2. Wanneer wel strafrechtelijke handhaving
Het Nederlandse uitgangspunt bij de bestrijding van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten houdt in dat civielrechtelijk optreden door belanghebbenden zelf voorop dient te staan.
Uit het oogpunt van efficiency en doelmatigheid is op dit beginsel een uitzondering gemaakt voor door de douane aangetroffen inbreukmakende goederen in de bagage van reizigers, in pakketpost en bij koeriers (zie 4.4. en 4.6.).
Bij intellectuele-eigendomsfraude is echter vaak ook het algemeen belang in het geding. Bij de vraag in welke gevallen het strafrecht voor toepassing in aanmerking komt, moet met name daarbij worden aangeknoopt. Dit impliceert dat het privaatrecht voor die gevallen in beginsel niet het (enige) primaire handhavingssysteem is. Het algemeen belang kan in het geding zijn in de volgende gevallen (niet cumulatief):
(…)
• Grootschalige namaak en piraterij, gepleegd in beroep of bedrijf, die de markt verstoren
Van beroeps- of bedrijfsmatig handelen in de zin van deze aanwijzing is in elk geval sprake indien de betreffende verdachte van de winst die hij maakt voor een groot deel in zijn levensonderhoud kan voorzien. Een indicatie hierbij is een omzet van 1000 Euro of meer per maand. Het gaat hier om grootschalige en zeer verspreid voorkomende inbreuken die dermate omvangrijk zijn dat civielrechtelijk optreden ernstig bemoeilijkt wordt, terwijl de inbreuk grote economische schade aan de rechthebbende toebrengt, omdat de afzet van zijn producten en de daaraan verbonden goodwill ernstig bedreigd worden. Hierbij is evident sprake van het parasiteren op de reputatie, werfkracht en exclusiviteit van de door de intellectuele-eigendomsrechten beschermde voorwerpen.
• Het bestaan van aanwijzingen van betrokkenheid van criminele organisaties of georganiseerde criminaliteit
(…)
3. Reikwijdte
Deze aanwijzing bevat uitsluitend regels voor het Openbaar Ministerie bij de opsporing en vervolging van overtredingen en misdrijven op het gebied van de intellectuele eigendom.
De reikwijdte van deze aanwijzing is beperkt tot de strafbepalingen genoemd in:
(…)
• artikel 31 t/m 35d Auteurswet 1912 (Aw): regelt de strafrechtelijke handhaving van de rechten van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst;
(…)
7. Informatieverstrekking
Door de officier van justitie
Vaak beschikt de betrokken opsporingsdienst over gegevens die voor de rechthebbende op een intellectuele-eigendomsrecht of zijn raadsman van belang kunnen zijn. Als van het standpunt wordt uitgegaan dat de gegevens via een strafrechtelijk (voor)onderzoek bij de opsporingsambtenaar zijn gekomen, ligt het in de rede dat de officier van justitie als leider van het opsporingsonderzoek de bevoegdheid heeft om, na afweging van de belangen, gegevens uit één van zijn onderzoeken aan belanghebbenden af te staan.
Officieren van justitie zijn bevoegd om een verzoek om kennisneming door derden van gegevens uit een opsporingsonderzoek in te willigen en kunnen zonodig de opsporingsdiensten belasten met de verstrekking van de gegevens.
Naast de mogelijkheid tot verstrekking van gegevens aan de benadeelde partij die zich wil voegen in het strafproces, is er de mogelijkheid om gegevens te verstrekken die noodzakelijk zijn voor de civielrechtelijke handhaving van het intellectuele-eigendomsrecht. Op de informatieverstrekking aan derden voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden is de aanwijzing ‘Aanwijzing Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens’, (2004 A009) van toepassing.
Het verstrekken van strafvorderlijke gegevens voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden is alleen mogelijk als het past binnen de taakuitoefening van het de officier van justitie en voorzover dit genoodzaakt wordt door een ‘zwaarwegend algemeen belang’. Dit betekent dat volgens bovenbedoelde Aanwijzing strafvorderlijke gegevens niet mogen worden verstrekt op grond van het enkele belang dat de derde daarbij heeft.
Voorts geldt als uitgangspunt dat in beginsel alleen strafvorderlijke gegevens worden verstrekt, indien er een vonnis is van de strafrechter. Verstrekking in een eerder stadium is alleen mogelijk als het openbaar ministerie is gebleken van ‘spoedeisende belangen’ om eerder te verstrekken én de strafzaak (strafvorderlijk) is beoordeeld door het openbaar ministerie.
Tevens kan een verzoek om informatie afkomstig van de Stichting SNB-React of de Stichting Brein, opgevat worden als een verzoek om informatie als bedoeld in hoofdstuk IV van bovenbedoelde Aanwijzing onder paragraaf 4, onder f 2) punt V. Voornoemde stichtingen kunnen aangemerkt worden als een soortgelijke organisatie als de in de Aanwijzing met naam genoemde Stichting Buma Stemra. Volgens de richtlijn is sprake van een standaardverstrekking.
Het belang van het onderzoek kan een grond zijn om informatievertrekking (gedeeltelijk) te weigeren of uit te stellen.’
25. De stellers van het middel klagen dat het hof, door te oordelen dat ‘niet is gebleken van een zodanige bemoeienis van de FIOD met de Stichting Brein, noch voor de start van het strafrechtelijk onderzoek noch gedurende dat onderzoek, dat het (rechtmatige) optreden van de Stichting Brein aan de FIOD zou moeten worden toegerekend, en dat op geen enkele wijze is gebleken dat door de FIOD vóór de start van het strafrechtelijk onderzoek al een of meer opsporingshandelingen zouden zijn verricht jegens verdachte’, de bewijslast van hetgeen hij ten verwere heeft aangedragen bij de verdachte heeft neergelegd. Dat zou niet zijn toegestaan, zodat de verwerping van het verweer onvoldoende met redenen is omkleed.
26. Indien het verweer wordt gevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en dat dit moet leidden tot een van de in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen, moet de rechter beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag kan de rechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn. De rechter kan een dergelijk verweer zonder onderzoek naar de feitelijke grondslag daarvan verwerpen indien hij tot het oordeel komt dat wat is aangevoerd – ware het juist – niet noopt tot één van de in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen.
27. Het verweer dat ter terechtzitting in hoger beroep is gevoerd mondt uit in het standpunt dat doelbewust misbruik is gemaakt van een overheidsbevoegdheid en dat daardoor geen sprake is van een behandeling van de zaak die aan de eisen van een eerlijk proces voldoet. Overeenkomstig ‘jurisprudentie rond het una via principe’ en ‘gebreken aan integriteit en verantwoording van het onderzoek’ zou het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in de vervolging, althans zou ‘alle bewijs’ dienen te worden uitgesloten.
28. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg in aanmerking bij ‘een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd’. Daarvan kan sprake zijn als ‘gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt’. Het hof heeft voorts overwogen dat van een vormverzuim dat tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging zou moeten leiden sprake zou kunnen zijn ‘wanneer door de FIOD aan de Stichting Brein zou zijn verzocht opsporingsactiviteiten te verrichten ten aanzien waarvan de FIOD zelf hetzij de bevoegdheid mist dan wel deze wel heeft, echter slechts met inachtneming van de aan de uitoefening daarvan verbonden strafvorderlijke waarborgen’.
29. Uw Raad heeft eerder overwogen dat ‘onder omstandigheden de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt’ en dat daarvan sprake kan zijn indien ‘doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie’. Uit deze overweging kan worden afgeleid dat in de door het hof omschreven hypothetische situatie sprake zou kunnen zijn van een vormverzuim; dat vormverzuim zou dan evenwel kunnen leiden tot bewijsuitsluiting, niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.
30. Dat brengt reeds mee dat de overweging dat het hof niet is gebleken van een verzoek van de FIOD aan de Stichting Brein om opsporingsactiviteiten te verrichten waartoe de FIOD (kort gezegd) de bevoegdheid mist of die met strafvorderlijke waarborgen omgeven zijn, niet tot cassatie kan leiden in verband met de verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Dat geldt ook voor de overweging dat het hof niet is gebleken dat door de FIOD vóór de start van het strafrechtelijk onderzoek al opsporingshandelingen zouden zijn verricht jegens verdachte. Ook als sprake was geweest van dergelijke opsporingshandelingen voor 10 februari 2009 brengt dat niet mee dat een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces is gemaakt.
31. Mogelijk tegen die achtergrond klagen de stellers van het middel niet over de verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Geklaagd wordt over de verwerping van het verweer dat sprake is geweest van onrechtmatige opsporing waardoor de resultaten voor het bewijs moeten worden uitgesloten.
32. Bewijsuitsluiting komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg in aanmerking in gevallen waarin dat noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen en bij een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, indien toepassing noodzakelijk kan worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Onder die tweede categorie ressorteren ook gevallen waarin doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door andere personen of instanties vergaarde informatie.
33. Voor zover in cassatie wordt geklaagd dat het hof de verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting heeft gebaseerd op het argument dat het hof niet is gebleken van een verzoek van het openbaar ministerie aan de Stichting Brein om opsporingsactiviteiten te verrichten waartoe de FIOD (kort gezegd) de bevoegdheid mist of die met strafvorderlijke waarborgen omgeven zijn, en op het argument dat niet is gebleken dat door de FIOD vóór de start van het strafrechtelijk onderzoek al een of meer opsporingshandelingen zouden zijn verricht jegens verdachte, ontbeert het middel feitelijke grondslag. Het hof heeft deze overwegingen ten grondslag gelegd aan de verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard.
34. Het hof is in het bestreden arrest niet expliciet ingegaan op de stelling van de verdediging dat aan de feiten en omstandigheden die in dit kader zijn aangevoerd als rechtsgevolg bewijsuitsluiting diende te worden verbonden. Kennelijk heeft het hof in het aangevoerde niet een verweer strekkend tot bewijsuitsluiting gezien dat een reactie behoefde. Dat komt mij niet onbegrijpelijk voor. In de passages uit de pleitnota die in de cassatieschriftuur zijn weergegeven en in het voorgaande zijn geciteerd wordt de ‘verstrengeling’ van de onderzoeken centraal gesteld en aangegeven dat de ‘start’ van het onderzoek om meerdere redenen onrechtmatig is geweest. Nadat een aantal feiten en omstandigheden zijn aangevoerd wordt gesteld dat het openbaar ministerie doelbewust, althans in verwijtbaar onvoldoende mate oog heeft gehad voor de strafvorderlijke waarborgen rond de verslaglegging van het volledige onderzoek en in feite onderzoek heeft uitbesteed aan Brein en onbekende derden. Pas daarna volgt een alinea waarin deze slotsom niet alleen wordt gekoppeld aan niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als processuele sanctie maar uiteindelijk ook bewijsuitsluiting. Waarom het aangevoerde tot uitsluiting van ‘alle bewijs’ zou moeten leiden, wordt niet nader toegelicht, terwijl de raadsvrouw in dezelfde zin wel het standpunt betrekt dat ‘een mindere sanctie’ (dan niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging) ‘geen recht zou doen aan de ernst en de gevolgen voor de waarheidsvinding en ernst en onherstelbaarheid van de schending van de eerlijkheid van het proces’.
35. Ten overvloede merk ik op dat de klacht ook in het geval in de overwegingen van het hof tevens een impliciete verwerping van een verweer strekkend tot bewijsuitsluiting wordt gezien, faalt. De klacht komt er blijkens de toelichting op neer dat uit de keuze voor het woord ‘gebleken’ volgt dat het hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd bij het beoordelen van de feitelijke basis van het verweer. Het hof heeft in de bewijsoverwegingen uiteengezet hoe de gang van zaken voorafgaand aan 10 februari 2009 is geweest. Het heeft in de overwegingen die aan het verweer zijn gewijd aangegeven dat het de FIOD is toegestaan voor en na de start van een strafrechtelijk onderzoek contact te hebben met de Stichting Brein, dat het optreden van de Stichting Brein rechtmatig is geweest, en dat niet kan worden gesproken ‘van het (onrechtmatig) initiëren dan wel faciliteren van opsporingshandelingen door de Stichting Brein zelf’. In ’s hofs overwegingen, in hun geheel beschouwd, ligt besloten dat het hof de feitelijke basis van hetgeen door de verdediging is aangevoerd toereikend heeft onderzocht en heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van een verzoek van de FIOD aan Stichting Brein om opsporingshandelingen te verrichten waartoe de FIOD (kort gezegd) de bevoegdheid mist of die met strafvorderlijke waarborgen omgeven zijn en dat niet aannemelijk is geworden dat de FIOD voor 10 februari 2009 al opsporingshandelingen heeft verricht jegens de verdachte.
36. De eerste deelklacht faalt.
37. De stellers van het middel klagen voorts dat het oordeel van het hof dat niet is gebleken van een zodanige bemoeienis van de FIOD met de Stichting Brein dat het (rechtmatige) optreden van de Stichting Brein aan de FIOD zou moeten worden toegerekend, en dat niet is gebleken dat door de FIOD vóór de start van het strafrechtelijk onderzoek al een of meer opsporingshandelingen jegens de verdachte zouden zijn verricht, onbegrijpelijk is. Daarbij wijzen zij er in de eerste plaats op dat de verdediging heeft aangevoerd dat medeverdachte [betrokkene 16] heeft verklaard reeds in 2007 meermalen te zijn verhoord door de FIOD waarbij hem is voorgesteld als anonieme getuige te worden verhoord en dat deze getuige visitekaartjes van zijn gesprekpartners van de FIOD kon tonen. En dat de verdediging voorts heeft aangevoerd dat er intensief contact was tussen de FIOD en Stichting Brein voordat het strafrechtelijk onderzoek (in 2009) formeel een aanvang had genomen. De stellers van het middel wijzen er ook op dat de verdediging heeft aangevoerd dat in het dossier concrete feiten en omstandigheden naar voren komen waaruit blijkt dat er in 2007 en 2008 al intensief onderzoek werd gedaan door de FIOD naar de Masterboxen, ‘te weten het feit dat [verbalisant 3] , al ter plaatse is geweest bij het aantreffen van een kopieerstudio in Tilburg in januari 2008, hoewel dit vermeend een onderzoek van de gewone politie was’. Tenslotte wijzen zij erop dat is aangevoerd dat volgens notities [betrokkene 17] (Brein) contact met de FIOD heeft gehad over het uitgaan van een persbericht naar aanleiding van het aantreffen van de kopieerstudio in Tilburg en het daarin heeft over het ‘lopende’ FIOD-onderzoek en over de contacten met de officier van justitie inzake Masterbox. En dat [betrokkene 17] daarin op 17 januari 2007 aangeeft ‘dat het dossier binnenkort naar [betrokkene 10] gaat’.
38. Uit de bespreking van de eerste deelklacht vloeit, meen ik, voort dat en waarom ook de tweede deelklacht bij gebrek aan feitelijke grondslag faalt. Het middel klaagt over de verwerping van het beroep op bewijsuitsluiting; de feiten en omstandigheden waar het middel de aandacht op vestigt zijn aangevoerd in het kader van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Ten overvloede merk ik nog het volgende op.
39. Voor toepassing van bewijsuitsluiting als processuele sanctie kan aanleiding bestaan, zo bleek, als doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door andere personen of instanties vergaarde informatie. De overwegingen van het hof zijn tegen die achtergrond geformuleerd. Uit de feiten en omstandigheden die door de verdediging zijn aangevoerd volgen geen aanwijzingen dat voor toepassing van bewijsuitsluiting op grond van deze rechtsregel aanleiding bestaat. Dat voorafgaand aan en ten tijde van een strafrechtelijk onderzoek ook door andere instanties onderzoek wordt gedaan, en dat opsporingsinstanties contacten onderhouden met deze instanties, wordt door deze rechtsregel niet verboden
40. Voor zover in het licht van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van ’s hofs overweging inhoudend dat door de FIOD vóór de start van het strafrechtelijk onderzoek al een of meer opsporingshandelingen zouden zijn verricht jegens verdachte, merk ik op dat de door de verdediging aangevoerde feiten en omstandigheden niet meebrengen dat van opsporingshandelingen jegens de verdachte sprake is geweest.
41. Ook de tweede deelklacht faalt.
42. De stellers van het middel klagen tenslotte dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer dat alles wat ‘in die periode’ is onderzocht en van Stichting Brein is ontvangen ‘niet in processen-verbaal is vervat en de verbaliseringsplicht veelvuldig is overschreden’.
43. Het hof heeft het verweer van de verdediging dat sprake is van schending van de verbaliseringsplicht naar ik begrijp aldus samengevat dat ‘de grondslag en de loop van de verdenking (…) ongenoegzaam (is) verantwoord’ en dat dit vormverzuim onherstelbaar is. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat geen aanwijzingen bestaan dat de FIOD niet de benodigde zorgvuldigheid heeft betracht bij het verkrijgen van informatie van de Stichting Brein. Met betrekking tot de informatie die verkregen is voor de start van het opsporingsonderzoek, verwijst het hof naar de overwegingen over het (rechtmatige) handelen van de Stichting Brein en hetgeen is overwogen omtrent de bemoeienis die de FIOD daarbij heeft gehad. Met betrekking tot de informatie die is verkregen na de start van het opsporingsonderzoek, wijst het hof op de inhoud van de aanvullende processen-verbaal van de betrokken FIOD-opsporingsambtenaren waarin volgens het hof op heldere wijze is gerelateerd dat zij informatie van Brein ontvingen en ook hoe zij hiermee zijn omgegaan.
44. Door aldus te overwegen heeft het hof toereikend gerespondeerd op het verweer voor zover inhoudend dat de verbaliseringsplicht is geschonden. Ik attendeer er nog op dat ook deze deelklacht onderdeel uitmaakt van het middel dat klaagt over de verwerping van het beroep op bewijsuitsluiting, dat het hof het verweer heeft opgevat en kon opvatten als een verweer dat ertoe strekte dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in de vervolging, en dat ook deze deelklacht aldus feitelijke grondslag ontbeert.
45. Het middel faalt in al zijn onderdelen
Bespreking van het derde middel
46. Het derde middel bevat een klacht over de verwerping door het hof van het verweer dat een proces-verbaal bevattende een relaas van verbalisanten omtrent hetgeen medeverdachte [betrokkene 1] aan hen zou hebben verklaard voor het bewijs moet worden uitgesloten.
47. De ter terechtzitting in hoger beroep van 8 november 2021 voorgedragen pleitnota die als bijlage 3 is genummerd houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):
‘[betrokkene 1] en Salduz, Panovits, Stojkovic, Guner en het EHRM.
De verdediging meent, dat de verklaringen van [betrokkene 1] dienen te worden uitgesloten van het bewijs tegen cliënt, vanwege de schending van het recht op effectief verhoorbijstand, mede in relatie tot de onmogelijkheid van controle van de kennelijk voor de waarheidsvinding verontrustende gang van zaken bij diens verhoren en specifiek van hetgeen na afloop van het 9e verhoor in een proces-verbaal van bevindingen buiten aanwezigheid van een advocaat door [betrokkene 1] belastend voor cliënt zou zijn gezegd.
[betrokkene 1] heeft kennelijk niet schriftelijk afstand gedaan van verhoorbijstand. Hem is niet onomwonden en controleerbaar die kans geboden blijkens zijn verhoren, zeker ook niet tijdens het gesprek waarvan de verbalisanten een proces-verbaal van bevindingen opstelden.
De Hoge Raad heeft op 22-12-2015 al bepaald, dat overeenkomstig het EHRM die bestand wel diende plaats te vinden en duidelijk was, dat in de periode voor die uitspraak dat recht feitelijk wel een schending van art 6 EVRM kon opleveren en aldus een vormverzuim ex art 359a Sv.
De gang van zaken bij de verhoren van [betrokkene 1] is aldus:
In het eerste verhoor staat bij de vragen nog het volgende:
"Vraag: Verdachte wordt gevraagd of bij de aanhouding gewezen is op het recht van consultatiebijstand en of hij reeds een advocaat heeft gesproken.
Antwoord: Ja ik heb een piketadvokaat de heer Mr PJG van der Donck van het advocatenkantoor Van der Donck. Ik heb hem inmiddels gesproken."
Bij [betrokkene 1] zijn vierde verhoor wordt het volgende vermeld:
"(Je hebt zojuist de raadsman gesproken, wil je daarover iets vertellen?) "Prima, alleen mijn broer heeft helaas slechts een sms naar mijn vriendin gestuurd. Daarnaast heeft mijn raadsman mij geadviseerd zo min mogelijk te zeggen."
Bij [betrokkene 1] het achtste verhoor wordt het volgende vermeld:
(Heb je nog contact gehad met je advocaat?) "Die heb ik afgelopen maandag nog gesproken hier in Breda. Hij wil beroep aan tekenen tegen de beslissing van de 90 dagen gevangenhouding".
Bij [betrokkene 1] zijn tiende verhoor wordt het volgende vermeld:
(Heb je nog contact gehad met je advocaat?) "Nee, ik heb hem wel een paar keer proberen te bellen maar ik heb hem sinds 25 november 2010, tijdens de behandeling van het schorsingsverzoek niet meer gesproken.
Opmerking verbalisanten: Wij hebben het advocatenkantoor van der Donck geïnformeerd over het verhoor van vandaag. Wij hebben daarna niets meer van hen vernomen."
In het tiende verhoor wordt in feite niet terug gekomen op het proces-verbaal bevindingen over de uitlatingen na afloop van het 9e verhoor.
[betrokkene 1] zou dus de vermeende belastende uitlating hebben gedaan na afloop van zijn negende verhoor. (Zie AH-126) Dit verhoor was zeer summier, er werd enkel gevraagd of hij iets had toe te voegen aan zijn verklaringen. Opmerkelijk is dat het 9e verhoor op 22-11-2010 is geweest terwijl op 25-11-2010 het schorsingsverzoek van [betrokkene 1] voor de rechtbank is geweest.
Dit doet het vermoeden ontstaan dat het een verhoor is ingepland om [betrokkene 1] wellicht iets voor te houden over de uitkomst van zijn schorsing afhankelijk van het feit of hij belastend wil verklaren? De inhoud van V03-09 is immers ook niet van dusdanige aard dat hier een verhoor voor ingepland moest worden.
Niet is in de verslaglegging terug te vinden dat [betrokkene 1] is verteld, dat zijn advocaat aanwezig mag zijn bij de verhoren.
Van belang is op te merken, dat het hier gaat om in de bewijsredenering van het openbaar ministerie en de rechtbank beslissend bewijs, dat er geen "compelling reasons" bestonden om geen advocaat aanwezig te laten zijn bij de verhoren, met name bij het moment van het betreffende belastend proces-verbaal van bevindingen, dat het ging om kwetsbare verdachte, zoals deze later verklaart, dat [betrokkene 1] in zijn eerdere noch latere verhoren deze bevindingen herhaalt en cliënt niet in die belastende zin als opdrachtgever of medepleger benoemt en gewezen moet worden op het feit, dat de verbalisanten, die bij de rechter-commissaris werden gehoord omtrent dat proces-verbaal van bevindingen op belangrijke aspecten elkaar en zichzelf en [betrokkene 1] tegenspraken, dan wel niet meer zich herinnerden hoe belangrijke aspecten van dat proces-verbaal en de uitlatingen van [betrokkene 1] luidden of tot stand kwamen of in welke zin [betrokkene 1] in diens verklaringen is beïnvloed ten negatieve over cliënt. de verdediging verwijst hier naar en vraagt het inlassen van hetgeen de verdediging in eerste instantie daaromtrent heeft aangevoerd.
De verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] , die dat pvb AH-126 hadden opgesteld zijn nog bij de rechter-commissaris in eerste instantie gehoord over dat proces-verbaal.
[verbalisant 4] verklaart het volgende:
"Aan het eind van het verhoor op 22 november 2010 hadden we onze spullen al ingepakt. We moesten wachten op de cellenwacht en dat duurde lang. [betrokkene 1] zat er helemaal doorheen en wilde niet terug naar zijn cel. Hij had het er moeilijk mee. Toen kwam hij weer met het verhaal dat hij bang was voor represailles, zowel in de cellengang als wanneer hij vrij zou zijn. We hebben aangegeven dat wij er niets aan kunnen doen als hij weer buiten is. In de cellengang kunnen we hem wel beschermen. Toen zei [betrokkene 1] tegen ons: "jullie weten over wie ik het heb als ik praat over degene die de opdrachtgever is en financier is van de Masterbox, ook al noem ik de naam niet". Op een bepaald moment zei hij toen: "als ik z'n naam wel zeg, welke garantie heb ik dan dat jullie daar niets mee doen?" Toen ontstond voor ons het dilemma. We hebben hem toen beloofd dat wij die naam niet zouden gebruiken omdat wij zijn veiligheid boven de waarheidsvinding vonden gaan. [betrokkene 1] heeft toen de naam [verdachte] genoemd."
[verbalisant 5] verklaart het volgende:
"op enig moment na het verhoor, en ik mijn laptop al had gesloten, zei [betrokkene 1] : "Jullie weten toch al lang wie het is. het is [verdachte] "..... [betrokkene 1] heeft op dat moment niet aangegeven dat hij dit niet opgenomen wilde hebben in een proces-verbaal."
[verbalisant 4] stelt dus zeer duidelijk meerdere malen dat de vermeende uitlatingen van [betrokkene 1] uitdrukkelijk op zijn verzoek niet zijn opgenomen, terwijl [verbalisant 5] stelt dat [betrokkene 1] nooit iets gezegd zou hebben over niet opnemen en er geen beloftes aan [betrokkene 1] zijn gedaan daarover.
Volgens [verbalisant 4] kwam het noemen van de naam [verdachte] kennelijk ook maar zeer moeizaam, met veel aarzelen en na veel tijd tot stand. Volgens [verbalisant 5] floepte het er kennelijk gewoon spontaan uit.
Tevens stelt de officier van justitie, na vragen van de verdediging, dat cliënt geen verdachte was in dat oude onderzoek (m.b.t. die bedreigingen) terwijl de verbalisanten stellen van wel. (feit is dat cliënt geen verdachte was)
Verder doet de tekst in AH126 de illusie opwekken dat de beslissing om niet te verbaliseren door [verbalisant 4] en [verbalisant 5] is genomen op basis van hun kennis van het oude dossier, uit de verhoren blijkt dat dit absoluut niet zo is. Nog sterker [betrokkene 1] zelf en [betrokkene 2] figureerden in dat oude onderzoek.
[verbalisant 5] bleek zozeer oncoöperatief volgens de rechter-commissaris bij diens verhoor, dat zelfs gemaand moest worden door de rechter-commissaris en deze het verhoor dreigde te staken!
Ik heb na dat verhoor de officier van justitie op 14 november 2012 een fax gezonden met de volgende tekst:
Zoals u wellicht kunt begrijpen, is het voor de beeldvorming in het dossier en de objectivering daarvan betreffende de door de verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] in AH-126 gesuggereerde vermeende grondslag van angst gelegen in een ander onderzoek, waarbij volgens u cliënt geen verdachte was en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] figureerden als mogelijk verdachten, alsmede gelet op het tijdens de getuigenverhoren bij de rechter-commissaris gebleken gebrek aan kwaliteit van de onderliggende kennis van dat andere onderzoek bij [verbalisant 4] en [verbalisant 5] , derhalve van groot belang, dat u thans objectiveerbaar de feiten omtrent de status van cliënt in dat andere onderzoek, alsmede de aard en achtergrond van de vermeende gebeurtenissen uit dat andere onderzoek verstrekt, alsmede opheldert op welke wijze en via wie en op welk moment de vermeende gegevens uit dat andere onderzoek bij de verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] bekend zouden zijn geworden.
Zoals u weet, wenste de rechter-commissaris op enig moment tijdens het verhoor van [verbalisant 5] vanwege diens verregaande oncoöperatieve houding onder het uiten van onder andere de woorden "dit gaat hem niet worden" het verhoor staken.
De verdediging en de rechtbank worden nu slechts getoond volstrekte discrepanties tussen hetgeen u, [verbalisant 4] en [verbalisant 5] stellen omtrent dat andere onderzoek en de vermeende onderliggende feiten, mede in relatie tot de vermeende grondslag van het aannemen van redenen voor een vermeende angst bij [betrokkene 1] . Ik moge u nog herinneren aan hetgeen de rechtbank overwoog over dit onderwerp op 25 juni 2012: ‘Aan u om dit concreet te maken als u dit nodig acht'"
Gelet op deze feiten en omstandigheden, dient dit proces-verbaal van bevindingen te worden uitgesloten van het bewijs en überhaupt de verklaringen van [betrokkene 1] te worden uitgesloten van het bewijs ( dit laatste zal ook nog nader worden onderbouwd).
Gewezen wordt op de jurisprudentie zoals de zaak van der Kolk tegen Nederland van het EHRM (23192/15 en de zaken Salduz tegen Turkije (36391/02, 20-11-2008, de zaak Beuze tegen Belgie (71409/10,9-11-18 en Ibrahim tegen VK (50541/08,13-9-16) voor wat betreft het gebrek aan consultatiebijstand en de criteria en gevolgen voor de vraag van de uitsluiting van het bewijs, welke criteria zich hier volledig voordoen.
Ook wordt verwezen naar de zaak Stojkovic v. France and Belgium van het EHRM Questioning, under international letter of request, of a "legally assisted witness" without a lawyer: violation
Voorts wordt voor wat betreft de derdenwerking van die omstandigheden voor de uitsluiting van het bewijs uit de verklaringen van [betrokkene 1] in de zaak tegen cliënt verwezen naar het volgende.
Inmiddels heeft de Hoge Raad de werking van de criteria van het EHRM erkend en verwerkt in de eigen jurisprudentie. Zie ook NJ 2016/52: Right access to a lawyer houdt o.a. in to be physically present during police interviews and whenever questioned in subsequent pre-trial proceedings. Ook bij verhoren vóór 22 dec '15 kan het ontbreken bijstand een schending 6 EVRM zijn. Als geen dwingende redenen zijn te benoemen voor beperken bijstandsrecht, o.a. Ibrahim-factoren.
Op 4 september 2018, heeft het EHRM in de zaak Ömer Güner (appl. 28338/07) die derdenwerking van Salduz bevestigd.
Die uitspraak van het EHRM is overigens een logisch vervolg op hetgeen het EHRM eerder in de zaak Borg (EHRM 1 januari 2016, apll. 37537/13) heeft beslist.
Ter zitting van uw hof d.d. 26 mei 2020 heeft [betrokkene 1] als getuige onder ede het volgende op de hem gestelde vragen verklaard:
V: heeft [verdachte] ooit in uw garagebox masterboxen afgeleverd?
A: nee.
V: heeft u ooit aan [verdachte] betalingen gedaan voor de levering van masterboxen?
A: nee
V: heeft u ooit bij [verdachte] masterboxen besteld?
A: nee
V: Heeft [verdachte] u ooit bedreigd?
A: nee
V: heeft u ooit gezien of gehoord dat [verdachte] iemand had bedreigd of aangevallen?
A: nee
V: heeft u verklaard op enig moment onder druk te zijn gezet door leveranciers van masterboxen om deze te laten produceren?
A: ja, dat klopt.
V: is [verdachte] de leverancier waar u het daar over heeft?
A: nee
V: bent u na uw aanhouding destijds tot nu aan toe nog bedreigd of lastig gevallen?
A: ja
V: heeft dat wat dan ook te doen met [verdachte] ?
A: niet dat ik weet.
V: zijn tijdens de verhoren van u met verbalisanten namen genoemd van de personen die u hebben bedreigd?
A: niet dat ik weet.
V: in pagina 4063 zegt u dat u de producenten van masterboxen niet kent. Blijft u daarbij?
A: ja.
V: V3-4, pagina 4068. Daarin zegt u: ik heb 1 leverancier, verder wil er niets over vertellen. En op pagina 4070 zegt u: ja ik ben eenmaal door de chauffeur, die de door mij bestelde masterboxen kwam afleveren benaderd over adressen van mogelijke producenten van masterboxen. U zegt dan: dat is een paar maanden geleden geweest. Ik denk in de maand augustus 2010. Is die ene leverancier en de chauffeur een de dezelfde persoon?
A: volgens mij wel.
V: in V3-5, pagina 4073 zegt u: ik had eerder uit de verkoop van Masterboxen willen stappen, maar ik ben onder druk gezet om door te gaan. Daarna zegt u: mijn contactpersoon van de Masterboxen zei dat tegen mij. Is de contactpersoon dezelfde persoon als de leverancier en de chauffeur?
A: ja. Volgens mij is dat dezelfde persoon.
V: in uw 9e verklaring op pagina 4096 zegt u: de chauffeur is niet de persoon die mij bedreigd heeft. De bedreigingen aan mijn adres kwamen uit een andere hoek. Is dat iets wat direct aan u is medegedeeld? Uit welke hoek kwamen de bedreigingen?
A: ik wil hier liever niet op antwoorden. Ik vind het moeilijk om daarover te praten.
V: heeft mijn cliënt, [verdachte] , daar iets mee van doen?
A: niet dat ik weet.
V: pagina 4091: de persoon die mij vanaf juli 2010, de Masters bezorgde was ook de persoon die ergens in 2009 aan mij vroeg om naar productielocaties te zoeken. Is dat [verdachte] ?
A: dat was niet [verdachte] .
V: is dat dezelfde persoon als de leverancier/chauffeur waar wij het eerder over hadden?
A: volgens mij wel.
Met andere woorden heeft de rechtbank zonder enigerlei ondersteunend materiaal en in ieder geval in strijd met de geldende jurisprudentie betreffende Salduz en de status van het proces-verbaal van bevindingen juist het de-auditu proces-verbaal AH-126, welke vermeend belastende uitingen daarvoor en ook daarna niet door [betrokkene 1] werden bevestigd als basis gebruikt voor een veroordeling.
Dus ook gelet op de gebleken onderliggende feiten en omstandigheden rond de schending van de Salduz jurisprudentie betreffende art 6 EVRM verzoekt de verdediging u de belastende verklaringen van [betrokkene 1] uit te sluiten van het bewijs, mede in het licht van de afwezigheid van voldoende compensatie of ondersteuning uit andere objectiveerbare bewijsmiddelen in belastende zin over cliënt. Cliënt zou ook om die reden dienen te worden vrijgesproken van al het tenlastegelegde.’
48. De verdachte heeft blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 8 november 2021 aldaar onder meer verklaard:
‘De voorzitter vervolgt het voorhouden van de verklaring van [betrokkene 1] .
De verdachte verklaart het volgende.
U, voorzitter, zegt mij dat [betrokkene 1] vindt dat zijn bedrijf misbruikt is. U, voorzitter, vraagt mij of ik daar iets over wil zeggen. Hij is daar bij rechter-commissaris heel duidelijk over geweest toch? U, voorzitter, zegt mij dat [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris daar heel anders over heeft verklaard. [betrokkene 1] heeft mijn naam nooit genoemd bij eerdere verklaringen. Twee verbalisanten hebben een jaar na datum wat geverbaliseerd. Maar wat weegt zwaarder? Wat [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris heeft verklaard of wat twee verbalisanten een jaar na datum verbaliseren?’
49. In een uitspraak van 7 juni 2011 heeft Uw Raad het volgende overwogen:
‘3.3. In HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 is geoordeeld dat indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv dat in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.
Deze regel, die strekt tot bescherming van het in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende recht van de verdachte op een eerlijk proces en in het bijzonder tot bescherming van diens recht om niet aan zijn eigen veroordeling te hoeven meewerken, is gelet op die ratio beperkt tot de verklaring die de verdachte in zijn eigen strafzaak heeft afgelegd en strekt zich niet uit tot verklaringen van bijvoorbeeld medeverdachten.
Ten aanzien van een eventuele inbreuk op het evenbedoelde recht van een medeverdachte geldt het in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.5 verwoorde uitgangspunt: indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim.
Hierbij verdient opmerking dat indien door vormverzuimen bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beïnvloed, de rechter om die reden een dergelijke verklaring buiten beschouwing zal laten (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.4).’
50. De stellers van het middel richten zich tegen het oordeel van het hof dat uit het procesdossier niet naar voren komt dat de medeverdachte [betrokkene 1] niet van rechtskundige bijstand was voorzien en als gevolg daarvan een verklaring heeft afgelegd en dat de verklaring als bewijsmiddel kan worden gebruikt nu niet aannemelijk is geworden dat 'bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beïnvloed'. De stellers van het middel voeren aan dat de verdediging heeft gesteld dat de medeverdachte niet alleen voorafgaand aan de beweerdelijk afgelegde verklaring een geheel andersluidende verklaring heeft afgelegd, maar ook nadien. En dat er door de verdediging uitdrukkelijk op is gewezen dat de beweerdelijke 'verklaring' pas na enige tijd in een proces-verbaal van bevindingen is gerelateerd, terwijl de verbalisanten die het verbaal hebben opgesteld nadien op allerlei belangrijke aspecten elkaar en zichzelf blijken tegen te spreken. Gelet op een en ander zou het oordeel van het hof dat de betrouwbaarheid van de verklaring niet wezenlijk is beïnvloed tekortschieten.
51. Het hof is in de bewijsoverwegingen (onder het kopje ‘De productie van Masterbox discs in Bulgarije) uitgebreid ingegaan op de verklaring van [betrokkene 1] (kort gezegd) inhoudend dat de verdachte de financier en de opdrachtgever was voor de vervaardiging en verspreiding van Masterboxen. Het hof heeft daarbij eerst overwogen dat en waarom het geen reden heeft om aan de verklaring van [betrokkene 1] te twijfelen. Het hof wijst erop dat [betrokkene 1] in zijn algemeenheid openheid van zaken heeft gegeven en in zijn verklaringen zichzelf ook heeft belast. En dat de verklaring die [betrokkene 1] buiten het verhoor om heeft afgelegd strookt met het andere bewijsmateriaal tegen de verdachte en met zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep dat hij om veiligheidsredenen geen verklaring wilde afleggen.
52. Met betrekking het standpunt van de verdediging dat de belastende verklaring van [betrokkene 1] van het bewijs moet worden uitgesloten merkt het hof onder meer op dat de verdediging op diverse momenten in de gelegenheid is geweest om de getuige te bevragen. Het verweer dat de verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten ‘omdat aan [betrokkene 1] toezeggingen zijn gedaan die uiteindelijk zijn geschonden’ wordt verworpen omdat dit eventueel jegens de medeverdachte begane vormverzuim geen inbreuk maakt ‘op enig rechtens te respecteren belang van de verdachte’.
53. Inzake het verweer dat de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] op grond van de Salduz-jurisprudentie van het bewijs dient te worden uitgesloten merkt het hof (onder het kopje ‘Met betrekking tot de feiten’) op dat uit het procesdossier niet naar voren komt dat de medeverdachte niet van rechtskundige bijstand was voorzien en als gevolg daarvan verklaringen heeft afgelegd. Het hof wijst erop dat de Schutznorm er in beginsel aan in de weg staat dat, als al moet worden aangenomen dat zich tijdens de politieverhoren een gebrek heeft voorgedaan wat betreft de verhoorbijstand, dat verzuim derdenwerking heeft. En dat Uw Raad heeft overwogen dat indien door vormverzuimen bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beïnvloed, de rechter een dergelijke verklaring om die reden buiten beschouwing zal laten. Maar dat het hof niet aannemelijk geworden acht dat van een dergelijke wezenlijke beïnvloeding van de betrouwbaarheid sprake is.
54. Naar ik begrijp richt de klacht zich alleen tegen het oordeel van het hof inzake de betrouwbaarheid van de verklaring die [betrokkene 1] buiten het verhoor om heeft afgelegd.
55. Bij de beoordeling van dit middel kan worden vooropgesteld dat de rechter die over de feiten oordeelt, beslist wat hij van het beschikbare bewijsmateriaal betrouwbaar en bruikbaar vindt en aan welk bewijsmateriaal hij geen waarde toekent. De feitenrechter hoeft deze beslissingen over de selectie en waardering van het bewijsmateriaal in beginsel niet te motiveren. Bij de beoordeling van het beschikbare bewijsmateriaal kan de feitenrechter betekenis toekennen aan onder meer de onderlinge samenhang van dit bewijsmateriaal en de mate waarin bewijsmateriaal steun vindt in ander bewijsmateriaal. Wel brengt artikel 359, tweede lid, tweede volzin, Sv mee dat de rechter zijn beslissing in een aantal gevallen nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal.
56. Het hof is uitgebreid ingegaan op de betrouwbaarheid van de belastende verklaring van [betrokkene 1] . Dat oordeel behoefde geen nadere motivering in het licht van de aangevoerde omstandigheid dat de medeverdachte voorafgaand en na de afgelegde verklaring anders heeft verklaard. Uit de overwegingen van het hof volgt dat het hof zich ervan bewust is geweest dat de medeverdachte ook anders heeft verklaard, en waarom het de onderhavige verklaring als betrouwbaar heeft aangemerkt. Ook de aangevoerde omstandigheden dat het proces-verbaal pas later is opgesteld en dat verbalisanten niet gelijkluidend verklaren over de omstandigheden waaronder de verklaring is afgelegd brengen niet mee dat ’s hofs redengeving tekortschiet. Ik wijs er daarbij op dat de verbalisanten niet van mening verschillen over wat de medeverdachte heeft verklaard. Ik attendeer er nog op dat het hof niet op elk detail van een (uitdrukkelijk onderbouwd) standpunt hoeft in te gaan.
57. Het middel faalt.
Bespreking van het vierde middel
58. Het vierde middel klaagt over de overschrijding van de inzendtermijn.
59. Namens de verdachte is op 29 november 2021 cassatieberoep ingesteld. De stukken van het geding zijn op 30 augustus 2023 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden met één jaar, één maand en één dag is overschreden. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad meer dan twee jaren nadat het cassatieberoep is ingesteld uitspraak zal doen. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering.
60. Het vierde middel slaagt.
Afronding
61. Het eerste, het tweede en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de op art. 81, eerste lid, RO gebaseerde formulering. Het vierde middel slaagt. Ambtshalve heb ik, behoudens hetgeen ik over het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn heb opgemerkt, geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
62. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG