Nummer22/01648
Zitting 28 mei 2024
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,
hierna: de verdachte.
Inleiding
1. De verdachte is bij arrest van 25 april 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens "mensenhandel" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof de verdachte een contactverbod (‘vrijheidsbeperkende maatregel’) voor de duur van drie jaren opgelegd, waarbij vervangende hechtenis van één week wordt toegepast bij iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan. Verder is aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en heeft het hof een (daarmee corresponderende) beslissing genomen op de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] .
2. Er bestaat samenhang met de tegen de verdachte aanhangige ontnemingszaak onder nummer 22/01640 P. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J. Kuijper, advocaat in Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel
4. Het eerste middel behelst de klacht dat de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel onvoldoende is gemotiveerd. Hoewel ik hieronder uiteen zal zetten dat (en waarom) de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel (het contactverbod) in casu niet verenigbaar is met rechtspraak van de Hoge Raad, bespreek ik deze motiveringsklacht toch. De reden hiervoor is dat ik (in weerwil van die rechtspraak) zal verdedigen dat de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel toch tot de mogelijkheden zou moeten behoren.
De beslissing van het hof en de motivering van de vrijheidsbeperkende maatregel
5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“hij in de periode van 1 maart 2009 tot en met 31 januari 2015 te Amsterdam en Heemskerk en elders in Nederland een ander, te weten [slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 1984),
(sub 1 )
door geweld en een andere feitelijkheid en dreiging met geweld en misleiding en misbruik van een kwetsbare positie heeft geworven, vervoerd, overgebracht, gehuisvest en opgenomen, met het oogmerk van uitbuiting van [slachtoffer]
en
(sub 4) die [slachtoffer] met één of meer van de voornoemde middelen heeft gedwongen en bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten (te weten: escort- en/of prostitutiewerkzaamheden)
en
(sub 6) opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de uitbuiting van die [slachtoffer]
en
(sub 9) die [slachtoffer] met één of meer van de voornoemde middelen heeft gedwongen en bewogen hem, verdachte, te bevoordelen uit de opbrengst van de seksuele handelingen van die [slachtoffer] met of voor een derde, immers is/heeft hij, verdachte
- met die [slachtoffer] een relatie aangegaan en die [slachtoffer] voorgehouden dat hij, verdachte, voor haar zou sparen en
- die [slachtoffer] onder druk gezet om voor hem, verdachte, in de prostitutie te werken en die [slachtoffer] meermalen mishandeld (door haar te slaan en/of te schoppen) en
- wanneer die [slachtoffer] wilde stoppen met prostitutiewerkzaamheden gechanteerd door te dreigen dat hij, verdachte, bekend zou maken dat die [slachtoffer] HIV besmet is en
- die [slachtoffer] bewogen om zeven dagen per week in de prostitutie te werken en
- ervoor gezorgd dat die [slachtoffer] met een advertentie op de site www.kinky.nl kwam te staan en
- voor die [slachtoffer] hotelkamers geboekt voor seksafspraken en naar hotelkamers gebracht (met de auto) en
- die [slachtoffer] haar verdiensten uit prostitutiewerkzaamheden telkens af laten staan.”
6. Het hof heeft met betrekking tot de sanctieoplegging het volgende overwogen:
“Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan mensenhandel door het slachtoffer gedurende een aantal jaren seksueel uit te buiten. Het slachtoffer heeft in die periode geruime tijd en soms dagelijks escort- en/of prostitutiewerkzaamheden verricht. Hierbij heeft het slachtoffer onder druk van de verdachte seksuele handelingen verricht zoals anale seks en pijpen zonder condoom, omdat hij vond dat er te weinig geld binnenkwam. Het slachtoffer heeft al haar verdiensten aan de verdachte afgestaan en heeft schulden opgebouwd, terwijl de verdachte haar heeft voorgehouden dat hij de verdiensten voor hen zou sparen. De verdachte heeft het slachtoffer verschillende malen mishandeld en haar daarbij letsel toegebracht, alsmede haar gechanteerd als zij wilde stoppen met de prostitutie. Ook moest het slachtoffer van de verdachte tatoeages met zijn naam laten zetten. Het slachtoffer heeft gedurende deze periode meermalen hulp gezocht en ook gekregen om de prostitutie uit te gaan, maar is telkens niet in staat gebleken zich aan de greep van de verdachte te onttrekken. Het heeft jaren geduurd voordat zij de stap heeft gezet om aangifte te doen.
Door zijn handelswijze heeft de verdachte op indringende wijze inbreuk gemaakt op de lichamelijke en geestelijke integriteit van het slachtoffer en eveneens op haar vrijheid om haar eigen leven vorm te geven. Ook is gebleken dat het slachtoffer tot op heden kampt met de (geestelijke) gevolgen hiervan. De verdachte heeft zich slechts laten leiden door zijn zucht naar financieel gewin en het belang van het slachtoffer bij het behoud van haar waardigheid en zelfbeschikkingsrecht daaraan volledig ondergeschikt gemaakt.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 28 maart 2022 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld, hetgeen in zijn nadeel weegt.
Gelet op de ernst van het bewezenverklaarde kan daarop niet anders worden gereageerd dan met oplegging van een gevangenisstraf van aanzienlijke duur. Het hof ziet in de door de verdachte aangevoerde persoonlijke omstandigheden geen grond om de duur van de gevangenisstraf te beperken tot de tijd die de verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Het hof acht, alles afwegende, in beginsel een gevangenisstraf van 48 maanden passend en geboden. Gelet op het tijdsverloop vanaf de aanvang van deze strafzaak in hoger beroep tot aan de einduitspraak van heden dient bij de bepaling van de duur van de gevangenisstraf rekening te worden gehouden met het recht op berechting binnen een redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Naar het oordeel van het hof is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met ongeveer 18 maanden, terwijl die overschrijding niet aan de verdachte kan worden toegerekend. Om die reden zal het hof de op te leggen gevangenisstraf matigen tot de duur van 42 maanden met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
Het hof acht het voorts passend en geboden aan verdachte ter beveiliging van de maatschappij en ter voorkoming van strafbare feiten, in het bijzonder jegens het [slachtoffer] , tevens een contactverbod op te leggen in de vorm van een vrijheidsbeperkende maatregel ex artikel 38v, tweede lid, sub b van het Wetboek van Strafrecht. Alhoewel niet is gebleken dat de verdachte tijdens de schorsing van de voorlopige hechtenis contact met haar heeft opgenomen, kan het hof niet uitsluiten dat de verdachte in de toekomst wel contact zal opnemen. Het hof ziet termen om de duur van het contactverbod te beperken tot drie jaren. Voor het dadelijk uitvoerbaar verklaren van het contactverbod bestaat naar het oordeel van het hof geen grond.”
7. Bij de strafoplegging heeft het hof onder meer het volgende bepaald (p. 12):
“Legt op de maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid inhoudende dat de veroordeelde voor de duur van 3 jaren op geen enkele wijze - direct of indirect - contact zal opnemen, zoeken of hebben met [slachtoffer] . Beveelt dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan. De duur van deze vervangende hechtenis bedraagt een (1) week voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan.”
De toelichting op het eerste middel
8. In de toelichting op het eerste middel wordt geklaagd dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom er rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit zal plegen of zich belastend naar het slachtoffer zal gedragen. Ook kan volgens de steller van het middel niet worden vastgesteld dat de maatregel nodig is om de maatschappij te beveiligen.
Het beoordelingskader: de motivering van de vrijheidsbeperkende maatregel
9. Op grond van artikel 38v lid 1 Sr kan de rechter een vrijheidsbeperkende maatregel opleggen, waaronder een contactverbod, indien iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld. De toepassing van de maatregel wordt beperkt door het wettelijk omschreven doel: de maatregel moet dienen ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten. Dat houdt in, zo volgt uit de wetsgeschiedenis, dat de rechter de maatregel alleen kan opleggen “indien hij oordeelt dat er rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit zal plegen dan wel zich belastend naar personen toe zal gedragen.”
10. De Hoge Raad stelt geen uitgebreide motiveringseis in gevallen waarin de rechter een vrijheidsbeperkende maatregel oplegt. Uit de (betrekkelijk schaarse) rechtspraak van de Hoge Raad over de motiveringseisen van artikel 38v Sr kan worden opgemaakt dat de rechter in ieder geval behoort te motiveren dat de maatregel wordt opgelegd ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten. Ontbreekt elke vorm van motivering, dan wordt gecasseerd. Ook casseerde de Hoge Raad in een geval waarin het hof had vastgesteld dat de verdachte na de pleegdatum van het bewezen verklaarde feit weliswaar geen contact meer had gehad met het slachtoffer, maar dat het contactverbod werd opgelegd omdat het hof dit wenselijk achtte voor het gevoel van veiligheid van het slachtoffer.,
De bespreking van het eerste middel
11. Het hof heeft de verdachte een contactverbod opgelegd en heeft daaromtrent overwogen dat het deze maatregel passend en geboden acht ter beveiliging van de maatschappij en ter voorkoming van strafbare feiten, in het bijzonder jegens het slachtoffer. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof in het kader van de motivering van de sanctieoplegging tevens het volgende heeft vastgesteld:
- de verdachte chanteerde het slachtoffer als zij wilde stoppen met de prostitutie;
- het slachtoffer heeft meermalen hulp gezocht om de prostitutie te verlaten en die hulp ook gekregen. Telkens is zij niet in staat gebleken om zich aan de greep van de verdachte te onttrekken;
- de verdachte is eerder onherroepelijk veroordeeld.
12. Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat het hof de maatregel heeft opgelegd ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten en omdat er rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte zich, net als in het verleden, belastend naar het slachtoffer toe zal gedragen. Immers, uit de vaststellingen volgt dat de verdachte eerder strafbare feiten heeft gepleegd en daarnaast dat bij hem een patroon bestaat van het zoeken van contact met het slachtoffer op momenten dat zij zich aan zijn greep probeert te onttrekken, hetgeen er meermalen toe heeft geleid dat het slachtoffer opnieuw in de prostitutie is beland. Dat is kennelijk ook wat het hof tot uitdrukking heeft willen brengen door te overwegen dat niet is gebleken dat de verdachte tijdens de schorsing van de voorlopige hechtenis contact met het slachtoffer heeft opgenomen, maar “niet uitgesloten kan worden” dat de verdachte in de toekomst wel contact met haar zal opnemen.
13. De klacht faalt.
Het tweede middel
14. Het tweede middel bevat klachten over het oordeel dat de materiële schade € 294.028,48 bedraagt. Meer specifiek wordt geklaagd over de berekening van de hoogte van de door de verdachte gemaakte kosten. Indien de klacht terecht is voorgesteld, heeft dit gevolgen voor zowel de hoogte van de schadevergoedingsmaatregel als de omvang van schadevergoeding aan de benadeelde partij [slachtoffer] , aldus begrijp ik het middel.
15. Het hof heeft omtrent de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] tot vergoeding van materiële schade en de daarmee corresponderende schadevergoedingsmaategel het volgende overwogen:
“(...). Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 2 bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Het hof heeft bij de beoordeling van de vordering acht geslagen op het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict van 3 april 2018 (verder: het ontnemingsrapport).
Materiële schade
Het hof volgt de raadsman voor wat betreft de opbrengsten van de benadeelde partij uit de prostitutiewerkzaamheden. De benadeelde partij heeft in de jaren 2009 tot 2015, met uitzondering van het jaar 2012, verdiensten verkregen uit prostitutiewerkzaamheden.
2009 - € 65.000,00
Het hof stelt vast dat de benadeelde partij in het jaar 2009 ongeveer negen maanden in de prostitutie heeft gewerkt en in die periode ongeveer € 25.000,00 per drie maanden heeft verdiend. De benadeelde partij verdiende blijkens het dossier echter steeds minder. Het hof stelt gelet daarop vast dat zij in het jaar 2009 € 65.000,00 heeft verdiend en is daarbij uitgegaan van een vermindering van € 10.000,00.
2010 - € 65.000,00
De benadeelde partij heeft in het jaar 2010 ook ongeveer negen maanden in de prostitutie gewerkt, waardoor de opbrengsten in beginsel worden geschat op € 75.000,00. Nu zij in deze periode minder werkte dan in het jaar 2009, past het hof een vermindering van € 10.000,00 toe, waardoor een bedrag van € 65.000,00 toewijsbaar is voor het jaar 2010.
2011 - € 50.000,00
De benadeelde partij heeft in het jaar 2011 ongeveer zes maanden prostitutiewerkzaamheden verricht en daarmee € 50.000,00 (tweemaal € 25.000,00 per drie maanden) verdiend.
2012 - geen verdiensten
Gebleken is dat de benadeelde partij in het jaar 2012 geen prostitutiewerkzaamheden heeft verricht, nu zij in dit jaar tweemaal in Frankrijk is verbleven en in [plaats] heeft gewoond, en zij geen of nauwelijks contact had met de verdachte.
2013 en 2014 - € 180.000,00
De benadeelde partij heeft in het jaar 2013 ongeveer zes maanden prostitutiewerkzaamheden verricht. Zij werkte in deze periode vijf dagen per week en verdiende gemiddeld € 500,00 per dag, dat wil zeggen € 10.000,00 per maand en dus € 60.000,00 gedurende zes maanden. In het laatste kwartaal van 2013 tot het jaar 2015 heeft de benadeelde partij ongeveer twaalf maanden gewerkt. De verdiensten in die maanden komen neer op een totaal van € 120.000,00.
Gelet op het voorgaande heeft de benadeelde partij een totaalbedrag van € 360.000,00 aan prostitutiewerkzaamheden verdiend, die zij aan de verdachte heeft moeten afstaan.
Het hof stelt op grond van het ontnemingsrapport en aan de hand van een conservatieve schatting vast dat € 117.600,00 aan kosten is gemaakt in een periode van 295 weken. Dat betekent dat de hoogte van de kosten per week ongeveer € 398,64 bedraagt (€ 117.600,00 gedeeld door 295 weken).
Uit het dossier blijkt dat de benadeelde partij in totaal ongeveer 42 maanden in de prostitutie heeft gewerkt. Het hof is bij de berekening van de kosten ervan uitgegaan dat één maand gelijk staat aan vier weken. Dat betekent dat de benadeelde partij in de bewezenverklaarde periode 168 weken (42 vermenigvuldigd met 4 weken) werkzaam is geweest in de prostitutie. Het totaalbedrag aan kosten dient daarom te worden berekend door het aantal werkweken te vermenigvuldigen met de kosten per week. Dat brengt het hof tot de conclusie dat de totaal gemaakte kosten € 66.971,52 bedragen.
Het hof stelt daarnaast vast dat de benadeelde partij € 1.000,00 aan materiële schade heeft geleden voor het verwijderen van diverse tatoeages van de naam van de verdachte.
De geleden materiële schade bedraagt:
Opbrengen prostitutiewerkzaamheden € 360.000,00
Verwijderen van de tatoeages € 1.000, 00
Kosten (minus) € 66.971,52
Totaal € 294.028,48
en ligt voor toewijzing gereed.
(…).
Het hof zal de schadevergoedingsmaatregel opleggen op de hierna te noemen wijze om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed.”
De toelichting op het tweede middel
16. De steller van het middel stelt zich op het standpunt dat het hof het bedrag aan kosten zoals dat volgt uit het ontnemingsrapport, te weten € 117.600, in mindering had moeten brengen. Beoogd wordt – zo lees ik de toelichting – te klagen dat het hof de door de verdachte gemaakte kosten op onjuiste wijze naar evenredigheid heeft verminderd. Hierdoor zijn ook de weken waarin geen uitbuiting plaatsvond meegerekend, terwijl de verdachte in die weken geen kosten heeft gemaakt. Verder heeft het hof volgens de steller van het middel ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat één maand uit vier weken bestaat. Daardoor is de hoogte van de feitelijke kosten te laag vastgesteld.
De bespreking van het tweede middel
17. Het hof heeft de kosten bepaald op € 66.971,52. Bij de vaststelling hiervan heeft het hof de kostenberekening in het ontnemingsrapport, zulks ter hoogte van € 117.600, tot uitgangspunt genomen. Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. Het hof heeft de kosten per week berekend door dit totaalbedrag te delen door 295, wat neerkomt op € 398,64 per week. Het getal van ‘295’ betreft het aantal weken van de onderzochte periode. Vervolgens heeft het hof het aantal door het slachtoffer daadwerkelijk gewerkte weken bepaald op 168 (42 maanden x 4 weken), waarbij het als uitgangspunt heeft genomen dat één maand gelijkstaat aan vier weken. Het totale bedrag aan kosten is berekend door 168 weken te vermenigvuldigen met € 398,64, hetgeen resulteert in € 66.971,52.
18. Hierover het volgende. Het bedrag van € 117.600, dat volgt uit het ontnemingsrapport en dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen, heeft betrekking op een periode die niet gelijk is aan de periode uit de bewezenverklaring. Het hof heeft namelijk aangenomen dat [slachtoffer] gedurende bepaalde periodes niet beschikbaar was voor prostitutiewerkzaamheden. Het hof heeft becijferd dat [slachtoffer] gedurende 168 weken daadwerkelijk als prostituee heeft gewerkt. Bij de berekening van het gemiddelde bedrag aan kosten per week heeft het hof echter € 117.600 gedeeld door 295 (het totaal aantal weken van de door de financieel rapporteur ‘onderzochte periode’), terwijl uit het ontnemingsrapport volgt dat de financieel rapporteur aannam dat [slachtoffer] gedurende de onderzochte periode daadwerkelijk (slechts) 240 weken heeft gewerkt. Uitsluitend over die (240) weken heeft de rapporteur (‘directe’) kosten in de berekening betrokken. Het hof had dus (zijn eigen gedachtegang volgend) het bedrag van € 117.600 moeten delen door 240 en niet door 295. Hierdoor is het hof uitgekomen op een lager gemiddeld bedrag aan directe kosten per week, als gevolg waarvan de kosten die voor vermindering in aanmerking komen ook aanzienlijk lager uitvallen. De wijze waarop het hof de hoogte van de door de verdachte gemaakte kosten heeft berekend is derhalve niet zonder meer begrijpelijk. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.
19. Wat betreft de klacht dat het hof bij de berekening van de kosten ten onrechte een maand gelijk heeft gesteld aan vier weken merk ik nog het volgende op. Het hof is bij de berekening van de opbrengst van het delict over de jaren 2013-2014 (zulks omvat reeds de helft van de totaalopbrengst van het delict) óók uitgegaan van de gelijkstelling van één maand (= gemiddeld 30,5 dagen) met vier weken (= 28 dagen). Immers, het hof is uitgegaan van € 500 opbrengst per dag bij een vijfdaagse werkweek en heeft daarbij (kennelijk) vier weken per maand (= € 10.000 per maand) tot uitgangspunt genomen, aangezien de totaalopbrengst is berekend op € 180.000. Mijn punt is nu het volgende. Als de omvang van de kostenaftrek moet worden gecorrigeerd voor de onjuiste gelijkstelling van vier weken met één maand (zoals de steller van het middel betoogt), dan moet dat uiteraard ook gebeuren met de omvang van de opbrengst uit de jaren 2013-2014. Nu de totale kosten zoals die volgen uit het ontnemingsrapport reeds een lager bedrag inhouden dan de opbrengsten uit de jaren 2013-2014, wordt de verdachte benadeeld bij een consequente toepassing van de – door de steller van het middel voorgestane – correctie. De verdachte heeft op dit punt al met al evident geen belang bij cassatie.
20. Het middel slaagt ten dele.
Ambtshalve opmerking over (de duur van) de vrijheidsbeperkende maatregel van art. 38v Sr
Kader en beoordeling
21. Zoals onder randnummer 7 weergegeven, heeft het hof een vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38v Sr opgelegd, te weten een contactverbod, zulks voor de duur van drie jaren.
22. Niet eerder dan op 1 april 2012 werd met de inwerkingtreding van artikel 38v Sr op deze wettelijke grondslag de oplegging van een vrijheidsbeperkende maatregel als een gebiedsverbod of een contactverbod mogelijk. Onmiskenbaar houdt deze inwerkingtreding een wijziging in van de toepasselijke regels van sanctierecht. In artikel 38v lid 3 (oud) Sr is bepaald dat de maatregel voor een periode van ten hoogste twee jaren kan worden opgelegd.
23. Met ingang van 1 juli 2015 is artikel 38v Sr gewijzigd. Daarbij is in het derde lid de maximale duur van de op te leggen vrijheidsbeperkende maatregel verhoogd van twee jaren naar vijf jaren. De verhoging van de maximale duur van de maatregel heeft eveneens te gelden als een wijziging van de toepasselijke regels van sanctierecht.
24. Het hof heeft het bewezen verklaarde gekwalificeerd als één misdrijf, te weten ‘mensenhandel’. Het delict is volgens de bewezenverklaring begaan in de periode van 1 maart 2009 tot en met 31 januari 2015, en dus voor een belangrijk deel vóór 1 april 2012 en in z’n geheel vóór 1 juli 2015.
25. Uit rechtspraak van de Hoge Raad maak ik voor dergelijke gevallen het volgende op. In het licht van artikel 1 lid 1 Sr is de oplegging van de maatregel voor de duur van drie jaren onverenigbaar met artikel 38v lid 3 Sr, zoals dat luidde vóór 1 juli 2015, nu het delict in z’n geheel is begaan vóór 1 juli 2015. Bovendien had artikel 38v Sr sowieso buiten toepassing moeten blijven, nu het delict mede is begaan vóór de inwerkingtreding van deze bepaling.
26. Indien de Hoge Raad vasthoudt aan thans geldende rechtspraak, kan hij de zaak in zoverre zelf afdoen door de bestreden uitspraak voor wat betreft de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel ex artikel 38v Sr te vernietigen. Het contactverbod komt daarmee te vervallen.
Toelichting, enige discussie en eigen opvatting
27. Ik sta bij het voorgaande iets langer stil. Ik acht het niet bevredigend dat het contactverbod ex artikel 38v Sr in dit geval – volgens de jurisprudentie waarnaar ik in voetnoten heb verwezen – niet tot de wettelijke mogelijkheden behoort. Het bewezen verklaarde delict van mensenhandel is namelijk voor een substantieel deel (gedurende ruim drie jaren) begaan in de periode ná 1 april 2012. In die (deel)periode was het contactverbod ex artikel 38v Sr reeds aan het rechterlijk sanctiearsenaal toegevoegd (met dien verstande dat die maatregel tot 1 juli 2015 ten hoogste twee jaren kon duren).
28. Eerst iets over een bepaalde eigenschap van het bewezen verklaarde delict. Het delict (mensenhandel) is volgens de bewezenverklaring begaan gedurende een periode van bijna zes jaren, te weten van 1 maart 2009 tot 31 januari 2015. Niettemin heeft het hof het bewezen verklaarde, zoals gezegd, als één misdrijf gekwalificeerd, en dus niet als een samenloop van afzonderlijke misdrijven. Om die reden zal in cassatie moeten worden aangenomen dat het bewezen verklaarde heeft te gelden als één, gedurende deze periode ‘voortdurend’ delict. Als regel betreffen voortdurende delicten de – door een handelen of nalaten teweeggebrachte – onafgebroken instandhouding van een verboden toestand.
29. De crux is nu dat de Hoge Raad oordeelt dat voortdurende delicten qua tijdsbepaling moeten worden beschouwd als één en ondeelbaar. Dit geldt overigens niet alleen voor de toepassing van artikel 1 Sr op wijzigingen in regels van sanctierecht. Dit oordeel loopt namelijk in de pas met rechtspraak over de verjaringsregeling. Voortdurende delicten verjaren niet gaandeweg en dus niet iedere dag een beetje. Van oudsher geldt dat de verjaringstermijn voor het gehele voortdurende delict aanvangt op de dag ná hetgeen de Hoge Raad aanmerkt als ‘de voltooiing van het voortdurende delict’ en dat betreft het moment waarop de verboden toestand is beëindigd en de dader niet langer in gebreke is.
30. Een andere opvatting over de ondeelbaarheid van voortdurende delicten is m.i. verdedigbaar. Wanneer de Hoge Raad zou hebben bepaald dat – wat betreft wijzigingen in de toepasselijke regels van sanctierecht – voortdurende delicten deelbaar zijn, had de rechter in (bijvoorbeeld) de voorliggende zaak artikel 38v Sr volgens de in dat tijdvak geldende redactie kunnen toepassen indien en voor zover het delict (mensenhandel) is begaan gedurende de periode van 1 april 2012 tot 1 juli 2015. Tegengeworpen zou kunnen worden dat het bewezen verklaarde in deze zaak ‘mede’ is begaan vóór 1 april 2012, en dus ook in een periode waarin artikel 38v Sr nog niet in werking was getreden. Dit gebrek aan een wettelijke grondslag voor het contactverbod moet volgens die tegenwerping – op de voet van artikel 1 lid 2 Sr – als gunstiger worden beschouwd en dus worden toegepast op het geheel. Deze tegenwerping verliest (volgens de opvatting dat het voortdurende delict qua tijdsbepaling ‘deelbaar’ is) uit het oog dat voor zover het delict is begaan na 1 april 2012 (en vóór 1 juli 2015) er in die periode géén gunstigere bepaling is, maar alleen het bepaalde in artikel 38v Sr in de redactie die gold van 1 april 2012 tot 1 juli 2015. De verzwaarde strafdreiging is daarmee niet (in strijd met artikel 1 lid 1 Sr) van toepassing verklaard op feiten die voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet zijn begaan. De maatregel wordt immers uitsluitend opgelegd voor zover het delict ná 1 april 2012 is begaan.
31. Door voortdurende delicten qua tijdsbepaling echter wél als één en ondeelbaar te beschouwen, ontstaat m.i. de ongerijmdheid dat door een eventuele beperking van de in de tenlastelegging c.q. bewezenverklaring opgenomen periode (bijvoorbeeld een beperking tot de periode van 1 april 2012 tot 31 januari 2015) wordt bereikt dat het delict zwaarder kan worden bestraft. Minder delict, méér strafdreiging. Een dergelijke ongerijmdheid is er niet indien voortdurende delicten qua tijdsbepaling als deelbaar worden beschouwd. In dat geval is op ieder moment dat de verboden toestand voortduurt steeds de dán geldende sanctiebepaling van toepassing. Dat is verenigbaar met artikel 1 lid 1 Sr.
32. Daarmee wordt bovendien aangesloten bij de wijze waarop artikel 1 lid 1 Sr toepassing vindt op wettelijke wijzigingen in de reikwijdte van de strafbaarheid (zoals wijzigingen in delictsbestanddelen). Ik geef een voorbeeld. Wanneer een bepaald ‘middel’ wordt opgenomen in de bij de Opiumwet behorende lijst I, zal het opzettelijk aanwezig hebben ervan vanaf de datum van inwerkingtreding van deze wijziging verboden en strafbaar zijn. Dat wordt volgens mij niet anders ingeval in de tenlastelegging c.q. bewezenverklaring van het opzettelijk aanwezig hebben van het inmiddels verboden middel (onnodig) een aan de inwerkingtreding van het verbod voorafgaande deelperiode is opgenomen (bijvoorbeeld omdat de verdachte reeds vóór de inwerkingtreding van het verbod over het betreffende middel beschikte). Het verweer dat het opzettelijk aanwezig hebben van het (thans verboden) middel is aangevangen vóór de inwerkingtreding van het verbod en dat dit opzettelijk aanwezig hebben daardoor (vanwege artikel 1 lid 2 Sr) voor wat betreft de gehele ten laste gelegde (‘ondeelbare’) periode niet strafbaar is, zal naar mijn verwachting geen succes hebben. Dat laat zich alleen goed verklaren als in dat verband wordt uitgegaan van de deelbaarheid van de tijdsbepaling van het voortdurende delict.
33. Ik merk ten slotte op dat artikel 7 EVRM allerminst dwingt tot de door de Hoge Raad omarmde opvatting.
34. Afsluitend gaat mijn voorkeur uit naar de opvatting dat voortdurende delicten (in verband met de toepassing van artikel 1 Sr) qua tijdsbepaling deelbaar zijn. Om die reden zal ik hieronder voorstellen dat de Hoge Raad de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel ex artikel 38v Sr uitsluitend vernietigt voor wat betreft de duur ervan, de zaak in zoverre zelf afdoet en de door het hof opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel zal bepalen op de maximaal mogelijke duur van twee jaren. Mocht de Hoge Raad niettemin willen vasthouden aan zijn thans geldende rechtspraak, dan zal hij de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel (geheel) dienen te vernietigen.
Slotsom
35. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel is (deels) terecht voorgesteld.
36. Ambtshalve wijs ik er bovendien op dat de Hoge Raad geen uitspraak zal doen binnen twee jaar na het instellen van cassatieberoep. Dit zal dienen te leiden tot strafvermindering aan de hand van de gebruikelijke maatstaf. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven heb ik, naast de reeds genoemde, niet aangetroffen.
37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak
- wat betreft de vrijheidsbeperkende maatregel ex artikel 38v Sr, doch uitsluitend de duur daarvan, en met bepaling dat de maatregel voor ten hoogste twee jaren wordt opgelegd;
- wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, en tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf.
Deze conclusie strekt bovendien tot vernietiging wat betreft de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] en de oplegging van de daarmee corresponderende schadevergoedingsmaatregel, en slechts wat betreft deze vordering en deze schadevergoedingsmaatregel tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan.
Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG