ECLI:NL:PHR:2025:1010, Parket bij de Hoge Raad, 19-09-2025, 25/00774

4. Beslissing

Deze verbeteringen en aanvullingen hebben ertoe geleid dat op een aantal middelonderdelen (II en deels III) van het cassatieberoep niet langer hoeft te worden beslist.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel komt met vier onderdelen (I t/m IV) op tegen de beschikking van het hof van 10 december 2024. Zoals in 2.8 is toegelicht, hoeft inmiddels, gelet op de verbeterde en aangevulde beschikking van 15 april 2025, niet langer op onderdeel II te worden beslist, zodat bespreking daarvan achterwege blijft. Van onderdeel III resteert alleen nog de wettelijke rente kwestie.

Onderdeel I richt zich tegen de (gedeeltelijke) afwijzing in rov. 5.8 van de loonvordering over de periode 1 juli 2021 tot en met 31 december 2021 en over de maanden september en oktober 2022, omdat Werknemer die onvoldoende heeft onderbouwd en gespecifieerd. Werknemer heeft met betrekking tot de gemiddelde arbeidsomvang beroep gedaan op art. 7:610b BW en heeft gesteld dat de arbeidsomvang gedurende de gehele duur van de arbeidsovereenkomst gelijk is geweest. Over de maanden juli tot en met december 2021 en september en oktober 2022 is het hof niet uitgegaan van de voor januari tot en met augustus 2022 wel vastgestelde gemiddelde urenomvang bij gebrek aan voldoende onderbouwing en specificatie, ‘temeer omdat voldoende gebleken is dat het opgegeven urental van 50 uur per week nagenoeg niet is gehaald en daarmee als gemiddelde evident onjuist is’, zo motiveert het hof dat nader in rov. 5.8. Gegeven de toepassing van het rechtsvermoeden arbeidsomvang uit art. 7:610b BW is het vervolgens aan Werkgever om met betrekking tot de arbeidsomvang tegenbewijs te leveren. De passage uit rov. 5.8 dat Werknemer met betrekking tot de andere perioden zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd en gespecificeerd, legt de bewijslast voor de toepassing van art. 7:610b BW ten onrechte bij Werknemer. Dat is onjuist, of ontoereikend gemotiveerd, omdat niet (kenbaar) is ingegaan op de werking van art. 7:610b BW. Voor zover het hof van oordeel is dat art. 7:610b BW hier toepassing mist, is ook sprake van een motiveringsgebrek.

Het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang in art. 7:610b BW luidt als volgt:

“Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.

Deze regeling is met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid geïntroduceerd om houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgesteld, of in situaties waarin de feitelijke arbeidsomvang zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. Als aan de in art. 7:610b BW genoemde voorwaarden is voldaan – (i) er is sprake van een arbeidsovereenkomst (ii) die ten minste drie maanden heeft geduurd – dan wordt vermoed dat de arbeidsomvang gelijk is aan de gemiddelde arbeidsomvang per maand in de drie voorafgaande maanden. Onder omstandigheden kan ook een andere referteperiode aangehouden worden dan die drie maanden voorafgaand aan het verzoek of de vordering. Verder geldt dat de vaststelling van de arbeidsomvang ook betrekking kan hebben op een periode gelegen in het verleden.

Het rechtsvermoeden arbeidsomvang is weerlegbaar. Het leveren van tegenbewijs is voldoende; de werkgever moet twijfel weten te zaaien over de juistheid van de vermoede arbeidsomvang. Het weerleggen van het rechtsvermoeden is bijvoorbeeld mogelijk door aan te tonen dat geen sprake is van een structurele overschrijding van uren (in gevallen waarin dus wél sprake is van een vast urenaantal, wat in deze zaak niet zo is), of dat de referteperiode van drie maanden niet representatief is voor de arbeidsomvang. Slaagt de werkgever erin tegenbewijs te leveren en het rechtsvermoeden te weerleggen, dan rusten de stelplicht en bewijslast conform art. 150 Rv bij de eisende (of verzoekende) partij, in dit geval Werknemer.

Dat dit conform is toegepast door het hof, blijkt niet uit rov. 5.8. Ik werk dat uit.

In eerste aanleg heeft Werknemer geen beroep gedaan op art. 7:610b BW; wel heeft hij gesteld dat sprake was van een gemiddelde arbeidsomvang van 50 uur per week. Vanwege onduidelijkheid over het aantal gewerkte uren en onvolkomenheden in de door Werkgever bijgehouden urenregistratie, is de kantonrechter daar ook van uitgegaan.

In hoger beroep heeft Werknemer wel uitdrukkelijk op art. 7:610b BW gewezen:

“8. Meram is in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van de arbeidsomvang, maar is hierin niet geslaagd. De kantonrechter overweegt vervolgens terecht dat het de verantwoordelijkheid is van Meram als werkgever om een gedegen urenadministratie bij te houden. Bij gebreke daarvan zal uitgegaan moeten worden van hetgeen wel bekend is. Met toepassing van het rechtsvermoeden van 7:610b BW kan worden gesteld dat de arbeidsomvang gedurende de gehele duur van de arbeidsovereenkomst een gelijke omvang heeft gehad.

(…)

28. Op basis van de wel beschikbare informatie dient vervolgens de gemiddelde arbeidsomvang over de gehele periode januari 2022 tot en met april 2023 te worden berekend. Hierbij kan worden vastgesteld dat [Werknemer] bij Meram in de periode januari 2022 tot en met augustus 2022 (8 maanden) gemiddeld 159,31 uur per maand werkte, en bij Dizayno Home B.V gemiddeld 174,30 per maand, gedurende 5 maanden. Dit komt neer op een gewogen gemiddelde van 165,08 per maand.

29. Indien wordt uitgegaan van dit gemiddelde, dan bedraagt de totale loonvordering (inclusief vakantiegeld en vakantiedagen) € 46.011,61 bruto. Indien hier 50% wettelijke rente aan wordt toegevoegd, bedraagt de totale bruto vordering € 69.017,42, waarop in mindering strekt het totaalbedrag van € 18.279,51 dat [Werknemer] heeft ontvangen als nettoloon (zie ook incidenteel appel).

30. [Werknemer] legt zijn berekening van de gemiddelde arbeidsomvang en de daarmee gepaard gaande loonvordering over als productie 6.”

Art. 7:610b BW is ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aan bod gekomen:

Gemachtigde Meram:

“Wat betreft de arbeidsomvang vindt hij het onjuist om uit te gaan van 50 uur. Het is volgens hem niet logisch om een berekening achteraf te maken en deze met terugwerkende kracht toe te passen op de maanden juni tot en met december 2021. De gemiddelde arbeidsomvang van 36,75 uur in latere maanden kan niet zomaar worden toegepast op eerdere maanden.”

Gemachtigde Werknemer:

“Met betrekking tot de arbeidsomvang en loonstroken stelt zij dat er nooit bezwaar is gemaakt tegen de door [Werknemer] ingediende uren. Uren werden eerst in het boekje genoteerd en vervolgens per app doorgegeven. Aangezien de werkgever niets kan aantonen en [Werknemer] alles heeft overgelegd waarover hij beschikt, geldt het wettelijk vermoeden van arbeidsomvang. Bij toepassing over een zo ruim mogelijke periode komt daar een gemiddelde uit, en het is aan de werkgever om dit te weerleggen.”

Het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW was daarmee in hoger beroep onderdeel van het partijdebat. Werknemer stelt in de kern dat een onvolledige urenregistratie voor risico van Werkgever komt en dat bij onduidelijkheid over de urenomvang het rechtsvermoeden arbeidsomvang van art. 7:610b BW geldt, waarna het aan Werkgever is om daar tegenbewijs tegen te leveren.

Aan het slot van rov. 5.5 wordt (in cassatie onbestreden) vastgesteld dat tussen partijen vanaf 1 juli 2021 tot en met 31 oktober 2022 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Dan dringt zich de gedachte op dat aan de besproken toepassingsvoorwaarden van het rechtsvermoeden uit art. 7:610b BW is voldaan: (i) er was een arbeidsovereenkomst, (ii) die minimaal drie maanden heeft geduurd, namelijk één jaar en vier maanden.

Ik zie hier twee mogelijke aanvliegroutes.

De eerste is dat in de omstandigheden van dit geval is geoordeeld door het hof dat geen voldoende concreet beroep op het rechtsvermoeden arbeidsomvang van de kant van Werknemer voorligt. Het is wel aangekaart, maar vergezeld van eigen urenverantwoordingen en dan voor sommige periodes wel, voor andere niet, waartegenover Werkgever weer het nodige in stelling heeft gebracht. Dat maakt dat het hof het beroep op het rechtsvermoeden arbeidsomvang kennelijk als te terloops heeft beoordeeld en het gewone regime van (onderbouwd) stellen, (gemotiveerd) betwisten en als de zaak niet in de stelplichtfase blijft steken gevolgd door (eventueel) bewijzen is gaan toepassen. In die eerste lijn is dan impliciet geoordeeld in rov. 5.8 dat het rechtsvermoeden geen toepassing vindt.

Dan is vervolgens de vraag of de laatste motiveringsklacht uit onderdeel I doel treft en dat lijkt mij wel, nu er niets over is terug te vinden in de bestreden beschikking en Werknemers beroep op het rechtsvermoeden arbeidsomvang als essentieel moet worden gekenmerkt.

De tweede lijn is dat er wel een duidelijk en voldoende concreet beroep is gedaan op het rechtsvermoeden arbeidsomvang door Werknemer in dit geval, dat daarmee onderdeel is geworden van het partijdebat, maar waarvan helemaal niets is terug te vinden in het hofoordeel over de arbeidsomvang van Werknemer.

Lijn twee lijkt mij de voorkeur te moeten krijgen, nu de bedoeling van het rechtsvermoeden arbeidsomvang juist is om soelaas te bieden in situaties waarin de arbeidsomvang niet eenduidig is overeengekomen, hetgeen zich in deze zaak manifesteert: geen omvang overeengekomen en vervolgens wisselende specificaties/onderbouwingen; onduidelijkheid troef.

In die tweede lijn rov. 5.8 beschouwend, moet worden geconstateerd dat het rechtsvermoeden uit art. 7:610b BW buiten beschouwing blijft en uit het hofoordeel ook niet (impliciet) is af te leiden dat Werkgever dit rechtsvermoeden met succes zou hebben weerlegd, zodat de gewone (hoofd)regel van art. 150 Rv weer van toepassing zou zijn. Terecht klaagt onderdeel I dat het aan Werkgever is om tegenbewijs te leveren en of dat is gebeurd, onderzoekt het hof niet (kenbaar). Het duidelijkst zie je dat bij het bij gebreke van voldoende onderbouwing door Werknemer afwijzen van de loonvordering over heel de gewerkte periode in 2021 en de maanden september en oktober 2022. Dat wijst duidelijk in de richting dat het beroep op het rechtsvermoeden arbeidsomvang is miskend. De juiste redenering had daar immers moeten zijn: aan de toepassingsvoorwaarden voor art. 7:610b BW is blijkens rov. 5.5 in fine voldaan, zodat de vraag is of Werkgever voldoende tegenbewijs heeft geleverd hier. Zo nee, dan geldt het rechtsvermoeden, zo ja, dan is Werknemer weer aan zet volgens het ‘gewone’ regime van art. 150 Rv. De nu gegeven beslissing in rov. 5.8 past helemaal niet in deze mal. Ook als het hof impliciet zou hebben geoordeeld dat Werkgever voldoende tegenbewijs heeft geleverd op het punt van de arbeidsomvang, dan valt niet met het juiste stelsel te rijmen dat het hof de hele vordering voor de gewerkte periode in 2021 en die over de maanden september en oktober 2022 afwijst bij gebreke van een gespecificeerde urenopgave over die periodes zijdens Werknemer. Dat is niet de juiste maatstaf, gegeven het beroep van Werknemer op het rechtsvermoeden arbeidsomvang. Het is in mijn ogen ook niet redelijk om op deze manier het risico van het niet hanteren van een deugdelijke urenadministratie bij Werknemer te leggen. Dat doet geen recht aan de beschermingsgedachte die aan ons arbeidsrecht ten grondslag ligt. Dat past overigens ook niet in de wetgevingstendens van de afgelopen jaren waarin de oproepkracht juist meer beschermd wordt via nieuwe regelingen in de Wet arbeidsmarkt in balans en in het wetsvoorstel dat nu nog in behandeling is, Wet meer zekerheid flexwerkers.

De klachten treffen volgens mij in zoverre doel, zowel in de optiek van lijn 1, als die van de tweede lijn, die het meest aanspreekt. Dit betekent dat onderdeel I in zoverre slaagt.

Ten overvloede teken ik wel aan dat onderdeel I niet kan worden gevolgd voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof een urenomvang van 44 uur per week zou hebben vastgesteld. Voetnoot 4 van de PI in cassatie stelt daarover dit:

“Periode 1 januari 2022 tot en met 31 augustus 2022 is 35 weken. Het hof is wat betreft deze periode uitgegaan van 135 extra gewerkte uren. Dat komt neer op 135/35 weken = 3,86 uur extra per week, naast de reguliere 40 uur. Komt afgerond neer op 44 uur per week.”

Daarmee wordt eraan voorbijgegaan dat van een vaste arbeidsomvang van 40 uur geen sprake is. Uit de arbeidsovereenkomst (prod. 5 Werkgever EA) volgt dat sprake is geweest van een oproepovereenkomst waarin de arbeidsomvang niet is vastgesteld. De redenering dat op basis van de door het hof vastgestelde 135 extra gewerkte uren een gemiddelde arbeidsomvang van 44 uur per week zou gelden, gaat daarmee niet op. Voor zover de klacht is dat het hof ten onrechte niet is uitgegaan van de “vastgestelde” arbeidsomvang van 44 uur per week, faalt onderdeel I dan ook.

Na verwijzing zal het hof, als het van oordeel is dat art. 7:610b BW toepassing vindt, aan de hand van die bepaling de arbeidsomvang moeten vaststellen, tenzij Werkgever met succes tegenbewijs levert.

Onderdeel III ziet (na de besproken verbetering en aanvulling van de bestreden beschikking nu nog alleen) op het niet toewijzen van de verzochte vermeerdering met de wettelijke rente. Er is door het hof helemaal niet ingegaan op de wettelijke rente en de stellingen die partijen daarover in hoger beroep hebben ingenomen. Het uitblijven van een expliciete beslissing hierover zou gelet op de ‘afwijzing van het meer of anders verzochte’ in het dictum kunnen duiden op de afwijzing van de wettelijke rente vordering of matiging tot nihil daarvan (PI III onder 4 en 5), maar in beide gevallen geldt dat het oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

Deze klacht leest lastig, maar ik begrijp haar zo: in eerste aanleg is vermeerdering van de toe te wijzen loonvordering met de wettelijke rente gevorderd en toegewezen, daartegen wordt door Werkgever gegriefd (zij het zonder daar enige onderbouwing voor of toelichting op te geven), maar daar wordt vervolgens door het hof niet expliciet op beslist, maar wel in die zin dat de beslissing in eerste aanleg wordt vernietigd (dus wettelijke rente vermeerdering is daarmee exit), in het dictum in hoger beroep geen wettelijke rente vermeerdering wordt toegewezen, maar wél het meer of anders verzochte wordt afgewezen – dus onder andere: de vermeerdering met wettelijke rente, zodat in appel de wettelijke rente vermeerdering van de loonvordering wordt afgewezen. Dat is volgens de klacht zonder kenbare motivering onbegrijpelijk.

De (zo begrepen) klacht slaagt; dit is inderdaad niet te volgen – en (ook) uit de verbeterings- en aanvullingsbeschikking volgt dat het hofvizier niet scherp stond afgesteld op de wettelijke rente problematiek in deze zaak. Ik werk dat uit.

Allereerst: bij verweerschrift in appel heeft Werknemer ook nog aanspraak gemaakt op wettelijke rente over een eventuele proceskostenveroordeling te zijnen gunste, indien aan die veroordeling niet binnen 14 dagen zou worden voldaan. Daar is het hof vanwege de compensatie van de proceskosten in deze zaak niet aan toegekomen, maar die vordering zou kunnen ‘herleven’, indien na cassatie en verwijzing een proceskostenveroordeling ten gunste van Werknemer zou resteren.

De beschikking van het hof vermeldt niets over wettelijke rente (noch die m.b.t. de toe te wijzen loonvordering, noch die m.b.t. de na 14 dagen betaalde proceskostenveroordeling).

De wettelijke rente is ook aan de orde gesteld in het verbeterings- en aanvullingsverzoek dat Werknemer op grond van art. 31 en 32 Rv heeft ingediend (zie hiervoor in 2.7-2.8):

“Daarnaast stelt [Werknemer] vast dat het hof heeft verzuimd te beslissen op de grief ten aanzien van de wettelijke verhoging. Door de kantonrechter is in eerste aanleg een wettelijke verhoging van 50% toegewezen, én de wettelijke rente. De algehele vernietiging van de uitspraak van de kantonrechter raakt ook deze onderdelen, terwijl het hof heeft verzuimd over de grief en het daartegen gevoerde verweer te oordelen. [Werknemer] verzoekt Uw hof derhalve om de beschikking op dit punt aan te vullen.” (Onderstrepingen A-G)

De aangevulde en verbeterde beschikking van 15 april 2025 vermeldt hierover dit:

“3.6 De motivering van het verzoek tot aanvulling vermeldt ook dat de kantonrechter de wettelijke rente over de wettelijke verhoging heeft toegewezen. Dat blijkt niet voldoende uit het dictum van de bestreden beslissing. Bovendien blijkt dat er ook geen veroordeling tot betaling van wettelijke rente was verzocht. Bij die stand van zaken ziet het hof geen termen voor toewijzing van de gevraagde aanvulling, indien en voor zover het verzoek om aanvulling zo gelezen zou moeten worden (hetgeen dus in het midden kan blijven).” (Onderstrepingen A-G)

Terzijde: dit geeft blijk van twee onjuistheden: (i) Werknemer heeft in eerste aanleg wél aanspraak gemaakt op vermeerdering met de wettelijke rente over de loonvordering, zoals hiervoor is besproken en (ii) het hof leest in het aanvullingsverzoek (zie 3.26) dat dit betrekking zou hebben op de wettelijke rente “over de wettelijke verhoging”, maar dat valt daar niet in te lezen. Er is sprake van nevenschikking: wettelijke verhoging én wettelijke rente als afzonderlijke posten.

Daarmee blijft onduidelijk waarom het hof de wettelijke rente vermeerdering over de toe te wijzen loonvordering niet in zijn oordeel heeft betrokken. Tegen de toewijzing daarvan was gegriefd, zij het zonder enige onderbouwing of toelichting, terwijl daar door Werknemer bij verweerschrift in hoger beroep op is gerespondeerd, zij het ook nogal vaag. Om in zo’n geval (impliciet) te oordelen: grief niet voldoende concreet weersproken, dus kan worden toegewezen (zeer ten nadele van Werknemer), gaat (te) ver. Als dat al geoordeeld is, nu het er mede gelet op de verbeterings- en aanvullingsbeschikking alle schijn van heeft dat de juiste kijk op de wettelijke rente vordering ontbrak bij het hof. De betreffende cassatieklacht verdient wat mij betreft dan ook honorering. Omdat na verwijzing (waarschijnlijk) nog materieel nader zal worden geoordeeld over de omvang van de loonvordering, indien gevolgd wordt dat onderdeel I doel treft, komt het praktischer voor om de vermeerdering van de loonvordering met de wettelijke rente ook te laten bij de rechter naar wie verwezen wordt, in plaats van dat zelf in cassatie-instantie af te doen.

Onderdeel IV is een louter voortbouwende klacht die geen afzonderlijke bespreking behoeft.

4. Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.