ECLI:NL:PHR:2024:836, Parket bij de Hoge Raad, 27-08-2024, 23/00123

Nummer23/00123

Zitting 27 augustus 2024

Inleiding

De verdachte is bij arrest van 29 december 2022 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. subsidiair "met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en W.H. Jebbink, advocaat in Amsterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

Het middel klaagt over de verwerping van het op art. 359a Sv toegesneden verweer van de verdediging strekkende tot nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 augustus 2018 tot en met 2 september 2018 te [plaats] , met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2004, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , te weten

- het op de mond zoenen van die [slachtoffer] en/of

- het betasten van de borsten en de billen

- het houden van zijn, verdachtes, penis voor de mond en vervolgens het duwen/brengen van zijn, verdachtes, penis in de mond van die [slachtoffer] .”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 december 2022 heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de in het procesdossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in (met weglating van voetnoten):

“Formeel verweer: er is sprake van ernstige vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv

Feitelijke gang van zaken/beschrijving vormverzuimen

21. Dat in deze zaak fouten zijn gemaakt in het voorbereidend onderzoek was voor een deel al duidelijk tijdens de procedure in eerste aanleg. Zo is in eerste aanleg al gewezen op de onvolledigheid van het dossier en op enkele fouten in de uitwerkingen van de verhoren.

22. In hoger beroep is geprobeerd meer duidelijkheid te krijgen over het verloop van het onderzoek en is onderzocht of de gemaakte fouten konden worden hersteld. Op sommige punten is dat gelukt, op andere punten niet en moeten we concluderen dat de verzuimen onherstelbaar zijn.

23. Zoals gezegd heb ik geprobeerd de geconstateerde gebreken en gemaakte fouten te rubriceren, waarbij ik er niet aan ontkom dat bepaalde gebreken in meerdere categorieën passen. De onderverdeling is als volgt:

I. het onderzoek in het geheel is slecht uitgevoerd (algemeen niveau)

a. er is onvoldoende onderzoek gedaan naar de ontstaansgeschiedenis van de beschuldiging

b. er is onvoldoende onderzoek gedaan naar de onderlinge contacten tussen [slachtoffer] en [betrokkene 1]

c. er is onvoldoende gedaan om de verklaringen van [slachtoffer] en [betrokkene 1] middels meer objectief bewijs te verifiëren of te falsificeren

d. de verslaglegging is onvolledig (op ‘onderzoeksniveau’)

II. de kwaliteit van de verhoren en de verslaglegging is slecht

a. verbalisanten geven eigen visie op de zaak en/of client

b. er worden gesloten vragen gesteld

c. er wordt niet doorgevraagd

d. bijlagen raken kwijt en worden niet gecontroleerd op volledigheid/authenticiteit

e. de verslaglegging is onjuist/onvolledig (op het niveau van de individuele processen-verbaal van verhoor, dus meer op ‘detailniveau’).

24. In het navolgende zal ik toelichten wat ik bedoel en de voorbeelden benoemen. Ik zal per onderwerp aangeven wat is gedaan om duidelijkheid te krijgen en of de geconstateerde verzuimen al dan niet herstelbaar zijn.

25. Nadat ik de feitelijke gang van zaken uiteen heb gezet zal ik bespreken welke consequenties aan de verzuimen dienen te worden verbonden.

Ad I. a: onvoldoende onderzoek naar de ontstaansgeschiedenis van de beschuldigingen

26. Zoals bij mijn inleiding al besproken is het voor het beoordelen van de betrouwbaarheid van een beschuldiging van essentieel belang om de ontstaansgeschiedenis van het eerste verhaal goed in kaart te brengen. Hoe komt een vermeend slachtoffer tot de eerste ‘disclosure’ en in welke context vindt dit plaats? Hierbij is uiteraard van belang over welke informatie het vermeend slachtoffer beschikte op dat moment, vanuit eigen ervaring maar ook van derden. Informatie van buitenaf kan immers een herinnering (in)kleuren, maar kan ook een aanwijzing zijn dat er mogelijk sprake is van een motief om niet of niet geheel naar waarheid te verklaren.

27. Hoe deze zaak tegen mijn cliënt nu eigenlijk aan het rollen is gekomen is, ook nadat de getuigenverhoren die in hoger beroep hebben plaatsgevonden, niet duidelijk geworden. Geprobeerd is hierover nadere informatie te krijgen bij [slachtoffer] en [betrokkene 1] zelf, bij hun moeders die de aangifte hebben gedaan en bij de verbalisanten die het onderzoek hebben gedraaid.

28. Het voert te ver om al die verhoren in detail aan te halen maar kern is dat we er niet achter zijn gekomen. We weten niet hoe het zit met de eerste melding door de moeder van [slachtoffer] , we weten niet welke informatie de moeder van [betrokkene 1] precies in het eerste contact met de politie heeft verkregen en we weten niet precies hoe vervolgens door de beide moeders met hun dochters over het contact met de politie en de hieruit verkregen informatie is gecommuniceerd. Ook is onvoldoende duidelijk geworden wat [slachtoffer] en [betrokkene 1] nu precies wisten over mijn client voor hun ‘disclosure’, wat zij hierover met elkaar hebben besproken en wat nu het motief was van met name [slachtoffer] om na een eerste negatieve ervaring met client, toch weer naar zijn woning terug te keren.

29. Duidelijk is dat de moeder van [slachtoffer] als eerste naar de politie gaat. Over wat voor informatie zij op dat moment precies beschikt is ook na de getuigenverhoren niet duidelijk geworden. De moeder van [slachtoffer] verklaart zelf dat zij “erachter is gekomen dat er iets aan de hand was met [slachtoffer] ” door een telefoontje van de vader van [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , op zondagavond 2 september 2018. Hij vertelde haar dat " [slachtoffer] bij [verdachte] binnen was geweest en dat [verdachte] aan haar had gezeten". De moeder van [slachtoffer] is vervolgens direct op 3 september 2018 naar de politie gegaan, en stuurt haar dochter op het moment dat ze het bureau binnen loopt een berichtje waarin ze zegt aangifte te gaan doen. Pas dan vraagt ze aan [slachtoffer] "of het waar was, wat er gezegd werd". Kennelijk wordt daarna direct een informatief gesprek met [slachtoffer] zelf georganiseerd want dit vindt ook op 3 september 2018 plaats, in de avond.

30. Tijdens haar latere aangifteverhoor op 7 september 2018 zegt de moeder het volgende over het eerste moment dat ze iets van [slachtoffer] hoorde:

“Ik heb haar ge-sms’t en eerst wilde ze me niets vertellen. Ik zei dat ik alles al wist en ook naar de politie ging. Toen heeft ze me via sms verteld dat het waar was wat ik had gehoord. Maar de details heb ik pas gehoord van de politie."

31. Ook [slachtoffer] zelf verklaart dat haar moeder wist dat er iets gebeurd was tussen [slachtoffer] en [verdachte] via de vader van [betrokkene 2] .

32. De vader van [betrokkene 2] echter verklaart dat de moeder van [slachtoffer] op het moment dat hij haar belde "al volledig op de hoogte bleek te zijn". En zij dus haar informatie niet van hem kan hebben. Dit lijkt te worden ondersteund door de verklaringen van [betrokkene 2] en [slachtoffer] zelf waaruit blijkt dat [slachtoffer] [betrokkene 2] helemaal niet heeft verteld wat zich tijdens het tweede bezoek in de woning had voorgedaan.

33. Het achterhalen wordt bemoeilijkt omdat we niet beschikken over de geluidsopname van het aangifte verhoor van de moeder van [slachtoffer] , dat is om onverklaarbare redenen weg, en dat we evenmin beschikking over het allereerste berichtje dat [slachtoffer] met haar moeder heeft gewisseld, direct na het gesprek dat de moeder van [slachtoffer] met de vader van [betrokkene 2] had gehad en waarin [slachtoffer] haar moeder zou hebben verteld "wat er aan de hand was". De inhoud van dit zeer belangrijke berichtje is niet bekend geworden omdat het niet bij het verhoor is gevoegd en later niet meer kon worden achterhaald.

34. Dat geluidsopnamen meer informatie opleveren, zeker in deze zaak, blijkt wel uit de informatie die uiteindelijk naar voren is gekomen uit de woordelijke uitwerkingen die aan het dossier zijn toegevoegd.

35. Ook ten aanzien van [betrokkene 1] is niet volledig duidelijk geworden hoe haar eerste ‘disclosure-moment’ tot stand is gekomen en over welke informatie [betrokkene 1] en moeder voorafgaand aan dit moment beschikten.

36. Op 21 november 2018 - 2,5 maand nadat [slachtoffer] haar informatieve gesprek met de politie heeft - heeft de moeder van [betrokkene 1] een gesprek met de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , die hun zorgen uiten over haar dochter. Er wordt gesproken over het feit dat [betrokkene 1] aan [slachtoffer] zou hebben verteld een relatie te hebben met client en het vermeende snapchat filmpje komt aan de orde. Dit gesprek, waarvan enkel een proces-verbaal bevindingen beschikbaar is en geen geluidsopname, is aanleiding voor [betrokkene 4] om met haar dochter van school te halen en haar te confronteren met de informatie die zij van de politie had gekregen. [betrokkene 1] schrikt hiervan en geeft aan dat ze inderdaad bij client thuis is geweest en dat zij, eenmalig, seks hebben gehad.

37. De moeder van [betrokkene 1] verklaart hierover bij de raadsheer-commissaris als volgt:

"Ik ben op die woensdag bij de politie geweest en heb mijn dochter opgehaald. Ik heb haar geconfronteerd met wat ik had gehoord. Ik heb à la minute gezegd dat ze aangifte moest doen en ik heb ook à la minute gebeld met het bureau om dat te fixen. (..) [betrokkene 1] wilde dat niet, aangifte doen.”

38. Uit deze reconstructie blijkt allereerst dat geen van de meisjes spontaan met het verhaal naar buiten is gekomen. Daarvoor was een concrete bevraging nodig door hun moeder, waarbij er al informatie werd gedeeld. Ook blijkt duidelijk dat het niet de eigen keuze geweest van [slachtoffer] en [betrokkene 1] was om (in dit tempo) aangifte te doen. [slachtoffer] wordt op 3 september geconfronteerd met de mededeling van haar moeder dat zij aangifte gaan doen tegen [verdachte] en dat ze op dat moment al bij de politie zit. En ook de moeder van [betrokkene 1] maakt direct een afspraak met de politie nadat ze haar dochter had geconfronteerd met wat ze van de politie had gehoord.

39. Bij de raadsheer-commissaris zegt [betrokkene 1] :

"(..) u vraagt mij waarom ik niet aan de politie durfde te vertellen wat er echt gebeurd was, zoals ik dat vandaag wel vertel. Een dag daarvoor was het uitgekomen bij mijn moeder en toen moest ik gelijk alles aan mijn moeder vertellen. Ik stond nog steeds onder druk daarom was ik bang om het te vertellen. Ik moest meteen de dag daarna naar de politie en werd daar voor het blok gezet en moest een verklaring afleggen terwijl ik zelf nog niet een precies wist wat er allemaal was gebeurd.”

40. Het is gelukt om via de woordelijke uitwerkingen en aanvullende getuigenverhoren iets meer informatie te krijgen over de ontstaansgeschiedenis, maar volledig is deze informatie niet. We weten niet precies over welke informatie de moeder van [slachtoffer] en [betrokkene 1] beschikten op het moment dat ze het eerste gesprek met hun dochters aangingen. We weten niet wat de politie precies heeft verteld (vanwege de ontbrekende geluidsopnamen) maar ook niet wat de beide moeders en hun dochters nu over mijn client wisten. Ook dit is van belang als je de ontstaansgeschiedenis nauwkeurig wil onderzoeken. En ook op dit punt is onvoldoende doorgevraagd tijdens het opsporingsonderzoek, terwijl daar wel alle aanleiding toe was.

41. Het meest in het oog springende punt in dit verband zijn de opmerkingen van [slachtoffer] over haar redenen om een tweede keer bij client langste gaan omdat “zij wilden weten wat hij ging doen". Uit de woordelijke uitwerking van het informatieve gesprek blijkt dat [slachtoffer] tijdens dit eerste gesprek met de politie uitlatingen heeft gedaan als: “we wilden kijken of hij raar ging doen (..) ik wilde kijken wat hij nou eigenlijk was. En ik wilde dat hij de waarheid kon vertellen (..) over zichzelf’.

42. In het informatieve gesprek zegt [slachtoffer] ook dat zij aan [betrokkene 5] wilde “bewijzen” dat hij echt zulke dingen doet, “meisjes aanraken van mijn leeftijd”. Dat [slachtoffer] toen ze mijn client voor het eerst ontmoette wist van zijn familierelatie met [betrokkene 5] verklaart [slachtoffer] zelf bij de raadsheer-commissaris.

43. Ook de moeder van [slachtoffer] doet tijdens haar aangifte uitlatingen, waaruit blijkt dat zij dingen weet over de achtergrond van mijn client. Ze geeft aan dat ze via iemand die zij kent weet dat hij eerder is veroordeeld voor misbruik, dat hij “wat in de porno doet” en dat hij geliefd is maar dat ook gezegd wordt dat hij gevaarlijk zou zijn.

44. Bij de raadsheer-commissaris is hierop doorgevraagd. Ze verklaart dan: “Ik ben die avond aan mensen gaan vragen of ze hem kenden. Hij is gewoon bekend bij ons in de buurt. Mij is toen verteld dot hij pedofiel is en weleens had gezeten voor seksueel misbruik.”

45. De moeder van [betrokkene 1] beschikt al tijdens het eerste contact met de politie op 21 november 2018 over informatie over client, zoals dat hij manager is van [A] ", dat hij gezeten heeft, dat [slachtoffer] bij hem thuis was uitgenodigd en dat [betrokkene 1] hem al pedofiel zou hebben genoemd. Dat is dus allemaal informatie die al over client gedeeld was, voordat de politie de moeder van [betrokkene 1] benaderde omdat haar naam in de zaak van [slachtoffer] naar boven was gekomen. En dus ook voor het confrontatiegesprek met [betrokkene 1] zelf, direct nadat zij door haar moeder was opgepikt van school.

46. Bij de getuigenverhoren heb ik geprobeerd op al deze punten duidelijkheid te verkrijgen, helaas zonder resultaat. Het niet goed onderzoeken waar het eerste verhaal nu vandaan komt is een verzuim, waarvan ook is gebleken dat het niet kan worden hersteld. En dat het een relevant onderdeel is van een onderzoek als dit blijkt wel uit de bewijsmotivering van de rechtbank, die overweegt dat zij geen aanleiding ziet om te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van [slachtoffer] , onder meer “omdat niet aannemelijk is geworden dat [slachtoffer] een motief had om niet de waarheid te vertellen”.

Ad I. b: er is onvoldoende onderzoek gedaan naar de onderlinge contacten tussen [slachtoffer] en [betrokkene 1]

47. Zoals hiervoor al even benoemd is het natuurlijk ook belangrijk om te weten wat [betrokkene 1] en [slachtoffer] met elkaar hebben besproken voor het moment dat het moment naar buiten kwam en in de periode direct daarna. Gaat het om twee beschuldigingen die onafhankelijk van elkaar naar buiten zijn gekomen of ligt het toch iets anders?

48. Wat opvalt is dat gedurende het verloop van het onderzoek het contact tussen [slachtoffer] en [betrokkene 1] door de getuigen wat wordt “geminimaliseerd”. Toch zijn er voldoende aanwijzingen dat [slachtoffer] en [betrokkene 1] wel degelijk contact met elkaar hebben gehad over (hun contact met) mijn client, voorafgaand aan de aangiften. En dat hun band in die periode hechter is geweest dan ze doen voorkomen.

49. Ik wijs op de verklaring van [betrokkene 6] , destijds de beste vriend van [slachtoffer] , die op de vraag of [slachtoffer] in de periode dat ze contact had met de verdachte ook contact had met [betrokkene 1] , ja antwoordde en toelichtte: “Ik weet dat er contact was omdat er een overeenkomst was. Ze waren beide met de verdachte in contact geraakt en ik zag [betrokkene 1] en [slachtoffer] toen ook samen lopen op school. [slachtoffer] vertelde dat ze beiden contact hadden met dezelfde persoon, de verdachte. Ik weet dat dus van [slachtoffer] .”

50. Al tijdens het eerste contact met de politie zegt de moeder van [slachtoffer] over [betrokkene 1] : “En [betrokkene 1] is toevallig een meisje die misschien gezegd heeft ik vind het wel leuk. Maar het hoort niet." Blijkbaar heeft de moeder die informatie dan al van haar dochter gekregen, die ook zelftijdens haar informatieve gesprek al vertelt dat [verdachte] , de oom van [betrokkene 5] , met [betrokkene 1] contact had en “dingen met [betrokkene 1] deed”.

51. In haar aangifteverhoor op 17 september 2018 weet de moeder van [slachtoffer] verder nog te vertellen dat [betrokkene 1] vaker bij ‘die man’ in huis komt en door hem is ontmaagd.

52. [slachtoffer] zelf verklaart tijdens het informatieve gesprek over [betrokkene 1] dat het een meisje is die wel vanaf groep 5 tot de tweede klas bij haar in de klas heeft gezeten en die met haar sprak over “dingen die ze doet met meerdere mannen”, al verklaart [slachtoffer] “niet te weten of ze haar daarin moet geloven”. Ik wijs er ook op dat [slachtoffer] heeft verklaard dat ze haar kennis op het gebied van pijpen van [betrokkene 1] heeft verkregen. Tenslotte blijkt uit het hele ‘ […] ’ verhaal dat [betrokkene 1] en [slachtoffer] ook contact met elkaar hebben gehad over [verdachte] in de periode dat [slachtoffer] thuis bleef van school na haar aangifte en voordat [betrokkene 1] zelf aangifte had gedaan. In dit gesprek zou [betrokkene 1] hebben verteld dat ze “al 6 maanden een relatie had” met [verdachte] .

53. Dat er contact is geweest tussen [slachtoffer] en [betrokkene 1] is ook niet vreemd. Ze zitten beiden op dezelfde middelbare school, ze hebben op de basisschool bij elkaar in de klas gezeten en hebben gemeenschappelijke vriendinnen. De moeder van [betrokkene 1] wordt ook door de politie benaderd omdat [slachtoffer] iets over [betrokkene 1] had verteld: Het is dus duidelijk belangrijk om nauwkeurig te onderzoeken wat het onderlinge contact tussen hen is geweest en of dit mogelijk van invloed is geweest op de uiteindelijke verklaringen. De rechtbank heeft niet voor niets overwogen dat "op grond van het dossier niet aannemelijk is geworden dat [betrokkene 1] en [slachtoffer] hun verklaringen op elkaar hebben afgestemd."

54. Met de door mij genoemde voorbeelden heb ik geïllustreerd dat niet, of althans onvoldoende, is onderzocht hoe de connectie tussen [slachtoffer] en [betrokkene 1] nu was in de periode voorafgaand aan de aangiften en wat zij met elkaar hebben besproken. Hierdoor is mijn client de kans ontnomen deze afstemming en daarmee zijn alternatief scenario aannemelijk te maken. Ook dit is een fout die, zoals blijkt uit de verhoren, niet meer kan worden hersteld.

Ad I c: er is onvoldoende gedaan om de verklaringen van [slachtoffer] en [betrokkene 1] te verifiëren en te falsificeren

55. Dat er onvoldoende objectief onderzoek heeft plaatsgevonden blijkt ook uit het feit dat onvoldoende is geprobeerd de beschuldigingen door objectieve informatie (zoals camerabeelden of door middel van uitvoerig digitaal onderzoek) bevestigd te krijgen of juist te weerleggen. Er is niet geprobeerd camerabeelden veilig te stellen terwijl uit het aanvullend onderzoek in hoger beroep is gebleken dat zich camera’s in de centrale hal en de liften van de [B] bevonden.

56. Er zijn geen ‘verdiepende onderzoeksvragen’ gesteld aan de digitaal specialisten bij het team zeden en het is onduidelijk gebleven welk onderzoek dan wel aan de in beslag genomen gegevensdragers is verricht.

57. Ik verwijs naar de destijds geldende aanwijzing zeden waarin nadrukkelijk wordt vermeld dat het van belang is dat gegevensdragers in een zo vroeg mogelijk stadium van het onderzoek in beslag worden genomen en worden onderzocht.

58. Er is onvoldoende tijd geïnvesteerd in het vaststellen van een heldere tijdlijn, zodat het voor mijn client lastig was zich tegen de beschuldigingen te verweren. Zeker in het geval van [slachtoffer] was het nog goed mogelijk te reproduceren op welke dagen er dan contact zou zijn geweest met mijn client, waarna client in de gelegenheid zou zijn met een alibi te komen. In het geval van [betrokkene 1] , die verklaarde in een bepaalde periode regelmatig in de woning van cliënt te zijn geweest, had onderzoek kunnen plaatsvinden bij school (afwezigheidsregistraties) en in het netwerk van client (partner en dochters bevragen over hun aanwezigheid in de [B] ).

59. Dergelijk onderzoek heeft niet plaats gevonden en dit is slechts deels herstelbaar. De partner van client is in hoger beroep gehoord maar het is niet meer mogelijk camerabeelden veilig te stellen of gegevensdragers te onderzoeken. Ook hier is er sprake van deels niet herstelbare vormverzuimen die client hebben belemmerd op een adequate wijze zijn verdediging te voeren.

60. Daar komt nog bij dat bij het bevragen van de diverse getuigen in hoger beroep gebleken is dat niet alle onderzoekshandelingen zijn vastgelegd in een proces-verbaal bevindingen of in BVHmutaties. Er is niets bekend of er onderzoek naar camerabeelden in of bij de flat aan de [B] is gedaan, onduidelijk blijft hoe vaak de moeder van [slachtoffer] nu contact heeft opgenomen met de politie met aanvullende informatie en wat tijdens deze contacten is besproken. En tot op de dag van vandaag blijft onduidelijk welk onderzoek nu precies heeft plaatsgevonden aan de in beslag genomen gegevensdragers van (de moeder van) [betrokkene 1] . Dit ondanks herhaalde verzoeken vanuit de verdediging om op dit belangrijke punt – want objectieve informatie om beschuldiging te kunnen verifiëren of falsificeren – duidelijkheid te krijgen.

61. Hoewel concreet is gevraagd wat voor onderzoek nu daadwerkelijk aan de door de moeder van [betrokkene 1] ingeleverde gegevensdragers is verricht, wat voor zoektermen zijn gehanteerd en wat nu precies de bevindingen waren, heeft deze zoektocht geresulteerd in een proces-verbaal bevindingen van de digitaal specialisten van het team zeden met de mededeling: “ons is niets gevraagd”. Het onderzoek is blijkbaar door de ‘tactisch rechercheurs zelf verricht’, maar daar vingen wij al eerder bot. In het aanvullend proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] van 21 maart 2022 valt het volgende antwoord te lezen:

"Er zijn twee gegevensdragers in beslaggenomen van aangeefster [betrokkene 4] (..) te weten een Ipad en een tablet van school. De bedoeling was te onderzoek of [betrokkene 1] de dochter van [betrokkene 4] , via deze gegevensdragers contact had met de verdachte [verdachte] . Onderzoek aan beide gegevensdragers heeft dit niet kunnen aantonen en heeft niets opgeleverd.”

62. Het is onbegrijpelijk dat tot op de dag van vandaag niet duidelijk is geworden welke informatie nu in de gegevensdragers van [betrokkene 1] is gevonden. En waar nu precies naar is gezocht. Zeker gezien het feit dat de moeder van [betrokkene 1] heeft verklaard dat zij, nadat ze de gegevensdragers van de politie had teruggekregen, nog informatie heeft aangetroffen die betrekking heeft op client. Ze verklaart bij de raadsheer-commissaris dat er “hele waslijsten heen en weer waren gegaan”. Dat is uiteraard relevante informatie. Zelfs als de inhoud van de bestanden niet te lezen is, is het belangrijk te weten in welke periode er contact is geweest, hoe vaak dit was, wie hiertoe het initiatief nam etc.

63. Maar zelfs als het digitale onderzoek naar bepaalde zoektermen niets heeft opgeleverd is het van belang om dit goed vast te leggen, omdat het ontbreken van belastende informatie ook relevant is. En dan heb ik het nog niet eens over de mogelijkheden om te onderzoeken of [betrokkene 1] mogelijk op andere punten niet naar waarheid heeft verklaard, bijvoorbeeld over haar contacten met andere mannen in de ten laste gelegde periode, of dat ze met derden over haar contact met cliënt heeft gecommuniceerd.

64. Dan kom ik nu toe aan het bespreken van de ‘tweede categorie’ verzuimen, die betrekking hebben op de wijze waarop de diverse personen zijn bevraagd, de manier waarop de vragen zijn geformuleerd en hoe een en ander uiteindelijk op papier terecht is gekomen.

Ad II. a: verbalisanten geven eigen visie op de zaak en/of client

65. In de aanloop naar de nadere regiezitting van 31 maart 2022 heb ik in een bijlage een illustratie gegeven van de opmerkingen die door de verhorend verbalisanten zijn gemaakt over de persoon van mijn client en de manier waarop ze tegen de zaak aankijken. Dat dit is gebeurd is gebleken uit de woordelijke uitwerkingen, die aan het dossier zijn toegevoegd.

66. De gehoorde verbalisanten verklaren bij de raadsheer-commissaris stuk voor stuk zich het verloop van de verhoren niet meer te herinneren. Maar op de vraag of ze een eigen visie op de zaak of op de verdachte hebben gegeven volgt soms wel de reactie “ik ga er vanuit van niet”, “dat doe ik nooit”.

67. Uit de uitwerkingen blijkt dat dit wel is gebeurd. En zeker als het gaat om jonge getuigen, dan levert dit een levensgroot risico op dat de wijze van bevragen effect heeft op de kwaliteit en op de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaring. Tel daar nog bij op het fanatisme van met name de moeder van [slachtoffer] in deze zaak, die op eigen houtje “onderzoek” gaat doen, en de gevolgen zijn letterlijk niet te overzien.

68. Ook dit is dus een verzuim dat niet alleen de voorgingenomen houding van de politie laat zien, maar dat ook in materieel opzicht gevolgen heeft voor de waarheidsvinding.

Ad II. b: er worden gesloten/sturende vragen gesteld

69. Hetzelfde geldt voor de gesloten vraagstelling die naar voren komt uit een deel van de verhoren. Wanneer de verhorend verbalisanten worden ondervraagd geven ze aan dat ze de theorie kennen, dat het de bedoeling is open vragen te stellen en dat je informatie van de getuige komt halen en dus niet zelf informatie gaat geven.

70. Ook hier weer blijkt de praktijk weerbarstiger. In mijn woordelijke uitwerkingen van de diverse verhoren heb ik vetgedrukt aangegeven waar het ‘mis gaat’ en een onderbouwing hierbij heb ik gegeven in mijn mail aan de advocaat-generaal van 16 maart 2022, toen ik mijn uitwerkingen ter controle aan het openbaar ministerie toezond. Kort gezegd gaat het om de vele momenten waarop getuigen niet de gelegenheid krijgen vrij te verklaren maar continu worden onderbroken met gesloten vragen en meerkeuze mogelijkheden. Ook dit is schadelijk voor de waarheidsvinding. Onvoldoende wordt duidelijk wat de getuigen uit eigen wetenschap, zonder sturing, onderbreking of het aanbieden van meerkeuzen verklaren, daadwerkelijk aan informatie hebben.

71. Doordat (passages) van verhoren zijn uitgewerkt, weten we in ieder geval hoe het verhoor is verlopen en in zoverre is het verzuim deels hersteld. Maar het effect dat deze wijze van verhoor heeft gehad op de inhoud van de verklaring, en dus op het proces van waarheidsvinding, kan uiteraard niet meer ongedaan worden gemaakt.

Ad II. c: er wordt niet doorgevraagd

72. Wanneer het gehele politieonderzoek wordt beschouwd, dan is het duidelijk dat op belangrijke punten niet is doorgevraagd. Uit de getuigenverhoren die in beroep hebben plaatsgevonden blijkt dat dit een gebrek is dat niet meer kan worden hersteld.

73. Ook hier voert het te ver om alle plekken aan te wijzen maar ik benoem er een paar:

- verhoor [slachtoffer] 20 september 2018: “Oh ja, hij heeft mij nog iets op snapchat gevraagd. Maar toen heb ik hem geblokkeerd.” -> wat heeft hij gevraagd? Wanneer? Laten zien dat ze hem heeft geblokkeerd?

- Verhoor [slachtoffer] 24 november 2018: [slachtoffer] verklaart dat [betrokkene 5] weet dat haar oom een pedofiel is, hoe ze dat weet dat weet [slachtoffer] niet. -> niet wordt gevraagd sinds wanneer [slachtoffer] dit weet en wat de aanleiding was om hierover met [betrokkene 5] te spreken;

- Gesprek moeder [betrokkene 1] 21 november 2018: “verder wist [betrokkene 4] te vertellen dat ze via [betrokkene 1] had gehoord dat [verdachte] had gezeten, waarvoor wist ze niet.” -> niet is uitgevraagd wanneer ze dat dan van haar dochter had gehoord en wat de aanleiding was voor dit gesprek;

- De moeder van [betrokkene 1] is na het gesprek met de politie op woensdag 21 november 2018 naar school gegaan “om te vragen of op school [betrokkene 1] contact had met [slachtoffer] " -> niet is gevraagd wat de school daarop heeft gezegd.

74. Wat ik ook opvallend vind is dat onduidelijk blijft, althans niet goed is uitgevraagd, hoe [betrokkene 1] en [slachtoffer] client nu noemden ten tijde van hun contact met hem. Is dat nu [verdachte] , [verdachte] of [verdachte] ? Wanneer de politie client in een verhoor op 23 januari 2019 zegt dat [slachtoffer] hem kent als [verdachte] , is zijn reactie “nee, ik denk dat u zich vergist in de aangifte. Er zijn 2 aangiftes.” Ik heb verbalisant [verbalisant 1] gevraagd hoe [slachtoffer] en [betrokkene 1] client noemden tijdens het eerste gesprek, maar dat kon zij zich niet meer herinneren.

75. Uit de getuigenverhoren blijkt dat op geen van de door mij aangehaalde punten (in de vraagstelling bij de getuigenverhoren bij de raadsheer-commissaris leest u er nog veel meer) duidelijkheid is verkregen. Ook dit verzuim is dus onherstelbaar gebleken.

Ad II. d: bijlagen raken kwijt en worden niet gecontroleerd op volledigheid/ authenticiteit

76. In onderdeel 33 heb ik al gewezen op het ontbreken van het eerste belangrijke tekstberichtje tussen [slachtoffer] en haar moeder over de beschuldiging en dat dit onherstelbaar is gebleken.

77. Op het punt van de bijlagen is ook het bezwaar dat deze kennelijk kritiekloos zijn aangepakt en toegevoegd, zonder dat deze tenminste zijn gecontroleerd op volledigheid en volgorde, of dat in ieder geval in de gegevensdragers zelf wordt nagegaan of de volledige context (juist) is weergegeven.

78. Ik noem als voorbeeld het gedrag van de moeder van [slachtoffer] die bij haar aangifte een aantal screenshots van gesprekken heeft overgelegd, die zij zelf (als [slachtoffer] ) met cliënt zou hebben gevoerd, met daar doorheen delen van een gesprek via Badoo in een heel andere context. In een nader verhoor op 15 april 2019 verklaart de moeder van [slachtoffer] uitgebreid hoe het whatsapp contact met client zou zijn verlopen, waarin zij onder meer beweert dat ze vanaf het begin van het gesprek duidelijk zou hebben gezegd dat ze 16 jaar was, dat in dat gesprek zou zijn gevraagd of [slachtoffer] langs kon komen en dat zij sexy kleding moest meenemen, dat hij wilde dat ze naar de [B] kwam etc.

79. Nadat client een inhoudelijke verklaring had afgegeven en had aangegeven dat het gesprek niet klopte (niet de juiste volgorde had en onvolledig was) is op 13 maart 2019 aan [betrokkene 7] gevraagd de bewuste gesprekken nogmaals te mailen en dat is gedaan. De bijlagen zijn bijgevoegd en dan wordt duidelijk dat de volgorde van het gesprek inderdaad anders was en dat datgene wat de getuige [betrokkene 7] over dit contact heeft gezegd niet juist is.

80. Opvallend is dat de conversatie die door [betrokkene 7] is overgelegd stopt bij de vraag “Wat voor kleding moet ik dan meenemen”. Client heeft dit gesprek gelukkig kunnen achterhalen en het restant van het gesprek is als bijlage C bij de pleitnota van de zitting bij uw hof van 31 maart 2022 toegevoegd. Dan blijkt dat het antwoord van client was “maakt niet uit” en dat er dus helemaal niet zou zijn gevraagd om sexy kleding en dat hij ook helemaal niet heeft aangedrongen naar zijn huis te komen.

81. Het gesprek met [slachtoffer] dat volgens de moeder van [slachtoffer] op 4 en 5 november heeft plaatsgevonden is nog om een andere reden relevant, omdat hierin op geen enkel moment wordt gerefereerd aan het eerdere (grensoverschrijdende) contact tussen [slachtoffer] en client, wat op dat moment al zou hebben plaatsgevonden. Maar ik benoem het hier in dit verband omdat het laat zien dat informatie kritiekloos wordt aangenomen en toegevoegd aan een verklaring, zonder dat een poging wordt gedaan de authenticiteit hiervan te controleren.

Ad II. e: de verslaglegging is onjuist/onvolledig

82. Ook voor de onjuiste en onvolledige verslaglegging verwijs ik kortheidshalve naar de correspondentie die is gevoerd in de aanloop naar het e-mail bericht van 24 maart 2022, waarbij een zestal bijlagen was gevoegd van uitgewerkte passages.

83. Ik verwijs nogmaals naar het feit dat ik de opvallende passages vetgedrukt heb, zodat duidelijk wordt waar er essentiële verschilpunten zijn tussen het proces-verbaal van het verhoor en de werkelijk uitgesproken tekst. Ook relevante weglatingen zijn daarin terug te vinden.

84. Ik realiseer mij dat processen-verbaal van verhoor zakelijke samenvattingen zijn en dat niet de plicht bestaat alles te noteren. Maar er zijn wel belangrijke basisregels, en zelfs daar is in een aantal gevallen niet voldaan.

85. Ik wijs op de verklaring van [betrokkene 8] , die is opgeschreven als een lopend verhaal (niet in de vraag-antwoord vorm) waardoor er een enorm verschil zit in het uiteindelijke procesverbaal, dat door de rechtbank voor het bewijs is gebruikt, en datgene wat de getuige daadwerkelijk uit eigen wetenschap kon verklaren. Dit is een voorbeeld van een verklaring waarvan de bewijswaarde totaal anders zal worden ingeschat op het moment dat het werkelijke verloop van dat gesprek bekend wordt.

86. Ik noem ook het verhoor van [slachtoffer] van 24 november 2018 waar de moeder van [slachtoffer] niet alleen aanwezig is geweest maar ook het merendeel van de antwoorden heeft gegeven. Zonder dat in het proces-verbaal van het verhoor melding wordt gemaakt van het feit dat moeder mee praat en zonder dat duidelijk wordt gemaakt hoe de antwoorden (in gezamenlijkheid) tot stand zijn gekomen en wie wat heeft gezegd.

87. Uiteraard gaat het hier om een verzuim dat hersteld is, omdat het verhoor is beluisterd en door mij woordelijk is uitgewerkt. Maar in hoeverre de verklaring van [slachtoffer] inhoudelijk is beïnvloed door moeder is niet meer vast te stellen en evenmin ongedaan te maken. In zoverre is ook dit verzuim deels onhersteldbaar.

Resumerend

88. Ik heb een overzicht gegeven van een groot aantal vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, die voortkomen uit een ‘vernauwde blik’ (tunnelvisie) en een vooringenomen houding door de personen die objectief en zorgvuldig onderzoek zouden moeten verrichten. Hierbij heeft mogelijk een rol gespeeld dat de coördinator van dit onderzoek de naam van client al kende uit een eerdere zaak. Het is wellicht ook deels te wijten aan capaciteitsgebrek. Wat de reden ook is, door deze handelwijze is mijn client ernstig in zijn belangen geschaad en dit kan niet zonder consequenties blijven.

Consequenties verzuimen: primair standpunt niet-ontvankelijk verklaring OM

89. In de onderhavige zaak is er sprake van meerdere vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv. Het gaat om vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek in de onderhavige strafzaak, die voor het grootste deel niet meer kunnen worden hersteld.

90. Ik meen dan ook dat de door mij hiervoor genoemde verzuimen, in onderling verband en samenhang gezien, voldoen aan de strenge, in 2020 iets bijgestelde, maatstaf die door de Hoge Raad wordt gehanteerd om te kunnen komen tot een niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Er is immers sprake van zodanig ernstige inbreuken op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak dat geen sprake meer is van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, terwijl deze inbreuken niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Dit betekent dat - in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens - “the proceedings as a whole were not fair”.

91. Met name is art. 6 lid 3 sub b geschonden nu client geen adequate middelen en/of mogelijkheden heeft gehad om zich tegen de beschuldigingen te verweren, waarbij een van de bezwaren is dat mogelijk ontlastend bewijsmateriaal verloren is gegaan (camerabeelden) en client ook hierdoor onvoldoende mogelijkheden heeft gehad zich op een adequate wijze te verdedigen tegen de beschuldigingen.

92. In deze zaak gaat het om een geheel aan gedragingen van politie en justitie die ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt. Nu er van een dergelijke situatie sprake is, en volgens de aangepaste maatstaf van de Hoge Raad niet daarnaast nog hoeft te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden, verzoek ik u in deze zaak het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.

Subsidiair standpunt: bewijsuitsluiting

93. Indien u, ondanks de aangevoerde bezwaren, niet overgaat tot een niet ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie, meen ik dat bewijsuitsluiting aan de orde is.

94. Primair omdat er hier sprake is van een situatie waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het bewijs noodzakelijk is om een schending van art. 6 EVRM te voorkomen. Door de door mij geconstateerde ‘vormfouten’ in de verhoren van [betrokkene 1] , [slachtoffer] , de moeders van [betrokkene 1] en [slachtoffer] en de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 8] , zijn de bevindingen uit deze onderzoekshandelingen niet betrouwbaar en zou het gebruik hiervan voor het bewijs, een art. 6 EVRM schending opleveren.

95. Ziet u dit anders dan meen ik dat bewijsuitsluiting desondanks een passende en noodzakelijke sanctie is ter compensatie van de geconstateerde ernstige schendingen. Dit dient dan als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden.

96. Hierbij gaat het om de afweging van alle betrokken belangen, waarbij in dit geval mede betekenis toekomt aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat de door mij geconstateerde vormverzuim zich bij herhaling blijken voor te doen, terwijl uit de verhoren bij de raadsheer-commissaris blijkt dat de urgentie om hierin verandering te brengen wordt gemist en de met opsporing belaste personen weinig inzicht tonen in de negatieve consequenties/ de gevaren van hun handelen.

Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Verweer ten aanzien van het in feit 1 subsidiair ten laste gelegde

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig de door haar overgelegde schriftelijke pleitnota - uiteengezet dat in het voorbereidend onderzoek diverse onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering hebben plaatsgevonden, die zich in twee hoofdcategorieën onderscheiden, te weten dat het voorbereidend onderzoek in zijn geheel slecht is uitgevoerd en de kwaliteit van de verhoren en de verslaglegging hiervan slecht is geweest. Primair stelt de raadsvrouw zich op het standpunt dat dientengevolge het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard. Subsidiair is de raadsvrouw van oordeel dat deze onherstelbare vormverzuimen dienen te leiden tot bewijsuitsluiting. Daarbij is voor de raadsvrouw met name leidend een uitspraak van de Hoge Raad d.d. 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1889).

(…)

Vormverzuimen ten tijde van het voorbereidend onderzoek met betrekking tot hetgeen onder feit 1 subsidiair ten laste is gelegd

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is naar het oordeel van het hof naar voren gekomen dat ten aanzien van het door de opsporingsambtenaren verrichte opsporingsonderzoek vragen onbeantwoord zijn gebleven dan wel daaraan vormverzuimen kleven. Het betreft dan het onderzoek naar de ontstaansgeschiedenis van de beschuldiging, de onderlinge contacten tussen de twee slachtoffers [slachtoffer] en [betrokkene 1] , de vraag of voldoende onderzoek heeft plaatsgevonden naar objectieve informatie die de verklaringen van [slachtoffer] en [betrokkene 1] kunnen bevestigen dan wel weerleggen alsmede de al dan niet volledigheid van de verslaglegging (op onderzoek niveau). Voorts betreft het de kwaliteit van de verhoren en de verslaglegging waarbij de verbalisanten soms ook hun eigen visie geven op de zaak en/of de verdachte, er nogal eens gesloten vragen worden gesteld, er niet altijd wordt doorgevraagd, bijlagen kwijt zijn geraakt en niet altijd zijn gecontroleerd op volledigheid/authenticiteit en de verslaglegging van individuele processen-verbaal op detailniveau niet altijd juist of volledig is gebleken. In zoverre wil het hof meegaan met de raadsvrouw in haar betoog onder passage 23 tot en met 87.

De vraag die het hof vervolgens dient te beantwoorden is of en zo ja welk rechtsgevolg noodzakelijk is.

Daartoe heeft de Hoge Raad in het eerder genoemde arrest van 1 december 2020 richting gegeven. De Hoge Raad handhaaft dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

De Hoge Raad heeft in aanvulling daarop in genoemd arrest van 1 december 2020 de toepassing van deze maatstaf als volgt verduidelijkt. De strekking van deze maatstaf is dat in het geval een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat - in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens - 'the proceedings as a whole were not fair'.

Bij de beoordeling daarvan acht het hof van belang dat in hoger beroep de verdediging na een daartoe gedaan verzoek in de gelegenheid is gesteld de verhoren die door de opsporingsambtenaren zijn opgenomen en beschikbaar waren te beluisteren, naar aanleiding daarvan ter zitting de bezwaren kenbaar heeft kunnen maken, welke ook zijn vastgelegd en mede ten behoeve van de beoordeling van het bewijs door het hof onderdeel uitmaken van het. dossier. Voorts heeft de verdediging in hoger beroep de voor de verdediging van belang zijnde getuigen kunnen horen en de van belang zijnde opsporingsambtenaren kunnen horen als getuige. Aldus bezien kan dan ook niet worden gesproken van een situatie waarbij geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Laat staan dat de inbreuken het verstrekkend oordeel kunnen dragen dat - in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens - 'the proceedings as a whole were not fair'.

In dit verband heeft de verdediging nog betoogd dat door de verzuimen de waarheidsvinding door het hof niet meer mogelijk is. Daarvan is geen sprake gelet op het hiervoor genoemde onderzoek in hoger beroep en het verhandelde tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. Juist daardoor is voor het voetlicht gekomen en benadrukt dat uiterste behoedzaamheid geboden is bij de waardering en selectie van het in deze naar voren gekomen bewijs.

Vervolgens zal het hof met in achtneming van hetgeen hiervoor is overwogen bezien of de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een zodanige ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep zulks niet gebleken dan wel aannemelijk geworden. Wel heeft zich in deze de situatie voorgedaan dat er vormverzuimen hebben plaatsgevonden die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke, behandeling van de zaak toch wel in het gedrang hebben gebracht, maar die zijn in voldoende mate hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen.

Van een noodzaak een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen is naar het oordeel van het hof aldus geen sprake meer. Het hof zal als rechtsgevolg dan ook niet bewijsuitsluiting maar in enige mate strafvermindering aan het verzuim verbinden ook om hiermee te benadrukken dat opsporingsambtenaren bij het voorbereidende onderzoek normconform dienen te handelen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt het verweer dat ziet op het rechtsgevolg nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie of bewijsuitsluiting dan ook verworpen.

Bij de beoordeling van het middel is van belang hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, heeft overwogen over de nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie en bewijsuitsluiting als mogelijke rechtsgevolgen van (een) onherstelba(a)r(e) vormverzuim(en) als bedoeld in art. 359a Sv:

“Bewijsuitsluiting

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Allereerst gaat het om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. Deze categorie blijft onverkort bestaan.

De Hoge Raad komt wel tot een wijziging met betrekking tot de twee andere categorieën van gevallen die zijn benoemd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321. Daarin gaat het om de volgende gevallen waarin bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn:

- “gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden” en “toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk (kan) worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm”, alsmede

- “de – zeer uitzonderlijke – situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen”.

In het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 kent elk van die twee categorieën een afzonderlijk beoordelingskader, met ook specifiek daaraan verbonden eisen met betrekking tot het stellen en onderbouwen van de voor de beoordeling relevante omstandigheden. De Hoge Raad is nu van oordeel dat kan worden volstaan met het navolgende gemeenschappelijke, meer globale beoordelingskader, omdat deze twee categorieën in de praktijk niet steeds goed te scheiden zijn en toepassing daarvan als te complex wordt ervaren.

Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.

(…)

Niet-ontvankelijkverklaring

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5 de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie:

“Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”

De Hoge Raad verduidelijkt de toepassing van deze maatstaf als volgt. De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Aanleiding voor nietontvankelijkverklaring op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0655), of waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (vgl. HR 8 september 1998, ECL:NL:HR:1998:ZD1239).

In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt de onder 2.5.2 besproken maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Het is echter niet uitgesloten, zoals onder 2.3.4 is overwogen, dat in zo’n geval strafvermindering ter compensatie van het daadwerkelijk ondervonden nadeel plaatsvindt.”

Het hof heeft overwogen (de juistheid van dat oordeel daargelaten) dat het in zoverre wil meegaan met het onder 2.3 weergegeven betoog van de raadsvrouw dat “ten aanzien van het door de opsporingsambtenaren verrichte opsporingsonderzoek vragen onbeantwoord zijn gebleven dan wel daaraan vormverzuimen kleven”. Het hof heeft in het kader van de (vervolg)vraag of en, zo ja, welk rechtsgevolg daaraan moet worden verbonden – conform het onder 2.5 weergegeven beoordelingskader – geoordeeld dat “niet [kan] worden gesproken van een situatie waarbij geen sprake meer kan zijn van eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM”, dat “zich (…) [wel] de situatie [heeft] voorgedaan dat er vormverzuimen hebben plaatsgevonden die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak (…) in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate [zijn] hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen”, zodat (ook) “van een noodzaak een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen naar het oordeel van het hof aldus geen sprake meer [is]”.

Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat de verdediging in hoger beroep i) na een daartoe gedaan verzoek in de gelegenheid is gesteld de verhoren die door de opsporingsambtenaren zijn opgenomen en beschikbaar waren, te beluisteren en naar aanleiding daarvan ter zitting de bezwaren kenbaar heeft kunnen maken, ii) de voor de verdediging van belang zijnde getuigen heeft kunnen horen en iii) de van belang zijnde opsporingsambtenaren als getuigen heeft kunnen horen. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat de vormverzuimen niet tot de nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie en evenmin tot bewijsuitsluiting als daaraan verbonden rechtsgevolg dienen te leiden, is niet onbegrijpelijk en, ook in het licht van het door de verdediging gevoerde verweer, toereikend gemotiveerd. Dat het hof daarbij niet specifiek is ingegaan op elke door de raadsvrouw aangehaalde onregelmatigheid afzonderlijk, maakt dat niet anders. De steller van het middel stelt daarmee een eis die het recht niet kent.

Het middel faalt.

Het tweede middel

Het middel richt zich tegen de bewezenverklaring en klaagt dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat slachtoffer [slachtoffer] is “geboren op [geboortedatum] 2004” en (daarmee evenmin dat) zij in de bewezenverklaarde periode “de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt”.

De onder 2.2 weergegeven bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 20 september 2018 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500 2018239022-3. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 53 t/m 62) :

als de op 20 september 2018 afgelegde verklaring van getuige [slachtoffer] - zakelijk weergegeven- :

In augustus 2018 ontmoete ik [verdachte] op straat naar mij toe op straat. Ik heb hem op dezelfde dag op Snapchat toegevoegd.

Ik ben een paar dagen of een week later met [betrokkene 2] naar zijn woning gegaan. Ik wilde niet dat ze mee naar binnen ging. Ik heb tegen haar gezegd dat als er iets is ze gelijk moet kloppen. [betrokkene 2] wachtte in de hal van de 15e verdieping, achter een muurtje in de hal.

Ik ging naar binnen. Toen ging hij mij zoenen en dat soort dingen. Hij zoende mij op mijn mond. Met zijn handen ging hij mij aanraken bij mijn borsten en kont. Eerst op mijn kleren en later onder mijn kleren. Ik zei dat ik weg wilde. [betrokkene 2] belde mij ook. Toen ging hij zijn broek uit doen. En toen deed hij zijn piemel in mijn mond. En toen moest ik hem pijpen. Later duwde ik hem weg. Ik zei dat ik weg moest en ik ben zijn huis uitgegaan.

Ik had met [betrokkene 2] afgesproken dat. ze na een paar minuten mij moest bellen en zeggen dat ik weg moest. Hij duwde mij op de bank. Ik was bang. Hij probeerde met zijn tong in mijn mond te komen, maar ik hield mijn mond dicht. Hij pakte mij bij mijn hoofd vast aan beide kanten. Hij duwde toen zijn piemel in mijn mond. Ik vond dat niet leuk. Ik had mijn telefoon op de bar in zijn woning neergelegd. Hij zei dat iemand mij steeds belde. Ik zei dat ik moest opnemen. Hij legde de telefoon weg. Tegen [betrokkene 2] zei ik dat ik naar huis wilde. Ik durfde niet te vertellen wat er gebeurde. Ik was bang dat ze mij raar vond.

2. Het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in het hof Den Haag van 15 juli 2022 [ik begrijp: 26 oktober 2021, MvW]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op 15 juli 2022 [ik begrijp: 26 oktober 2021, MvW] tegenover deze raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [slachtoffer]:

Ik weet dat ik dingen bij hem moest doen, maar ik weet niet meer hoe dat gegaan is. Ik heb hem bloot gezien. Ik heb zijn piemel gezien. Hij was stijf. Ik moest hem pijpen. Ik weet niet meer hoe het is gegaan.

U vraagt mij of ik nog wel weet of ik [betrokkene 2] had verteld naar wie ik toeging. Ja, naar de oom van [betrokkene 5] . U vraagt mij of ik [betrokkene 2] had opgehaald of dat zij bij mij thuis was. Zij was al bij mij thuis. U vraagt mij of ik nog weet of ik van te voren met haar had afgesproken dat wij samen ergens heen zouden gaan. Dat weet ik niet meer. U vraagt mij of wij daar lopend of met de fiets heen zijn gegaan.

Lopend, want het was niet ver. U zegt mij dat wij daar dus samen aankwamen en u vraagt mij of ik toen net als de eerste keer had aangebeld. Dat kan ik mij niet herinneren. U vraagt mij of [betrokkene 2] is meegaan in de lift naar boven. Ja. U vraagt mij te vertellen wat ik mij nu kan herinneren over hoe het verder ging. [betrokkene 2] was boven bij de lift aan het wachten op mij, in de hal bij zijn portiek. U vraagt mij of ik naar binnen ben gegaan. Ja. U vraagt mij of ik weet of [verdachte] [betrokkene 2] toen gezien heeft. Hij heeft haar niet gezien. U vraagt mij wat er gebeurde toen ik naar binnen ging. Het is echt heel moeilijk om het mij te herinneren. Ik weet het niet precies. U zegt mij dat ik wel weet dat er iets gebeurd is. Ja. U vraagt mij heel goed na te denken over wat er gebeurd is en dat te vertellen, ondanks dat u weet dat dit moeilijk is. Ik heb hiernaast nog een rechtszaak, dus ik weet niet of ik dingen door elkaar haal. Dat zit ook nog in mijn hoofd. U vraagt mij of die zaak gaat over een andere verdachte.

Ja. U vraagt mij of die zaak ook gaat over iets dat er met mij gebeurd is. Ja. U vraagt mij of dit gebeurd is voor of na dat met [verdachte] . Kort erna. Dat is bij de rechtbank Rotterdam. Daarover heb ik ook met de politie gesproken, maar zonder mijn moeder. U raadsvrouw vraagt mij of dit ook een zedenzaak is. Ja. U vraagt mij of dit ook gaat om iemand die ouder is dan ik. Ja. U vraagt mij of die persoon veel ouder is. Ja, hij is 34 jaar oud.

U raadsvrouw zegt mij dat er een aantal dingen in het dossier zitten die tegenstrijdig zijn, dus bijvoorbeeld verschillende verklaringen. U houdt mij voor dat ik tijdens het informatieve gesprek met de politie heb verteld over zoenen en aanraken, maar dat ik later bij de politie heb verteld dat er meer is gebeurd, zoals ik dat vandaag ook verklaar en u vraagt mij waarom ik dat de eerste keer niet heb verteld. Omdat ik dat niet durfde te zeggen de eerste keer. Ik wilde niet dat iemand dat wist, omdat ik mij er vies bij voelde.

3. Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 10 oktober 2018 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2018239022-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 63 t/m 69) :

als de op 10 oktober 2018 afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 2] :

als verklaring van aangeefster [betrokkene 7] :

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen de geboortedatum van slachtoffer [slachtoffer] niet blijkt. Het middel slaagt in zoverre.

De verdachte heeft echter geen belang bij cassatie, nu uit het dossier onmiskenbaar blijkt dat genoemd slachtoffer is geboren op [geboortedatum] 2004 (en daarmee in de bewezenverklaarde periode de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt). Zo staat deze geboortedatum onder meer vermeld in i) het door het hof gedeeltelijk als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal van verhoor bij de politie van 20 september 2018, waarbij ik uit de vermelding van een BRP-nummer afleid dat de identiteitsgegevens van de gehoorde zijn vastgesteld aan de hand van de gegevens uit de Basisregistratie Personen, alsook in ii) het gedeeltelijk als bewijsmiddel 2 gebezigde procesverbaal van verhoor van de raadsheer-commissaris van 26 oktober 2021, waarbij de raadsheer-commissaris blijkens dat proces-verbaal op grond van artikel 27a Sv de identiteit van de getuige heeft vastgesteld aan de hand van de Nederlandse identiteitskaart. Ik merk bovendien op dat in hoger beroep geen verweer is gevoerd dat betrekking heeft op de geboortedatum dan wel de leeftijd van het slachtoffer in de bewezenverklaarde periode.

Het derde middel

Het middel klaagt dat het bewijsminimumvoorschrift (art. 342 lid 2 Sv) is geschonden. Daartoe wordt aangevoerd dat het door het hof als steunbewijs aangemerkte bewijsmateriaal onvoldoende discrimineert tussen de lezing van de aangeefster en die van de verdachte. De door het hof als steunbewijs aangemerkte verklaringen zouden “aldus” in een te ver verwijderd verband staan van de verklaring van de aangeefster.

De bewezenverklaring en gebezigde bewijsmiddelen zijn weergegeven onder 2.2 respectievelijk 3.2.

Het hof heeft – voor zover hier relevant – verder het volgende overwogen:

“Verweer ten aanzien van het steunbewijs

De raadsvrouw heeft ten aanzien van het door de rechtbank gebruikte steunbewijs verweer gevoerd zoals aangegeven in haar pleitaantekeningen onder punt 113 tot en met 134. Het hof stelt ook bij bespreking van dit tenlastegelegde feit voorop dat zedenzaken zich doorgaans kenmerken door de aanwezigheid van slechts twee personen bij de veronderstelde seksuele handelingen: het slachtoffer en de verdachte. Wanneer dan de verdachte de seksuele handelingen ontkent, hetgeen zich ook in deze zaak voordoet, leidt dat er in veel gevallen toe dat slechts de verklaringen van het slachtoffer als wettig bewijs beschikbaar zijn. Op grond van het bepaalde in artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering zijn uitsluitend deze verklaringen echter onvoldoende om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Voor een bewezenverklaring moet er sprake zijn van steunbewijs dat niet alleen van dezelfde bron afkomstig mag zijn. In zedenzaken kan een geringe mate van steunbewijs in combinatie met de verklaringen van het slachtoffer voldoende wettig bewijs van het tenlastegelegde opleveren.

Steunbewijs acht het hof aanwezig in de verklaring van de verdachte waar hij erkent het slachtoffer op straat te hebben ontmoet, zij bij hem alleen in zijn woning is geweest en bij die ontmoeting de telefoon van het slachtoffer is afgegaan en een vriendin van het slachtoffer buiten stond te wachten. Ook erkent hij snapchat contact te hebben gehad met het slachtoffer.

Ook de verklaring van de vriendin van het slachtoffer, [betrokkene 2] , voor zover het haar eigen verklaring betreft over het met het slachtoffer meegaan naar de ontmoeting met de verdachte in zijn woning, het buiten staan wachten als deze zich in de woning van verdachte bevindt en meerdere bellen naar het slachtoffer (die niet opneemt) kan naar het oordeel van het hof als steunbewijs worden gebruikt.

Het hof kan in weerwil van het betoog van de raadsvrouw deze verklaringen ook als steunbewijs gebruiken nu het hof geen geloof hecht aan de ontkenning van de verdachte omtrent de hem verweten handelingen en zijn scenario van het gebeuren. Daartoe is redengevend hetgeen het hof heeft hiervoor heeft overwogen over de betrouwbaarheid van de verklaringen van het slachtoffer en de verklaring van [betrokkene 6] . Het scenario van de verdachte is naar het oordeel van het hof uit het onderzoek ter terechtzitting ook niet aannemelijk geworden. Het steunbewijs behoeft dan ook niet te dienen als controlemiddel of ter falsificatie van dit alternatieve scenario zoals betoogd door de raadsvrouw onder punt 118 en 119.

Naar het oordeel van het hof kan de verdachte verweten ontucht dan ook bewezen worden verklaard.”

De overwegingen met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van het slachtoffer en de verklaring van [betrokkene 6] waaraan het hof in het hiervoor weergegevene refereert, houden het volgende in:

“Onder punt 100 tot en met 112 van haar pleitaantekeningen geeft de raadsvrouw aan waarom naar de mening van de verdediging de verklaring van het slachtoffer onbetrouwbaar is en niet voor het bewijs kan worden gebezigd. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daarover het navolgende.

Tijdens haar verklaring van 20 september 2018 heeft het slachtoffer voor het eerst verklaard dat zij verdachte heeft moeten pijpen. Bij de raadsheer-commissaris verklaart zij op 26 oktober 2021 daarover het heel moeilijk te vinden zich te herinneren wat er gebeurd is, er wel wat bij de verdachte in zijn woning gebeurd is maar gelet op een andere lopende zedenzaak van een andere verdachte niet weet of zij dingen die de verdachte heeft gezegd verwart met hetgeen die ander verdachte in een andere lopende zedenzaak heeft gezegd. Zij weet nog wel dat zij dingen bij de verdachte moest doen, maar weet niet meer hoe dat gegaan is. Zij heeft hem bloot gezien, zijn piemel gezien die stijf was en moest de verdachte pijpen. Voorts heeft zij uitgelegd waarom zij over dit pijpen niet tijdens het eerste informatieve gesprek bij de politie heeft verklaard maar voor het eerst bij de politie op 20 september 2018. Zij wilde toen niet dat iemand het wist omdat zij zich daarbij vies voelde. Mede in verband met het hierna volgende heeft het hof geen reden te twijfelen aan deze uitleg. Uit de verklaring bij de rechter-commissaris komt naar het oordeel van het hof in ieder geval naar voren dat het slachtoffer haar best doet zo juist mogelijk te verklaren, in verband met een andere lopende zedenzaak wil voorkomen hetgeen de verdachte zou hebben gezegd te verwarren met hetgeen de verdachte in die andere lopende strafzaak heeft gezegd en er blijk van geeft ten aanzien van de verdachte geen onjuiste verklaring over het gebeuren te willen afleggen en ook aangeeft wat zij zich wel en niet meer (onder meer) ten aanzien van het pijpen in de woning kan herinneren. Het hof ziet dan ook geen aanleiding te twijfelen aan de hiervoor weergegeven verklaring afgelegd bij de rechter-commissaris. Haar beste vriend in die tijd [betrokkene 6] heeft bij de raadsheer-commissaris in dit verband verklaard over hetgeen hij van het slachtoffer over het gebeuren heeft gehoord. Het slachtoffer, door [betrokkene 6] omschreven als gevoelig, heeft dit aan hem in etappes binnen een tijdspanne van ongeveer een week verteld. Bij doorvragen over ‘we hebben dingen gedaan' geeft het slachtoffer aan dat het om seks ging en dat zij met de verdachte seks heeft gehad. Ook gelet op deze verklaring van [betrokkene 6] vindt het hof een bevestiging dat de verklaring van het slachtoffer afgelegd bij de politie op 20 september 2018 en haar hiervoor weergegeven verklaringen afgelegd bij de raadsheer-commissaris betrouwbaar zijn en met die van [betrokkene 6] voor het bewijs kunnen worden gebruikt.

Uit hetgeen tijdens het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen, waaronder deze hiervoor genoemde verklaringen, acht het hof zowel de door de verdediging betoogde afstemming van het slachtoffer met [betrokkene 1] als de betoogde situatie waardoor het voor het slachtoffer onmogelijk werd terug te komen op haar verklaring niet aannemelijk geworden.”

In zaken als de onderhavige waarin wordt geklaagd over schending van de bewijsminimumregel van art. 342 lid 2 Sv, wordt door de Hoge Raad het volgende vooropgesteld:

“Volgens artikel 342 lid 2 Sv kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling heeft betrekking op de tenlastelegging in haar geheel en niet op een onderdeel daarvan. Zij beoogt de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing te waarborgen, in die zin dat artikel 342 lid 2 Sv de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen als de door één getuige naar voren gebrachte feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vereist een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van artikel 342 lid 2 Sv, maar daarover slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid geven door het beslissen van concrete gevallen. Opmerking verdient nog dat het bij de beoordeling in cassatie of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd.”

In deze vooropstelling schuilt een kwantitatieve eis: er is (ten minste) een tweede bewijsgrond nodig, en een kwalitatieve eis: deze bewijsgrond(en) moet(en) “voldoende steun” bieden aan de unus-verklaring. De kwalitatieve eis van “voldoende steun” lijkt volgens Corstens, Borgers en Kooijmans het beste te kunnen worden omschreven als een eis van inhoudelijk verband. Het moet gaan om feiten en omstandigheden die op relevante wijze in verband staan met de inhoud van de unusverklaring. Die feiten en omstandigheden hoeven geen betrekking te hebben op de tenlastegelegde – of beter gezegd: de bewezenverklaarde – gedragingen. Het mag gaan om een betrekkelijk ondergeschikt onderdeel van de unus-verklaring. Van belang is met name dat tussen het steunbewijs en de bewezenverklaarde gedragingen niet een te ver verwijderd verband bestaat.

De steller van het middel meent dat het door het hof als steunbewijs aangemerkte bewijsmateriaal aan dat laatste niet voldoet. Daartoe lijkt hij zich in de kern te beroepen op het in zijn conclusie van 15 november 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BQ8600, door AG Aben ingenomen standpunt “dat het door artikel 342 lid 2 Sv voorgeschreven bijkomende bewijsmateriaal zich dient te kenmerken door zijn vermogen om te discrimineren tussen enerzijds het scenario waarop de tenlastelegging is gestoeld en anderzijds het door de verdediging voorgestane scenario.” De klacht komt erop neer dat het hof de vereiste steun niet had mogen vinden in de verklaring van de verdachte en de verklaring van [betrokkene 2] (getuige [betrokkene 2] ), omdat de door deze verklaringen bevestigde feiten en omstandigheden (te weten “dat aangeefster hem inderdaad in diens woning heeft bezocht en dat aangeefsters telefoon toen meermaals afging”) ook onderdeel zijn van het door de verdachte geschetste ‘onschuldigscenario’. Het door Aben omschreven onderscheidende vermogen van dit bewijsmateriaal ontbreekt derhalve.

Voor zover aan die redenering de opvatting ten grondslag ligt dat tussen de bewezenverklaarde gedragingen en het steunbewijs een te ver verwijderd verband bestaat als de lezing van de verdachte dat steunbewijs niet uitsluit, is dat te kort door de bocht. Aben nuanceert zijn standpunt in laatstgenoemde conclusie reeds door daarin tot uitdrukking te brengen dat ook als het bewijsmateriaal niet discrimineert tussen het scenario van het openbaar ministerie en dat van de verdachte de rechter nog niet genoodzaakt is de verdachte vrij te spreken. In dergelijke gevallen is volgens hem – en dat onderschrijf ik – nog altijd van belang in hoeverre het door de verdachte geschetste scenario door de rechter aannemelijk wordt geacht en, in het verlengde daarvan, in hoeverre het betreffende steunbewijs naar het oordeel van de rechter beter past bij het scenario van het openbaar ministerie dan bij het door de verdachte geschetste scenario. Is het aantreffen van het ondersteunende bewijsmateriaal (veel) waarschijnlijker bij het ‘schuldig-’ dan bij het geschetste ‘onschuldigscenario’ of is het geschetste alternatieve scenario op zichzelf al (zeer) onwaarschijnlijk, dan staat dat alternatieve scenario aan het voldoen aan het bewijsminimumvoorschrift niet in de weg.Bovendien schrijft Aben in zijn conclusie van 23 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:825, niet de indruk te hebben dat de Hoge Raad hem in het onder 4.7 weergegeven standpunt “onomwonden is gevolgd of zich hierdoor heeft laten inspireren.” In zoverre kan de door de steller van het middel aangehaalde conclusie hem niet baten.

Het voorgaande anders verwoord: anders dan de steller van het middel lijkt te menen, kan aan het kwalitatieve vereiste niet slechts worden voldaan als het steunbewijs betrekking heeft op de door de verdachte betwiste delen van de unusverklaring. Het komt mij voor dat zaken waarin dat niet het geval is (het steunbewijs heeft geen betrekking op de door de verdachte betwiste delen van de unus-verklaring) eerder grensgevallen zullen opleveren, zodat in die zaken van de rechter ook eerder een nadere motivering zal worden verlangd, maar een ondergrens is het niet.

Ter illustratie wijs ik op de zaak die leidde tot HR 10 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1354. In die zaak ging het om misbruik door de jongere broer van de moeder van het slachtoffer, hetgeen door de verdachte werd ontkend. Het misbruik zou volgens het slachtoffer hebben plaatsgevonden tijdens het oppassen bij haar ouders thuis, waarbij haar oom haar pornoboekjes liet zien. Het hof vond de vereiste steun voor die verklaring “in de verklaringen van de verdachte over het oppassen op de aangeefster in de ten laste gelegde periode en over de aanwezigheid van pornografische literatuur in de woning van de ouders van de aangeefster”. De Hoge Raad liet het arrest in stand.

Een ander voorbeeld betreft HR 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BS7910. Daarin ging het om een minderjarige die had verklaard seksueel misbruikt te zijn door haar opa toen zij bij hem logeerde. De verdachte ontkende het misbruik. Het hof achtte van belang dat het slachtoffer pas over het misbruik had verklaard nadat haar moeder bij toeval dagboekaantekeningen van haar dochter had gevonden en vond voldoende steun voor de verklaringen van het slachtoffer in de verklaringen van haar moeder en van de verdachte “voor zover daarin wordt bevestigd dat de bewuste logeerpartijen hebben plaatsgevonden”. Ook dat arrest doorstond de cassatietoets.

Het steunbewijs kan dus ook (mede) worden gevonden in de verklaring van de verdachte die, net als in de onderhavige zaak, een alternatief scenario inhoudt en tegelijkertijd bepaalde onderdelen van de unusverklaring bevestigt. Penibel wordt het wel, als het steunbewijs in de kern bestaat uit feiten en omstandigheden die geen onderdeel uitmaken van de unusverklaring – dat is bijvoorbeeld het geval bij door getuigen waargenomen emoties bij het slachtoffer; een om die reden op zichzelf al beperkte vorm van steunbewijs – en de verdachte voor die feiten en omstandigheden een (niet (zeer) onwaarschijnlijke) alternatieve verklaring geeft die in lijn is met het door hem voorgestane scenario. Zeker als het hof zijn oordeel in dergelijke gevallen niet nader motiveert.

Ter illustratie wijs ik op de zaak die leidde tot HR 2 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1594. In die zaak had de aangeefster verklaard dat zij bij openbare toiletten in haar billen was geknepen door de toiletmedewerker (die haar tevens naar het herentoilet had verwezen omdat hij dacht dat zij een jongen was). Het steunbewijs bestond in de kern uit i) de verklaring van een vriendin van de aangeefster dat zij deze laatste vanuit de toiletruimte huilend aan de telefoon had en de aangeefster “helemaal in shock was” en ii) de beschrijving door een opsporingsambtenaar van camerabeelden waaruit volgde dat de aangeefster bij het verlaten van de toiletruimte ogenschijnlijk “overstuur” was. Het billenknijpen werd door de verdachte ontkend en aangevoerd werd dat de door de aangeefster getoonde emotie ook kon komen doordat hij haar voor het verkeerde geslacht had aangezien. De Hoge Raad achtte het (niet nader gemotiveerde) oordeel van het hof dat aan het bewijsminimumvoorschrift was voldaan onder die omstandigheden niet zonder meer begrijpelijk. Het arrest werd vernietigd.

Een vergelijkbare kwestie deed zich voor in HR 23 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:643. In die zaak was de verdachte veroordeeld voor verkrachting. Volgens de aangeefster had zij bij de verdachte meerdere malen aangegeven uitsluitend met hem te willen zoenen en knuffelen. De verdachte zou desondanks – nadat zij wederom herhaalde dat niet te willen en hem tevens begon weg te duwen – met zijn penis bij haar naar binnen zijn gedrongen. Het steunbewijs bestond hoofdzakelijk uit de verklaringen van twee getuigen die direct na de vermeende ontucht bij de aangeefster “paniek” respectievelijk “verdriet en onmacht” en een “emotioneel klinkende” stem hadden waargenomen. De verdachte ontkende het binnendringen en voerde aan dat de bij aangeefster waargenomen emoties verklaard konden worden doordat hij haar vlak voor haar vertrek had medegedeeld dat, kort gezegd, een eventuele seksueel overdraagbare aandoening bij een van hen voor hem niet in de weg staat aan het willen hebben van onbeschermde seks. De Hoge Raad achtte ook hier het (niet nader gemotiveerde) oordeel van het hof dat aan het bewijsminimum was voldaan niet zonder meer begrijpelijk, “mede in aanmerking genomen wat de verdachte en de raadsvrouw (…) hebben aangevoerd als mogelijke oorzaak voor het plotselinge vertrek van [slachtoffer] en de bij haar waargenomen emoties”.

Van een dergelijke beperkte vorm van steunbewijs en een specifiek daarop betrekking hebbende alternatieve verklaring is in de onderhavige zaak geen sprake. Daarmee is de vraag of de door het hof als steunbewijs aangemerkte verklaringen “voldoende steun” kunnen bieden aan de verklaring van de aangeefster echter nog niet beantwoord. Als gezegd (onder 4.5) dient daartoe beoordeeld te worden of die verklaringen op relevante wijze in verband staan met de inhoud van de verklaring van aangeefster, waarbij op de onder 4.8 omschreven wijze betekenis toekomt aan de mate waarin de door het verdachte geschetste scenario aannemelijk wordt geacht.

Ten aanzien van dat laatste is van belang dat het hof heeft overwogen dat het “geen geloof hecht aan de ontkenning van de verdachte omtrent de hem verweten handelingen en zijn scenario van het gebeuren” en dat dit scenario “ook niet aannemelijk [is] geworden”. Verder heeft het hof gemotiveerd uiteengezet op welke wijze de verklaring van [betrokkene 2] en die van de verdachte steun geven aan de verklaring van de aangeefster en welke door hen geschetste feiten en omstandigheden het daartoe van belang heeft geacht. Daarvan acht ik met name van belang dat in de verklaringen van [betrokkene 2] en van de verdachte niet alleen steun kan worden gevonden voor de verklaring van de aangeefster dat i) zij in de tenlastegelegde periode alleen bij de verdachte thuis is geweest nadat zij via Snapchat met hem in contact is gekomen, maar ook dat ii) zij met [betrokkene 2] had afgesproken dat [betrokkene 2] tijdens die ontmoeting buiten op haar zou wachten en haar na enkele minuten zou bellen met een smoes dat zij naar huis moest komen, maar dat zij door de door haar omschreven gedragingen van de verdachte haar steeds overgaande telefoon niet kon opnemen. Het hof heeft het zich voordoen van die laatste omstandigheid bij het bestaan van een specifiek daarop betrekking hebbende afspraak met het karakter van een voorzorgmaatregel kennelijk en niet onbegrijpelijk meer passend geacht bij het scenario van de aangeefster dan bij die van de verdachte (die voor dat meermalen niet opnemen geen verklaring geeft). Van een te ver verwijderd verband is daarbij naar ik meen geen sprake.

Het middel faalt.

Het vierde middel

Het middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

Het middel slaagt. Namens de verdachte is op 12 januari 2023 cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 25 september 2023 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden met dertien dagen overschreden. Deze overschrijding kan niet meer worden gecompenseerd door een voortvarende afdoening, zodat dit tot strafvermindering dient te leiden.

Afronding

Het eerste en derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt, maar hoeft niet tot cassatie te leiden. Het vierde middel slaagt eveneens.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf en tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG