3. Bespreking van het cassatiemiddel
De procesinleiding in cassatie (PI) begint met een inleiding (6.1 ‘kern van de zaak’, 6.2 ‘feiten en procesverloop’), waarna in 6.3 en 6.4 de klachten zijn geformuleerd in vier onderdelen met deelklachten. Volgens onderdeel 1 heeft het hof een onjuiste maatstaf gehanteerd bij de beoordeling of het verbod op dreigend paulianeus/onrechtmatig handelen toewijsbaar is (rov. 5.7). Onderdeel 1 vervolgt met klachten tegen het oordeel dat voorshands onduidelijk is of en zo ja tot welk bedrag Atlas aansprakelijk zou zijn voor de door B&C gevorderde schade in de DIS-arbitrage (rov. 5.13). Onderdeel 2 bevat klachten over dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden van B&C (rov. 5.14). Onderdeel 3 is gericht tegen de beoordeling van het spoedeisend belang. Onderdeel 4 bevat (deels) een veegklacht en een klacht tegen rov. 5.16.
Ontvankelijkheid
B&C c.s. heeft in hoger beroep verschillende vorderingen ingesteld, te weten informatievorderingen op grond van art. 475g lid 1 Rv (vorderingen A-C), verbodsvorderingen (vordering D), dwangsommen en een proceskostenveroordeling (vorderingen E-F). Het hof heeft alle vorderingen afgewezen en zich onbevoegd verklaard voor zover vordering D en de daaraan gekoppelde dwangsommen jegens LGE zijn ingesteld. Het cassatieberoep is beperkt tot de afwijzing van de verbodsvorderingen D tegen Atlas. Dit heeft de volgende implicaties voor de ontvankelijkheid van partijen. De Deurwaarder is niet-ontvankelijk, omdat hij alleen bij het hoger beroep was betrokken vanwege de informatievorderingen A-C. Deze zijn door het hof afgewezen (rov. 5.9) en dit wordt in cassatie niet bestreden (in gelijke zin s.t. Atlas c.s. 15). Daarnaast is B&C niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep tegen LGE, omdat ook de onbevoegdheidsverklaring van het hof met betrekking tot de vorderingen gericht tegen LSE (rov. 5.6) niet wordt bestreden, zodat LGE geen rol meer speelt in de cassatieprocedure (zo ook s.t. Atlas c.s. 16).
Onderdeel 1: onjuiste maatstaf of het gevorderde verbod op dreigend onrechtmatig gedrag toewijsbaar is
Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.7 en rov. 5.13. In rov. 5.7 oordeelt het hof dat voor toewijzing van de vorderingen van B&C c.s. is vereist dat zij (i) daarbij voldoende spoedeisend belang heeft en (ii) aannemelijk is dat de vorderingen van B&C c s. in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het – mede gelet op de belangen van partijen over en weer – gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening als gevorderd. In rov. 5.13 oordeelt het hof dat in dit kort geding niet aannemelijk is dat B&C de vorderingen toekomt die zij stelt te hebben op Atlas en ook niet dat de gestelde schade-omvang is zoals B&C stelt, terwijl er bovendien een reële mogelijkheid is van (aanzienlijke) verzekeringsdekking in dit geval. Ik tel in onderdeel 1 vijf klachten (niet als zodanig genummerd).
Volgens de eerste klacht van onderdeel 1 (PI 31) is miskend dat voor toewijzing van het door B&C in kort geding gevorderde verbod (vordering D) in de gegeven omstandigheden niet is vereist dat een oordeel moet worden gevormd over de aannemelijkheid van de vordering in de arbitrale bodemprocedure (de DIS-arbitrage), omdat in die arbitrage niet de vraag voorligt of Atlas c.s. onrechtmatig/paulianeus gehandeld hebben, zodat voor dit kort geding irrelevant is wat de uitkomst van die arbitrageprocedure is. Voor toewijzing is in de gegeven omstandigheden slechts vereist dat een concreet belang bestaat, in die zin dat er een reële dreiging is dat de handelingen die B&C verboden wil zien, zullen worden verricht (onder verwijzing naar HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3693, NJ 2002/17, m.n. T. Koopmans (Kernwapens)). Voor zover het hof dit niet heeft miskend, schiet de motivering tekort, nu geen enkel inzicht is gegeven in de gedachtegang leidend tot de slotsom dat B&C geen concreet belang bij haar verbodsvordering heeft, omdat er geen reële dreiging bestaat dat de onrechtmatige en/of paulianeuze handelingen die zij verboden wil zien, verricht zullen worden.
Voor zover de klacht ervan uit gaat dat het hof met zijn verwijzing naar ‘de bodemprocedure’ in rov. 5.7 heeft gedoeld op de DIS-arbitrage, ontbeert dit feitelijke grondslag (zo ook s.t. Atlas c.s. 22). Het hof refereert daar niet aan, maar aan de bodemprocedure voor de Nederlandse rechter waarin B&C haar verbodsvorderingen geldend zou willen maken met als grondslag paulianeus/onrechtmatig handelen in de vorm van het frustreren van verhaal van de schadevergoeding die eventueel uit de Duitse arbitrageprocedure zou voortvloeien. Dat is immers de bodemprocedure waarover de kortgedingrechter naar Nederlands recht een prognose maakt in zijn voorlopig oordeel in dit soort gevallen. Dat het hof dit scherp voor ogen heeft, blijkt al uit de overweging ten overvloede over de bevoegdheid in de tweede alinea van rov. 5.3. Daarin bakent het hof onder meer vordering D (gebaseerd op gesteld onrechtmatig handelen in de vorm van het doen van dividenduitkeringen, aflossen van leningen en het niet aanhouden van een bepaald vermogen), als gestoeld op een niet-contractuele grondslag, af van het gestelde handelen in strijd met de SPA, hetgeen voorwerp is van de Duitse arbitrageprocedure. Dit blijkt verder ook uit rov. 5.10 e.v., waarin het hof nader onderzoekt in hoeverre het aannemelijk is dat het gevorderde verbod ten aanzien van dreigend paulianeus/onrechtmatig handelen (vordering D) zal worden toegewezen in een dergelijke bodemprocedure. Dat het hof de DIS-arbitrage en een bodemprocedure voor de Nederlandse rechter heeft onderscheiden, volgt ten slotte ook uit rov. 5.16. Daarin komt het hof tot de conclusie dat het niet gerechtvaardigd is om op de uitkomst van een bodemprocedure, en de arbitrage tussen partijen, vooruit te lopen door het treffen van de gevorderde voorzieningen. Hier ketst de klacht al op af.
Ten overvloede teken ik aan dat de klacht ook uitgaat van een onjuiste, want onvolledige rechtsopvatting. Voor toewijzing van het in dit kort geding gevorderde verbod is niet slechts vereist dat een concreet belang bestaat, in die zin dat er een reële dreiging is dat de handelingen die B&C verboden wil zien, zullen worden verricht. Dat is van belang voor de vraag of B&C voldoende belang heeft bij haar verbodsvordering volgens art. 3:303 BW en daarmee of haar verbodsvordering ontvankelijk is – en dat belang moet volgens art. 254 Rv ook nog eens spoedeisend zijn. Naast voldoende (spoedeisend) belang moet het handelen waarvoor een verbod wordt gevorderd in kort geding daadwerkelijk onrechtmatig zijn jegens eiser: er moet een rechtsplicht bestaan die wordt geschonden of waarvan schending dreigt. In een kort geding als dit geldt dat de rechter in het algemeen zijn oordeel moet richten naar de waarschijnlijke uitkomst in een bodemzaak. Dit betekent dat het hof dus moest beoordelen in hoeverre een verbod op het dreigend paulianeus/onrechtmatig handelen door Atlas in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen zou hebben, dat het – mede gelet op de belangen van partijen over en weer – gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd in kort geding. De reden van dit zich richten op de waarschijnlijke uitkomst van die bodemprocedure ligt ook nogal voor de hand, aldus bijvoorbeeld De Bruin: de uitkomst van de bodemprocedure is veelal de uiteindelijke resulterende situatie en er moet dan een goede reden zijn om die waarschijnlijke situatie niet als richtpunt te nemen. Zo’n goede reden is niet voorhanden in deze zaak. In rov. 5.10-5.16 beoordeelt het hof of het voldoende aannemelijk is dat bij de handelingen die B&C verboden wil zien, sprake zal zijn van paulianeus/onrechtmatig handelen door Atlas, met als voorlopig oordeel daarover: nee. De kernoverweging is hier de deels samenvattende rov. 5.15: in aanmerking genomen dat de schadevordering die B&C pretendeert op Atlas onduidelijk is, zowel qua bestaan ervan (zie daarvoor rov. 5.13, eerste alinea en rov. 5.14) als qua hoogte (zie daarvoor rov. 5.13, tweede alinea en rov. 5.14) en gelet op de verzekeringsaanspraken van B&C (zie daarvoor rov. 5.13, derde alinea) en de vermogenspositie van Atlas (zie daarvoor rov. 5.14: voorshands niet gebleken dat vermogenspositie Atlas sinds eind 2022 substantieel is gewijzigd en geen concrete aanwijzingen dat Atlas bezig of voornemens is vermogensbestanddelen aan eventueel verhaal van B&C te onttrekken) maakt dat eventuele dividend uitkeringen, aflossingen op leningen of andere handelingen van Atlas die haar vermogen verminderen niet zonder meer aannemelijk maken dat daarvan het gevolg zal zijn benadeling van B&C in haar verhaalsmogelijkheden. Een sluitende beoordeling, die, zeker voor kort geding, afdoende is gemotiveerd door het hof.
Ook de motiveringsklacht ontbeert feitelijke grondslag in het arrest. Het hof is niet tot slotsom gekomen dat B&C ‘geen concreet belang bij haar verbodsvordering heeft’, maar dat onvoldoende aannemelijk is in dit kort geding dat bij de handelingen van Atlas die B&C verboden wil zien, sprake zal zijn van paulianeus/onrechtmatig handelen (zie de zo-even gegeven samenvatting over rov. 5.15 en de relevante daaraan voorafgaande passages). Dat het hof aandacht heeft gehad voor de uitkomst van de arbitragezaak is ook goed te volgen, want B&C is alleen maar schuldeiser van Atlas als zij gelijk krijgt in die arbitragezaak. Pas als zij crediteur is, kan Atlas mogelijk paulianeus/onrechtmatig handelen door mogelijk verhaal te frustreren in de vorm van dividenden uitkeren en leningen aflossen etc. (zo ook s.t. Atlas c.s. 23). De eerste klacht van onderdeel 1 slaagt zodoende niet in mijn ogen.
Het bestreden oordeel is, aldus de tweede klacht van onderdeel 1 (PI 32 onder verwijzing naar HR 18 augustus 1944, ECLI:NL:HR:1944:26 (Alkmaar/Noord-Holland)), ook onjuist omdat het hof zou hebben miskend dat het gevorderde verbod ook bij dreigend onrechtmatig of paulianeus handelen kan worden opgelegd. Voor toewijzing is daarom irrelevant, althans niet doorslaggevend dat in de bodemprocedure nog geen oordeel is gegeven over de feiten die aan de bodemvordering ten grondslag liggen, terwijl voor de toewijzing in kort geding evenmin is vereist om vooruit te (kunnen) lopen op de uitkomst van de bodemprocedure. Beslissend is of er een reële dreiging bestaat van paulianeuze/onrechtmatige gedragingen die het verbod beoogt te voorkomen (andermaal onder verwijzing naar het Kernwapens-arrest, al aangehaald). Dat geldt temeer in een geval als dit, waarin in cassatie zou vaststaan dat in de bodemprocedure niet de vraag aan de orde is of Atlas c.s. paulianeus/onrechtmatig heeft gehandeld in verband met het frustreren van de verhaalsmogelijkheden en/of het benadelen van B&C als schuldeiser, maar of B&C recht heeft op schadevergoeding wegens onregelmatigheden bij de Schur-transactie.
De tweede klacht is in wezen een herhaling van zetten uit de eerste klacht en gaat uit van dezelfde onjuiste veronderstelling dat het hof met ‘bodemprocedure’ zou doelen op de Duitse arbitrage. Daar komt bij dat het hof gelet op rov. 5.10 niet heeft geoordeeld dat het verbod alleen kan worden toegewezen als er al paulianeus/onrechtmatig is gehandelde en niet ook bij dreigend handelen met die kenmerken (in gelijke zin s.t. Atlas c.s. 25). Ook deze klacht treft dan ook geen doel.
De derde klacht van onderdeel 1 (PI 33) bestaat uit vier sub-klachten met verschillende rechts- en motiveringsklachten. Deze zijn gericht tegen rov. 5.13, tweede en derde alinea, waarin het hof zich een voorlopig oordeel vormt over de omvang van de vordering die B&C stelt op Atlas te hebben. Het oordeel over het bestaan van de vordering wordt in de vierde en vijfde klacht van onderdeel 1 bestreden. Zowel ‘bestaan’ als ‘omvang’ zijn onontbeerlijk hier, omdat uiteindelijk de vraag voorligt in dit kort geding of voorshands gesproken kan worden van dreiging van benadeling van verhaalsmogelijkheden. Met andere woorden: de klachten tegen zowel bestaan als omvang moeten slagen, wil cassatie kunnen volgen. Het hof heeft immers in rov. 5.12 (terecht niet bestreden in cassatie) voorop gesteld dat de toets voor een succesvol beroep op art. 3:45 BW jo. art. 6:162 BW is dat de schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Alleen een schuldeiser die in verhaalsmogelijkheden wordt benadeeld, kan een beroep doen op de pauliana. Vervolgens heeft het hof verbodsvordering D laten stranden op zowel ‘bestaan’ als ‘omvang’: 1) het is naar voorlopig oordeel onvoldoende aannemelijk dat B&C schuldeiser is van Atlas in de door B&C aangegeven vorm (rov. 5.13, eerste alinea, waarover ook in rov. 5.14 en rov. 5.15; in de woorden van s.t. Atlas c.s.: het is m.a.w. onzeker of B&C schuldeiser is van Atlas) en 2) als deze horde al zou worden genomen en wordt aangenomen dat B&C crediteur is van Atlas, dan is voorshands niet aannemelijk dat die schade de nu in kort geding gestelde omvang heeft, waarbij een rol speelt dat sprake is van een aanzienlijke dekking middels verzekering van eventuele schade door schending van garanties en vrijwaringen in de SPA (rov. 5.13, tweede en derde alinea-5.15). Om tot cassatie te kunnen leiden, moeten beide gronden succesvol worden bestreden om voorshands tot aannemelijke dreiging van benadeling van verhaalsmogelijkheden van B&C te kunnen oordelen (in overeenkomstige zin s.t. Atlas c.s. 18). Bij de derde klacht (omvang) bestaat zodoende geen belang als klachten 4 en 5 (bestaan) inhoudelijk niet slagen en bij die laatste klachten 4 en 5 bestaat geen belang als de derde klacht van onderdeel 1 niet slaagt. Met deze aantekening bespreek ik de klachten 3, 4 en 5 ook inhoudelijk – die ik overigens inhoudelijk geen van alle zie opgaan.
De eerste subklacht van de derde klacht van onderdeel 1 (PI 33, eerste alinea) is dat voor zover in rov. 5.13, tweede en derde alinea, besloten ligt dat voor toewijzing van een verbod ten aanzien van dreigend paulianeus/onrechtmatig handelen vereist is dat eiser hierdoor schade zal lijden, dat onjuist is. Voor toewijzing van een dergelijk verbod is niet vereist dat eiser door de dreigende paulianeuze gedraging/onrechtmatige daad schade zal lijden.
Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof in rov. 5.13 onderzocht of 1) voorshands aannemelijk is dat B&C schuldeiser is van Atlas en 2) zo ja, wat het beloop van haar vordering is. In rov. 5.13 is niet geoordeeld dat voor toewijzing van een verbod ten aanzien van dreigend paulianeus/onrechtmatig handelen is vereist dat eiser hierdoor schade zal lijden, zodat de klacht berust op een onjuiste lezing van de aangevallen passage. Ik licht dat kort toe. B&C’s kortgedingvordering behelst een verbod op paulianeus en/of onrechtmatig handelen van Atlas c.s. Dan moet het hof zich, zoals besproken met een blik op de prognose van de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure, een voorlopig oordeel vormen over de aannemelijkheid dat in de bodemprocedure (niet zijnde de arbitrageprocedure) zal worden geoordeeld dat sprake is van paulianeus en/of onrechtmatig handelen door Atlas c.s. Aan het gestelde onrechtmatig handelen van Atlas c.s. heeft B&C geen separaat feitencomplex ten grondslag gelegd afwijkend van dat voor het gestelde paulianeus handelen, zodat het hof zich tot dat laatste kon beperken qua motivering, aldus ook de in cassatie niet bestreden tweede zin van rov. 5.16: ‘Het gestelde onrechtmatig handelen is gestoeld op hetzelfde feitencomplex en is gelet op voorgaande overwegingen evenmin voldoende aannemelijk.’ Voor paulinaeus handelen van Atlas ten opzichte van B&C is nodig dat B&C schuldeiser is van Atlas, zodat in kort geding aannemelijk moet zijn dat sprake is van een crediteur-debiteur-verhouding tussen deze partijen. B&C stelt schuldeiser van Atlas te zijn op de grond dat zij een schadevergoedingsvordering op Atlas heeft uit de verkoop van Schur, die inzet is van de Duitse arbitrage, waarvan de uitkomst ten tijde van de procedure bij het hof nog ongewis was. Zodoende is juist en inzichtelijk dat het hof in rov. 5.13 heeft onderzocht 1) of voorshands aannemelijk is dat B&C de schadevergoedingsvordering toekomt die zij stelt te hebben op Atlas (eerste alinea) en 2) zo ja, wat daarvan de omvang is (tweede en derde alinea). Daar ketst de eerste subklacht van de derde klacht van onderdeel 1 inhoudelijk op af.
In ieder geval is rov. 5.13, tweede alinea, onbegrijpelijk, zo vervolgt de tweede subklacht van de derde klacht van onderdeel 1 (PI 33, tweede alinea). Dat is namelijk ten eerste innerlijk tegenstrijdig met de vaststelling in rov. 3.7 dat de vordering van B&C in Nederland op € 400 miljoen is begroot conform wat B&C over de omvang in het verlofrekest heeft gesteld (onder verwijzing naar mvg 3.7 en prod. 65). In de tweede plaats is dit onbegrijpelijk in het licht van het door B&C overgelegde rapport van een schade-expert waarin de vordering is begroot op op € 404.961.329,74. Uit deze schadebegrotingen van de Nederlandse rechter en de schade-expert volgt dat de gestelde schade de omvang heeft zoals B&C betoogt.
Deze klacht treft geen doel. In rov. 3.7 wordt onder de feitenvaststelling verwezen naar het beslagverlof (conform verzoek) voor € 400 miljoen en dat is geen ‘schadebegroting van de Nederlandse rechter’ waar de rechter vervolgens aan gebonden zou zijn in een kort geding (op tegenspraak) als het onderhavige. Dat is helemaal niet tegenstrijdig met het voorshandse omvangoordeel van het hof in rov. 5.13; de door de beslaglegger gestelde vordering wordt slechts summierlijk en bovendien ex parte getoetst. Vanzelfsprekend was het hof ook niet gehouden om het door B&C overgelegde schaderapport te volgen, afkomstig uit de Duitse arbitrageprocedure; dat kan het hof naar voorlopig (feitelijk) oordeel, gelet op de manier waarop dat is toegelicht in kort geding, niet toereikend achten. Beide betreffen in wezen het eigen standpunt van B&C over de omvang van haar vordering op Atlas, aldus s.t. Atlas c.s. 26, 2e bullitpoint. De tweede subklacht van de derde klacht van onderdeel 1 is dan ook tevergeefs.
De derde sub-klacht van de derde klacht van onderdeel 1 (PI 33, derde alinea) bestrijdt het oordeel in rov. 5.13, derde alinea, over het verzekeringsaspect. Onjuist en onbegrijpelijk is dit oordeel voor zover daarin besloten ligt dat de omstandigheid dat eiser is verzekerd en uit hoofde daarvan gelden heeft ontvangen en de reële mogelijkheid bestaat dat eiser verdere gelden zal ontvangen als zijn vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, aan toewijzing van een verbod ten aanzien van dreigend paulianeus en/of onrechtmatig gedrag in de weg staat. Bovendien zal B&C in geen geval meer ontvangen van de verzekeraars waarmee is geschikt, omdat sprake is van een terugbetalingsverplichting die kan leiden tot volledige terugbetaling van hetgeen is of wordt ontvangen uit de schikking.
Ook dit faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof dit niet zo heeft overwogen (zo ook s.t. Atlas , 26, 3e bullitpoint). Het hof heeft in de tweede en derde alinea een prognose proberen te geven van de omvang van de vordering van B&C op Atlas en daarbij betrokken dat B&C al een deel heeft uitgekeerd gekregen onder een verzekering. Dat het hof de omvang van de mogelijke vordering van B&C op Atlas heeft onderzocht, is goed te volgen, omdat dit van belang is voor de benadelingsvraag. Van benadeling is immers pas sprake als de schuldeiser minder ontvangt dan hij zonder de paulianeuze handeling zou hebben ontvangen. Dat het hof de gestelde schadevordering van B&C lager inschat dan zij aanvoert en dat een deel gedekt is door de verzekering, moet daarom worden gelezen in samenhang met rov. 5.14, waarin het hof oordeelt dat gelet op de vermogenspositie van Atlas onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden van B&C. Daar ketst de derde subklacht van de derde klacht van onderdeel 1 op af.
Het oordeel in rov. 5.13, derde alinea, is ook ontoereikend gemotiveerd in het licht van eerder aangevoerde stellingen van B&C, aldus de vierde sub-klacht van de derde klacht van onderdeel 1 (PI 33, vierde alinea). Het betreft de volgende stellingen: (i) de vordering blijft aan B&C toebehoren omdat geen subrogatie plaatsvindt, (ii) geen verplichting bestaat eerst verhaal te nemen op de verzekeraars, (iii) de verzekeraars nemen deel in de opbrengst van het verhaal (dat juist bedreigd wordt), (iv) B&C moet alles terugbetalen bij volledige winst in de arbitrage, terwijl (v) de betaling van zo ’n € 120 miljoen in elk geval slechts een beperkt gedeelte betreft van de volledige schade die de € 500 miljoen zal overschrijden gedurende de arbitrage en de maximale verzekeringsdekking (ook naar de vaststelling in rov. 3.5) € 290 miljoen is.
Deze sub-klacht faalt, omdat de stellingen niets afdoen aan hetgeen het hof in rov. 5.13, tweede alinea, heeft geoordeeld: als de vorderingen van B&C in de arbitrage worden toegewezen, bestaat een reële mogelijkheid dat dit tot verdere uitkeringen onder de verzekeringen leidt van maximaal circa € 160 miljoen. Daarnaast is stelling (iv) gemotiveerd betwist door Atlas c.s. en is stelling (v) al door het hof weerlegd in rov. 5.13, tweede alinea. Tegen deze achtergrond en nu het hier een kort geding betreft, is het bestreden oordeel volgens mij goed te volgen. Het hof toetst of in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat sprake was van paulianeus handelen/onrechtmatige daad, waarvoor van belang is dat aannemelijk is dat sprake is van schuldeiserschap en over wat voor omvang van de vordering we het dan hebben. Als van de beweerdelijke schadepost al een belangrijk deel door verzekering is gedekt, is dat een aspect dat kan worden meegewogen en in dat kader (van dit kort geding) was het hof niet gehouden om op alle terzake betrokken stellingen van B&C te responderen. De derde sub-klacht van de derde klacht van onderdeel 1 treft dan ook geen doel.
Ik kom dan toe aan de vierde en vijfde klacht van onderdeel 1, over het bestaan van de gestelde vordering van B&C op Atlas en roep in herinnering hetgeen hiervoor in 3.10 is besproken over belang bij de derde, vierde en vijfde klacht van onderdeel 1. Omdat de derde klacht over de omvang inhoudelijk zoals net besproken niet slaagt, bestaat geen belang bij de vierde en vijfde klacht. Ik zou het daarbij kunnen laten, maar bespreek als al aangegeven dat deze klachten ook inhoudelijk niet slagen.
De vierde klacht van onderdeel 1 (PI 34) betreft een motiveringsklacht gericht tegen het voorlopige oordeel in rov. 5.13, eerste alinea, dat (i) in de arbitrage nog geen oordeel is gegeven over de feiten die aan de vorderingen van B&C ten grondslag liggen en over de daartegen gevoerde verweren van Atlas, (ii) dit kort geding zich er niet voor leent om op de uitkomst van die arbitrage vooruit te lopen en (iii) dat er daarom niet van uitgegaan kan worden dat het aannemelijk is dat B&C de vorderingen toekomt die zij stelt te hebben op Atlas. Dat is volgens de klacht onbegrijpelijk, omdat omstandigheden (i) en (ii) als zodanig niets zeggen over de aannemelijkheid dat B&C de vorderingen toekomt die zij stelt te hebben.
Besproken is hiervoor al dat het hof zich in de bestreden passage een voorlopig oordeel heeft gevormd over de vraag of sprake is van een crediteur-debiteur relatie tussen partijen. Volgens B&C heeft zij een vordering op Atlas vanwege, kort gezegd, malversaties bij de Schur-transactie. Of en hoe ‘hard’ deze claim is, is voorwerp van de Duitse arbitrage. B&C heeft in haar processtukken in kort geding volgens het hof ‘slechts op hoofdlijnen geschetst waaruit de gestelde manipulatie en malversaties hebben bestaan’ en voor ‘de feitelijke onderbouwing daarvan heeft zij verwezen naar de zeer omvangrijke processtukken uit de DIS-arbitrage’. Atlas heeft dat – eveneens op hoofdlijnen – gemotiveerd betwist met eveneens een verwijzing naar de uitvoerige arbitragestukken en zij heeft ook een beroep gedaan op exoneraties uit de SPA. Ten tijde van arrestwijzing in het kort geding was in die Duitse arbitrage nog geen oordeel gegeven over de feiten die aan de vorderingen van B&C ten grondslag liggen en ook niet over de door Atlas daartegen ingeroepen verweren. Aangezien partijen in dit kort geding in de kern niet veel meer hebben gedaan dan hun standpunten uit de DIS-arbitrage herhalen onder verwijzing naar de omvangrijke stukken uit die procedure en voor bewijslevering in kort geding geen plaats is, is te begrijpen dat het hof hier niet op vooruit heeft willen lopen en zich heeft willen houden aan de in dit kort geding voorliggende vraag of de aldus gestelde vordering van B&C op Atlas voldoende aannemelijk is gemaakt (qua bestaan en omvang) om gevaar voor benadeling te kunnen beoordelen die vervolgens, vooruitlopend op de bodemprocedure dienaangaande, ingrijpen in kort geding rechtvaardigt. Antwoord bij deze stand van zaken volgens het hof: nee. Met andere woorden: het is onzeker dat B&C schuldeiser is van Atlas (aldus s.t. Atlas c.s. 11). Dat is niet onbegrijpelijk en daar ketst (ook) deze klacht op af.
De vijfde klacht van onderdeel 1 (PI 35) is deze motiveringsklacht tegen rov. 5.13. In rov. 3.5 overweegt het hof dat B&C in een verzekering heeft afgesloten tegen het risico op schade voortvloeiend uit eventuele schending van de in de SPA opgenomen garanties en vrijwaringen. Het hof stelt in rov. 5.13, derde alinea, vervolgens vast dat de verzekeraar inmiddels circa € 120 miljoen aan B&C heeft uitgekeerd. Dat is volgens de klacht tegenstrijdig met het ‘bestaans’-oordeel in rov. 5.13, eerste alinea, dat niet aannemelijk zou zijn dat B&C de vorderingen toekomt die zij stelt te hebben. Immers, de verzekering dient naar de vaststelling van het hof ter afdekking van het risico op schendingen van de SPA en dat risico heeft zich kennelijk naar de vaststelling van het hof verwezenlijkt, omdat die verzekering inmiddels ongeveer € 120 miljoen aan B&C heeft uitgekeerd. Deze tegenstrijdigheid maakt het voorlopig oordeel over de onzekerheid van het crediteurschap van B&C onbegrijpelijk.
Ook deze klacht lijkt mij geen doel te kunnen treffen. Een dergelijke verzekeringsuitkering zegt op zichzelf nog niet veel (of beter gezegd hier: niet genoeg in dit kort geding) over de aannemelijkheid dat sprake is van een vordering op Atlas – hard te maken in de Duitse arbitrageprocedure; dat zegt naar het feitelijk voorlopig oordeel van het hof kennelijk onvoldoende over de aannemelijkheid van de haalbaarheid van de op de pauliana en/of onrechtmatig handelen gebaseerde claim in de bodemprocedure (ook hier niet te verwarren met de DIS-arbitrage). Van de in de klacht bedoelde tegenstrijdigheid tussen de eerste en derde alinea van rov. 5.13 lijkt mij dan ook geen sprake. In feitelijke instanties heeft B&C ook niet gesteld dat uit de gedane verzekeringsuitkeringen al blijkt van de juistheid van haar claim dat zij crediteur is van Atlas, waarmee de klacht ook een verkapte niet toegelaten nieuwe stelling in cassatie lijkt te zijn (aldus ook s.t. Atlas c.s. 27). Ook de vijfde klacht van onderdeel 1 kan zodoende inhoudelijk niet tot cassatie leiden, zodat heel onderdeel 1 geen doel treft in mijn ogen.
Onderdeel 2: onjuist/onbegrijpelijk oordeel inzake de benadeling in de verhaalsmogelijkheden van B&C
Onderdeel 2 bestaat uit vier klachten tegen rov. 5.14 met het oordeel dat enerzijds onduidelijk is of en zo ja tot welk bedrag Atlas aansprakelijk is voor schade van B&C, terwijl anderzijds onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden van B&C. De klachten kunnen alleen tot cassatie leiden als de eerste alinea van rov. 5.13 geen stand zou houden in cassatie, maar nu de daartegen gerichte klachten uit onderdeel 1 zoals hiervoor is besproken geen doel treffen, blijft dat oordeel wel overeind, zodat mij geen belang lijkt te bestaan bij de klachten van onderdeel 2. Ik zou het ook hier daarbij kunnen laten, maar bespreek volledigheidshalve onderdeel 2 ook inhoudelijk.
De eerste klacht van onderdeel 2 (PI 37), dat rov. 5.14 al om de in onderdeel 1 genoemde redenen moet worden gecasseerd, is een pure herhaling van zetten, ontbeert zelfstandige betekenis en deelt het lot van onderdeel 1.
De tweede klacht van onderdeel 2 (PI 38) klaagt dat het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat sprake is van een dreiging van benadeling in verhaalsmogelijkheden van B&C onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is. Die dreiging is gebaseerd op de volgende omstandigheden:
(a) de gedraging van Atlas waarbij kort na ontvangst van de verkoopopbrengst van B&C deze is uitgekeerd als dividend en/of aangewend om niet opeisbare leningen terug te betalen;
(b) de wijze waarop in de private equity sector in het algemeen en in de Linsday Goldberg groep in het bijzonder wordt omgesprongen met de distributie van verkoopopbrengsten van een verkochte groep;
(c) het herhaaldelijk uitblijven van bevestigingen dat Atlas c.s. zich heeft/zal onthouden van het doen van dividenduitkeringen en terugbetalingen van leningen;
(d) de eerder aanstondse betaling door of namens Faerch A/S van de Paccor verkoopsom, en dat de verkoopopbrengst van Paccor grotendeels kan zijn uitgekeerd of reeds is weggesluisd;
(e) Atlas (en waarschijnlijk ook LGE) heeft blijkens het zittingsp-v van een voorlopig getuigenverhoor verklaard bewust vermogensbestanddelen reeds buiten bereik van B&C te hebben geplaatst;
(f) terugbetaling van niet opeisbare leningen ten bedrage van in elk geval zo’n € 50 miljoen;
(g) het in strijd met de waarheid verklaren over de beweerdelijke waarde van de deelneming in Liveo Research.
Het hof heeft miskend dat de in a)-g) weergegeven (en ten minste veronderstellenderwijs vaststaande) omstandigheden meebrengen dat sprake is van een dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden van B&C. In een geval als dit, waarin het dreigend paulianeus/onrechtmatig handelen zich naar zijn aard (grotendeels) buiten zicht van B&C plaatsvindt, mogen (in kort geding) niet te hoge eisen worden gesteld aan de mate van dreiging. Dat geldt temeer, waarin – veronderstellenderwijs in cassatie – vaststaat dat financiële gegevens die voor de koopprijs van de vennootschap als basis dienden opzettelijk zijn gemanipuleerd en andere malversaties binnen bedoelde vennootschap bestonden, terwijl Atlas als de partij waartegen het verbod zich richt, heeft verklaard reeds bewust actief vermogen buiten het bereik van B&C te hebben geplaatst. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom, ondanks deze verklaring, het niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden.
De klacht faalt, omdat het hof wel degelijk, deels impliciet, de aangevoerde omstandigheden heeft beoordeeld en afgewezen – en overigens is voor een nieuwe feitelijke afweging in cassatie geen plaats.
Omstandigheden d), e) en g) heeft het hof uitdrukkelijk besproken en afgewezen in rov. 5.14. Over de Paccor-vordering d) heeft het hof overwogen dat deze door Atlas aan een groepsmaatschappij is uitgeleend, maar direct opeisbaar is, waarbij nakoming is gegarandeerd door andere groepsentiteiten. Dit alles is niet door B&C weersproken. Van enige concrete aanwijzingen dat Atlas bezig/voornemens is vermogensbestanddelen aan verhaal van B&C te onttrekken, is volgens het hof niets gebleken (e)). Zo volgt uit de herstructurering van het belang van Atlas in Liveo, anders dan B&C stelt, niet dat deze gericht is op het frustreren van verhaal door B&C. Deze herstructurering houdt volgens het hof alleen in dat Atlas haar (reeds middellijke) belang in Liveo via twee nieuwe dochtervennootschappen houdt (Rander Amsterdam B.V. en Voler Amsterdam B.V.), terwijl B&C op de aandelen van Atlas in deze vennootschappen bovendien beslag heeft gelegd. Verder is de deelneming van Atlas in Liveo g) in de balans opgenomen voor circa € 83 miljoen. Atlas heeft toegelicht dat dit een waardering tegen historische kosten betreft en dat de daadwerkelijke waarde aanzienlijk hoger is (€ 225 miljoen per 31 januari 2023). Hoewel partijen verschillen van mening over de waarde, zijn er volgens het hof geen goede gronden om ervan uit te gaan dat de waarde lager is dan vermeld op de balans.
De overige omstandigheden (a)-c) en f)) zijn impliciet door het hof verworpen met zijn oordeel in rov. 5.14 dat uit wat partijen verder naar voren hebben gebracht, voorshands niet volgt dat de vermogenspositie van Atlas sinds eind 2022 substantieel is gewijzigd en dat van enige concrete aanwijzingen dat Atlas bezig/voornemens is vermogensbestanddelen aan verhaal van B&C te onttrekken, niet is gebleken. Dit krijgt nader reliëf in het licht van rov. 5.11, niet bestreden in cassatie, waaruit volgt dat wat betreft het aflossen op leningen B&C niet concreet heeft gemaakt om welke leningen het precies gaat, zodat niet kan worden vastgesteld welk recht op die leningsovereenkomsten en dus op de aflossing daarvan van toepassing is. Al daarom is zijdens B&C onvoldoende gesteld om ten aanzien van dergelijke aflossingen tot toewijzing van haar verbodsvordering te komen. Ook hiermee heeft het hof stellingen a)-c) en f) verworpen.
Dit betekent ook dat de klacht ten onrechte stelt dat de aangevoerde omstandigheden in cassatie zouden vaststaan (in gelijke zin s.t. Atlas c.s. 30). Dat geldt ook voor de stelling dat in cassatie veronderstellenderwijs zou vaststaan dat financiële gegevens die voor de koopprijs van de Schur-transactie als basis hebben gediend opzettelijk zijn gemanipuleerd en er andere malversaties binnen Schur bestonden. Het hof heeft dit in het midden gelaten, omdat dit kort geding zich niet leent om op de uitkomst van de DIS-arbitrage vooruit te lopen (rov. 5.13, eerste alinea). Ook staat niet vast dat Atlas blijkens het zittings-p.v. van een voorlopig getuigenverhoor zou hebben verklaard bewust actief vermogen buiten het bereik van B&C te hebben geplaatst. Dit is een herhaling van stelling e) en die is op de hiervoor genoemde wijze door het hof verworpen. Deze lezing van de herstructurering is ook stellig door Atlas weersproken. Hierin vindt de tweede klacht van onderdeel 2 haar Waterloo.
De derde klacht van onderdeel 2 (PI 39) bevat rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel dat niet is gebleken dat enige concrete aanwijzingen bestaan dat Atlas bezig/voornemens is vermogensbestanddelen aan eventueel verhaal van B&C te onttrekken. Te beginnen vanwege de redenen aangevoerd in de tweede klacht van onderdeel 2 (PI 38). Daarnaast is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat het berust op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, nu B&C in hoger beroep onder verwijzing naar het zittings-p.v. in eerste aanleg heeft aangetoond dat Atlas ter zitting heeft verklaard dat zij haar aandelen in Liveo die eerder direct werden gehouden heeft verhangen met het doel om deze buiten het bereik van B&C als verhaalsobject te plaatsen. De (enige) motivering die het hof geeft, is dat uit de herstructurering van het belang van Atlas in Liveo niet blijkt dat deze gericht is op het frustreren van verhaal en dat is in het licht daarvan dan ook onbegrijpelijk. Het oordeel is bovendien ontoereikend gemotiveerd, omdat het niet voldoende respondeert op de bij herhaling aangevoerde en bij de tweede klacht van dit onderdeel genoemde omstandigheden, waaruit blijkt dat er wel degelijk concrete aanwijzingen bestaan dat Atlas c.s. bezig/voornemens is vermogensbestanddelen aan verhaal van B&C te onttrekken.
Dit lijkt mij per saldo een materiële herhaling van zetten van de tweede klacht van onderdeel 2, die het lot daarvan moeten delen.
Volgens de vierde klacht van onderdeel 2 (PI 40) wordt het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden niet gedragen door de overwegingen dat (i) er geen goede gronden zijn om ervan uit te gaan dat de waarde van de deelneming in Liveo lager is dan de op de balans vermelde € 83 miljoen en dat (ii) niet voorshands volgt dat de vermogenspositie van Atlas sinds eind 2022 substantieel is gewijzigd. De vermogenspositie van Atlas is immers ontoereikend om de (met een schaderapport onderbouwde en door de Nederlandse rechter begrote) vordering van B&C van € 404.961.329,74,- te kunnen voldoen in het geval dat die vordering in de arbitrage wordt toegewezen.
Ook deze klacht faalt (langs dezelfde lijnen als hier besproken ook s.t. Atlas c.s. 35). Zij miskent immers dat het hof in rov. 5.13 reeds heeft geoordeeld dat het voorshands niet aannemelijk is dat de gestelde schade de omvang heeft zoals B&C stelt. In de bespreking van de tweede subklacht van de derde klacht van onderdeel 1 is al aangegeven dat van schadebegroting door de rechter in de hier bedoelde zin geen sprake is; in het kader van een beslagrekest wordt dat slechts summierlijk getoetst (zie 3.14). Daarnaast miskent de klacht dat het hof nog meer omstandigheden heeft genoemd waaruit volgt dat het onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden. Zo bedroeg het groepsvermogen van Atlas eind 2022 ruim € 300 miljoen en heeft Atlas een direct opeisbare vordering van € 365 miljoen. Daarmee kan ook onderdeel 2 in mijn ogen niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 3: onjuist/onbegrijpelijk oordeel omtrent bestaan van een spoedeisend belang zijdens B&C c.s.
Onderdeel 3 richt klachten tegen de passage uit rov. 5.8 dat dubieus is of het vereiste spoedeisend belang nog aanwezig is bij B&C c.s. (wegens het pas nemen van grieven een jaar na het kortgedingvonnis in eerste aanleg, terwijl in appel geen concrete feiten zijn gesteld waaruit volgt dat zij nog spoedeisend belang daarbij heeft). Het hof heeft in het midden gelaten of B&C c.s. een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, maar voor zover het hof heeft geoordeeld dat B&C c.s. geen spoedeisend belang heeft en dat mede ten grondslag is gelegd aan de afwijzing van de verbodsvordering van B&C c.s., kan dat oordeel om verschillende redenen niet in stand blijven.
Deze naar het wil voorkomen zekerheidshalve voorgestelde klachten nopen in mijn optiek niet tot inhoudelijke bespreking, omdat uit niets blijkt dat het hof de vorderingen van B&C c.s. (mede) heeft afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang. Integendeel. Al uit het vervolg van rov. 5.8 blijkt dat het hof de grieven van B&C c.s. inhoudelijk gaat bespreken. Dat heeft het hof voor wat betreft de in cassatie nog van belang zijnde verbodsvordering D) in het vervolg van het arrest in rov. 5.10 e.v. ook gedaan – ondanks de vooropstelling over het kwestieuze spoedeisende belang in appel (in gelijke zin s.t. Atlas c.s. 2 en 36). De tegen die inhoudelijke voorlopige beoordeling gerichte cassatieklachten falen, zo is hiervoor besproken. Die inhoudelijke beoordeling door het hof draagt zelfstandig en blijft volgens mij in cassatie overeind. Bij gebrek aan belang stranden dan vervolgens alle klachten over spoedeisend belang uit subonderdelen 3.1 en 3.2 en ik meen dan ook dat ik die inhoudelijk onbesproken kan laten.
Onderdeel 4: voortbouwklacht
Onderdeel 4 begint (PI 50, eerste klacht) met de louter voortbouwende klacht dat gegrondbevinding van een of meer klachten uit onderdelen 1 en 2 zelfstandig rov. 5.15-5.17 en het dictum aantast, nu die alle voortbouwen op rov. 5.13 en rov. 5.14. Die klacht mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van onderdelen 1 en 2.
Verder klaagt onderdeel 4 (PI 51, tweede klacht) dat voor zover het oordeel in rov. 5.16 – er bestaat onvoldoende grond om Atlas op voorhand te gelasten een bepaald bedrag aan vermogensbestanddelen aan te houden en het is niet gerechtvaardigd om op de uitkomst van de bodemprocedure vooruit te lopen – zou betekenen dat dit zelfstandig de verwerping van vordering D) kan dragen, sprake is van een onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd oordeel vanwege de in PI 38 genoemde redenen. In een geval als dit, waarin sprake is van een reële dreiging van benadeling in de verhaalsmogelijkheden van B&C en Atlas heeft verklaard vermogen buiten het bereik van B&C te hebben geplaatst, is het wel degelijk gerechtvaardigd om op de uitkomst van de bodemprocedure vooruit te lopen door het treffen van voorlopige voorzieningen.
Deze kennelijk (ook) zekerheidshalve voorgedragen klacht lijkt mij uit te gaan van een verkeerde lezing van rov. 5.16, zodat deze geen feitelijke grondslag heeft in het bestreden arrest. Rov. 5.16 is concluderend en volgt op de inhoudelijke beoordeling van het gestelde paulianeuse en/of onrechtmatige handelen in de voorafgaande rov. 5.10-5.15, allemaal onder het kopje ‘Verbodsvordering – vordering D’. Uit niets blijkt dat rov. 5.16 de afwijzing van vordering D) zelfstandig zou dragen, zoals de klacht opwerpt, dus los van de daaraan voorafgaande rov. 5.10-5.15. Rov. 5.16 geeft aan dat op grond van de daarvoor besproken grieven onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake zal zijn van paulianeus handelen door Atlas. Omdat voor de onrechtmatige daad-grondslag dezelfde feiten naar voren zijn gebracht, geldt volgens het hof hetzelfde voor dreigend onrechtmatig handelen. Daaraan verbindt het hof vervolgens de conclusie dat naar voorlopig oordeel onvoldoende grond bestaat Atlas op voorhand te gelasten een bepaald vermogen aan te houden, zoals B&C naar voren had gebracht. De omstandigheden uit de tweede klacht van onderdeel 2 kunnen daar niet aan afdoen, nu die, zoals bij de bespreking van die klacht naar voren is gekomen, inhoudelijk of impliciet zijn verworpen door het hof. Daar ketst deze klacht op af. Ook onderdeel 4 faalt zodoende integraal.
4. Conclusie
Ik concludeer tot niet-ontvankelijkheid van de Deurwaarder in zijn cassatieberoep en tot niet-ontvankelijkheid van B&C in haar cassatieberoep tegen LGE en verder tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G