ECLI:NL:PHR:2025:1066, Parket bij de Hoge Raad, 03-10-2025, 25/02800

1. Inleiding

Deze vordering tot cassatie in het belang der wet heeft betrekking op de vraag of de mogelijkheid bestaat om de gefailleerde tijdens de faillissementsgijzeling contactbeperkingen op te leggen, onder meer in die zin dat hij slechts contact mag hebben met zijn advocaat, (medewerkers van) de curatoren en de rechter-commissaris. In de wet wordt deze mogelijkheid niet genoemd. In verband daarmee bestaat in de lagere rechtspraak verdeeldheid over het antwoord op deze vraag. Deze verdeeldheid wordt in de literatuur gesignaleerd en zorgt aldus voor onzekerheid op dit punt. Omdat het bestaan van genoemde mogelijkheid nuttig is te noemen, zoals hierna nog zal worden uitgewerkt, is het van belang dat over het antwoord duidelijkheid komt. Mocht een (meer) specifieke wettelijke grondslag nodig zijn, dan ligt het voor de hand dat de wetgever zich beraadt op (reparatie)wetgeving.

De Commissie cassatie in het belang der wet heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad dan ook geadviseerd om over deze kwestie een vordering tot cassatie in het belang der wet in te stellen. Volgens de commissie gaat het om een belangrijke rechtsvraag, omdat een contactbeperking gedurende de faillissementsgijzeling inbreuk maakt op fundamentele rechten, voor welke inbreuk een wettelijke grondslag is vereist. De onzekerheid over de aanwezigheid van zo’n grondslag is volgens de commissie ongewenst. Ook voor zover die grondslag wel gevonden kan worden, lijkt het wenselijk dat er duidelijkheid komt over welke beperkingen de rechter kan opleggen bij de faillissementsgijzeling, aldus de commissie.

Genoemde vraag is onder meer ontkennend beantwoord in een beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 8 mei 2014. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet is gericht tegen deze beschikking, omdat dit de meest recente uitspraak is waarin een ontkennende beantwoording van de vraag plaatsvindt. Uitspraken van later datum luiden steeds in bevestigende zin, zonder veel nadere uitleg echter. Ik heb gekozen voor de beschikking van 8 mei 2014 – waartegen geen rechtsmiddel is aangewend en die daardoor onherroepelijk is geworden – omdat ik tot de slotsom ben gekomen dat genoemde vraag bevestigend valt te beantwoorden. Bij nadere beschouwing biedt de wet namelijk voldoende grond voor het opleggen van contactbeperkingen.

2. Feiten en procesverloop

In cassatie kan van het volgende in deze zaak worden uitgegaan:

(i) [verzoeker] is bij vonnis van 16 april 2013 door de rechtbank Oost-Brabant in staat van faillissement verklaard met benoeming van curatoren in die hoedanigheid. Dit vonnis is bekrachtigd bij arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 20 juni 2013. Bij arrest van 2 mei 2014 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van [verzoeker] tegen dat arrest verworpen.

(ii) Bij beschikking van 22 augustus 2013 heeft de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris bevolen dat [verzoeker] op grond van art. 87 Fw in verzekerde bewaring zal worden gesteld.

(iii) Met ingang van 10 september 2013 is [verzoeker] in bewaring gesteld in het huis van [bewaring] .

(iv) Bij beschikking van 4 oktober 2013 heeft de rechtbank, kennelijk onder afwijzing van het primaire verzoek van [verzoeker] tot opheffing van de inbewaringstelling, diens subsidiaire verzoek tot schorsing van de verzekerde bewaring toegewezen onder de voorwaarden:

a) dat [verzoeker] gevraagd en ongevraagd en ongeclausuleerd en onverwijld volledige en juiste inlichtingen verstrekt ter voldoening aan zijn informatieverplichting ex art. 105 Fw;

b) dat [verzoeker] , al dan niet middels een van de vennootschappen waarvan hij bestuurder is, zich onthoudt van gedragingen en rechtshandelingen die enig (vermogens)nadeel voor de boedel opleveren;

c) dat [verzoeker] zonder toestemming van de rechter-commissaris niet naar het buitenland zal vertrekken.

Diezelfde dag is [verzoeker] in vrijheid gesteld.

(v) Op verzoek van de curatoren en op voordracht van de rechter-commissaris heeft de rechtbank bij beschikking van 13 december 2013 bevolen dat de schorsing van de inbewaringstelling van [verzoeker] wordt opgeheven en dus bevolen dat, gelet op onder meer de art. 87 en 105 Fw, [verzoeker] (opnieuw) in verzekerde bewaring zal worden gesteld. Dit bevel was ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep, op 14 april 2014, nog niet ten uitvoer gelegd.

Bij brief van 16 december 2013, aangevuld en gewijzigd bij brief van 3 januari 2014, heeft [verzoeker] de rechtbank ex art. 88 Fw onder meer verzocht om primair het bevel tot inbewaringstelling op te heffen, subsidiair de inbewaringstelling te schorsen en meer subsidiair te bepalen dat [verzoeker] in bewaring wordt gesteld in zijn woning in [plaats] . Bij de mondelinge behandeling van deze verzoeken hebben curatoren hunnerzijds verzocht te bepalen dat [verzoeker] tijdens de gijzeling uitsluitend contact mag hebben met de rechter-commissaris, met curatoren en met een advocaat.

Bij beschikking van 31 januari 2014 heeft de rechtbank de verzoeken van [verzoeker] afgewezen en op het verzoek van curatoren bepaald dat [verzoeker] tijdens zijn inbewaringstelling alleen contact mag hebben met zijn advocaten, curatoren en de rechter-commissaris. Met betrekking tot de contactbeperkingen heeft de rechtbank overwogen:

“2.20. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank tevens het verzoek van curatoren om gefailleerde beperkingen in zijn contacten op te leggen gegrond. In de gegeven omstandigheden bestaat er een reëel gevaar dat eventueel aanwezige vermogensbestanddelen waarop de boedel aanspraak zou kunnen maken, bijvoorbeeld in het concern van de (…) vennootschappen, door (tussenkomst) van gefailleerde alsnog elders ondergebracht zullen worden. Daarom zal de rechtbank bepalen dat gefailleerde alleen contact mag hebben met zijn advocaten, curatoren en de rechter-commissaris. Concreet komt deze beperking erop neer dat gefailleerde het vanaf heden niet is toegestaan, al dan niet met tussenkomst van zijn advocaten, met derden in contact te treden over aangelegenheden die het vermogen van de boedel mogelijk kunnen raken. Gefailleerde mag gedurende zijn inbewaringstelling enkel met tussenkomst van curatoren met de (bestuurders van de) (…) vennootschappen en (bestuurders van) de daaraan gelieerde stichtingen in contact treden.”

[verzoeker] heeft van de hiervoor in 2.1 onder (v) genoemde beschikking van de rechtbank van 13 december 2013 en van de hiervoor in 2.3 genoemde beschikking 31 januari 2014 hoger beroep ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch (het als eerste genoemde hoger beroep had bij het hof zaaknummer HV 200.143.472/01, het als tweede genoemde hoger beroep HV 200.143.963/01). [verzoeker] heeft het hof bij zijn beroepschrift in het tweede hoger beroep onder meer verzocht om de bewaring en de beperking dat hij tijdens de inbewaringstelling alleen contact mag hebben met zijn advocaten, curatoren en de rechter-commissaris, op te heffen.

Bij beschikking van 8 mei 2014 – die in beide hoger beroepen is gegeven – heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 31 januari 2014 vernietigd, onder meer voor zover daarin is bepaald dat [verzoeker] tijdens de inbewaringstelling alleen contact mag hebben met zijn advocaten, curatoren en de rechter-commissaris, en voor het overige bekrachtigd, onder meer wat betreft de bevolen bewaring.

Met betrekking tot de inbewaringstelling heeft het hof overwogen:

“3.4.4. Artikel 87 lid 1 Fw bepaalt dat de bewaring van de gefailleerde kan worden bevolen, wanneer deze de verplichtingen die de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt niet nakomt dan wel wanneer daarvoor gegronde vrees bestaat.

De inbewaringstelling is niet bedoeld als straf, maar dient als dwangmiddel tegen het verzuim door de gefailleerde van de verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, dan wel als dwangmiddel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (o.a. HR 22 juli 1991, NJ 1991, 766 en recent nog: HR 10 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:51) dient de rechter, mede in verband met het bepaalde in de artikelen 5 en 6 EVRM, te onderzoeken of er gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling, en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen. Daarbij moet het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde worden afgewogen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen.”

Het hof heeft hierna onder meer overwogen dat op [verzoeker] op grond van art. 105 lid 1 Fw de verplichting rust om gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen te verschaffen die voor een behoorlijke taakuitoefening door de curator, de rechter-commissaris of de eventuele commissie uit de schuldeisers noodzakelijk zijn (rov. 3.5.1). Hetgeen het hof vervolgens overweegt, komt erop neer dat [verzoeker] deze verplichting opzettelijk en stelselmatig niet nakomt (rov. 3.5.2-3.5.8). Voorts stelt het hof vast dat [verzoeker] het verbod van art. 91 Fw – dat inhoudt dat de gefailleerde zonder toestemming van de rechter-commissaris Nederland niet mag verlaten – heeft overtreden (rov. 3.6.1-3.6.9). Het hof acht een en ander reeds voldoende grond om [verzoeker] in verzekerde bewaring te stellen ex art. 87 lid 1 Fw (rov. 3.7). Daarbij komt dat het hof van oordeel is dat gegronde vrees bestaat dat [verzoeker] zich ook in het vervolg van zijn faillissement niet zal houden aan de verplichtingen die de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt. Het hof kan zich voorts niet aan de indruk onttrekken dat [verzoeker] zich aan zijn inlichtingenplicht probeert te onttrekken. Bovendien frustreert hij een efficiënt beheer en vereffening van de boedel door curatoren. Voor de goede orde merkt het hof daarbij op dat uit het doel en het stelsel van de Faillissementswet valt af te leiden dat op een gefailleerde ook de verplichting rust om medewerking te verlenen aan het beheer en de vereffening van de boedel door de curator (rov. 3.8). Een en ander rechtvaardigt volgens het hof dat de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [verzoeker] (rov. 3.12).

Ten aanzien van de door de rechtbank opgelegde contactbeperkingen heeft het hof overwogen:

“3.21 Voor iedere inbreuk op het recht van persoonlijke vrijheid is op grond van artikel 5 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens een wettelijke basis vereist. Noch de Faillissementswet, noch enige andere wettelijke bepaling verleent de rechter de bevoegdheid om naast de beperkingen die reeds gelden voor een in bewaring gestelde gefailleerde in het huis van bewaring en eventuele door de directeur van de inrichting op grond van de Penitentiaire beginselenwet op te leggen aanvullende beperkingen, een (extra) contactbeperking op te leggen. Het hof zal daarom de beschikking van de rechtbank van 31 januari 2014 ook vernietigen voor zover daarbij is bepaald dat [verzoeker] tijdens de inbewaringstelling alleen contact mag hebben met zijn advocaten, curatoren en de rechter-commissaris.”

Het cassatiemiddel dat hierna zal worden aangevoerd tegen de beschikking van het hof, is gericht tegen deze overweging.

3. Toelichting vordering

Faillissementsgijzeling

De regeling van de faillissementsgijzeling dateert van de oorspronkelijke Faillissementswet van 1895. Art. 87 lid 1 Fw bepaalde tot 2002 dat de rechtbank ‘kan bevelen dat de gefailleerde in verzekerde bewaring wordt gesteld’. Art. 89 Fw voegde daaraan toe dat het verzoek tot inbewaringstelling van de gefailleerde moet worden toegestaan “indien het gegrond is op het zonder geldige reden opzettelijk niet-nakomen van de verplichtingen hem opgelegd in de artikelen 91, 105 en 116”. Ofschoon de gijzeling dus volgens de wettekst, buiten de gevallen genoemd in art. 89 Fw, niet op enige wijze was genormeerd (‘de rechter kan bevelen’), was zij dat naar de bedoeling van de wetgever wel. De toelichting op art. 87 Fw vermeldde namelijk:

“Indien de gefailleerde zich opzettelijk verwijdert of weigert de verplichtingen, hem in het belang der schuldeischers opgelegd, na te komen, is inbewaringstelling het aangewezen dwangmiddel om hem tot zijnen plicht te brengen.”

In de rechtspraak van de Hoge Raad is art. 89 Fw (oud) in het licht van art. 5 EVRM aldus uitgelegd, dat steeds een afweging dient plaats te vinden tussen het recht op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde en de bij de inbewaringstelling betrokken belangen, ook al spreekt art. 89 Fw (oud) dwingend van ‘moet’.

De tekst van art. 87 lid 1 Fw is gewijzigd en art. 89 Fw is vervallen bij de wijziging van het burgerlijk procesrecht per 1 januari 2002.Met deze veranderingen is beoogd om de regeling van de faillissementsgijzeling in overeenstemming te brengen met de toen ingevoerde maatstaf voor lijfsdwang van art. 587 Rv en de rechter dus de vrijheid te geven om ieder gijzelingsverzoek op zijn merites te beoordelen. Voor de faillissementsgijzeling is daarmee als zodanig dezelfde maatstaf van toepassing als voor lijfsdwang, met de in die maatstaf besloten liggende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Bij dezelfde wijziging is art. 87 lid 1 Fw aldus gewijzigd dat de inzet van de faillissementsgijzeling nu wel in de wet is genormeerd. Sindsdien bepaalt het artikellid dat ‘de rechtbank bij het vonnis van faillietverklaring of te allen tijde daarna, doch in het laatste geval niet dan op voordracht van de rechter-commissaris, of op verzoek van de curator of van een of meer der schuldeisers en na de rechter-commissaris gehoord te hebben, kan bevelen, dat de gefailleerde, wegens het niet nakomen van verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, dan wel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen, in verzekerde bewaring worden gesteld, hetzij in een huis van bewaring, hetzij in zijn eigen woning onder het opzicht van een ambtenaar van politie, aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, of een andere ambtenaar, voorzover die ambtenaar behoort tot een categorie die daartoe door Onze Minister van Justitie is aangewezen’ (cursivering toegevoegd van de normering die de bepaling nu bevat). Deze wijziging is als voornemen aanvankelijk bij wetsvoorstel 26855 als volgt toegelicht:

“Met de regeling van gijzeling houdt verband de regeling van verzekerde bewaring in de Faillissementswet (artikelen 87 tot en met 90 Fw). Het huidige artikel 89 Fw schrijft dwingend voor dat gijzeling, indien gevorderd, in bepaalde gevallen moet plaatsvinden. In overeenstemming met de voorgestelde algemene gijzelingsregeling lijkt het beter de rechter de vrijheid te geven ieder gijzelingsverzoek op zijn merites te beoordelen. Wel moet duidelijk zijn dat faillissementsgijzeling, evenals thans het geval is, op ruimere gronden kan plaatsvinden dan aangegeven in het huidige

artikel 89 Fw. Met het oog daarop zijn wij voornemens om bij de aanpassingswetgeving artikel 87 Fw zodanig te wijzigen, dat verzekerde bewaring mogelijk zal zijn «wegens het niet nakomen van de verplichtingen die deze wet hem oplegt». Artikel 89 Fw kan dan vervallen.”

In wetsvoorstel 27824 is het toetsingskader in art. 87 lid 1 Fw ten opzichte van het bij wetsvoorstel 26855 geuite voornemen nog iets verruimd (door de toevoeging van de woorden “dan wel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen”). Dit is als volgt toegelicht:

“In wetsvoorstel 26 855 is een nieuwe regeling van het onderwerp lijfsdwang opgenomen. Met die regeling houdt verband de regeling van verzekerde bewaring in de Faillissementswet (artikelen 87 tot en met 90 Fw). (…) Wel moet duidelijk zijn dat, in overeenstemming met de vaste rechtspraak terzake, faillissementsgijzeling op ruimere gronden kan plaatsvinden dan aangegeven in het huidige artikel 89 Fw. Met het oog hierop wordt in artikel 87 Fw een toetsingskader geformuleerd dat de rechter een wettelijk aanknopingspunt verschaft bij de toepassing van de bepaling. Om de rechter daarbij van voldoende armslag te verzekeren, is de redactie nog iets verruimd ten opzichte van hetgeen is aangekondigd in de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 26 855 (…)”.

Op grond van art. 106 lid 1 Fw – dat al dateert van 1895 – geldt art. 87 Fw ook voor (gewezen) bestuurders en commissarissen in geval van het faillissement van een rechtspersoon. Een bevel tot faillissementsgijzeling is op grond van art. 87 lid 3 Fw voor niet langer dan 30 dagen geldig, te rekenen vanaf de dag waarop het ten uitvoer is gelegd. Aan het einde van de termijn kan de rechtbank het bevel telkens voor ten hoogste 30 dagen verlengen op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de curator of van een of meer van de schuldeisers en na de rechter-commissaris te hebben gehoord. In dat geval geldt eveneens de hiervoor aan het slot van 3.1 genoemde maatstaf (op grond van de daar genoemde Hoge Raad-rechtspraak). Voor de faillissementsgijzeling geldt niet een beperking van de gijzelingsduur tot maximaal 1 jaar, zoals in de algemene regeling van lijfsdwang in art. 585 lid 1 Rv is neergelegd. De wetgever is afgeweken van de maximale termijn van een jaar van art. 589 lid 1 Rv in verband met de zwaarwegende belangen van met name de gezamenlijke schuldeisers in een faillissement.

De rechtbank kan op grond van art. 88 Fw de gefailleerde op diens verzoek of op voordracht van de rechter-commissaris uit de verzekerde bewaring ontslaan. In die bepaling ligt de bevoegdheid van de rechtbank besloten om op verzoek van de gefailleerde of op voordracht van de rechter-commissaris het bevel tot inbewaringstelling op te heffen, ook al is dit bevel nog niet ten uitvoer gelegd, als de gronden waarop het bevel werd gegeven zich niet meer voordoen.

Hoewel de Faillissementswet niet in die mogelijkheid voorziet, moet naar het oordeel van de Hoge Raad ook de mogelijkheid worden aanvaard dat een inbewaringstelling wordt geschorst, al dan niet onder het stellen van voorwaarden. De vereiste subsidiariteit brengt mee dat de rechter steeds moet onderzoeken of hij kan volstaan met het bevelen een inbewaringstelling met gelijktijdige schorsing – al dan niet onder bepaalde voorwaarden – van de tenuitvoerlegging daarvan.

De beslissing over de inbewaringstelling en over de schorsing daarvan zijn vatbaar voor hoger beroep respectievelijk cassatieberoep. Dergelijke beslissingen zijn namelijk niet aan te merken als beslissingen inzake het beheer of de vereffening van de failliete boedel als bedoeld in art. 85 Fw, waarvan hoger beroep is uitgesloten.

Zoals al blijkt uit de toelichting op art. 87 Fw zoals dat tot 2002 gold (zie hiervoor in 3.1), heeft de faillissementsgijzeling geen punitief karakter, maar is zij een dwangmiddel dat ertoe dient de gefailleerde ertoe te brengen te voldoen aan de verplichtingen die de wet hem in verband met het faillissement oplegt. Voor zover het uitoefenen van dwang door de faillissementsgijzeling tot doel heeft om inlichtingen te verkrijgen, is die uitoefening niet in strijd met art. 6 EVRM. Indien echter niet kan worden uitgesloten dat de inlichtingen tevens in verband met een ‘criminal charge’ als bedoeld in die bepaling tegen de gegijzelde zullen worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat deze zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Dat kan door aan de beslissing tot gijzeling de restrictie te verbinden dat de door de gefailleerde te verstrekken inlichtingen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement. In deze zaak heeft het hof die restrictie ook aan zijn bekrachtiging van de gijzelingsbeslissing verbonden.

Verplichtingen waarvoor faillissementsgijzeling mogelijk is

De faillissementsgijzeling is dus een dwangmiddel dat ertoe dient om de gefailleerde ertoe te brengen te voldoen aan de verplichtingen die de wet hem in verband met het faillissement oplegt. Welke verplichtingen zijn dat?

Onder die verplichtingen vallen in de eerste plaats de hiervoor al genoemde, aanvankelijk in art. 89 Fw opgesomde verplichtingen op grond van art. 91 Fw (het niet zonder toestemming van rechter-commissaris verlaten van de woonplaats), art. 105 Fw (verstrekken van alle inlichtingen) en art. 116 Fw (aanwezig zijn ter verificatievergadering voor het geven van alle inlichtingen over de oorzaken van het faillissement en de staat van de boedel en het beantwoorden van vragen). De wetgever van 1895 achtte het ondoenlijk om in de wet limitatief de gevallen op te sommen, waarin het nodig kan zijn, de inbewaringstelling als dwangmiddel aan te wenden. De wetgeschiedenis van genoemde wijziging in 2002 bevat geen aanwijzingen dat de wetgever er toen anders over dacht. In overeenstemming hiermee wordt in de lagere rechtspraak aangenomen dat ook de schending van een niet uitdrukkelijk in de wet opgenomen verplichting die uit het faillissementstoestand voor de gefailleerde volgt, grond kan zijn voor een inbewaringstelling. Ook de Hoge Raad heeft diverse malen in deze zin beslist (zie de hierna in 3.8 te noemen uitspraken). Ook valt hier te noemen de beslissing van de Hoge Raad dat als een ernstig gevaar voor verdwijning van tot de failliete boedel behorende goederen bestaat als de gefailleerde in vrijheid verkeert, het risico aanwezig is van bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in art. 341 Sr en dat dit een grond voor gijzeling kan zijn.

De wettelijke informatieplicht van de gefailleerde is per 1 juli 2017 belangrijk uitgebreid door wijziging van art. 105 Fw en door toevoeging van art. 105a Fw bij de Wet versterking positie curator. Het nieuwe art. 105 lid 1 Fw legt de gefailleerde onder meer de plicht op om uit zichzelf de curator op vermogensbestanddelen attent te maken, terwijl de eveneens nieuwe art. 105 lid 2, aanhef en onder b, en 105a lid 1 Fw bepalen, kort gezegd, dat de gefailleerde de curator alle medewerking verleent aan het beheer en de vereffening van de boedel. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet Versterking positie curator volgt dat de nieuwe bepalingen ten doel hebben dat (faillissements)fraude beter wordt bestreden en dat het boedelactief wordt vergroot.

De hiervoor in 3.7 genoemde nieuwe bepalingen vormen evenwel voor een belangrijk deel slechts een codificatie van de bestaande rechtspraak. De in art. 105 Fw (oud) opgenomen inlichtingenplicht werd reeds door de Hoge Raad ruim uitgelegd in die zin dat de failliet ook uit eigen beweging inlichtingen moest verschaffen over feiten en omstandigheden die van belang zijn voor de afwikkeling van het faillissement, ook al zegt de wet dat niet. Ook werd in de lagere rechtspraak reeds aangenomen dat de gefailleerde verplicht is om de curator in de gelegenheid te stellen zijn buiten Nederland aanwezige activa aan te wenden ter voldoening van zijn schuldeisers, en dat de gefailleerde in gijzeling kan worden genomen als er een substantieel risico is dat de gefailleerde saldi op buitenlandse bankrekeningen (met behulp van derden) zal trachten te onttrekken aan de boedel.De ruime betekenis die de inlichtingenplicht in de nieuwe bepalingen heeft gekregen, sluit voorts aan bij het doel van art. 105 Fw dat al bestond, namelijk het verkrijgen van opheldering over alle zaken die het faillissement betreffen.

Hoewel de medewerkingsplicht van de gefailleerde voorheen niet in de wet was opgenomen, volgde uit de rechtspraak van de Hoge Raad al dat in de Faillissementswet, in het bijzonder de vierde afdeling van de eerste titel van die wet, besloten ligt dat de gefailleerde in het belang van zijn schuldeisers gehouden is, met name wanneer zulks door de curator of de rechter-commissaris nodig wordt geoordeeld, in persoon aan het beheer en de vereffening van de boedel alle vereiste medewerking te verlenen.De inlichtingen- en medewerkingsplicht van de gefailleerde worden in de literatuur ook wel aangeduid als een zorgplicht van de gefailleerde voor de boedel.

Het ligt nogal voor de hand, en uit het voorgaande volgt, dat als de gefailleerde erop uit is om vermogen aan de boedel te onttrekken, hij in strijd handelt met de (medewerkings)verplichtingen die de wet hem in verband met het faillissement oplegt of in de wet besloten liggen. Dit volgt ook met zoveel woorden uit het hiervoor in 3.6 al genoemde, uit 1886 stammende art. 341 Sr. In dat geval kan hij dus in faillissementsgijzeling worden genomen, zoals gebeurde in het hiervoor in voetnoot 31 aangehaalde vonnis van de rechtbank Haarlem.

Mogelijkheid, nut en belang van opleggen van contactbeperkingen

In dat geval ligt het allicht evenzeer voor de hand om te denken aan een gijzeling waarbij ook contactbeperkingen worden opgelegd. De gefailleerde kan voor het onttrekken van vermogen aan de boedel immers gebruik maken van de hulp van derden. Contactbeperkingen voorkomen dat. In het hiervoor in voetnoot 31 aangehaalde vonnis van de rechtbank Haarlem werden dan ook om deze reden contactbeperkingen opgelegd. Hetzelfde is gebeurd in een viertal andere gepubliceerde uitspraken waarin hetzelfde aan de orde was, naar de vaststelling van de rechter. Ook kan worden gewezen op de uitspraak in eerste aanleg in deze procedure (zie hiervoor in 2.3). Het nut en het belang van die beperkingen is daarmee duidelijk.

Als gezegd ontbreekt voor het opleggen van contactbeperkingen echter een specifieke wettelijke grondslag en is de vraag of die grondslag is vereist. In twee uitspraken is het verzoek tot het opleggen van contactbeperkingen vanwege het ontbreken van die wettelijke grondslag afgewezen. Dat betreft een uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch uit 2007, alsmede de beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch waartegen deze vordering zich richt.

Ik sta even kort stil bij de inhoud van de zeven hiervoor genoemde, over dit onderwerp gepubliceerde uitspraken. In vier van de hiervoor in 3.10 en daarbij behorende voetnoten genoemde uitspraken zijn contactbeperkingen opgelegd in die zin dat slechts contact met de advocaat, de curatoren, de medewerkers van curatoren en de rechter-commissaris is toegestaan, evenals in de eerste aanleg van deze procedure is gebeurd. In één uitspraak, de vijfde van de hiervoor in 3.10 genoemde uitspraken, is zelfs uitsluitend contact met de advocaat toegestaan.

Het bestaan van de mogelijkheid van contactbeperkingen wordt in genoemde uitspraken veelal niet nader gemotiveerd. Dat gebeurt wel in de hiervoor in voetnoot 35 genoemde uitspraak van het hof Arnhem, waarin die beperking wordt aangemerkt als dwangmiddel tegen plichtsverzuim. Het hof overweegt dat de contactbeperking door de rechtbank is ingezet als een dwangmiddel tegen het plichtsverzuim ten aanzien van de uit art. 105 Fw voortvloeiende informatieplicht en dat er voldoende aanleiding is om de contactbeperking als dwangmiddel tegen het plichtsverzuim van art. 105 Fw voort te zetten.

De rechtbank Limburg overweegt wel nog dat het opleggen van contactbeperkingen in het belang is van het lopende onderzoek en de behoorlijke afwikkeling van het faillissement.

Hoewel dit voor die rechtbank geen reden vormt om tot een andersluidend oordeel te komen, overweegt de rechtbank ‘s-Hertogenbosch in de hiervoor in voetnoot 36 genoemde uitspraak uit 2007 dat het ontbreken van een wettelijke basis voor het bevelen van een beperkende maatregel ter waarborging van faillissementsrechtelijke belangen, afbreuk doet aan de effectiviteit van de faillissementsrechtelijke gijzeling.

In de literatuur wordt veelal zonder meer aangenomen dat de gefailleerde tijdens de faillissementsgijzeling aan contactbeperkingen kan worden onderworpen, maar wordt dit standpunt niet verder onderbouwd. Hoewel Van de Wiel in haar ‘wenk’ bij genoemde uitspraak van de rechtbank Limburg geen standpunt inneemt over de vraag of de rechter al dan niet bevoegd is om contactbeperkingen op te leggen, licht zij het belang van die eventuele bevoegdheid treffend toe:

“Bijzonder aan de uitspraak is de toewijzing van het verzoek om contactbeperkingen op te leggen aan de failliet. In omstandigheden zoals die zich hier voordoen, waarbij er vrees bestaat dat de failliet met hulp van derden activa laat verdwijnen, kan dat middel zeker bijdragen aan het doel van de inbewaringstelling, te weten het verkrijgen van informatie (art. 105 Fw) en het verkrijgen van medewerking aan de vereffening van de boedel (art. 105a Fw). De inbewaringstelling wordt immers een zinloos pressiemiddel als de inzet ervan weliswaar ertoe leidt dat de benodigde informatie of medewerking wordt verkregen, maar de failliet ondertussen de activa met hulp van derden weg heeft kunnen maken.”

Vereiste van een wettelijke grondslag; het EVRM

Het hof baseert de eis van een wettelijke grondslag op art. 5 EVRM. Dat is echter om twee redenen geen deugdelijke grond om een wettelijk grondslag voor contactbeperkingen te eisen. In de eerste plaats beschermt art. 5 EVRM slechts tegen vrijheidsbeneming: art. 5 EVRM richt zich tegen vrijheidsbeneming die willekeurig of onrechtmatig is. Faillissementsgijzeling is een vorm van vrijheidsbeneming. Die gijzeling is toegestaan op grond van op art. 5 lid 1 sub b EVRM. Het opleggen van contactbeperkingen in geval van vrijheidsbeneming is echter zelf geen vrijheidsbeneming in de zin van art. 5 EVRM en valt daarom niet onder het bereik van die bepaling. Zoals hof Arnhem terecht heeft overwogen in de hiervoor in voetnoot 35 genoemde uitspraak, valt het opleggen van contactbeperkingen wel onder art. 8 EVRM, voor zover het een inmenging oplevert in de daarin beschermde rechten.

Noch art. 5 EVRM, noch art. 8 EVRM eist bovendien een wettelijke grondslag voor een inbreuk op het daarin beschermde recht. Onder ‘wet’ dient in beide bepalingen immers mede te worden verstaan het ongeschreven recht, mits voldoende kenbaar en in zijn toepassing voorzienbaar, bijvoorbeeld uit de rechtspraak. Het begrip ‘wet’ heeft in het EVRM dus een andere betekenis dan in het nationale recht. Dat is de tweede reden waarom art. 5 EVRM geen deugdelijke grond vormt voor het oordeel van het hof.

Uiteraard dienen nog wel de vragen te worden beantwoord of contactbeperkingen volgens het Nederlandse recht zijn toegestaan en of het opleggen ervan voldoet aan de eisen van art. 8 lid 2 EVRM – waarop hierna wordt ingegaan –, maar dat is een andere kwestie dan dat in de mogelijkheid van contactbeperkingen moet zijn voorzien bij een wettelijke bepaling.

Vereiste van wettelijke grondslag; het nationale recht

Dat een specifieke wettelijke grondslag nodig is, kan wel een eis zijn van ons nationale recht. Deze eis volgt in de eerste plaats uit de Grondwet die onder meer voor beperkingen van grondrechten een grondslag eist in de wet in formele zin. Daarbij gaat het om legitimatie van de beperking door de wetgever in formele zin, bij wie het primaat van de rechtsvorming ligt in ons nationale rechtsstelsel. Als zodanig is deze eis echter, als onderdeel van het legaliteitsbeginsel als algemeen beginsel, van ongeschreven aard: in een aantal gevallen eist de (Grond)wet weliswaar een wettelijke basis, maar als algemeen beginsel is het legaliteitsbeginsel niet vastgelegd in de (Grond)wet. Dat dit beginsel als zodanig van ongeschreven recht is, is wat ironisch – het beginsel eist immers een ‘geschreven rechtelijke basis’ –, maar maakt dit beginsel allicht niet minder fundamenteel. Het beginsel is met name erkend in de rechtspraak. Daardoor zijn de precieze contouren wat minder scherp. Het is echter duidelijk dat het beginsel inhoudt dat een toereikende wettelijke basis is vereist als inbreuk wordt gemaakt op de vrijheid en rechten van de burger. Dat geldt voor een inbreuk door de overheid, maar ook voor een inbreuk door medeburgers. Volgens de rechtspraak geldt de eis van een wettelijke basis als sprake is van een ‘ingrijpende maatregel’. Dit volgt al uit het bekende Fluorideringsarrest uit 1973 dat speelde in de semi-overheidssfeer.

Het legaliteitsbeginsel eist niet dat de wet de aan de orde zijnde mogelijkheid met zoveel woorden geeft. Het kan al voldoende zijn dat uit de wetsgeschiedenis van een relevante regeling blijkt dat de wetgever deze mogelijkheid heeft willen geven. De bedoeling van de wetgever is in beginsel beslissend, mits deze voldoende kenbaar is. In het Fluorideringsarrest acht de Hoge Raad bijvoorbeeld mede van belang dat ook de wetsgeschiedenis van de Waterleidingwet geen aanwijzing bevat dat fluoridering van het drinkwater door het waterleidingbedrijf mogelijk is. Ook in andere arresten let de Hoge Raad mede op de toelichting van de betrokken wetgeving.

Het legaliteitsbeginsel staat er evenmin aan in de weg dat door uitleg de inhoud en betekenis van de wet worden bepaald, ook al zijn de wettekst en wetsgeschiedenis niet duidelijk.

Er kan weinig twijfel over bestaan dat contactbeperkingen een ingrijpende maatregel zijn en dat deze dus een wettelijke grondslag behoeven. Ter vergelijking kan worden genoemd de contactbeperkingen die de verdachte kunnen worden opgelegd die in verzekering is gesteld of zich in voorlopige hechtenis bevindt. Deze zijn uitdrukkelijk in de wet voorzien (de art. 62 lid 2 en 76 Sv), overeenkomstig het legaliteitsbeginsel dat specifiek bij strafvordering geldt (art. 1 Sv). Het oordeel van het hof dat een toereikende wettelijke grondslag nodig is, is dus juist, zij het dus niet op grond van art. 5 EVRM, maar op grond van het (ongeschreven) nationale recht. Daarmee resteert het antwoord op de vraag of die toereikende wettelijke grondslag bestaat. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord, maar het is de vraag of dat antwoord juist is.

Geen toereikende wettelijke grondslag?

Zoals hiervoor vermeld, is de faillissementsgijzeling mogelijk om de gefailleerde te dwingen om te voldoen aan de verplichtingen die de wet hem in verband met het faillissement oplegt. Zoals voorts hiervoor vermeld, behoort tot de verplichtingen van de gefailleerde die de wet hem in verband met het faillissement oplegt, om – in de woorden van eerst de Hoge Raad en nu de wet (in art. 105a lid 1 Fw) gezegd: – “alle vereiste medewerking te geven aan het beheer en de vereffening van de boedel” en dus om geen activa aan de boedel te onttrekken (zie hiervoor in 3.8 en 3.9). In het geval dat grond bestaat om te vrezen dat de gefailleerde bij een gijzeling dat laatste zal doen door contact met derden, zou de gijzeling alleen aan haar wettelijke doel kunnen beantwoorden als wordt aangenomen dat contactbeperkingen kunnen worden opgelegd als een onderdeel van de gijzeling. Het zou ongerijmd zijn om aan te nemen dat de gefailleerde in genoemd geval wel gegijzeld kan worden, maar hetgeen waarvoor die gijzeling dient – het voorkomen dat de gegijzelde activa aan de boedel onttrekt mede door contact met derden –, niet mogelijk is. Daarom is aan te nemen dat contactbeperkingen een integraal onderdeel zijn van de faillissementsgijzeling die daaraan – als een daarin besloten liggende mogelijkheid en zo daarvoor grond bestaat – zijn te verbinden en die dus mogelijk zijn omdat de wet faillissementsgijzeling mede voor genoemd geval met genoemd doel mogelijk maakt. Voor dat geval en dat doel is die mogelijkheid dus aan te merken als inherent aan de bevoegdheid om de faillissementsgijzeling te bevelen.

De wetgever heeft zich hierover weliswaar niet uitgelaten door een uitdrukkelijke bepaling of door een uitlating in de wetgeschiedenis, maar het is weinig aannemelijk dat hij dit anders heeft gezien of ziet. Hij heeft de faillissementsgijzeling immers als gezegd mogelijk willen maken om de gefailleerde te dwingen zijn verplichtingen na te komen, waaronder de verplichting om geen activa aan de boedel te onttrekken. Zijn stilzwijgen valt in dit geval dan ook eerder te verklaren uit de zekere vanzelfsprekendheid die het voorgaande heeft. Die vanzelfsprekendheid maakt ook begrijpelijk waarom de lagere rechtspraak en de literatuur in (grote) meerderheid zonder meer menen dat contactbeperkingen mogelijk zijn, ook al blijkt dat niet (duidelijk) uit wet en wetsgeschiedenis.

Met een en ander bestaat een toereikende wettelijke grondslag voor de mogelijkheid van contactbeperkingen in art. 87 lid 1 Fw.

Een nader argument voor het aannemen van de mogelijkheid van contactbeperkingen kan nog worden ontleend aan de hiervoor in 3.4 genoemde uitspraak over de mogelijkheid van schorsing van de faillissementsgijzeling. Uit die uitspraak volgt dat aan die schorsing iedere voorwaarde kan worden verbonden die aan het doel van een gijzeling dienstbaar is, en dat die schorsing als het subsidiaire van een gijzeling heeft te gelden, in het geval dat een gijzeling mogelijk is. Een wettelijke grondslag is blijkens de uitspraak voor de voorwaarden niet vereist.

Contactbeperkingen voldoen in het hiervoor in 3.17 genoemde geval onmiskenbaar aan het criterium dat de voorwaarde aan het doel van een gijzeling dienstbaar is. Dat doet de vraag rijzen waarom die beperkingen dan niet ook mogelijk zijn bij een niet geschorste gijzeling, zo die beperkingen noodzakelijk zijn.

Hiernaast valt erop te wijzen dat de mogelijkheid van contactbeperkingen ook goed aansluit bij de hiervoor in 3.7 genoemde doelen van de hiervoor al genoemde Wet versterking positie curator. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van die wet blijkt dat deze mede beoogt om het onttrekken van activa aan de boedel door de gefailleerde krachtig te bestrijden. De Wet versterking positie curator dateert weliswaar van na de uitspraak van het hof in deze zaak, maar bevat goeddeels slechts een codificatie van hetgeen daarvoor al werd aangenomen (zie hiervoor in 3.8).

Brengt de Penitentiaire beginselenwet wat anders mee?

De vraag kan nog worden gesteld of de Penitentiaire beginselenwet niet wat anders meebrengt. Volgens art. 87 lid 1 Fw vindt de faillissementsgijzeling plaats in een huis van bewaring of in de eigen woning van de gefailleerde onder toezicht. De faillissementsgijzeling in een huis van bewaring is onderworpen aan de Penitentiaire beginselenwet (vgl. de art. 1, aanhef en onder s, 2 lid 1, en 9 lid 2, aanhef en e, Penitentiaire beginselenwet ). Art. 2 lid 3 Penitentiaire Beginselenwet bevat de algemene bepaling dat personen ten aanzien van wie de tenuitvoerlegging plaatsvindt van een vrijheidsbenemende maatregel (waaronder mede de faillissementsgijzeling is te verstaan, blijkens genoemd art. 1, aanhef en onder s) aan ‘geen andere beperkingen worden onderworpen dan die welke voor het doel van de vrijheidsbeneming of in het belang van de handhaving van de orde of de veiligheid in de inrichting noodzakelijk zijn.’ In hoofdstuk VII van de Penitentiaire Beginselenwet is geregeld dat de directeur van de inrichting bevoegd is om beperkingen op te leggen ten aanzien van het contact met de buitenwereld. Naar deze regeling verwijst het hof bij zijn hiervoor in 2.6 aangehaalde oordeel.

Het is echter duidelijk dat de regeling van hoofdstuk VII van de Penitentiaire Beginselenwet niet exclusief is. Zij is namelijk, zoals blijkt uit de inhoud ervan, uitsluitend gericht op de in art. 2 lid 3 Penitentiaire beginselenwet genoemde – onder de verantwoordelijkheid van de directeur van de inrichting vallende – bescherming van het belang van de handhaving van de orde en de veiligheid in de inrichting. Daarnaast kunnen blijkens art. 2 lid 3 Penitentiaire beginselenwet ook andere beperkingen worden opgelegd, met name voor het mede in die bepaling genoemde doel van de vrijheidsbeneming, zoals contactbeperkingen bij een faillissementsgijzeling of bij een strafrechtelijke inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis.

De Penitentiaire beginselenwet staat dus niet aan de mogelijkheid van het opleggen van contactbeperkingen door anderen dan de directeur van de inrichting in de weg.

Afronding

Contactbeperkingen zijn dus mogelijk te achten. Het legaliteitsbeginsel staat daaraan niet in de weg, nu uit het doel en de strekking van de wettelijke regeling van de faillissementsgijzeling – die sinds 2002 is uitgeschreven in art. 87 lid 1 Fw – volgt dat contactbeperkingen mogelijk zijn. Wel moet het opleggen ervan gerechtvaardigd kunnen worden overeenkomstig de eisen die art. 8 lid 2 EVRM daarvoor stelt. Dat betekent dat contactbeperkingen alleen mogelijk zijn als voldoende aanwijzingen bestaan dat door contact van de gefailleerde met derden dreigt dat de gefailleerde de verplichtingen die de Faillissementswet hem oplegt, niet nakomt, waarbij met name valt te denken aan het onttrekken van activa aan de boedel. Er dient te worden voldaan aan de eisen proportionaliteit en subsidiariteit. Evenals de faillissementsgijzeling zelf zijn contactbeperkingen een ultimum remedium. Een en ander maakt duidelijk wanneer en in hoeverre contactbeperkingen kunnen worden opgelegd.

Het voorgaande brengt mee dat hetgeen het hof in rov. 3.21 overweegt, niet juist is. Hetgeen het vaststelt, met name in rov. 3.8 (zie hiervoor in 2.6), wijst erop dat contactbeperkingen in het hem voorgelegde geval op hun plaats waren of konden zijn. Ook de vaststellingen van de rechtbank in eerste aanleg wijzen daarop.

4. Middel van cassatie

Het voorgaande leidt tot het volgende middel van cassatie tegen de beschikking van het hof:

Schending van het recht, in het bijzonder van art. 87 lid 1 Fw, doordat het hof in rov 3.21 heeft geoordeeld dat noch de Faillissementswet, noch enige andere wettelijke bepaling de rechter de bevoegdheid verleent om de gefailleerde die in verzekerde bewaring is gesteld, beperkingen op te leggen in contacten met andere personen. Dit is oordeel is onjuist omdat die bevoegdheid inherent is aan de wettelijke bevoegdheid van art. 87 lid 1 Fw om de gefailleerde in verzekerde bewaring te stellen, in het geval dat het doel waarvoor die bewaring plaatsvindt, in de gegeven omstandigheden meebrengt dat die beperkingen noodzakelijk zijn.

Het middel is in het voorgaande toegelicht.

5. Conclusie