand van het doen opstellen van een onderzoeksrapport (in eerste aanleg abusievelijk gevorderd onder de noemer ‘proceskosten') en een vergoeding van de werkelijk gemaakte advocaatkosten van € 21.717,71, subsidiair proceskosten volgens liet liquidatietarief ad € 17.556,-

(…)

Het hof:

(…)

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [stichting] ter zake van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde tot het bedrag van 63.510,79 (drie en zestig duizend vijfhonderd en tien euro en negenenzeventig eurocent) ter zake van materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening..”

De steller van het middel keert zich tegen dit oordeel en merkt in dit verband onder meer nog op:

“De omstandigheid dat de rechtsgeleerde raadsman van de benadeelde partij mogelijk abusievelijk in eerste aanleg een te hoog bedrag aan proceskosten heeft gevorderd doordat daarin ten onrechte een soort 'buitengerechtelijke kosten' zijn meegenomen doet daar [het onterecht ontvankelijk achten van het betreffende deel van de vordering, MvW] niet aan af.”

De kwestie die in cassatie voorligt, lijkt me in twee onderdelen uiteen te vallen. Ten eerste is er de vraag of de € 3.185,79 in eerste aanleg inderdaad abusievelijk als proceskosten zijn gevorderd in plaats van als materiële schadepost. Dit betreft een bij uitstek feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Nu de schriftuur hieromtrent geen klachten bevat, geldt dat van de juistheid van dit oordeel moet worden uitgegaan. Hieruit volgt dat in cassatie vaststaat dat de € 3.185,79 in eerste aanleg wel zijn gevorderd, maar onder aanvoering van een andere rechtsgrond.

De tweede vraag is of het het hof vrijstond om in hoger beroep de € 3.185,79 toe te wijzen onder toepassing van een nieuwe c.q. juiste rechtsgrond. Het antwoord op die vraag moet bevestigend luiden. In hoger beroep heeft de benadeelde partij zelf de nieuwe, in cassatie niet betwiste rechtsgrond aan haar vordering ten grondslag gelegd en hoe dan ook was het hof gehouden zelf de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv). Dat de benadeelde partij vervolgens zelf de conclusie heeft getrokken dat de beperkingen van het strafproces aan toewijzing in de weg staan, heeft het hof er niet toe gebracht te oordelen dat de benadeelde partij dit deel van de vordering heeft ingetrokken. Ik acht dit oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, gelet op het feit dat de benadeelde partij ook heeft verzocht het bedrag via de schadevergoedingsmaatregel toe te wijzen. Dit impliceert het standpunt van de benadeelde partij dat de verdachte jegens haar naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor deze schade en dat zij aanspraak maakt op vergoeding van dit bedrag.

Dat deze post op een andere grondslag wordt toegewezen, betekent evenmin dat in hoger beroep een schadepost is opgevoerd die in eerste aanleg niet is opgevoerd of dat het bedrag van de in eerste aanleg wel opgevoerde schadeposten is verhoogd. Beide is niet toegestaan volgens Hoge Raad 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0945. Zoals hiervoor vastgesteld, was het bedrag echter al in eerste aanleg gevorderd. In het genoemde arrest heeft de Hoge Raad bovendien zelf (ambtshalve) een post ‘verhuisd’ van de gevorderde schadevergoeding naar de gevorderde proceskostenvergoeding.

Het middel faalt.

Afronding

Alle middelen falen. In elk geval het eerste middel, de eerste deelklacht van het tweede middel en het derde middel lijken mij te kunnen worden afgedaan met toepassing van de in art. 81 lid 1 RO bedoelde motivering.

Ambtshalve merk ik op dat cassatie is ingesteld op 14 april 2022. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM overschreden.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG