Nummer23/01430 C
Zitting 27 augustus 2024
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,
hierna: de verdachte.
Inleiding
1. Bij vonnis van 30 maart 2023 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) gedeeltelijk bevestigd met overname, verbetering en aanvulling van gronden. Het Hof heeft het vonnis voor wat betreft de beslissingen over feit 6, feit 7 en de strafoplegging vernietigd en zijn eigen beslissingen daarvoor in de plaats gesteld. De verdachte is aldus wegens
onder 1 “medeplegen van overtreding van een verbod gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Vuurwapenverordening 1930”;
onder 2 “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, onder A van de Opiumlandsverordening 1960”;
onder 3 “medeplegen van overtreding van een verbod gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Vuurwapenverordening 1930, meermalen gepleegd”;
onder 4 “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, onder B van de Opiumlandsverordening 1960”;
onder 5 “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 4, eerste lid, onder B van de Opiumlandsverordening 1960”;
onder 6 “het opzettelijk handelen in strijd met artikel 4 van de Opiumlandsverordening 1960” en
onder 7 “overtreding van een verbod gesteld bij artikel 3 van de Vuurwapenverordening 1930”
veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 jaren, met aftrek van voorarrest. Verder heeft het Hof beslissingen genomen over een aantal in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, zoals nader omschreven in het vonnis van het Hof.
2. Namens de verdachte heeft J. Boksem, advocaat in Leeuwarden, vier middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel
3. Het middel, dat niet is voorzien van een afzonderlijke toelichting, beslaat 41 pagina’s en bestaat voor een belangrijk deel uit een herhaling van een deel van de pleitnota in hoger beroep. Het bevat, als ik het goed overzie, twee deelklachten. Ten eerste wordt geklaagd over de verwerping door het Hof van een verweer van de raadsman dat primair strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Ten tweede wordt geklaagd dat de beslissing over de strafoplegging in het licht van het subsidiair in hoger beroep aangevoerde dat strekt tot strafverlaging, ontoereikend is gemotiveerd.
4. Als conclusie van het in het middel bedoelde verweer c.q. standpunt houdt de pleitnota van de raadsman, die ter terechtzitting in hoger beroep van 26 januari 2023 is overgelegd en voorgedragen, het volgende in:
“Niet ontvankelijkheid subsidiair strafverlaging
Het criterium van de (on)redelijk handelende officier van justitie biedt uitkomst, indien duidelijk is dat op grove wijze een of meer rechtsbeginselen zijn geschonden en dat hierdoor schade voor de verdachte is ontstaan. Te denken valt hierbij onder andere aan misbruik van macht en het beginsel van zuiverheid van oogmerk. Duidelijk is dat het OM in strijd met wet/verdrag en met deze beginselen heeft gehandeld. Het openbaar ministerie is medeverantwoordelijk voor zijn voorarrest en is belast met de executie van straffen.
Het Karman-criterium komt ook in beeld nu meer dan aannemelijk is dat de Curaçaos wetgeving en het EVRM opzettelijk zijn miskend. De verdediging heeft willen aantonen dat het OM zich in deze strafzaak hieraan heeft schuldig gemaakt.
Het OM tracht haar eigen aandeel in het op onwettige wijze detineren van de verdachte te verhullen en te verdoezelen door de feiten tegen beter weten in te ontkennen.
Geschonden voorschrift, ernst verzuim en veroorzaakte nadeel
Dat fundamentele mensenrechten door de wet en verdrag worden erkend en gewaarborgd, kunnen we zien als een kenmerk van de rechtsstaat. Het belangrijkste kenmerk van een rechtsstaat is, dat de overheid zichzelf ook aan de wet houdt (het legaliteitsaspect).
Men was zich, zoals al aangegeven, al op basis van de vele CPT-rapportages en de uitspraken van het EHRM, terdege ervan bewust dat wet en verdrag geen bevoegdheid tot deze onmenselijke behandeling verleenden.
Er behoeft echter niet aan te worden getwijfeld dat het op deze wijze schenden van rechten van mensen moet worden aangemerkt als een betekenisvolle (dat is een niet door de wet gedekte) inbreuk op een fundamenteel mensenrecht.
Het EVRM – dat zowel voor Curaçao als voor Nederland geldt, — erkent zowel het recht op leven (art. 2) als het recht om gevrijwaard te worden van onmenselijke en vernederende behandeling (art.3), alsook het recht op privéleven (art. 8).
Vastgesteld moet dus worden dat deze rechten binnen het hele Koninkrijk worden erkend.
De gemaakte fouten kunnen niet worden hersteld. Wat zijn de gevolgen?
Volgens de Curaçaos wet zijn die er niet, tenzij de rechter beslist:
- dat de straf wordt verlaagd ‘indien het door de schending veroorzaakte nadeel langs die weg redelijkerwijze kan worden gecompenseerd’,
- dat het door de onrechtmatigheid verkregen bewijs wordt uitgesloten ‘indien redelijkerwijze aannemelijk is, dat de verdachte door het gebruik van de onderzoeksresultaten ernstig in zijn verdediging is geschaad’, of
- dat het OM niet ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging, ‘indien door toedoen van de normschending geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak, die aan de eisen van een eerlijk proces voldoet’ (alles art. 413 CSv).
Ook strijdigheid met fundamentele mensenrechtelijke bepalingen van het EVRM (artikel 2 en artikel 3) kan aanleiding zijn tot enige vorm van sanctionering, zoals niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel strafverlaging.
Het openbaar ministerie moet er vanaf het moment dat zij de verdachte onder deze omstandigheden heeft doen opsluiten, zich terdege van bewust zijn geweest dat het handelen onrechtmatig was.
Wanneer dit geen voorbeeld is van een doelbewuste verkorting van mensenrechten, dan weet ik het niet meer. Ik kan het ook anders zeggen: dit optreden brengt onze rechtsstaat in gevaar.
De eerste factor is ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’. De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim’. Bij de beoordeling daarvan zijn de detentieomstandigheden van belang. De derde factor is ‘het nadeel’, dat daardoor wordt veroorzaakt.
De verdediging is van mening dat schending van een fundamenteel recht van een kwetsbaar gehandicapt mens, zoals in casu heeft plaatsgevonden, een ernstige inbreuk heeft gemaakt op fundamentele mensenrechten van verdachte, alles zoals bedoeld in het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
Het belang van een juiste toepassing van bevoegdheden door degenen met een voorbeeldfunctie is groot, niet in de laatste plaats gezien de strikte waarborgen, die de wetgever in het leven heeft geroepen om dergelijke inbreuken te rechtvaardigen.
Het nadeel, dat door deze verzuimen ontstond, bestaat in de aantasting van het recht op een menswaardige behandeling en een aantasting van zijn privacy.
Uit de voorgaande toets volgt naar onze mening, dat in het onderhavige geval enkel de niet ontvankelijkheid het passende rechtsgevolg kan zijn. Alleen deze beslissing weegt op tegen negatieve effecten voor zowel de verdachte in het bijzonder als onze samenleving in het algemeen. Wij achten dan ook de niet-ontvankelijkheid noodzakelijk in het licht van genoemde artikelen van het EVRM (Artt 3, 5 en 8), de rapportages van de CPT, de rechtsstatelijke waarborgen die fundamentele strafvorderlijke beginselen bieden, en ook opdat inbreuken als de onderhavige in de toekomst (eindelijk) zoveel mogelijk worden voorkomen.
Subsidiair zal de verdediging nu ter zitting aan uw gerecht verzoeken, om als gevolg van de geschetste onrechtmatigheden en de situatie van verdachte, om geen straf toe te passen dan wel een forse strafverlaging toe te passen.
Ik verzoek u als u tot een veroordeling komt, om cliënt in ieder geval geen langere straf op te leggen dan al ondergaan. Hij kan onmogelijk terug naar SDKK .
Strafmaat
Het verweer en de verwerping door het Hof
[…]”
De eerste deelklacht
5. Deze deelklacht houdt in dat het oordeel van het Hof dat de detentie van de verdachte in het Sentro di Detenshon i Korekshon Korsou (SDKK) in verband met zijn voorarrest niet onrechtmatig is geweest, noch dat sprake is geweest van schending van de rechten van de verdachte, zoals bedoeld in de artikelen 2, 3, 5 en 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. Ik begrijp de steller van het middel zo dat is beoogd op te komen tegen de verwerping van door het Hof van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.
6. Uit de op het onderzoek ter terechtzitting van 26 januari 2023 overgelegde en voorgedragen pleitnota blijkt dat de raadsman daar een verweer heeft gevoerd met de strekking dat (onder meer) art. 3 van het EVRM is geschonden door de behandeling van de verdachte tijdens zijn verblijf in het SDKK gedurende het voorarrest in deze strafzaak.
7. In het bestreden vonnis heeft het Hof het verweer van de raadsman als volgt samengevat en verworpen:
“Ontvankelijkheid van de procureur-generaal in de strafvervolging
Namens de verdachte is aangevoerd dat sprake is van schending van de rechten als genoemd in de artikelen 2, 3, 5 en 8 van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De raadsman heeft daartoe gesteld dat het openbaar ministerie vanaf het moment dat zij de verdachte heeft doen opsluiten, zich bewust moet zijn geweest dat dit onrechtmatig was en dat dit tot gevolg moet hebben dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging. Hij heeft daartoe gesteld dat uit de rapporten van het Europees comité voor de preventie van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (CPT) al sinds lange tijd volgt dat in Sentro di detenshon i Korekshon Körsou (SDKK) sprake is van deplorabele detentieomstandigheden en dat de verdachte, met zijn visuele beperkingen en gezondheidskwalen, zich in deze omstandigheden niet kan handhaven.
Het Hof overweegt dat niet ter discussie staat dat de detentieomstandigheden in het SDKK voor verbetering vatbaar zijn, zoals ook volgt uit de door de raadsman aangehaalde rapporten. Het Hof ziet dan ook onder ogen dat de omstandigheden in het SDKK niet zijn zoals deze moeten zijn. Dit dwingt echter niet tot de conclusie dat in het geval van zijn detentie aldaar de rechten van de verdachte, als genoemd in het EVRM, zijn geschonden. Daar komt bij, dat in het concrete geval van de verdachte het SDKK zich metterdaad moeite heeft getroost om rekening te houden met de fysieke beperkingen van de verdachte en daar voorzieningen in het SDKK voor te treffen.
Het verblijf van de verdachte in detentie is periodiek rechterlijk getoetst, achtereenvolgens door de rechter-commissaris, het Gerecht en het Hof, waarbij door de raadsman bij herhaling is gewezen op de medische situatie van de verdachte, diens hulpbehoevendheid en de in de ogen van de raadsman gebrekkige (medische) voorzieningen in het SDKK . De detentie van de verdachte is daarbij steeds niet onrechtmatig bevonden. In de laatstelijk gegeven beschikking van het Hof van 13 juli 2022, waarbij de voorlopige hechtenis van de verdachte is geschorst, is - voor zover op deze plaats van belang - overwogen dat het persoonlijk belang van de verdachte daartoe aanleiding gaf, maar dat die schorsing niet was ingegeven door "het aspect van het kunnen bieden van passende zorg (in het SDKK ), maar wel het aspect van de druk van de voorlopige hechtenis op verzoeker, gegeven zijn gezondheidstoestand." Nu aan het Hof ook overigens niet is gebleken dat sprake is van onrechtmatige gevangenhouding c.q. schending van de artikelen 2, 3, 5 en 8 van het EVRM is het Hof van oordeel dat de detentie van de verdachte in het SDKK niet onrechtmatig is geweest, noch dat sprake is geweest van schending van de rechten van de verdachte, als genoemd in voornoemde artikelen van het EVRM. Reeds om deze reden wordt het verweer verworpen, zodat daarmee niet wordt toegekomen aan het door de raadsman beoogde rechtsgevolg.”
Algemene opmerkingen over de uitleg van art. 413 SvC en art. 3 EVRM
8. Vooropgesteld dient te worden dat de Hoge Raad in zijn arrest van 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:786 heeft overwogen dat de inhoud van het vijfde en het zevende lid van art. 413 van het Wetboek van Strafvordering van Curaçao (hierna: SvC) in de kern overeenkomt met art. 359a Sv, waarin kort gezegd de vormverzuimen tijdens het voorbereidend onderzoek en de rechtsgevolgen ervan zijn geregeld. In navolging van de Hoge Raad in dat arrest, zal ik bij de beoordeling van het middel uitgaan van de regels die de Hoge Raad in zijn rechtspraak heeft gegeven voor de toepassing van art. 359a Sv.
9. Art. 3 EVRM luidt in de Nederlandse vertaling dat “niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.” Een behandeling of bestraffing valt pas binnen het bereik van artikel 3 indien deze een bepaalde mate van ernst (‘minimum level of severity’) heeft bereikt. Of daarvan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen een rol spelen de duur van de behandeling, de fysieke en mentale gevolgen ervan en, in sommige gevallen, het geslacht, de leeftijd en de gezondheidstoestand van het slachtoffer. Verder kan van belang zijn of het slachtoffer zich in een kwetsbare positie bevond, waaronder gevangenschap doorgaans wordt begrepen. De drie verboden behandelingen van art. 3 EVRM verhouden zich tot elkaar als een glijdende schaal, waarbij foltering de meest ernstige en wrede vorm van mishandeling betreft en vernedering relatief gezien de minst vergaande vorm. Een behandeling wordt als vernederend beschouwd wanneer deze een gebrek aan respect toont voor, of afdoet aan, de menselijke waardigheid van het slachtoffer. Verder is hiervan sprake indien de behandeling gevoelens van angst of minderwaardigheid oproept die de morele en fysieke weerstand van het slachtoffer kunnen breken.
10. Over het beoordelen van detentieomstandigheden in verband met een mogelijke schending van art. 3 EVRM heeft het EHRM onder meer het volgende overwogen:
“For detention specifically to fall under Article 3 of the Convention, the suffering and humiliation involved must go beyond the inevitable element of suffering and humiliation connected with the deprivation of liberty itself. That said, the authorities must ensure that a person is detained in conditions compatible with respect for human dignity, that the manner and method of execution of a custodial sentence or other type of detention measure do not subject the person concerned to distress or hardship of an intensity exceeding the unavoidable level of suffering inherent in detention and that, given the practical demands of imprisonment, this person’s health and well-being are adequately secured. When assessing conditions of detention, account must be taken of the cumulative effects of these conditions, as well as of specific allegations made by the applicant. The length of the period during which a person is detained in the particular conditions also has to be considered.”
11. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt verder dat onder meer de volgende factoren in dat kader van belang kunnen zijn:
i. of adequate medische hulp wordt geboden aan een gevangene met een (ernstige) medische aandoening;
ii. of de gevangene een speciaal dieet ontvangt dat door de dokter is voorgeschreven in verband met zijn gezondheidstoestand;
iii. de mate waarin een hulpbehoevende gevangene voor hulp bij praktische zaken afhankelijk is van medegedetineerden;
iv. de mate waarin de gevangene toegang heeft tot activiteiten.
Beoordeling van de eerste deelklacht
12. Het verweer van de raadsman komt erop neer dat de omstandigheden in het SDKK waaronder de verdachte gedurende meer dan twee jaar (volgens de raadsman 30 juni 2020 -13 juli 2022) gedetineerd was in deze strafzaak, in combinatie met de gezondheidstoestand van de verdachte hebben geleid tot een schending van art. 3 EVRM (en art. 2, 5 en 8 EVRM). Daarom zou niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moeten volgen. Dat heeft de raadsman gemotiveerd door te wijzen op een groot aantal verschillende omstandigheden. De raadsman heeft ter onderbouwing daarvan passages aangehaald uit rapportages van de European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment (CPT) en van deskundigen die zijn geraadpleegd in verband met de detentiegeschiktheid van de verdachte.
13. Uit het (niet altijd even overzichtelijke) verweer van de raadsman valt het volgende op te maken over de fysieke gesteldheid van de verdachte en de omstandigheden in het SDKK . De verdachte leed aan verschillende medische aandoeningen gedurende de periode in detentie. Zo heeft de verdachte diabetes en is hij (daardoor) zo goed als blind. Verder heeft hij gedurende de detentie bij herhaling ernstige bloedingen aan zijn linkeroog gehad, is sprake van een aangetaste functie van de nieren (als gevolg van de diabetes), een verhoogde bloeddruk en een gevoelsstoornis in de voeten. In dit verband heeft de raadsman aangekaart dat de medische hulpverlening in de SDKK tekort schoot, mede door een gebrek aan medisch personeel, dat de meeste uren van de dag en in het weekend afwezig zou zijn. Zo zou er gedurende een periode van 9 maanden geen medische controle van de verdachte hebben plaatsgevonden, terwijl de verdachte regelmatig medische controles zou moeten krijgen. Dit mede in verband met het aanpassen van de juiste insulinedoseringen, zo begrijp ik de raadsman. Bij een onjuiste dosering van de insuline zou de verdachte grote gezondheidsrisico’s lopen. Voor het instellen van de insuline was de verdachte (totdat hij na ongeveer een jaar pillen kreeg) afhankelijk van medegedetineerden, omdat hij door zijn slechte zicht geen onderscheid kon maken tussen de verschillende insulinepennen. Als hij ’s nachts last kreeg van klachten door een lage bloedspiegel kon hij dat niet zelf verhelpen. Ook had hij hulp van medegedetineerden nodig bij het inbrengen van zijn oogdruppels. Verder is de verdachte pas een maand na een bloeding aan zijn oog naar de oogarts gebracht. In verband met de gezondheidstoestand van de verdachte was het van belang dat de hij ander voedsel zou krijgen dan dat wat beschikbaar was in de gevangenis. Gedurende de gehele periode van detentie is het dieet van de verdachte ondanks aandringen van verschillende artsen niet op zijn situatie aangepast. Zijn gezondheid zou in detentie zijn verslechterd.
14. De raadsman heeft verder op het volgende gewezen. Voor de verdachte waren tijdens de hele periode van detentie geen (op zijn gesteldheid toegesneden) activiteiten beschikbaar, waardoor hij zijn tijd voornamelijk op zijn cel doorbracht. Daarbij speelde een rol dat hij niet mobiel was door zijn bijziendheid. De verdachte kreeg geen specifieke begeleiding of hulp van het personeel, en was daardoor voor allerlei praktische zaken afhankelijk van medegedetineerden (met name zijn broer). Het ging dan bijvoorbeeld om het halen en koken van eten, het baden en aankleden, het wassen van kleding en schoonmaken en opruimen van de cel, en ook om begeleiding bij het bewegen door de gevangenis. Een jaar lang had het toilet in de cel van de verdachte geen stromend water, zodat de verdachte voor het doorspoelen van het toilet met een emmer water ook de hulp nodig had van medegedetineerden. Hij is enkele malen van de trap gevallen en verwond geraakt, omdat zijn cel zich op de eerste verdieping bevond. In zijn cel zou sprake zijn geweest van een hoge temperatuur, gebrekkige ventilatie, ongedierte (ratten en kakkerlakken) en een constante (riool)stank. Bovendien functioneerde de douche niet goed. Daarnaast heeft de raadsman gewezen op het ontbreken van een alarmsysteem in de cel. Tot slot zou de verdachte een week gedwongen hebben doorgebracht op de forensische observatie en begeleidingsafdeling (FOBA), waar hij bij alledaagse zaken afhankelijk was van de hulp van medegedetineerden met een psychische stoornis. De verdachte heeft geleden en voelde stress en vernedering als gevolg van deze omstandigheden. Gelet op het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat is veroorzaakt, is niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie het enige passende rechtsgevolg, aldus de raadsman.
15. Het Hof heeft het verweer opgevat als een verweer dat (primair) strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie over de band van art. 413 SvC. In het kader van de verwerping van het verweer heeft het Hof onderkent dat de detentieomstandigheden voor verbetering vatbaar waren, maar overwogen dat dat feit niet tot de conclusie dwingt dat de rechten van de verdachte zijn geschonden, terwijl het SDKK bovendien gedurende de detentie van de verdachte de moeite heeft gedaan rekening te houden met de beperkingen van de verdachte en in dat verband voorzieningen te treffen. Verder heeft het Hof erop gewezen dat bij alle voorgaande rechterlijke toetsingen op dezelfde gronden verweer is gevoerd door de raadsman en dat de detentie van de verdachte daarbij telkens niet onrechtmatig is bevonden, terwijl het Hof ook overigens niet is gebleken dat sprake was van schending van de artikel 2, 3, 5 en 8 van het EVRM.
16. Het Hof heeft dus verwezen naar eerdere rechterlijke toetsingen van de voorlopige hechtenis van de verdachte. Met betrekking tot die eerdere beoordelingen van de detentie van de verdachte is het volgende van belang. Uit de overwegingen en beslissingen van het Gerecht (30 juli en 17 augustus 2021) en het Hof (7 april 2022) volgt dat de afwijzingen van de verzoeken tot opheffing en schorsing van de voorlopige hechtenis telkens te maken hadden met enkele verbeteringen die zouden worden, of waren gemaakt in de situatie van de verdachte in detentie. Het Gerecht had bij beschikking van 16 juli 2021 beslist dat de verdachte niet detentieongeschikt kon worden geacht, mits voor 28 juli 2021 een vijftal voorzieningen zou worden getroffen. Het ging daarbij om de mate van medische hulp aan de verdachte, de voeding die hij kreeg, de mogelijkheid tot deelname aan activiteiten, het verschaffen van een taststok en het repareren van de douche en het toilet in de cel van de verdachte. Op het onderzoek ter terechtzitting van 30 juli 2021 heeft het Gerecht mede op basis van door de waarnemend directeur van het SDKK aangeleverde informatie uiteengezet wat de aanpassingen inhielden en in hoeverre die al waren gerealiseerd. Het Gerecht stelde vast dat de verdachte een week later een afspraak had met de internist, dat hij toegang kreeg tot diabetesverpleegkundigen en dat een plan van aanpak was opgesteld voor de verzorging en verpleging van de verdachte. Ook zou een activiteitenplan worden opgesteld en zou het dieet van de verdachte worden aangepast. Tot slot kon de verdachte een taststok krijgen om zijn mobiliteit te vergroten, maar had hij dat geweigerd en werd toegezegd dat de douche en het toilet in de nabije toekomst zouden worden gerepareerd. In de latere (hierboven genoemde) beslissingen op verzoeken met betrekking tot de voorlopige hechtenis en door het Hof bij de verwerping van het verweer is op deze (aanstaande) verbeteringen teruggegrepen, zonder dat de actuele status daarvan nader werd beschouwd.
17. In het verweer van de raadsman ligt besloten dat de in het vooruitzicht gestelde verbeteringen deels niet hebben plaatsgevonden. De raadsman heeft aangevoerd dat van een begeleiding of activiteitenprogramma nooit iets terecht is gekomen, dat het dieet dat is opgemaakt in werkelijkheid nooit is gevolgd en dat de verdachte (zo begrijp ik) enkel een oude, gebogen en daardoor nutteloze taststok is aangeboden. Verder heeft de raadsman meer in het algemeen aangevoerd dat de medische voorzieningen ontoereikend waren.
18. Het Hof is bij de verwerping van het verweer niet ingegaan op de aannemelijkheid van de feiten die de raadsman daaraan ten grondslag heeft gelegd. Het Hof heeft daarmee geen aandacht besteed aan de mate waarin de aangehaalde verbeteringen daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, terwijl het Hof aan die verbeteringen bij de verwerping van het verweer wel gewicht heeft toegekend. Bovendien is met het bestaan van enkele verbeteringen in de loop van de periode die de verdachte in detentie heeft doorgebracht, nog niet de vraag beantwoord of de verschillende omstandigheden gedurende de gehele periode van detentie in samenhang beschouwd een schending van art. 3 EVRM opleveren. De verdachte bevond zich immers al ongeveer een jaar in detentie, voordat op aangeven van het Gerecht aanpassingen hebben plaatsgevonden, dan wel in het vooruitzicht werden gesteld. In dat verband heeft het Hof slechts in algemene bewoordingen overwogen dat slechte detentieomstandigheden niet zonder meer een schending van art. 3 EVRM opleveren. Daar staat tegenover dat de raadsman een groot aantal verschillende concrete, redelijk onderbouwde en niet op voorhand onaannemelijke omstandigheden heeft genoemd. Deze omstandigheden waren gezien het cumulatieve effect daarvan samen met de (lange) periode van detentie van zo’n gewicht, dat het Hof in mijn ogen niet kon volstaan met deze algemene opmerkingen, zonder zich uit te laten over de aannemelijkheid van de gestelde feiten. Dat de raadsman het verweer overzichtelijker op had kunnen bouwen, maakt dat in mijn ogen niet anders.
19. Al met al meen ik daarom dat het oordeel van het Hof dat art. 3 EVRM niet is geschonden, niet toereikend is gemotiveerd in het licht van dat wat namens de verdachte is aangevoerd. Dat hoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, gelet op het volgende. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging kan slechts plaatsvinden in het uitzonderlijke geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Dat wat de raadsman aan het verweer ten grondslag heeft gelegd, kan niet zonder meer tot het oordeel leiden dat aan dat criterium is voldaan. Daaraan doet niet af dat de steller van het middel naar voren brengt dat de detentieomstandigheden ongetwijfeld ook van invloed is geweest op zijn procespositie tijdens de behandeling van zijn zaak. Het Hof had het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dus slechts kunnen verwerpen.
De tweede deelklacht
20. De tweede deelklacht houdt in dat de beslissing over de strafoplegging onbegrijpelijk is, omdat het Hof het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de raadsman met betrekking tot de straftoemeting niet naast zich neer had mogen leggen zonder inhoudelijk op de argumenten in te gaan.
21. Het bestreden vonnis bevat de volgende strafmotivering:
“Oplegging van straffen en maatregel en bespreking van een verweer
Bij de bepaling van de op te leggen straf wordt gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan, op de mate waarin de gedraging aan de verdachte te verwijten is en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarbij wordt rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals die onder meer tot uitdrukking komt in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan meerdere ernstige misdrijven die zien op verdovende middelen en wapens.
De verdachte is in 2016 samen met anderen, waaronder zijn toen nog minderjarige zoon, terwijl zij midden in de nacht op hoge snelheid met meerdere voertuigen in colonne reden, door de politie staande gehouden. In een van de auto's die tot de colonne behoorde, werden zeer forse groothandelshoeveelheden verdovende middelen (ruim 182 kilo cocaïne en ruim 11 kilo hennep) en wapens (1 hagelgeweer en 6 pistolen) met losse onderdelen en munitie aangetroffen. In 2019 heeft de verdachte zich samen met anderen schuldig gemaakt aan de invoer van een groothandelshoeveelheid van ruim 176 kilo cocaïne, met daarbij een vuurwapen. Deze cocaïne is in de nacht op het strand Daaibooi aan land gebracht en vervolgens in de mondi verstopt. Tenslotte zijn in 2020 bij de verdachte in zijn woning en de daarbij behorende porch ruim 23 kilo hennep en een (scherpe) patroon aangetroffen.
Verdovende middelen zijn schadelijk voor de gezondheid van de gebruikers ervan. Het betreft hier bovendien steeds zeer aanzienlijke hoeveelheden, die bestemd moeten zijn geweest voor de verdere verspreidingen (groothandel). De verspreidingen handel in verdovende middelen gaat vaak gepaard met allerlei vormen van (zware) criminaliteit, waaronder de door gebruikers gepleegde strafbare feiten ter financiering van hun behoefte aan deze stoffen. In die zin zijn de steeds in de nabijheid van de verdovende middelen aangetroffen vuurwapens en munitie exemplarisch. Het Hof rekent de verdachte zijn handelen zwaar aan.
Naar het oordeel van het Hof kan gelet op de ernst van het bewezenverklaarde niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die een langdurige onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.
Het Hof houdt voorts rekening met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. De verdachte is, zo blijkt uit zijn uittreksel uit het justitieel documentatieregister, in 2000 onherroepelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf van langere duur voor een soortgelijk misdrijf. Aan dit gegeven kent het Hof strafverzwarende betekenis toe.
Namens de verdachte is aangevoerd dat door het Hof van de oplegging van gevangenisstraf moet worden afgezien omdat hij detentieongeschikt is. Daarbij is in den brede gewezen op de ondermaatse detentieomstandigheden in het SDKK en de visuele beperkingen en verdere medische situatie van de verdachte, die door de toepassing van voorlopige hechtenis verder zouden zijn verslechterd. Het Hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
Het Hof stelt voorop dat het in het bestek van het gevoerde verweer heeft te onderzoeken of de feitelijke grondslag van het verweer is komen vast te staan. In zoverre heeft het Hof zich rekenschap te geven van de vraag of de verdachte ongeschikt is in detentie te verblijven. Daarbij wordt tot uitgangspunt de voorziene detentie in het SDKK genomen, doch reeds op deze plaats memoreert het Hof de mogelijkheden van detentie elders in het koninkrijk, die in het geval van de tenuitvoerlegging van een door het Hof opgelegde straf eventueel kunnen worden benut. Zonder dat het Hof voorbijgaat aan de constateringen van het CPT ten aanzien van de detentieomstandigheden in het SDKK , wijst het Hof er voorts op dat thans de vraag aan de orde is of detentie, in het licht van het in het EVRM bepaalde (zie onder meer EHRM 27 maart 2018, Sukhovoy tegen Rusland), van de verdachte gevergd kan worden.
Daarbij zal enerzijds de (medische) toestand van de verdachte in ogenschouw moeten worden genomen en anderzijds de kwaliteit van de geboden zorg en voorzieningen in het SDKK , als - gelijk reeds is overwogen - de meest voor de hand liggende inrichting waar de verdachte die detentie zal dienen te ondergaan. Afweging van deze beide factoren zal voor het Hof leiden tot het antwoord op de vraag of de verdachte voor het ondergaan van een vrijheidsbenemende straf in aanmerking komt, gezien wat over verdachtes gezondheidstoestand thans is komen vast te staan.
Het Hof ontleent aan de inhoud van de stukken die zich in het dossier bevinden het bestaan van de volgende beperkingen ten aanzien van de gezondheid van de verdachte:
visuele beperking (nagenoeg blind);
diabetes;
verhoogde bloeddruk;
verminderde nierfunctie door diabetes;
aantasting zenuwen voeten door diabetes.
Dat de verdachte ook is gediagnosticeerd met ernstige problemen met zijn hart, zoals gesteld door de raadsman, is het Hof niet gebleken. In zijn over de verdachte uitgebrachte medisch rapport van 26 oktober 2022 constateert internist [betrokkene 1] weliswaar een hoge bloeddruk en hoge hartfrequentie bij de verdachte, maar schrijft hij voorts dat het hart van de verdachte geen bijzonderheden vertoont.
Het Hof is eveneens niet gebleken dat de verdachte op dit moment is gediagnosticeerd met de door de raadsman gestelde chronische serieuze depressie. Zo leidt het Hof uit het medisch rapport van [betrokkene 1] af dat weliswaar door hem voor wat betreft de mentale gezondheid van de verdachte wordt geconstateerd dat hij panic attacks heeft, maar worden door hem geen (vermoeden van een) depressie of depressieve klachten geconstateerd, en begrijpt het Hof voorts dat de internist in die paniekaanvallen evenmin aanleiding ziet om nader onderzoek naar de geestelijke gezondheid van de verdachte te laten verrichten.
Over de vraag of de verdachte detentieongeschikt is, hebben deskundigen zich na verwijzing door het Hof in opdracht van de rechter-commissaris uitgelaten. Het betreft berichten van: instellingspsycholoog [betrokkene 2] in zijn rapport van 1 oktober 2022, met aanvulling van 17 januari 2023,
[betrokkene 1] in zijn rapport van 26 oktober 2022, en
de aan het SDKK verbonden instellingsarts [betrokkene 3] in zijn mailberichten van 26 februari 2023.
Hoewel het Hof het medisch rapport van [betrokkene 1] als redengevend ziet voor het beeld van de huidige medische situatie van de verdachte, acht het Hof de inhoud daarvan voor beantwoording van de vraag naar detentiegeschiktheid slechts zijdelings van belang. Zoals de procureur-generaal terecht heeft uiteengezet, heeft [betrokkene 1] bij zijn conclusie niet ook de voorzieningen in het SDKK in ogenschouw genomen, zodat in zoverre niet gezegd kan worden dat de conclusie van [betrokkene 1] - de verdachte is niet detentiegeschikt - tot stand is gekomen na afweging van alle en bij uitstek van belang zijnde factoren.
Dat geldt wel voor de conclusie van [betrokkene 2] in diens rapport, die de verdachte niet detentieongeschikt acht voor zover het de visuele beperkingen van de verdachte betreft. Voorts acht het Hof redengevend de bevindingen van de SDDK-instellingsarts [betrokkene 3] . Uit de bevindingen van [betrokkene 3] volgt, dat de benodigde medische zorg aan de verdachte in het SDKK kan worden geboden, en dat zijn extramurale behandeling ook tijdens zijn detentie kan worden gecontinueerd.
Hiermee acht het Hof zich voldoende ingelicht waar het gaat om de beoordeling van het gevoerde verweer van verdachtes detentieongeschikheid. Dit impliceert dat voor het Hof geen noodzaak bestaat om een schouw in het SDKK te houden dan wel het afdelingshoofd van blok 2 ( [betrokkene 4] ) als getuige te horen, zodat de daartoe strekkende verzoeken van de raadsman worden afgewezen.
Het Hof is van oordeel dat uit het vorenstaande niet volgt dat de verdachte detentieongeschikt is. De kanttekening die de inrichtingsarts in zijn medische rapport maakt, dat niet 24 uur per dag een arts aanwezig is, maakt dit niet anders, nu wel steeds een arts bereikbaar is en de inrichtingsarts de medische zorg in het SDKK als voldoende kwalificeert. Datzelfde geldt voor de opmerking van [betrokkene 3] in diens rapport dat het raadzaam is dat de verdachte zijn verdere detentie uitzit zoals op dit moment thuis met (enkel)band(je). Het Hof verstaat deze opmerking in het licht van de overige inhoud van zijn bericht aldus, dat thuiszitten met een enkelband weliswaar beter is voor de verdachte, maar dat daarmee niet wordt gezegd dat de verdachte detentieongeschikt is, zeker niet als in ogenschouw wordt genomen dat [betrokkene 3] over de vraag of de verdachte al dan niet detentieongeschikt is expliciet geen uitspraken wenst te doen.
Aldus is het Hof van oordeel dat de gezondheidstoestand van de verdachte niet maakt dat moet worden afgezien van de oplegging van een vrijheidsbenemende straf. Het Hof overweegt voorts dat niet op goede grond kan worden aangenomen dat thans van zodanige verslechtering van die toestand moet worden uitgegaan dat zo niet al nu, dan toch op (zeer) korte termijn met verdachtes detentieongeschiktheid rekening moet worden gehouden. Waar de raadsman in dit verband aandacht heeft gevraagd voor de diabetes, als belangrijke bron voor verdachtes klachtenbeeld, kan niet onvermeld blijven dat de bevindingen van [betrokkene 5] ook inhouden dat meting van verdachtes suikerwaardes tijdens detentie een verbetering laten zien.
Daarbij komt, dat voor de verdachte, indien zijn gezondheid verslechtert, mogelijkheden bestaan om de omstandigheden waaronder hij is gedetineerd dan wel het voortduren daarvan aan de orde te stellen. Het Hof heeft hierboven al gewezen op de mogelijkheid van detentie elders in het Koninkrijk, terwijl het Wetboek van Strafvordering mogelijkheden biedt om aan de tenuitvoerlegging van de straf klevende bezwaren aan de orde te stellen.
Wel is het Hof met de raadsman van oordeel dat detentie voor de verdachte zwaarder is dan voor de gedetineerde die niet met vergelijkbare klachten en visuele beperking heeft te kampen. Het Hof ziet hierin aanleiding om niet de door de procureur-generaal gevorderde gevangenisstraf voor de duur van 12 jaren op te leggen, maar een gevangenisstraf voor de duur van 10 jaren. Deze straf is passend en geboden.
[…]”
22. Zoals hierboven samengevat onder randnummers 13 en 14 heeft de raadsman kort gezegd naar voren gebracht dat sprake was van slechte detentieomstandigheden, waar de verdachte extra onder leed wegens zijn kwetsbare fysieke conditie. De raadsman heeft verzocht om als gevolg van de geschetste onrechtmatigheden en de situatie van verdachte geen straf op te leggen dan wel een forse strafverlaging toe te passen. Het Hof heeft in dat verband uitgebreid besproken waarom het de verdachte detentiegeschikt acht. Verder heeft het Hof in verband met de gezondheidstoestand van de verdachte 2 jaren minder gevangenisstraf opgelegd, omdat detentie voor de verdachte zwaarder is dan voor een gedetineerde die niet met vergelijkbare klachten en een visuele beperking heeft te kampen. Ook heeft het Hof erop gewezen dat voor de verdachte mogelijkheden bestaan om (bij een verder verslechterende gezondheid) de omstandigheden waaronder hij is gedetineerd dan wel het voortduren daarvan aan de orde te stellen en dat de tenuitvoerlegging van de straf indien nodig ergens anders zou kunnen plaatsvinden. De keuze om een langdurige gevangenisstraf op te leggen, heeft het Hof daarnaast onderbouwd door in te gaan op de ernst van de feiten en op te merken dat sprake is van recidive. Tot een nadere motivering was het Hof in het licht van het aangevoerde niet gehouden.
23. De deelklacht faalt.
24. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
Het tweede middel
25. Het tweede middel bevat de klacht dat het oordeel van het Hof dat de voor de Europese Unie (EU) geldende regelgeving als genoemd in het Prokuratuur-arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) niet rechtstreeks van toepassing is in Curaçao en dat het verweer van de verdediging daarom moet worden verworpen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is.
26. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting gevoerd, met een beroep op het ‘Prokuratuur-arrest’ van het HvJ EU. Het bestreden vonnis houdt hierover het volgende in (met weglating van een voetnoot):
“De raadsman heeft aangevoerd dat het Prokuratuur-arrest met zich brengt dat de in het dossier opgenomen verkeers- en locatiegegevens op onrechtmatige wijze, immers zonder rechterlijke tussenkomst, zijn verkregen, hetgeen moet leiden tot bewijsuitsluiting van deze resultaten van onderzoek.
Het Hof overweegt als volgt. Het door de raadsman genoemde arrest is gewezen door het Hof van Justitie van de Europese Unie (EU). Het land Curaçao maakt geen deel uit van de EU en valt niet onder de voor de EU geldende regelgeving als genoemd in het Prokuratuur-arrest, waardoor dit niet rechtstreeks op strafzaken in Curaçao van toepassing is. Het verweer wordt reeds op die grond verworpen.”
27. Het middel roept gelet op het voorgaande de vraag op of een verdachte in het kader van een strafprocedure in Curaçao een beroep kan doen op het Unierecht. Dat geeft mij aanleiding tot de volgende algemene opmerkingen.
Algemene opmerkingen over de toepasselijkheid van het Unierecht in de landen en gebieden overzee (LGO)
28. Art. 52 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en art. 355 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) bepalen het territoriale toepassingsgebied van deze verdragen. Secundaire regelgeving van de EU volgt in principe het toepassingsbereik van de Verdragen, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald. Daarnaast is in art. 51 lid 1 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie vastgelegd dat de in het Handvest neergelegde bepalingen zijn gericht tot de lidstaten ‘uitsluitend wanneer zij het recht van de unie ten uitvoer brengen.’ Daarvan is sprake indien de lidstaten optreden binnen het toepassingsgebied van het Unierecht. Dit betekent dat het toepassingsgebied van het Handvest overeenstemt met die van het (overige) Unierecht.
29. Volgens art. 52 VEU zijn de Verdragen van de Europese Unie (onder meer) van toepassing op het Koninkrijk der Nederlanden en wordt het territoriale toepassingsgebied van de Verdragen omschreven in art. 355 VWEU. Ons Koninkrijk bestaat uit de landen Nederland, Aruba, Curaçao en Sint-Maarten (art. 1 van het Statuut van het Koninkrijk der Nederlanden). Aruba, Curaçao, Sint-Maarten en ook de BES-eilanden behoren evenwel tot de landen en gebieden overzee (LGO) als bedoeld in art. 355 lid 2 VWEU, waarop de bijzondere associatieregeling beschreven in het vierde deel van het VWEU van toepassing is. In de 10de preambule van het Besluit betreffende de LGO-associatie, met inbegrip van Groenland (het LGO-besluit) staat vermeld dat het VWEU en het op basis daarvan vastgestelde afgeleide recht niet automatisch van toepassing zijn op de LGO, met uitzondering van een aantal uitdrukkelijk als zodanig aangegeven bepalingen. Het HvJ EU heeft in dit verband overwogen dat de algemene Verdragsbepalingen zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de LGO van toepassing zijn en dat de LGO dus slechts op dezelfde wijze als de lidstaten (voor zover die niet tot de LGO behoren) onder de bepalingen van Unierecht vallen wanneer in het Unierecht uitdrukkelijk is voorzien in een dergelijke gelijkstelling van de LGO met die (onderdelen van de) lidstaten. Voor de LGO geldt in beginsel dus slechts het vierde deel van het VWEU en het daarop gebaseerde LGO-besluit.
30. Deze algemene regel neemt echter niet weg dat bepaalde onderdelen van het Unierecht via andere wegen toch in de LGO van betekenis kunnen zijn. Zo kan een land vrijwillig besluiten bepaald Unierecht te ‘adopteren’ door dit over te nemen in nationale wetgeving, waardoor dit Unierecht (en de uitleg daarvan) ook aldaar van betekenis wordt. Op die manier kan wetgeving in de LGO van toepassing worden die is ontstaan naar aanleiding van een richtlijn die uitsluitend voor het land Nederland bindend is. Het in art. 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden neergelegde concordantiebeginsel zou bijvoorbeeld aanleiding kunnen geven tot het in het rechtsstelsel van Aruba, Curaçao en Sint Maarten implementeren van tot harmonisatie van het strafprocesrecht strekkende richtlijnen die sinds inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon in 2009 zijn vastgesteld. Art. 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden houdt immers in dat het strafrecht en de strafvordering in de landen van het Koninkrijk zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze worden geregeld. Verder bepaalt art. 43 lid 2 van dit Statuut dat het waarborgen van de fundamentele menselijke rechten een aangelegenheid van het Koninkrijk is. Die bepaling zou (ook) reden kunnen zijn verschillende niveaus van mensenrechtenbescherming binnen het Koninkrijk zoveel mogelijk te voorkomen en richtlijnen van de Europese Unie die zien op die rechten vrijwillig in de LGO te implementeren. Het valt al met al dus niet uit te sluiten dat een verdachte in de LGO op deze manier (indirect) een beroep op het Unierecht toekomt. Daarbij moet echter direct worden opgemerkt dat de memorie van toelichting bij de (aankomende) nieuwe Wetboeken van Strafvordering in de Caribische landen en de BES-eilanden op het eerste gezicht geen aanwijzingen bevat dat toepassing van het Unierecht op de hiervoor bedoelde wijze is of zal worden uitgebreid.
Beoordeling van het middel
31. Voor de beoordeling van het middel is in het licht van het voorgaande het volgende van belang. In het ‘Prokuratuur’-arrest heeft het HvJ EU uitleg gegeven aan Richtlijn 2002/58/EG betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (hierna: Richtlijn 2002/58/EG) en de daarmee verbonden grondrechten uit het Handvest. Voormelde richtlijn geeft een nadere uitwerking van art. 7 (eerbiediging van het privé-leven en het familie- en gezinsleven) en 8 (bescherming van persoonsgegevens) van het Handvest. Richtlijn 2002/58/EG is kennelijk gebaseerd op art. 14 (interne markt) en 16 (bescherming persoonsgegevens) VWEU. Deze bepalingen zien in beginsel niet op de LGO, nu daartoe in de Verdragen geen uitdrukkelijke verwijzing is vastgelegd. In Richtlijn 2002/58/EG is voorts niet vastgelegd dat deze desondanks van toepassing is op de LGO. Dat betekent dat de LGO niet binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen. Dat heeft ook tot gevolg dat de verdachte geen beroep kan doen op de in het Handvest neergelegde grondrechten.
32. Het oordeel van het Hof dat de voor de EU geldende regelgeving als genoemd in het Prokuratuur-arrest niet rechtstreeks van toepassing is in Curaçao en dat het verweer van de verdediging daarom moet worden verworpen, geeft gelet op het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.
33. Het middel faalt.
Het derde en het vierde middel
34. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 6 ontoereikend is gemotiveerd voor zover die inhoudt dat de verdachte opzettelijk hennep aanwezig heeft gehad. Het vierde middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 7 ontoereikend is gemotiveerd voor zover die inhoudt dat de verdachte een patroon voorhanden heeft gehad. Voordat ik de middelen achtereenvolgens bespreek, geef ik de betreffende bewezenverklaringen en de bewijsoverweging van het Hof weer.
De bewezenverklaringen en de bewijsoverweging
35. Ten laste van de verdachte is onder 6 bewezenverklaard dat:
“hij op 30 juni 2020 te Curaçao, opzettelijk in zijn bezit heeft gehad en aanwezig heeft gehad, ongeveer 23786 gram, hennep”
36. Ten laste van de verdachte is onder 7 bewezenverklaard dat:
“hij op 30 juni 2020, te Curacao, voorhanden heeft gehad: één (1) scherpe patroon”
37. Over het bewijs van het onder 6 en 7 tenlastegelegde heeft het Hof in het vonnis het volgende overwogen:
“Het Hof leidt uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen af dat hennep en één (scherpe)patroon zijn aangetroffen tijdens een doorzoeking van de woning op het adres Jan Kok 35B.
Uit de verklaringen van [betrokkene 6] en de verdachte zelf volgt dat deze woning een verblijfplaats van de verdachte is. De verdachte werd ook voorafgaand aan de doorzoeking op 30 juni 2020 in deze woning aangetroffen in de meest achtergelegen slaapkamer. Uit de plattegrond die als bijlage bij het proces-verbaal van doorzoeking is gevoegd maakt het Hof op dat dat slaapkamer 4 betrof, die grenst aan de bij de woning behorende porch aan de achterzijde van die woning.
In het feit dat deze voorwerpen zijn aangetroffen in de woning die een verblijfplaats van de verdachte is en waar hij ook verbleef ten tijde van de doorzoeking, ligt besloten dat de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid daarvan en dat hij daarover feitelijke macht had in de zin dat hij over de hennep en het (scherpe)patroon kon beschikken.
Kleine hoeveelheden hennep en de (scherpe)patroon zijn aangetroffen op een kast in de aan de verdachte toe te schrijven slaapkamer 4. De overige hennep is aangetroffen in twee ijskasten die stonden op die bij de woning behorende porch. Deze vindplaatsen brengen het Hof tot de conclusie dat het niet anders kan dan dat de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van de hennep en het (scherpe) patroon in zijn woning. Een die conclusie ontzenuwende verklaring heeft de verdachte niet gegeven. Voor de hennep in de ijskasten is daarbij ook redengevend de aanzienlijke hoeveelheid die is aangetroffen (40 blokken) en die aldus niet gemakkelijk over het hoofd is te zien, en het gegeven dat de slaapkamer van de verdachte uitkomt op die porch waar deze ijskasten stonden.
Aldus acht het Hof het aanwezig hebben van 23786 gram hennep en het voor handen hebben van één (1) scherpe patroon wettig en overtuigend bewezen.”
Het derde middel
38. In art. 3 en 3a lid 1 sub C in samenhang met art. 11 lid 1 sub a en lid 2 sub a Opiumlandsverordening 1960 is net als in art. 2 sub C en 3 sub C in samenhang art. 10 lid 2 en 11 lid 2 Opiumwet strafbaar gesteld het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen. Daarom kan worden aangenomen dat de rechtspraak van de Hoge Raad over “opzettelijk aanwezig hebben” in de zin van de Nederlandse wettelijke bepalingen ook van toepassing is op de genoemde wetgeving van Curaçao. Uit die rechtspraak volgt dat dit bestanddeel vervuld kan zijn indien de verdachte feitelijke macht over de verdovende middelen kan uitoefenen in de zin dat hij daarover kan beschikken. Voor de bewezenverklaring van het “aanwezig hebben” hoeft niet te kunnen worden vastgesteld dat de verdovende middelen aan de verdachte toebehoren of dat sprake is van beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen. Voor het ‘opzettelijk aanwezig hebben’ moet niet alleen kunnen worden vastgesteld dat de verboden middelen zich in de machtssfeer van de verdachte bevonden, maar ook dat de verdachte daarop (voorwaardelijk) opzet heeft gehad.
39. Het Hof heeft vastgesteld dat de hennep bij een doorzoeking is aangetroffen in een woning waar de verdachte op dat moment verbleef. Omdat de verdachte zich bij de doorzoeking in slaapkamer 4 bevond, gaat het Hof ervan uit dat dit de slaapkamer van de verdachte was. In die slaapkamer zijn kleine hoeveelheden hennep aangetroffen. In ijskasten op de aan de slaapkamer van de verdachte grenzende veranda werden 40 blokken hennep bewaard.
40. Gezien de locatie van de hennep in en nabij de slaapkamer van de verdachte en de grote hoeveelheid daarvan in de ijskasten is het Hof tot de conclusie gekomen dat het niet anders kon dan dat de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van die hennep. Daar heeft het Hof ook bij betrokken dat de verdachte (die zich ter terechtzitting in hoger beroep op zijn zwijgrecht heeft beroepen) in dat verband geen ontlastende verklaring heeft gegeven. Ook heeft het Hof geconcludeerd dat de verdachte over de hennep een zekere macht kon uitoefenen, omdat deze zich bevond in de verblijfplaats van de verdachte. Daarmee heeft het Hof toereikend gemotiveerd dat de verdachte de betreffende hennep opzettelijk aanwezig heeft gehad – ook in het licht van de fysieke gesteldheid van de verdachte.
41. Het middel faalt.
Het vierde middel
42. Art. 13 lid 1 en art. 26 lid 1 van de Wet Wapens en Munitie (WWM) komen overeen met art. 3 lid 1 van de in Curaçao toepasselijke Vuurwapenverordening 1930. Daarom kan worden aangenomen dat de rechtspraak van de Hoge Raad over “voorhanden hebben” in de zin van de WWM ook uitleg geeft aan “voorhanden hebben” als bedoeld in art. 3 lid 1 Vuurwapenverordening 1930. Uit die rechtspraak volgt dat voor het “voorhanden hebben” een meer of mindere mate van bewustheid bij de verdachte van de aanwezigheid van het wapen of de munitie is vereist. Daarnaast moet sprake zijn van een bepaalde machtsrelatie tussen dader en wapen of munitie, anders gezegd van een zekere beschikkingsmacht.
43. Het Hof heeft vastgesteld dat het patroon bij een doorzoeking is aangetroffen in een woning waar de verdachte op dat moment verbleef. Omdat de verdachte zich bij de doorzoeking in slaapkamer 4 bevond, gaat het Hof ervan uit dat dit de slaapkamer van de verdachte was. In die slaapkamer is een patroon gevonden. Gelet op de locatie van dat patroon is het Hof tot de conclusie gekomen dat het niet anders kon dan dat de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid daarvan. Verder heeft het Hof overwogen dat de verdachte (die zich ter terechtzitting in hoger beroep op zijn zwijgrecht heeft beroepen) in dat verband geen ontlastende verklaring heeft gegeven. Ook heeft het Hof geconcludeerd dat de verdachte over het patroon kon beschikken, nu deze zich bevond in de verblijfplaats van de verdachte. Daarmee heeft het Hof toereikend gemotiveerd dat de verdachte het patroon voorhanden heeft gehad – ook in het licht van de fysieke gesteldheid van de verdachte.
44. Het middel faalt.
Slotsom
45. Alle middelen falen. De Hoge Raad kan het eerste middel afdoen met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Bij het derde en vierde middel ligt toepassing van art. 81 lid 1 RO minder in de rede, aangezien die middelen klagen over de bewijsvoering van feiten waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken.
46. Namens de in deze zaak gedetineerde verdachte is op 30 maart 2023 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat de in deze zaak geldende termijn van 16 maanden is overschreden. Dit zal dienen te leiden tot strafvermindering. Ambtshalve heb ik geen andere grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
47. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG