ECLI:NL:PHR:2025:1362, Parket bij de Hoge Raad, 12-12-2025, 25/00593

1. HP Nederland B.V.,

1. Inleiding en context

In deze zaak vordert Digital Revolution dat HP stopt met het gebruik van Dynamic Security in haar printers. Met Dynamic Security wijzigt HP periodiek de geheime code in haar printers. Zij doet dit naar eigen zeggen om de printers te beschermen tegen illegale cartridges. Het wijzigen van de geheime code heeft echter ook tot gevolg dat legale huismerkcartridges van derden, zoals Digital Revolution, niet meer door de printer geaccepteerd worden. Volgens Digital Revolution is deze praktijk aan te merken als misbruik van machtspositie en daarom als strijdig met het mededingingsrecht (art. 102 VWEU/art. 24 Mw). Daarnaast betichten Digital Revolution en HP elkaar van misleidende en oneerlijke handelspraktijken.

Het principaal beroep van Digital Revolution richt zich vooral op het mededingingsrechtelijke aspect van deze zaak. Enkele van de klachten zijn naar mijn mening terecht voorgesteld omdat het hof op onderdelen geen juiste toetsing aan art. 102 VWEU heeft uitgevoerd. Die klachten kunnen echter niet tot cassatie leiden. Daarnaast richt Digital Revolution klachten tegen het oordeel dat zij onrechtmatig handelt jegens HP door klanten op te bellen en hen aan te sporen huismerkcartridges in plaats van HP-cartridges te kopen. Deze klachten falen.

Het incidenteel beroep van HP valt eveneens het mededingingsrechtelijke oordeel aan. Daarnaast bestrijdt HP de oordelen dat zij een ongefundeerde superioriteitsclaim heeft gemaakt en dat een brief die Digital Revolution naar haar klanten stuurt waarin zij adviseert om de HP-printers niet te updaten, niet onrechtmatig is jegens HP. Deze klachten falen.

Digital Revolution voert de strijd tegen HP over het gebruik van Dynamic Security op verschillende fronten. Dynamic Security was reeds aan de orde in een collectieve actie die de aan Digital Revolution gelieerde Stichting 123inkt-huismerk Klanten in 2016 tegen HP heeft ingesteld en waarin tot aan de Hoge Raad is doorgeprocedeerd. In die zaak was geen beroep gedaan op het mededingingsrecht. Het ging daar om de ‘verticale’ verhouding tussen HP en klanten van Digital Revolution. De onderhavige zaak gaat over de ‘horizontale’ verhouding tussen HP en Digital Revolution als aanbieders van cartridges.

Meer recent is Digital Revolution met enkele buitenlandse zustervennootschappen bij de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure gestart tegen HP waarin zij zich, net als in deze zaak, wél op het mededingingsrecht beroept. Centraal in die zaak staat de vraag of het door HP toegepaste stelsel van selectieve distributie verenigbaar is met het ‘kartelverbod’ van art. 101 lid 1 VWEU. In die zaak beroept Digital Revolution zich echter ook op art. 102 VWEU en stelt zij dat HP een machtspositie inneemt, welke laatste discussie overlap vertoont met het debat in de onderhavige zaak.

2. Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

HP is een fabrikant van printers en printbenodigdheden, zoals toner- en inktcartridges, voor laser- en inkjetprinters. HP brengt de cartridges onder eigen naam op de markt.

Digital Revolution exploiteert een webwinkel onder de domein- en handelsnaam 123inkt.nl. Via deze webwinkel verkoopt zij printbenodigdheden, waaronder toner- en inktcartridges voor laser- en inkjetprinters. Digital Revolution verkoopt onder meer HP-printers en merkcartridges van HP voor verschillende printermodellen van HP. Verder verkoopt Digital Revolution onder haar eigen handelsnaam (123 inkt) cartridges die gebruikt kunnen worden in printers van HP (hierna: huismerkcartridges).

De printers van HP zijn voorzien van software (hierna: firmware) die de printer aanstuurt. Door HP geproduceerde en op de markt gebrachte merkcartridges zijn voorzien van beveiligde chips. Deze chips bevatten cryptografische sleutels en schakelingen om cryptografische algoritmen uit te voeren en andere gegevens om een printer goed te laten werken. Een andere beveiligde chip is bij fabricage in de HP-printer geplaatst. De firmware zorgt ervoor dat de twee chips met elkaar kunnen communiceren. Daarmee wordt een controle uitgevoerd, waarbij de chip op de cartridge een geheime code (de Cartridge Identificatiecode) aan de printer stuurt. Als de controle met succes wordt uitgevoerd, zal de firmware het gebruik van de cartridge toestaan. Als de controle niet met succes wordt uitgevoerd, zal de firmware het gebruik van de cartridge niet toestaan. De cartridge werkt dan niet op die printer.

Derden kunnen cartridges maken die kunnen worden gebruikt op HP-printers, doordat zij zijn voorzien van een chip die weliswaar niet van HP afkomstig is maar wel met de desbetreffende HP-printer kan communiceren. HP is er op enig moment toe overgegaan om de geheime code (periodiek) te wijzigen. Een authenticatie-methode die met dergelijke periodiek veranderende parameters werkt, wordt ‘Dynamic Security’ genoemd.

Op of omstreeks 13 september 2016 heeft HP een firmware-update uitgevoerd. Bij een aantal HP-printermodellen (die al Dynamic Security bevatten dan wel waarop met de firmware-update Dynamic Security werd geplaatst) werden de authenticatieparameters automatisch aangepast, aan de hand waarvan de herkomst van cartridges die in de printer worden geplaatst, wordt gecontroleerd. Als gevolg daarvan was het vanaf dat moment niet meer mogelijk om in die printers cartridges te gebruiken met chips die niet van HP afkomstig waren, waaronder de door Digital Revolution verkochte huismerkcartridges. Daarbij werd op de printer de volgende foutmelding getoond:

“Probleem met cartridge

Eén of meerdere cartridges lijken te zijn beschadigd. Verwijder de cartridges en vervang ze door nieuwe cartridges.”

Stichting 123inkt-huismerk Klanten (hierna: Stichting 123inkt) is na de onder 2.6 genoemde gebeurtenissen in 2016 voor de rechtbank Amsterdam een procedure begonnen tegen HP. De deelnemers van Stichting 123inkt hadden daartoe hun vorderingen aan Stichting 123inkt overgedragen. In die procedure heeft Stichting 123inkt gevorderd, voor zover hier van belang, dat de rechtbank:

“(A) zal verbieden om met onmiddellijke ingang na betekening van het in deze te wijzen vonnis:

(i) wijzigingen in de computerprogrammatuur c.q. werking van printers aan te brengen, te distribueren of in werking te doen of laten treden, welke ten gevolge hebben dat deze printers niet meer ongestoord gebruikmaken of kunnen maken van 123inkt-huismerkcartridges.

(ii) waarschuwingen en/of foutmeldingen te (doen) communiceren aan gebruikers van printers bij gebruik van 123 inkt-huismerkcartridges [...]

(B) zal veroordelen om eiseres [stichting 123inkt] € 192.000.- aan schadevergoeding ten behoeve van de Deelnemers te betalen [...]”

De rechtbank wees de vorderingen bij vonnis van 27 december 2017 af. Uit het vonnis blijkt dat Stichting 123inkt aan haar vordering ten grondslag had gelegd – samengevat – dat HP met de installatie van de Dynamic Security op de door haar verkochte printers en de aanpassing van de daarvan deel uitmakende authenticatieparameters inbreuk had gemaakt op het eigendomsrecht van de deelnemers van Stichting 123inkt. Het toepassen van Dynamic Security leidde ertoe dat de deelnemers werden belemmerd dan wel beknot in het gebruik van hun printers. Ook waren de gedragingen van HP, volgens Stichting 123inkt aan te merken als een oneerlijke handelspraktijk in de zin van art. 6:193b BW of meer in het bijzonder als een misleidende handelspraktijk in de zin van art. 6:193c BW. HP misleidde de deelnemers doordat zij hen niet juist of niet volledig had geïnformeerd dat als gevolg van Dynamic Security bepaalde typen inktcartridges plotseling werden geweigerd, waaronder de inktcartridges van het 123inkt-huismerk.

Stichting 123inkt is in hoger beroep gegaan bij het hof Amsterdam. Bij arrest van 17 december 2019 bekrachtigde dat hof het vonnis van de rechtbank. Voor zover hier van belang heeft het hof toen geoordeeld:

“3.4 Ten aanzien van de gevorderde verboden wordt als volgt overwogen. Een verbod voor HP om wijzigingen in de programmatuur van haar printers aan te brengen die ertoe leiden dat de printers niet meer functioneren met cartridges van het 123inkt-huismerk, zou van HP vergen dat zij haar bedrijfsvoering afstemt op de eigenschappen van niet door haar maar door een derde (Digital Revolution) op de markt gebrachte (kloon)cartridges voor HP-printers. Dat kan niet van HP worden gevergd. Van belang is in dit verband dat tussen partijen niet in geschil is dat updates bij printers essentieel zijn om functionaliteit te behouden en te verbeteren en dat naast Digital Revolution vele andere partijen klooncartridges voor HP-printers op de markt brengen. Gesteld noch gebleken is dat HP jegens Digital Revolution tot meer zorgvuldigheid is gehouden dan jegens die andere partijen. Of de cartridges van al die partijen na een update van de (soft- of firmware van de) printer blijven werken, kan van vele factoren afhangen, meer in het bijzonder ook van de technische specificaties van de verschillende klooncartridges. Van HP kan niet worden verlangd dat zij voor het uitbrengen van een nieuwe update zich ervan verzekert dat de verschillende klooncartridges na het uitvoeren van de update ongestoord blijven werken in haar printers. Evenmin kan van haar worden gevergd dat zij voorkomt dat de printer na een update bij het gebruik van een klooncartridge een waarschuwing of foutmelding afgeeft. De verboden zijn dus te ruim geformuleerd om te worden toegewezen.

Voor zover de Stichting met het verbod in ieder geval zou willen bereiken dat het gebruik van dynamic security in HP-printers wordt verboden, heeft zij daarbij onvoldoende belang voor zover het voor 1 december 2016 vervaardigde printers betreft. Voor die printers bestaat geen reële dreiging van hernieuwd gebruik van dynamic security door HP. HP heeft voor deze printers immers niet alleen de rollback ter beschikking gesteld, maar ook actief aan alle gebruikers een update verstrekt die – mits geaccepteerd door de gebruiker – ertoe leidt dat dynamic security definitief en permanent van de printers wordt verwijderd. De raadsman van HP heeft ter zitting in hoger beroep bovendien namens HP bevestigd dat zij nooit meer dynamic security zal installeren op de printers die voor 1 december 2016 zijn vervaardigd. Voorts staat tussen partijen niet ter discussie dat HP met ingang van 1 december 2016 haar beleid inzake het gebruik van dynamic security heeft gewijzigd in die zin dat zij kopers en gebruikers van na 1 december 2016 vervaardigde printers informeert dat zij dynamic security gebruikt en wat de gevolgen daarvan kunnen zijn. Tezamen genomen brengen deze omstandigheden mee dat geen reële dreiging bestaat van hernieuwd gebruik van dynamic security in printers die voor 1 december 2016 zijn vervaardigd, zodat bij een verbod daarvan onvoldoende belang bestaat.

Voor printers die na 1 december 2016 zijn vervaardigd, heeft HP zich uitdrukkelijk het recht voorbehouden om dynamic security te blijven gebruiken. Toch kan een verbod tot het gebruik van dynamic security voor die printers evenmin worden toegewezen. (...)

Daar komt nog bij dat het gebruik van dynamic security in een printer niet per definitie ongeoorloofd is. HP heeft voldoende toegelicht dat zij een rechtens te respecteren belang heeft bij het gebruik van dynamic security, onder meer om het gebruik van counterfeit-cartridges tegen te gaan en omdat zij niet kan instaan voor de kwaliteit van de afdrukken van niet van haar afkomstige cartridges terwijl klanten negatieve printervaringen wellicht aan de printer zullen wijten. Of het gebruik van dynamic security onrechtmatig jegens een bepaalde koper of gebruiker van een HP-printer is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, zoals de condities waaronder de printer is aangeschaft en de informatie die bij de koper dan wel gebruiker bekend was of had behoren te zijn over het gebruik van dynamic security en de gevolgen daarvan. HP heeft onbetwist gesteld dat zij de kopers en gebruikers van na 1 december 2016 vervaardigde printers waarschuwt voor dynamic security en de gevolgen daarvan, onder meer in marketingmaterialen en met een sticker op de printerdoos, die de volgende tekst bevat:

Printer met dynamische beveiliging. Cartridges die gebruik maken van een niet-HP chip zouden niet kunnen werken en niet HP-chips die nu wel werken zouden in de toekomst mogelijkerwijs niet meer kunnen werken.

Omstandigheden die meebrengen dat het gebruik door HP van dynamic security in na 1 december 2016 vervaardigde printers niettemin jegens een of meer Deelnemers (of andere klanten van Digital Revolution) onrechtmatig of anderszins ontoelaatbaar is, zijn gesteld noch gebleken.”

Stichting 123inkt is van het arrest van het hof in cassatie gegaan. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO.

Sinds december 2016 voorziet HP de verpakking waarin haar printers worden geleverd van de volgende mededeling:

“Deze printer maakt gebruik van dynamische beveiliging. De printer is ontworpen voor gebruik met cartridges met een originele HP-chip. Cartridges met een chip van een ander merk werken mogelijk niet in de printer. Dynamische beveiliging en andere printerfuncties kunnen regelmatig worden bijgewerkt door printerfirmware-updates die worden gedownload via internet. Updates kunnen de functionaliteit en functies van de printer verbeteren of uitbreiden, kunnen bescherming bieden tegen beveiligingsaanvallen of kunnen een ander doel hebben. Deze updates kunnen er echter ook voor zorgen dat cartridges met een chip van een ander merk niet (meer) werken in de printer. (...)”

Omstreeks april 2019 heeft HP opnieuw een update aan gebruikers van HP-printers ter beschikking gesteld. Nieuwe huismerkcartridges, ook die van Digital Revolution, die na de installatie van deze update werden geplaatst, werkten niet meer in bepaalde modellen HP-printers. Vóór de installatie van de update geplaatste huismerkcartridges bleven functioneren. Wanneer de nieuwe huismerkcartridges werden geweigerd verscheen op de printer de foutmelding zoals geciteerd hiervoor in 2.6.

HP-printers hebben de mogelijkheid om firmware-updates automatisch te installeren. Gebruikers van de printers kunnen deze mogelijkheid echter uitschakelen. Gebruikers die de automatische update functie hadden uitgeschakeld kregen bij de update in april 2019 op de printer de volgende mededeling te zien:

“Update beschikbaar

Er is een update beschikbaar waardoor de printer beter werkt.

Wilt u de update installeren?

Nee Ja”

In oktober 2019 en in maart 2020 heeft HP opnieuw een update aan gebruikers van HP-printers ter beschikking gesteld. Na installatie van deze update functioneerden nieuwe nadien geplaatste huismerkcartridges, ook van Digital Revolution, niet meer in bepaalde modellen HP-printers. Huismerkcartridges die vóór de installatie van de update waren geplaatst, bleven wel functioneren.

Bij de update van maart 2020 verscheen, wanneer de huismerkcartridges werden geweigerd, de volgende foutmelding:

HP vermeldt op haar website de volgende tekst:

“HP Printers - Dynamic Security Enabled Printers

Certain HP printers use cartridges that have security chips or electronic circuitry. Cartridges using an non-HP chip or modified or non-HP circuitry* may not work and those that work today may not work in the future.

As is standard in the printing business, HP has a process for authenticating cartridges. HP continues to use security measures to protect the quality of our customer experience, maintain the integrity of our printing systems, and protect our intellectual property. These measures include authentication methods that change periodically and may prevent some third-party supplies from working now or in the future. HP printers and original HP cartridges deliver the best quality, security and reliability. When cartridges are cloned or counterfeited, the customer is exposed to quality and potential security risks, compromising the printing experience.

*Non-HP chips and modified or non-HP electronic circuitry are not produced or validated by HP. HP cannot guarantee that these chips or circuitry will work in your printer now or in the future. If you are using a non-original HP cartridge, please check with your supplier to ensure your cartridge has an original HP security chip or unmodified HP electronic circuitry.”

Tussen midden 2020 en augustus 2021 heeft Digital Revolution in de verpakking van iedere door haar verkochte HP-printer de volgende brief gevoegd:

In augustus 2021 heeft Digital Revolution de inhoud van deze brief aangepast. De brief vermeldt nu, voor zover hier van belang:

In België, Ierland, Spanje, Portugal, Polen en Zweden worden huismerkcartridges van Digital Revolution op de markt gebracht. In die landen zijn ook HP-printers en -cartridges op de markt.

3. Procesverloop

Eerste aanleg

Op 30 maart 2020 heeft Digital Revolution HP gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank). Digital Revolution vorderde, zeer kort samengevat, een verbod op dynamische identificatie en/of security in de firmware van HP-printers (A), een verbod tot misleidende mededelingen daarover (B), een gebod tot het verstrekken van bepaalde informatie met het oog op het kunnen blijven toepassen van haar huismerkcartridges in HP-printers (C), een rectificatie (D) en een verklaring voor recht dat HP onrechtmatig gehandeld heeft, met vergoeding van (nader bij staat op te maken) schade (E), een en ander ten dele te versterken met dwangsommen.

HP heeft verweer gevoerd en een eis in reconventie ingediend. HP vorderde in reconventie, zeer kort samengevat, een gebod aan Digital Revolution om niet langer brieven in de dozen van de HP-printers te stoppen (A), een gebod om bepaalde teksten op websites weg te halen/te wijzigen (B), een verbod op het doen van onjuiste mededelingen (C) en een rectificatie (D), te versterken met dwangsommen.

De rechtbank heeft bij vonnis van 15 december 2021 (hierna: het vonnis) de vorderingen van Digital Revolution toegewezen voor zover het gaat om de verklaring voor recht ten aanzien van de onrechtmatigheid van de onjuiste foutmeldingen bij de vier blokkades en de verwijzing naar de schadestaat. De overige vorderingen heeft zij afgewezen. De vorderingen van HP heeft de rechtbank alle afgewezen.

Hoger beroep

Digital Revolution is bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank.

Digital Revolution heeft bij memorie van grieven haar vordering sub B aldus gewijzigd dat het gevorderde verbod specifiek ziet op het doen van de in de memorie van grieven bedoelde uitingen 1 t/m 6, 8, 9 en 11, of uitingen van dezelfde strekking, als ook op het gebruik van de aanduidingen Dynamic Security of dynamische beveiliging, dan wel equivalenten daarvan, voor het wijzigen van cartridge-compatibiliteitsstandaarden, in de Europese Unie.

HP heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. HP heeft haar vorderingen, verkort weergegeven, als volgt gewijzigd:

A. Digital Revolution te verbieden (i) enige brief aan klanten te sturen met misleidende inhoud, althans deze in dozen voor HP-printers te stoppen, en (ii) de inhoud van voornoemde brieven op enige andere wijze te communiceren, subsidiair een gebod om de brieven te wijzigen;

B. Digital Revolution te bevelen webpagina's op de website 123inkt.nl te verwijderen, subsidiair de inhoud daarvan te wijzigen;

C. Digital Revolution te verbieden klanten te benaderen die HP-producten hebben gekocht met het oogmerk deze klanten te bewegen te kiezen voor 123inkt-huismerkcartridges in plaats van HP-inktcartridges;

D. Digital Revolution te verbieden onjuiste, misleidende en/of onvolledige mededelingen te doen over HP, HP-producten en/of HP-diensten;

E. Digital Revolution te bevelen een rectificatie-email te sturen;

F. Digital Revolution te bevelen een rectificatie op de homepage van haar websites te plaatsen;

G. alles op straffe van dwangsommen.

Digital Revolution heeft in incidenteel hoger beroep verweer gevoerd.

Op 23 november 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Een proces-verbaal van de mondelinge behandeling ontbreekt.

Bij arrest van 19 november 2024 (hierna: het bestreden arrest) heeft het hof in het principaal appel het bestreden vonnis vernietigd voor zover daarbij vorderingen D en E geheel zijn afgewezen. Voor het overige zijn de vorderingen afgewezen. In het incidenteel appel heeft het hof het vonnis vernietigd en vorderingen A ii, C, D en F (gedeeltelijk) toegewezen. De overige vorderingen zijn afgewezen.

Deze beslissingen van het hof komen kort samengevat op het volgende neer:

In het principaal appel

a) Digital Revolution heeft niet voldaan aan de geldende eisen omtrent de precisie en feitelijke onderbouwing van haar stellingen. De centrale stelling van Digital Revolution dat HP over een machtspositie in de zin van het mededingingsrecht beschikt die zij misbruikt middels Dynamic Security wordt afgewezen. Digital Revolution heeft niet aan haar stelplicht voldaan ten aanzien van de door haar bepleite marktafbakening en het hof heeft het aannemelijk geacht dat HP op de systeemmarkt van printsystemen geen machtspositie heeft die zij kan misbruiken. Daarnaast is Dynamic Security een rechtmatige methode om counterfeit-cartridges te weren. (rov. 4.8-4.13)

b) Ten aanzien van de gewraakte uitingen van HP is alleen uiting 8 (“HP cartridges deliver the best quality, security and reliability”) onrechtmatig bevonden omdat HP hiermee heeft meegedeeld dat HP cartridges en chips kwalitatief beter en betrouwbaarder zijn dan de huismerkcartridges van Digital Revolution. HP moet hierdoor ontstane schade van Digital Revolution, nader op te maken bij staat, vergoeden en moet een rectificatie plaatsen. (rov. 4.14.1-4.19)

In het incidenteel appel

c) Ten aanzien van de brief die Digital Revolution in de dozen met HP-printers stopt, heeft het hof de bewering dat de gemiddelde consument duurder uit is met Instant Ink van HP in strijd geacht met art. 6:193c lid 1 BW (misleidende handelspraktijk) en art. 6:194 lid 1 d jo. 6:194a BW (misleidende en vergelijkende reclame). Digital Revolution is dan ook bevolen om de inhoud van de brief aan te passen die zij naar klanten meezendt die een HP-printer hebben gekocht. (rov. 4.20-4.25)

d) De uitingen van Digital Revolution op de website aangaande Instant Ink zijn, waar het gaat om de kosten, onjuist en hiervoor moet Digital Revolution een rectificatie plaatsen. (rov. 4.26)

e) Wat het opbellen van klanten betreft, gebruikt Digital Revolution gegevens van klanten voor een ander doel (verkopen van eigen cartridges) dan waarvoor zij die heeft verkregen (verkoop van een HP-printer) en dit gebeurt op een agressieve wijze. Het hof heeft deze praktijk als onbetamelijk jegens HP geoordeeld en Digital Revolution daarom verboden om telefonisch op deze manier klanten te benaderen. (rov. 4.27)

Cassatie

Digital Revolution heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. HP heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen voeren over en weer verweer en hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, Digital Revolution mede door mr. Th.C.J.A. van Engelen. Daarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep van Digital Revolution

Inleiding

De procesinleiding start met een inleiding (onder A), waarin onder meer het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) wordt bepleit.

Het middel bestaat uit zeven onderdelen (onder B). Deze laten zich als volgt samenvatten:

- Onderdeel 1: klachten met de strekking dat het hof ten onrechte een rechtvaardigingsgrond ex art. 6:162 lid 2 BW heeft aangenomen bij de beoordeling van het gebruik van Dynamic Security door HP.

- Onderdeel 2: klachten gericht tegen de wijze waarop het hof art. 102 VWEU (verbod van misbruik van machtspositie) heeft toegepast.

- Onderdeel 3: klachten met de strekking dat het hof de zogenoemde EFIM-toets onjuist heeft toegepast.

- Onderdelen 4 en 5: klachten gericht tegen de verschillende onderdelen van de EFIM-toets (inzicht in kosten printer en aannemelijkheid totale kostenvergelijking).

- Onderdeel 6: bestrijding van het oordeel dat het opbellen van klanten door Digital Revolution onrechtmatig is jegens HP.

- Onderdeel 7: een veegklacht.

Voordat ik de klachten bespreek, maak ik enkele inleidende opmerkingen over de toepassing van art. 102 VWEU, en meer specifiek als het gaat om de mededingingsverhoudingen op een zogenoemde aftermarket.

Juridisch kader: misbruik van machtspositie en aftermarkets

De centrale stelling van Digital Revolution is dat HP over een machtspositie beschikt op de verschillende cartridgemarkten van haar printers en deze misbruikt door met behulp van Dynamic Security de compatibiliteitsstandaarden voor in HP-printers te gebruiken cartridges te wijzigen, met als gevolg dat het gebruik van huismerk-cartridges van Digital Revolution in die printers – al dan niet tijdelijk – wordt verhinderd. Het toepassen van Dynamic Security zou daarom in strijd zijn met art. 102 VWEU, dan wel het nationale equivalent daarvan, art. 24 Mw. Voor een succesvol beroep op deze bepalingen moet voldaan zijn aan drie cumulatieve voorwaarden: (1) de relevante markt waarop de concurrentie zich afspeelt moet worden afgebakend; (2) er moet worden vastgesteld dat een onderneming een machtspositie heeft op die markt; en (3) de litigieuze gedragingen van die onderneming moeten misbruik van die machtspositie opleveren. Het ligt op de weg van de procespartij die zich op schending van art. 102 VWEU beroept om aannemelijk te maken dat aan elk van die voorwaarden is voldaan.

In deze zaak gaat het om mogelijk misbruik op een zogenoemde aftermarket. De aankoop van een duurzaam product (primair product) kan leiden tot het verbruik van daarmee verbonden producten of diensten (secundair product). Voorbeelden zijn: espressoapparaten en koffiepads, spelcomputers en games en, zoals in deze zaak, printers en inktcartridges. De markt voor de secundaire producten wordt een aftermarket (of secondary market) genoemd. Zoals hierna zal blijken, heeft het gegeven dat het hier om een aftermarket gaat, implicaties voor de wijze waarop de drie voorwaarden van art. 102 VWEU moeten worden toegepast.

Stap 1: de afbakening van de relevante markt

Om te kunnen vaststellen of een partij een machtspositie heeft, moet eerst de relevante markt worden afgebakend, zowel in materieel als in geografisch opzicht. Een belangrijke leidraad voor het uitvoeren van de marktafbakening is de Bekendmaking van de Commissie betreffende de afbakening van de relevante markt (hierna ook: de Bekendmaking). De voornaamste doelstelling van marktafbakening is het systematisch vaststellen van de daadwerkelijke en directe concurrentiedruk waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd wanneer die bepaalde producten in een bepaald gebied aanbieden. In de regel geldt: hoe ruimer de relevante markt wordt afgebakend, hoe kleiner de kans is dat zij of een van hen een machtspositie hebben op die markt en hun gedrag op die markt kan worden getoetst aan art. 102 VWEU.

Het afbakenen van de relevante markt vereist onderzoek naar twee dimensies: de relevante productmarkt en de relevante geografische markt. De relevante productmarkt omvat alle producten die door afnemers worden beschouwd als onderling uitwisselbaar op basis van kenmerken van het product, de prijs en het gebruik. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen de betrokken producten leveren of afnemen.

In een hoofdstuk over marktafbakening in specifieke omstandigheden komen onder andere marktafbakeningen bij aftermarkets aan de orde (§ 4.5). Als de vermeende schending van het mededingingsrecht plaatsvindt op een aftermarket dan zijn er volgens de Commissie drie mogelijkheden om de relevante markt(en) af te bakenen:

(i) als een ‘systeemmarkt’, die zowel het primaire als het secundaire product omvat;

(ii) als ‘meervoudige markten’, een markt voor het primaire product en afzonderlijke markten voor de secundaire producten die verbonden zijn met elk (één) merk van het primaire product; of

(iii) als ‘duale markten’, met enerzijds een markt voor het primaire product en anderzijds een markt voor het secundaire product.

Afhankelijk van de mate van inwisselbaarheid tussen de secundaire producten van diverse aanbieders, kan het volgens de Commissie meer voor de hand liggen om duale of meervoudige markten af te bakenen. In het geval van een lock-in van afnemers van het primaire product, waardoor zij alleen een beperkte groep secundaire producten kunnen gebruiken, kan de afbakening van meervoudige markten geschikter zijn. Als secundaire producten van verschillende aanbieders compatibel zijn met de meeste primaire producten, kan de afbakening van duale markten geschikter zijn.

Een afbakening als systeemmarkt kan volgens de Commissie meer geschikt zijn als de volgende economische gezichtspunten een (grotere) rol van betekenis spelen:

(i) naarmate de kans groter is dat afnemers bij de aanschaf van het primaire product de kosten over de hele levensduur van dat product meewegen;

(ii) naarmate de uitgaven voor (of de waarde van) het (de) secundaire product(en) hoger zijn dan de uitgaven voor (of de waarde van) het primaire product;

(iii) naarmate de substitueerbaarheid tussen primaire producten groter is en de overstapkosten tussen primaire producten lager zijn; en

(iv) wanneer er geen of weinig aanbieders zijn die gespecialiseerd zijn in uitsluitend het (de) secundaire product(en).

De mogelijke wederzijdse afhankelijkheid tussen primaire en secundaire markten kan zowel relevant zijn voor de afbakening van de markt als voor het beoordelen of sprake is van een machtspositie. In zoverre kan er enige overlap bestaan tussen deze beide te onderzoeken voorwaarden.

Stap 2: het vaststellen van een machtspositie

Nadat de relevante markt is afgebakend, moet worden onderzocht of een onderneming een machtspositie heeft op die markt. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is sprake van een machtspositie als een onderneming de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging in de relevante markt kan verhinderen doordat zij sterk genoeg is zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk de consumenten te gedragen. Een onderneming met een machtspositie heeft een bepaalde mate van marktmacht. Machtspositie en marktmacht zijn echter geen synoniemen van elkaar. Marktmacht is een economisch begrip, machtspositie een juridische kwalificatie.

Om vast te stellen of een onderneming een machtspositie heeft, kan het marktaandeel op de relevante markt een belangrijk beginpunt vormen, maar het is zeker niet de enige factor van betekenis. In de meeste gevallen moet na het vaststellen van het marktaandeel (ten minste) worden onderzocht hoe makkelijk de markt te betreden is voor concurrenten en in hoeverre concurrenten en afnemers invloed kunnen uitoefenen op het marktgedrag van de onderneming. Het gaat er anders gezegd om vast te stellen in hoeverre het gedrag van een onderneming wordt gedisciplineerd door andere ondernemingen die op de relevante markt actief zijn (concurrenten) of op die markt actief kunnen worden (potentiële concurrenten). Dat is ook relevant als een bepaalde onderneming een groot marktaandeel heeft. In beginsel geldt bij een marktaandeel van meer dan 50% een weerlegbaar vermoeden van een machtspositie. Maar ook in dat geval moeten andere indicatoren worden onderzocht, bijvoorbeeld of het hoge marktaandeel stabiel en dus niet van voorbijgaande aard is, en of een onderneming in staat is haar marges te vergroten of te handhaven in tijden van laagconjunctuur. Bij een marktaandeel van minder dan 40% is een machtspositie in beginsel weinig waarschijnlijk.

In het geval dat een afzonderlijke primaire en secundaire markt kunnen worden afgebakend (en de relevante markt dus niet een systeemmarkt is), heeft de Commissie een test ontwikkeld op basis waarvan kan worden onderzocht of de mededinging op de primaire markt de concurrentie op de secundaire markt(en) disciplineert waardoor de marktmacht van de onderzochte onderneming op deze secundaire markt(en) wordt beperkt en daarom geen sprake is van een machtspositie in de zin van art. 102 VWEU. De Commissie hanteert in dat geval voor het onderzoek naar het bestaan van een machtspositie de volgende vier criteria:

1) Kunnen afnemers een geïnformeerde keuze maken, inclusief de totale levensduurkosten, tussen de verschillende aanbieders op de primaire markt?

2) Is het aannemelijk dat zij ook die keuze maken?

3) Als de prijzen op de aftermarket worden verhoogd, zal dan een voldoende aantal afnemers overstappen op een andere aanbieder op de primaire markt?

4) En zo ja, doen zij dit dan binnen een redelijke termijn?

Als het antwoord op elk van deze vier vragen bevestigend is, dan zijn de primaire en secundaire markt dermate nauw met elkaar verbonden dat geen sprake is van een machtspositie op de secundaire markt. Deze test is de ‘EFIM-test’ gaan heten, naar het arrest waarin het Hof van Justitie die test heeft goedgekeurd. In de EFIM-zaak ging het, kort gezegd, om een klacht van de European Federation of Ink and Ink Cartridge Manufacturers (‘EFIM’) tegen HP, Lexmark Epson en Canon. Deze printerfabrikanten zouden misbruik van hun machtpositie hebben gemaakt door (her)fabrikanten van inkjetcartridges op onwettige wijze uit te sluiten van hun aftermarkets voor inkjetcartridges door octrooistrategieën, door het gebruik van microchips en door terugroepingsprogramma's om de aanvoer van lege cartridges te beperken. De Commissie wees de klacht van EFIM af omdat zij tot de conclusie kwam dat aan alle vier de voorwaarden was voldaan. Het Hof van Justitie achtte dat oordeel niet onjuist.

Als geen separate relevante primaire en secundaire markten zijn vastgesteld, maar een systeemmarkt, dan moet worden onderzocht of sprake is van een machtspositie op de systeemmarkt. Dit komt in wezen neer op een onderzoek naar het bestaan van een machtspositie op de markt voor het primaire product. De eerder genoemde EFIM-test is hiervoor niet bruikbaar omdat die gericht is op het bestaan van een nauwe band tussen de primaire en secundaire markt, terwijl in een systeemmarkt juist geen afzonderlijke primaire en secundaire markten kunnen worden onderscheiden. Het primaire en het secundaire product hangen zodanig samen dat zij onderdeel zijn van één markt, de systeemmarkt.

Stap 3: het vaststellen van misbruik

Als is vastgesteld dat een onderneming een machtspositie heeft op de afgebakende relevante markt, is voor een schending van de verbodsnorm van art. 102 VWEU vervolgens vereist dat bepaalde gedragingen van die onderneming misbruik van deze machtspositie opleveren. Art. 102 VWEU geeft een indicatieve lijst van gedragingen die misbruik opleveren. Een door het Hof van Justitie al sinds de jaren ’70 gebruikte omschrijving is dat art. 102 VWEU ziet ‘op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die op een markt waar de mededinging juist door de aanwezigheid van deze onderneming reeds is verzwakt, de instandhouding of de ontwikkeling van de nog op deze markt aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging op het gebied van goederen of diensten gebruikelijk zijn’.

Vormen van misbruik worden vaak in twee categorieën ingedeeld. Uitbuitingsmisbruiken (exploitative abuses) zien op misbruik ten aanzien van leveranciers of afnemers. Voorbeelden zijn onbillijk hoge prijzen. Uitsluitingsmisbruiken (exclusionary abuses) zijn erop gericht de positie van concurrenten te verzwakken. Deze tweede categorie is in de praktijk het belangrijkste en staat ook hier ter discussie. Voorbeelden zijn leveringsweigering, koppelverkoop of bundeling, of het hanteren van kunstmatig lage prijzen.

In een mededeling uit eind 2008 heeft de Commissie haar beleid ten aanzien van de belangrijkste uitsluitingsmisbruiken uiteengezet. Over koppeling en bundeling wordt het volgende opgemerkt:

“5 Koppelverkoop en bundeling

47.

Een onderneming met een machtspositie kan ook proberen om door koppelverkoop of bundeling de markt voor haar concurrenten af te schermen. In dit deel wordt uiteengezet in welke omstandigheden het waarschijnlijkst is dat de Commissie optreedt ten afzien van koppelverkoop en bundeling door ondernemingen met een machtspositie.

48.

„Koppelverkoop” betreft doorgaans situaties waarbij afnemers die een product kopen (het koppelende product), ook een ander product van de producent moeten afnemen (het gekoppelde product). Koppelverkoop kan op technische of op contractuele basis plaatsvinden. Onder „bundeling” wordt gewoonlijk de wijze verstaan waarop producten door de onderneming met een machtspositie worden aangeboden en geprijsd. […].

49.

Koppelverkoop en bundeling zijn gebruikelijke praktijken om afnemers op een kosteneffectievere wijze betere producten of een beter aanbod te leveren. Toch kan een onderneming met een machtspositie op één of meer productmarkt of productmarkten met koppelverkoop of bundeling („de koppelende markt” genoemd) de gebruikers door koppelverkoop of bundeling schade berokkenen door de markt af te schermen voor de andere producten waaraan het product is gekoppeld of waarmee het is gebundeld („de gekoppelde markt” genoemd), en zo, indirect ook, de koppelende markt.

50.

De Commissie neemt in de regel maatregelen op grond van artikel [102] wanneer een onderneming een machtspositie heeft op de koppelende markt en wanneer daarnaast aan de volgende voorwaarden is voldaan: i) de koppelende en gekoppelde producten zijn verschillende producten, en ii) de koppelverkoop moet tot concurrentieverstorende afscherming dreigen te leiden.”

Deze mededeling is in 2023 gedeeltelijk aangepast aan ontwikkelingen in de rechtspraak, maar naar het mij voorkomt niet op punten die voor deze zaak van belang zijn.

Ik vermeld tot slot dat ondernemingen met een machtspositie geen misbruik daarvan maken indien hun marktgedrag gerechtvaardigd is. Een onderneming met een machtspositie moet daarvoor aantonen dat haar gedragingen objectief noodzakelijk zijn of dat deze aanzienlijke efficiëntieverbeteringen opleveren die tegen eventuele concurrentieverstorende effecten voor gebruikers opwegen. In de literatuur zijn drie categorieën rechtvaardigingsgronden onderscheiden: legitiem commercieel gedrag (passend in het concept van competition on the merits), efficiëncy-winsten (die de consumentenwelvaart bevorderen), en niet-economische algemene belangen. Indien het marktgedrag van een onderneming met een machtspositie gerechtvaardigd wordt geacht, is art. 102 VWEU niet van toepassing.

Tegen deze achtergrond bespreek ik hierna de door Digital Revolution in de procesinleiding aangevoerde klachten over de door het hof gegeven mededingingsrechtelijke beoordeling. Die klachten houden niet de volgorde aan van de aangevochten rechtsoverwegingen 4.8-4.13; zij beginnen met het aanvallen van de conclusie in rov. 4.13. De klachten sluiten ook niet aan bij het zojuist samengevatte analyseschema (marktafbakening – machtspositie – misbruik). Toch houd ik hierna de volgorde van het middel aan.

Onderdeel 1: Het onrechtmatig hinderen van het gebruik van legitieme cartridges

Onderdeel 1 bevat klachten die zijn gericht tegen rov. 4.13. Deze overweging luidt als volgt (onderstrepingen in de citaten hier en hierna toegevoegd; A-G):

“4.13. Voor de stelling van Digital Revolution dat meegewogen moet worden dat HP haar met opzet van de cartridge-markt probeert uit te sluiten is van belang dat HP heeft aangevoerd dat de Dynamic Security een legitiem, ander doel dient, te weten het weren van counterfeit cartridges.

Tussen partijen staat vast dat de huismerk-cartridges van Digital Revolution niet counterfeit zijn. Zij zijn verkregen door toegestane vormen van retro-engineering en maken geen inbreuk op IE-rechten of bedrijfsgeheimen. Zij zijn mogelijk klonen, maar rechtmatig op de markt (zie hiervoor 4.6.1 over grief 1). Dat neemt niet weg dat HP heeft gesteld, en Digital Revolution niet behoorlijk gemotiveerd heeft betwist, dat er ook counterfeit cartridges op de markt zijn. Wellicht is Dynamic Security tegen het bestaan daarvan niet het beste middel, maar vast staat dat Dynamic Security wel enig effect heeft in die zin dat het ertoe leidt dat de printer niet functioneert zodat geen schade aan de printer kan ontstaan en evenmin andere nadelige effecten kunnen optreden (hoe zeldzaam ook). Nu er verder weinig mogelijkheden zijn om counterfeit cartridges te weren is Dynamic Security voor HP een rechtmatige methode; die methode is ook gerechtvaardigd. De enkele omstandigheid dat daarmee ook Digital Revolution’s rechtmatige huismerk-cartridges worden geweerd maakt dat gebruik niet onrechtmatig.

Hierop stranden grieven 1 (voor zover nog niet besproken), 3 en 4.”

Onder 1.1 stelt Digital Revolution dat het hof oordeelt dat (i) het met opzet proberen uit te sluiten van Digital Revolution van de cartridgemarkt c.q. (ii) het weren van de rechtmatige huismerkcartridges van Digital Revolution, gerechtvaardigd is omdat dit volgens het hof een legitiem ander doelt dient.

Dat is echter niet wat het hof oordeelt. Het oordeelt dat Dynamic Security niet is gericht op het uitsluiten of weren van de cartridges van Digital Revolution, maar op het weren van counterfeit-cartridges. Dát is een rechtmatige en gerechtvaardigde methode. Het is legitiem om eigen producten te beschermen tegen namaakproducten door, in dit geval, het nemen van technische maatregelen. Digital Revolution heeft niet aangetoond dat het toepassen van Dynamic Security voor dat doel niet een geschikt of een onevenredig middel zou zijn. Als het aanbrengen van die bescherming ertoe leidt dat andere cartridges niet langer in een HP-printer kunnen worden gebruikt, is dat op zichzelf geen reden waarom HP geen Dynamic Security zou mogen toepassen. Ik verwijs naar het citaat uit het arrest van het hof Amsterdam van 17 december 2019 in de zaak Stichting 123 inkt (zie 2.9):

“3.4 […] Van belang is in dit verband dat tussen partijen niet in geschil is dat updates bij printers essentieel zijn om functionaliteit te behouden en te verbeteren en dat naast Digital Revolution vele andere partijen klooncartridges voor HP-printers op de markt brengen. […].”

En ook naar wat A-G Langemeijer daarover heeft opgemerkt in zijn conclusie in die zaak:

“Ook wie ervan uitgaat dat Digital Revolution B. V. zich niet schuldig heeft gemaakt aan (illegale) gedragingen om de geheime code van HP te achterhalen […] zal moeten toegeven dat in de wereldwijde wedloop, die volgens HP gaande is tussen fabrikanten die gebruik maken van een geheime code voor authenticatie en de (volgens HP: veelal buitenlandse) hackers die elke geheime code vroeg of laat weten te ‘kraken’, HP een redelijk belang heeft bij het installeren en gebruiken van besturingssoftware in HP-printers die de geheime code periodiek doet wisselen.”

De klachten die volgen, ook die onder 1.2 waarin Digital Revolution voortbouwt (“Aldus oordelend […]”) op de zojuist verworpen klacht, missen feitelijke grondslag.

Digital Revolution neemt overigens met haar klachten onder 1.1 en 1.2 ten onrechte als uitgangspunt dat de stelling van HP dat Dynamic Security een legitiem doelt dient, had moeten worden gekwalificeerd als een rechtvaardigingsgrond in de zin van art. 6:162 lid 2 BW. Een dergelijke rechtvaardigingsgrond is een omstandigheid die de onrechtmatigheid aan de daad ontneemt. Het hof concludeert in rov. 4.13 echter dat het handelen van HP jegens Digital Revolution nu juist niet onrechtmatig is. Aan de kwalificatie van Dynamic Security als rechtvaardigingsgrond voor onrechtmatigheid wordt reeds daarom niet toegekomen. In het analyseschema voor toetsing aan art. 102 VWEU betekent de aanwezigheid van een rechtvaardiging bovendien dat het verbod van misbruik van machtspositie niet van toepassing is. De onrechtmatigheidsnorm wordt volledig ingevuld door het unierechtelijke verbod van misbruik van machtspositie.

Onderdeel 2: onjuiste marktafbakening

Met dit onderdeel vecht het middel de door het hof uitgevoerde marktafbakening aan.

Subonderdeel 2.1: marktafbakening

Dit subonderdeel richt zich op rov. 4.10. Deze overweging luidt, in zijn context, als volgt:

“4.8. De centrale stelling van Digital Revolution is dat HP over een machtspositie in de zin van het mededingingsrecht beschikt die zij misbruikt door het onder de vlag van Dynamic Security van tijd tot tijd wijzigen van de compatibiliteitsstandaarden voor in HP-printers te gebruiken cartridges. Digital Revolution meent dat dit enkel ten doel heeft en technisch enkel kan dienen om het gebruik van andere cartridges dan HP-cartridges in HP-printers uit te sluiten, althans substantieel te hinderen en te bemoeilijken. Daarmee is wat Digital Revolution betreft gegeven dat sprake is van concurrentieverstorende afscherming van de markt van cartridges, wat een onderneming met een machtspositie niet vrijstaat.

Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. De rechter dient immers in staat te worden gesteld, zo nodig nader voorgelicht door partijen, deskundigen en in voorkomende gevallen de mededingingsautoriteiten, de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of. en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken. De vraag naar de mate waarin (economische) feiten en omstandigheden in een concrete zaak dienen te worden gesteld en, bij betwisting, dienen te worden onderbouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord, omdat zulks afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de gestelde inbreuk en de complexiteit van de betrokkenmarkten (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345, rov. 3.6.1 [en 3.6.3] (toevoeging A-G).

Aan deze eisen omtrent de precisie en feitelijke onderbouwing van haar stellingen heeft Digital Revolution niet voldaan. Haar opvatting komt erop neer dat de cartridges voor elk model HP-printer een eigen productmarkt vormen, omdat voor die printer slechts de met dat model compatibele cartridges te gebruiken zijn. Dan heeft HP per definitie een technisch monopolie, omdat zij de compatibiliteitseisen kan vaststellen en naar believen wijzigen. Dat is echter naar het oordeel van het hof, tegen de achtergrond van de eerdere analyses van de markt voor printercartridges door de Europese Commissie, een beeld van de markt dat te weinig feitelijke onderbouwing heeft. Het lag op de weg van Digital Revolution om behoorlijk uit te werken en te onderbouwen dat deze markt in feite bestaat uit zeer veel deelmarkten en meer in het bijzonder waarom het aankopend publiek de markt op deze manier percipieert. Dat heeft zij nagelaten.

Het hof acht, op basis van het beschikbare materiaal, aannemelijk dat de voor deze zaak relevante markt een systeemmarkt voor printersystemen betreft. Dit wordt als volgt toegelicht.

[…]

Hierop stranden grieven 1 (voor zover nog niet besproken), 3 en 4.”

Het subonderdeel is onderverdeeld in vijf kopjes (A t/m E).

Onder 2.1.A betoogt Digital Revolution dat het oordeel over de marktafbakening onjuist en onbegrijpelijk is in het licht van wat zij in haar memorie van grieven onder 4.2-4.14 heeft gesteld.

Ik stel vast dat van de genoemde passage uit de memorie van grieven alleen 4.2 mogelijk relevant is omdat die paragraaf gaat over de marktafbakening (het in rov. 4.10 behandelde onderwerp). Deze paragraaf luidt als volgt (citaat zonder voetnoten, A-G):

“4.2 Relevante markt. De Europese Commissie heeft in 1995 in haar beslissing in Pelikan v Kyocera overwogen dat er bij printers sprake is van separate cartridgemarkten, die te onderscheiden zijn van de printermarkt. Die bevinding is door de Commissie herhaald in de latere beslissingen van 1999 in Ricoh en 2009 in EFIM. Dit onderscheid tussen een printermarkt en een cartridgemarkt wordt ook gehanteerd door het onderzoeksbureau GFK, dat - mede ten behoeve van HP - marktonderzoek doet op zowel de printermarkt als de cartridgemarkt. De voor de beoordeling van een machtspositie relevante markt wordt gewoonlijk vastgesteld aan de hand van de combinatie van een productmarkt en een geografische markt.

Productmarkt = cartridgemarkt. Voor de cartridgemarkt geldt dat een bepaald model printer het gebruik van één specifiek cartridgemodel vereist (waarbij één cartridgemodel eventueel in meerdere printermodellen gebruikt kan worden). Door de marktintroductie van een printer ontstaat aldus een markt voor het specifieke cartridgemodel dat in die printer gebruikt wordt. Dat specifieke cartridgemodel voor een printer vormt aldus een aparte productmarkt, omdat alleen de cartridges van dat model "op grond van hun kenmerken, [...] en het gebruik waarvoor zij bestemd zijn door de consument als onderling uitwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd " Om die reden sanctioneerde het Hof van Justitie in het Hilti-arrest ook dat bij schiethamers sprake is van drie separate productmarkten, te weten (a) voor schiethamers, (b) voor patroonstrips met patronen voor Hilti-schiethamers en (iii) voor nagels bestemd voor Hilti-schiethamers (in plaats van één systeemmarkt voor Hilti-schiethamers en de bijbehorende accessoires). De onderscheidende kenmerken van een cartridgemodel bestaan uit de alleen door de fabrikant van een bepaald model printer bepaalde compatibiliteitsspecificaties, waaraan een cartridge dient te voldoen om in die printer te kunnen functioneren. Die specificaties resulteren in een compatibiliteitsstandaard, bestaande uit specifieke vereisten voor (a) uiterlijke vormgeving en maatvoering van de cartridge, (b) plaatsing van elektronische aansluitpunten op de cartridge en (c) aanwezigheid van elektronische en IT-functionaliteit in de cartridge (processor- en geheugenchips, firmware). Een printermodel creëert een digitaal ecosysteem voor verbruiksartikelen en accessoires, waar de in die printer te gebruiken cartridges onderdeel van uitmaken, terwijl een printer ook weer onderdeel uitmaakt van een digitaal ecosysteem voor printopdrachten die vanaf diverse computers en netwerken naar die printer gestuurd kunnen worden. Daarmee is sprake van separate maar onderling verbonden ("distinct but interconnected") markten, zoals het EU Gerecht in het arrest van 14 september 2022 in de Google Android-zaak leert.

Geografische markt = EU/EER markt. Ten onrechte gaat de rechtbank onder 4.21.3 van het Vonnis vervolgens uit van de Nederlandse markt (of een deel daarvan) als de relevante geografische markt. De voor deze zaak de relevante printers worden door HP in de gehele EU/EER worden verkocht. De gehele EU/EER is dan ook de voor de toepassing van artikel 102 VWEU relevante geografische cartridgemarkt. Binnen de EU/EER kunnen op consumenten- c.q. inkoopniveau nadere nationale markten worden onderscheiden, zoals de nationale markten in Nederland, België, Ierland, Spanje, Portugal, Polen en Zweden. Op deze markten is Digital Revolution actief middels op ieder van die landen gerichte websites, hanteert zij per nationale markt aparte prijsstellingen en opereert zij via aparte verkoopkantoren. Dat geldt evenzeer voor HP.”

Volgens Digital Revolution zijn de aangehaalde stellingen en analyses van de Commissie, zoals bekrachtigd door het Gerecht en het Hof van Justitie, én de verwijzing naar een rapport van onderzoeksbureau GFK, voldoende om vast te stellen dat cartridgemarkten in deze zaak als separate markten moeten worden beschouwd. Het hof heeft dan ook een te hoge lat gehanteerd voor de stelplicht. Voorts is op basis van het gegeven oordeel onduidelijk wat Digital Revolution nog meer had moeten stellen.

Naar mijn mening slagen de klachten niet. Het oordeel dat verwijzen naar beschikkingen van de Commissie (en een algemeen rapport van GFK) onvoldoende is als onderbouwing van de stelling wat de relevante markt in een concreet geval zou moeten zijn, acht ik juist. De afbakening van een relevante markt is naar zijn aard een economische beoordeling die in iedere zaak op basis van de feiten van de specifieke zaak en concrete aanwijzingen moet worden beoordeeld. De voor die concrete beoordeling benodigde economische gegevens ontbreken in het betoog van Digital Revolution.

Dat de door Digital Revolution gegeven onderbouwing tekortschiet kan bijvoorbeeld worden geïllustreerd aan de hand van punten 14 en 18 van de Bekendmaking:

“14. […] Indien er eerdere besluiten van de Commissie over een specifieke markt voorhanden zijn, kan de Commissie dergelijke eerdere besluiten bij haar analyse als vertrekpunt gebruiken en kan zij nagaan of de afbakening van de relevante markt uit die eerdere besluiten kan worden toegepast in de te behandelen zaak. De Commissie […] zal altijd aandacht besteden aan mogelijke veranderingen die het gevolg zijn van bredere trends, zoals digitalisering, verschuivingen in waardeketens of inkoop door klanten, of ontwikkelingen in de mate van globalisering van commerciële betrekkingen.

[…]

18. […] Aangezien het bij de marktafbakening echter de bedoeling is om de daadwerkelijke en directe concurrentiedruk vast te stellen die relevant is voor de mededingingsbeoordeling van een specifieke gedraging […], kan het resultaat van de marktafbakening verschillen afhankelijk van:

a) de betrokken onderneming(en). Aangezien de activiteiten van de betrokken onderneming(en) bepalend zijn voor het vertrekpunt van de substitutieanalyse, kan het zijn dat markten anders worden afgebakend naargelang de betrokken onderneming(en) […]

b) de beschouwde periode. De Commissie houdt rekening met de mededingingsvoorwaarden die heersten op het tijdstip van de te beoordelen gedraging […]. […].

c) de beschouwde mededingingsbezwaren. De relevante daadwerkelijke en directe concurrentiedruk in een specifieke zaak kan afhangen van de beschouwde mededingingsbezwaren. […].”

Hier komt bij dat de stellingen van Digital Revolution over de marktafbakening uitgebreid en gemotiveerd zijn betwist door HP. Ook dat noopt tot een betere onderbouwing.

Anders dan Digital Revolution stelt, heeft het hof voldoende laten blijken waarom de door haar gegeven onderbouwing niet volstaat en wat wél had moeten worden aangevoerd. In rov. 4.9 herhaalt het hof namelijk de relevante overwegingen uit het ANVR/IATA-arrest van de Hoge Raad waarin staat wat minimaal nodig is. In rov. 4.10 voegt het hof – onder meer – nog toe dat het op de weg van Digital Revolution lag om behoorlijk uit te werken en te onderbouwen dat de markt in feite bestaat uit veel deelmarkten.

Onder 2.1.B is het uitgangspunt van de klachten dat als vaststaand heeft te gelden, zoals het hof in rov. 4.10 overweegt, dat “voor elk model HP-printer [...] slechts de met dat model compatibele cartridges te gebruiken zijn”. Daarmee heeft ook als vaststaand te gelden dat verschillende cartridgemodellen voor HP-printers onderling niet uitwisselbaar zijn én dat ieder cartridgemodel een afzonderlijke markt vormt, aldus het middel.

Dit betoog gaat niet op. Het hof geeft in het deel van rov. 4.10 waar de klacht op focust de opvatting van Digital Revolution weer, maar doet daarin geen vaststelling. Sterker, het hof acht de opvatting van Digital Revolution blijkens het vervolg van rov. 4.10 onvoldoende onderbouwd. Dat feitelijke en zelfstandig dragende oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Daarom bestaat bij de overige klachten van subonderdeel 2.1 geen belang. De overige klachten van subonderdeel 2.1 bespreek ik hierna slechts voor de volledigheid.

Onder 2.1.C betoogt Digital Revolution ten eerste dat uit punt 67 van het Repsol-arrest van het Hof van Justitie zou volgen dat Digital Revolution geacht moet worden de juistheid van de relevante marktafbakening te hebben aangetoond en dat de bewijslast van het tegendeel bij HP dient te worden gelegd. Ik lees punt 67 van dat Europese arrest anders en om dat te begrijpen citeer ik het:

“Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 101 VWEU, zoals uitgewerkt in artikel 2 van verordening nr. 1/2003 en gelezen in samenhang met het doeltreffendheidsbeginsel, aldus moet worden uitgelegd dat de inbreuk op het mededingingsrecht die is vastgesteld in een besluit van een nationale mededingingsautoriteit waartegen bij de bevoegde nationale rechterlijke instanties beroep tot nietigverklaring is ingesteld, maar dat definitief is geworden na door deze rechterlijke instanties te zijn bevestigd, zowel in het kader van een vordering tot nietigverklaring uit hoofde van artikel 101, lid 2, VWEU als in het kader van een schadevordering wegens een inbreuk op artikel 101 VWEU, moet worden geacht door de verzoekende partij te zijn aangetoond tot bewijs van het tegendeel, waardoor de in dat artikel 2 omschreven bewijslast bij de verwerende partij wordt gelegd, mits de aard van de vermeende inbreuk waarop die vorderingen betrekking hebben en de materiële, persoonlijke, temporele en territoriale werkingssfeer ervan, samenvallen met die van de in dat besluit vastgestelde inbreuk.”

Iets korter gezegd: wanneer een nationale mededingingsautoriteit een inbreuk op het mededingingsrecht (in die zaak: op art. 101 lid 1 VWEU) heeft vastgesteld waartegen tevergeefs beroep is ingesteld, is er een weerlegbaar vermoeden dat de eisende partij aan zijn bewijslast heeft voldaan en is het aan verweerder dat vermoeden te weerleggen. In de onderhavige zaak is er geen besluit van een nationale mededingingsautoriteit waarin een inbreuk is vastgesteld. Het beroep op het Repsol-arrest gaat reeds daarom niet op.

Ten tweede stelt Digital Revolution – in essentie – dat de bewijslast met betrekking tot de marktafbakening op HP zou rusten. Ook daarin ga ik niet mee. De partij die zich beroept op strijd met het mededingingsrecht dient dit te onderbouwen met relevante feiten en omstandigheden. Dat volgt zowel uit art. 2 Verordening (EG) 1/2003 als, toegespitst op de verdeling van de stelplicht en bewijslast, uit het ANVR/IATA-arrest van de Hoge Raad uit 2012, dat in rov. 4.9 wordt aangehaald. Ik zie geen ontwikkelingen in de wetgeving of in de Europese rechtspraak, ook niet in de rechtspraak over het doeltreffendheidsbeginsel, die nopen tot bijstelling of clausulering van het ANVR/IATA-arrest.

Onder 2.1.D betoogt Digital Revolution dat, voor zover het oordeel van het hof in rov. 4.10 aldus moet worden begrepen dat het vaststaande feit dat de verschillende cartridgemodellen niet onderling uitwisselbaar zijn onvoldoende is om te concluderen dat sprake is van aparte markten per cartridgemodel, dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Ook hier gaat Digital Revolution uit van de veronderstelling dat zou vaststaan dat de verschillende cartridgemodellen niet onderling uitwisselbaar zijn. Het hof heeft dat niet vastgesteld. Het heeft bovendien niet geoordeeld dat dat ‘vaststaande feit’ onvoldoende is om te kunnen concluderen dat sprake is van aparte markten per cartridgemodel. De klachten, die uitgaan van deze onjuiste lezing, missen daarom feitelijke grondslag in het bestreden arrest.

Onder 2.1.E, met het kopje ‘Conclusie onderdeel 2.1’, wordt geen nieuwe klacht aangevoerd.

Subonderdeel 2.2: systeemmarkt voor printsystemen

Dit subonderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof aan het slot van rov. 4.10. Dit oordeel wordt gezien de slotzin van deze overweging, toegelicht in rov. 4.11 en 4.12. Ik citeer deze overwegingen:

“4.10. […]

Het hof acht, op basis van het beschikbare materiaal, aannemelijk dat de voor deze zaak relevante markt een systeemmarkt voor printersystemen betreft. Dit wordt als volgt toegelicht.

Partijen zijn het erover eens dat de zogenaamde EFIM-toets (Besluit Europese Commissie in zaak AT.39391, punt 16) nog steeds relevant is. Deze houdt in dat vier vragen worden beantwoord:

i) is de beoogd koper in staat een weloverwogen keuze te maken tussen verschillende

producenten op de primaire markt, met inbegrip van de kosten van het gebruik tijdens de

levensduur van het product?;

ii) is het waarschijnlijk dat hij deze keuze zal maken?;

iii) leidt een grote prijsstijging op de secundaire markt tot een verandering in het koopgedrag

van een aanzienlijk aantal afnemers op de primaire markt?; en

iv) treedt deze verandering in koopgedrag op binnen een redelijke termijn?

Tussen partijen staat vast dat printerfabrikanten een relatief lage prijs vragen voor de printers die ze produceren en een groot deel van hun winst maken op de cartridges. Vast staat ook dat het een markt betreft, zowel in Nederland als in de EER, met een aantal grote aanbieders: naast HP zijn dat in elk geval ook Canon, Epson, Brother, Kyocera en Konica. Voorts worden inkjet- en laserprinters als vervangers voor elkaar gepercipieerd. De informatie die de grote fabrikanten beschikbaar stellen over hun printers en de kosten daarvan is vergelijkbaar en tamelijk uitvoerig.

Aannemelijk is daarom dat het aankopend publiek een vergelijking kan maken en maakt tussen de beschikbare printers van de diverse fabrikanten en dat daarbij zwaar meeweegt wat de totale kosten – voor printer en cartridges – zijn voor de periode en aantallen pagina's die het wenst.

Anders dan Digital Revolution aanvoert, is die informatie ook beschikbaar, zij het in enigszins globale zin. De printerfabrikanten geven een prijs per pagina en ook de Consumentenbond doet dit.

Te verwachten valt dat een te hoge prijsstelling voor de cartridges die noodzakelijk zijn voor het gebruiken van een HP-printer ertoe leidt dat de koper een ander merk printer zal kopen. HP heeft gesteld, en Digital Revolution heeft niet betwist, dat de prijsverhogingen in 2022 voor HP-cartridges ook daadwerkelijk hebben geleid tot een omzetdaling in dat jaar van 15% voor HP en een omzetstijging voor haar concurrent Canon.

Dat betekent, dat getoetst aan de EFIM-criteria van misbruik geen sprake lijkt te zijn; het marktmechanisme en het samenspel tussen de primaire printermarkt en de secundaire cartridgesmarkt voorkomt dat HP de marktmacht die zij heeft als fabrikant van (een bepaald type dan wel alle typen) HP-printers misbruikt. Digital Revolution heeft onvoldoende gesteld voor een ander oordeel.”

Onder 2.2.A stelt Digital Revolution in essentie dat de relevante markt in dit geval niet een systeemmarkt kan zijn. Een uit verschillende onderdelen bestaand printer-ecosysteem kan namelijk niet één relevante markt vormen voor de beoordeling van een machtspositie. Door te kiezen voor een uit printers en cartridges bestaande systeemmarkt, in plaats van separate markten voor cartridges en printers nu die producten niet onderling uitwisselbaar zijn, is het oordeel van het hof dat aannemelijk is dat het hier een systeemmarkt betreft, onjuist dan wel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

Voor zover Digital Revolution met deze klacht in algemene zin wil betogen dat in een geval van primaire en secundaire producten (hier: printers respectievelijk cartridges) de relevante markt niet kán bestaan uit een systeemmarkt, volg ik haar daarin niet. De Commissie heeft in de Bekendmaking uitgewerkt wanneer dat wél het geval kan zijn (zie 4.10). Anders dan Digital Revolution doet voorkomen, is het daarbij niet alleen van belang of de printers en cartridges substitueerbaar zijn. Van groot belang is bijvoorbeeld ook of de afnemers bij de aanschaf van een printer de kosten over de hele levensduur van dat product, en dus ook de kosten van de te verbruiken cartridges tijdens de gehele levensduur van de printer, in hun aankoopbeslissing meewegen.

Onder 2.2.B betoogt Digital Revolution dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over de EFIM-toets. Die toets wordt niet gehanteerd en is ook niet bedoeld om relevante markten af te bakenen, maar om te beoordelen of sprake is van een machtspositie. Bovendien is de gegeven beoordeling innerlijk tegenstrijdig. Het hof gaat in rov. 4.11 en 4.12.3 uit van twee markten, terwijl in rov. 4.10 staat dat de relevante markt één systeemmarkt voor printersystemen betreft.

Deze klachten zijn terecht voorgesteld. Het oordeel van het hof is op dit punt mijns inziens onjuist. De EFIM-toets wordt door de Commissie gebruikt in het kader van de vraag of een machtspositie bestaat op een secundaire markt (aftermarket), zoals ik hiervoor in 4.14 heb toegelicht. Deze toets kan niet dienen als onderbouwing van het oordeel dat de relevante markt een systeemmarkt voor printersystemen betreft. Dat de beide analyses (de afbakening van de relevante markt en het vaststellen van een machtspositie) in elkaars verlengde liggen, doet daar niet aan af.

Bovendien acht ik het hier aangevochten oordeel van het hof onbegrijpelijk. In rov. 4.10 wordt vooropgesteld dat de relevante markt een systeemmarkt voor printersystemen betreft. Een systeemmarkt is een breed gedefinieerde enkele markt voor printers én inktcartridges. Dat strookt niet met rov. 4.12.3, waarin het hof oordeelt dat het samenspel tussen de printermarkt en de cartridgesmarkt voorkómt dat HP misbruik maakt. Het hof lijkt in deze overweging dus uit te gaan van twee aparte markten die elkaar kunnen beïnvloeden.

Bij het slagen van deze klacht heeft Digital Revolution evenwel geen belang om de reden die ik in 4.39 heb genoemd. Het hof heeft aan het begin van rov. 4.10 geoordeeld dat Digital Revolution niet heeft voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van de afbakening van de relevante markt, welk oordeel als gezegd in cassatie niet wordt bestreden. Dat het hof aan het slot van die rechtsoverweging de relevante markt als systeemmarkt heeft afgebakend op de in 4.11 en 4.12 genoemde gronden, is zo bezien dus een overweging ten overvloede. Dat het hof in de laatste twee zinnen van 4.10 overweegt dat het zelf “op basis van het beschikbare materiaal” tot een systeemmarkt is gekomen en dat daarna toelicht, wijzigt mijn beoordeling niet. Het hof kon goede reden hebben om, mede ter beslechting van het geschil, de grieven van Digital Revolution niet enkel af te doen op stelplicht en bewijslast, maar die ook inhoudelijk te behandelen op basis van de gedingstukken. Daarbij zal het hof mogelijk het oog hebben gehad op stellingen die HP heeft aangevoerd, maar waarbij verwijzingen naar de gedingstukken ontbreken.

Gelet op het voorgaande kunnen ook de gegronde lachten van dit subonderdeel niet tot cassatie leiden.

Mocht de Hoge Raad beslissen dat terecht voorgestelde klachten wél tot cassatie leiden, dan zal het verwijzingshof moeten toekomen aan de misbruikvraag (die in cassatie geen inhoudelijke bespreking behoeft). In dat geval lijkt het mij zo te zijn dat misbruik alleen kan worden aangenomen indien op basis van de gedingstukken kan worden geoordeeld dat voor het toepassen van Dynamic Security geen rechtvaardiging bestaat.

Onder 2.2.C klaagt Digital Revolution in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat het verweer van HP dat sprake is van een systeemmarkt, een bevrijdend verweer is. De stelplicht en bewijslast rusten daarom op HP. In de tweede plaats klaagt het middel dat het hof zonder enige toelichting voorbij zou zijn gegaan aan de Bekendmaking.

De eerste klacht gaat ervan uit dat het standpunt van HP dat sprake is van een systeemmarkt een bevrijdend verweer is. Ook als daarvan wordt uitgegaan, is mij niet duidelijk waar in het arrest en waarom het hof heeft miskend dat HP dit standpunt voldoende moet onderbouwen. Het middel licht dat ook niet toe. De tweede klacht faalt omdat op het hof in zijn algemeenheid niet de verplichting rust om toe te lichten in hoeverre de Bekendmaking (of een andere tekst van soft law) wordt gevolgd. Digital Revolution stelt niet waarom dat hier anders zou zijn en waarom het hof daar wél toe zou zijn gehouden.

Subonderdeel 2.3: in cassatie vaststaande machtspositie van HP op cartridgemarkten

Digital Revolution neemt in dit subonderdeel rov. 4.12.3 op de korrel. Daar oordeelt het hof, voor zover hier relevant:

“dat [...] het marktmechanisme en het samenspel tussen de primaire printermarkt en de secundaire cartridgesmarkt voorkomt dat HP de marktmacht die zij heeft als fabrikant van (een bepaald type dan wel alle typen) HP-printers misbruikt. […]”

Volgens Digital Revolution is marktmacht een synoniem voor “machtspositie”. Met deze overweging zou daarom als een vaststaand feit hebben te gelden dat HP een economische machtspositie heeft. Dit is onjuist. Ik verwijs naar 4.12 van deze conclusie. Marktmacht en machtspositie zijn geen synoniemen van elkaar.

Verder heeft volgens Digital Revolution in cassatie als hypothetische feitelijke grondslag te gelden dat HP een machtspositie op de cartridgemarkten voor HP-printers heeft, nu door Digital Revolution nadrukkelijk is aangevoerd dat HP op die markten een machtspositie heeft en het hof deze stellingen verder in het midden heeft gelaten. Ook dit is onjuist. Het bestaan van een machtspositie is geen feit, maar vergt een juridisch oordeel. Er is niet zoiets als een hypothetische juridische grondslag waarop een eiser in cassatie zich kan verlaten.

Omdat de uitgangspunten van Digital Revolution geen standhouden, kunnen de daarop volgende klachten van dit subonderdeel niet slagen.

Subonderdeel 2.4: misbruik

Met dit subonderdeel richt Digital Revolution zich wederom op rov. 4.12.3.

Onder 2.4.A betoogt Digital Revolution dat het oordeel onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. De klachten onder het eerste tot en met het derde gedachtestreepje lopen vooruit op onderdelen 3, 4 en 5 en behoeven daarom op deze plaats geen bespreking. De klacht onder het vierde gedachtestreepje luidt dat Digital Revolution heeft onderbouwd dat het antwoord op de eerste en tweede EFIM-vragen (zie rov. 4.11) negatief is. Om die reden zou het oordeel van het hof dat sprake is van een positief antwoord op de EFIM-vragen, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd zijn.

Deze klacht faalt. Digital Revolution maakt niet duidelijk waarom de motivering in het licht van haar stellingen onbegrijpelijk is. Bovendien maakt het enkele feit dat een andere uitleg of waardering denkbaar is, het oordeel van de feitenrechter in cassatie nog niet onbegrijpelijk. Tot slot is het in rov. 4.12.3 gegeven oordeel in samenhang met de rov. 4.12.1 en 4.12.2 voldoende gemotiveerd.

Onder 2.4.B richt Digital Revolution klachten tegen rov. 4.11-4.12.3. Ik meen dat deze klachten falen, omdat daaraan onjuiste uitgangspunten ten grondslag liggen. Ik licht dat toe:

Onder het eerste gedachtestreepje wordt betoogd dat alleen is getoetst of HP misbruik maakt van een machtspositie door te hoge prijzen te hanteren. Dat zie ik niet terug in het arrest; het hof toetst dat nergens. De klacht mist dus feitelijke grondslag.

Onder het tweede gedachtestreepje wordt gesteld dat het hof het door Digital Revolution gestelde uitsluitingsmisbruik niet heeft getoetst en niet heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake is. Daarom zou als hypothetisch feitelijke grondslag hebben te gelden dat sprake is van uitsluitingsmisbruik. Dat is onjuist. Het bestaan van uitsluitingsmisbruik is geen feit; de vaststelling daarvan vergt een juridisch oordeel.

Onder het derde gedachtestreepje gaat Digital Revolution, onder verwijzing naar rov. 3.5, ervan uit dat vast zou staan dat HP met het wijzigen van compatibiliteitsstandaarden (onder de vlag van Dynamic Security) uitsluitingsmisbruik pleegt. Ook dat lees ik niet in het arrest. Dit staat op geen enkele manier vast, mede gelet op rov. 4.13. Daar oordeelt het hof dat Dynamic Security een rechtmatige en een gerechtvaardigde methode is om counterfeit- cartridges te weren (zie ook 4.25).

Onder 2.4.C voert Digital Revolution opnieuw klachten aan tegen rov. 4.12.3. Die klachten treffen geen doel. Dit is deels zo omdat daaraan een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt en deels omdat de klachten niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Ik licht één en ander toe.

Onder het eerste gedachtestreepje wordt gesteld dat het beroep van HP op de EFIM-toets een bevrijdend verweer is. HP zou de stelplicht en bewijslast dragen omdat zij zich zou beroepen op zelfstandige feiten met rechtsgevolgen. Dat is onjuist. De EFIM-toets vormt een handvat om te bepalen of sprake is van een machtspositie. De stelplicht en – bij voldoende betwisting door de verweerder – de bewijslast van het bestaan van een machtspositie rusten op de eiser. Zowel eiser als verweerder kunnen hun standpunten onderbouwen door zich te beroepen op de EFIM-criteria. Als verweerder dat doet ter bestrijding van de stellingen van eiser, blijft dit een betwisting van het bestaan van een machtspositie (een ‘nietes’ tegenover een ‘welles’) en geen bevrijdend (‘ja, maar’) verweer.

Onder het tweede en derde gedachtestreepje gaat Digital Revolution ervan uit dat het aan HP is om te stellen dat geen sprake is van misbruik. Dat is onjuist. De stelplicht, en bij voldoende betwisting, de bewijslast voor de stelling dat sprake is van misbruik van een machtspositie, rust op de eisende partij. Dat is hier Digital Revolution.

Onder het vierde streepje staat als eerste klacht dat gelet op onderdeel 1 en 2.1 t/m 2.4 Digital Revolution wel voldoende heeft gesteld over de (vermeende) machtspositie van HP. Die klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Het is niet duidelijk op welke stellingen uit feitelijke instanties wordt gedoeld. De tweede klacht voldoet evenmin aan de daaraan te stellen eisen. Bij de stelling dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van misbruik, hoort een toelichting waarom door de beslissing of overweging het recht is geschonden. De toevoeging: (‘zie ook middelonderdeel 3 t/m 5’) is ontoereikend, ook in het overigens uitvoerige middel.

Subonderdeel 2.5: rechtmatige methode

Subonderdeel 2.5 is, net als onderdeel 1, gericht tegen rov. 4.13. Deze overweging is hiervoor geciteerd in 4.23.

Onder 2.5.A stelt Digital Revolution dat een aantal stellingen of overwegingen in cassatie als vaststaand c.q. als hypothetische feitelijke grondslag te gelden hebben. Op basis daarvan worden klachten geformuleerd. Ik zal hierna uiteenzetten waarom de klachten niet slagen.

Onder (a) en (b) stelt Digital Revolution dat HP een machtspositie zou hebben op cartridgemarkten voor HP-printers doordat zij het monopolie heeft op het vaststellen van de compatibiliteitsstandaard voor die cartridgemarkten. Het hof heeft dat niet vastgesteld en zoals gezegd kan dit geen hypothetisch feitelijke grondslag vormen.

Anders dan wordt betoogd onder (c) staat niet vast dat HP met Dynamic Security de concurrentie probeert uit te sluiten en deze ernstig beperkt (zie de bespreking van subonderdeel 1.1) en evenmin dat het gebruik van Dynamic Security moet worden gekwalificeerd als uitsluitingsmisbruik (zie de bespreking van subonderdeel 2.4.B, derde gedachtestreepje).

Onder (d) en (e) stelt Digital Revolution dat vaststaat dat huismerkcartridges van Digital Revolution rechtmatig op de markt worden gebracht, geen inbreuk maken op intellectuele eigendomsrechten of bedrijfsgeheimen van HP én voor wat betreft kwaliteit en betrouwbaarheid niet onderdoen van HP-cartridges. Dat moge zo zijn, dit één en ander leidt niet tot de conclusie dat het oordeel dat HP een rechtmatig belang heeft bij het gebruik van Dynamic Security van een onjuiste rechtsopvatting zou getuigen, zoals Digital Revolution vervolgens betoogt.

Onder 2.5.B en 2.5.C gaat Digital Revolution ervan uit dat het hof in rov. 4.13 oordeelt over een beroep op een rechtvaardigingsgrond door HP voor het opzettelijk uitsluiten van concurrenten. Dat doet het hof naar mijn mening niet. Het hof oordeelt getuige de eerste zin van deze overweging over “[…] de stelling van Digital Revolution dat meegewogen moet worden dat HP haar met opzet van de cartridge-markt probeert uit te sluiten […]”. Het hof komt vervolgens tot een ontkennend antwoord, omdat dit uitsluiten niet het oogmerk van HP is. Op deze lezing lopen alle klachten stuk bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik verwijs ook naar de bespreking van subonderdeel 1.1.

Onder 2.5.D hanteert Digital Revolution als uitgangspunt dat als vaststaand zou gelden dat Dynamic Security een ondeugdelijk middel is tegen counterfeit-cartridges. De reden daarvoor is dat Dynamic Security geen onderscheid kan maken tussen counterfeit- en rechtmatige cartridges. Dat deze ondeugdelijkheid zou vaststaan zie ik niet. Het hof overweegt in rov. 4.13 dat Dynamic Security juist wel enig effect heeft op het bestaan van counterfeitcartridges – en dus niet een ondeugdelijk middel vormt – in die zin dat het voorkómt dat de printer niet functioneert omdat geen schade aan de printer kan ontstaan en evenmin andere nadelige effecten voor de gebruiker kunnen optreden. Gelet hierop kunnen de klachten niet slagen (zie ook hiervoor, 4.25).

Onder 2.5.E betoogt Digital Revolution dat niet alleen huismerkcartridges van haar worden geraakt, maar ook die van derden-aanbieders. Het hof zou dit miskennen bij het oordeel dat de enkele omstandigheid dat met Dynamic Security ook de huismerkcartridges worden geweerd, het gebruik van Dynamic Security nog niet onrechtmatig maakt. Dit betoog kan Digital Revolution niet baten omdat de gestelde impact van Dynamic Security op de cartridges van derde partijen geen verschil maakt voor het oordeel over de rechtmatigheid daarvan jegens Digital Revolution. De overige klachten falen omdat (wederom) tot uitgangspunt wordt genomen dat Dynamic Security primair ten doel heeft rechtmatige cartridges van andere aanbieders te weren en dit een ondeugdelijk middel zou zijn voor het weren van counterfeit-cartridges.

Onder 2.5.F stelt Digital Revolution dat het hof in rov. 4.13 oordeelt dat Dynamic Security verder gaat dan noodzakelijk is voor het weren van counterfeit-cartridges, omdat ook rechtmatige huismerkcartridges worden geweerd. Dit is echter niet wat het hof heeft geoordeeld. Het hof is juist van oordeel dat, nu er weinig mogelijkheden zijn om counterfeit te weren, Dynamic Security een rechtmatige en gerechtvaardigde methode is, ook als wordt meegewogen dat daarmee de rechtmatige huismerkcartridges van Digital Revolution worden geweerd. Dynamic Security gaat dus volgens het hof juist niet verder dan noodzakelijk.

De klachten onder 2.5.G kunnen evenmin slagen. Digital Revolution neemt opnieuw tot uitgangspunt dat HP een machtspositie (c.q. feitelijk monopolie) heeft op de compatibiliteitsstandaard die essentieel is voor het gebruik van een rechtmatige cartridge in de betreffende HP-printer. Een dergelijke nauwe marktafbakening, waarbij de cartridges voor elk model HP-printer een afzonderlijke productmarkt vormen, en de daarmee samenhangende stelling dat HP dan per definitie een monopolie heeft omdat zij dan (als enige) de compatibiliteitseisen kan vaststellen en naar believen kan wijzigen, is door het hof afgewezen in rov. 4.10. Daartegen heeft Digital Revolution geen klacht gericht.

Onder 2.5.H en 2.5.I staan klachten die een herhaling vormen van de klachten van onderdeel 1 en de zojuist besproken klachten van dit subonderdeel. De klachten falen om dezelfde redenen.

Onder 2.5.J staat een klacht die voortbouwt op klachten, vervat in subonderdeel 2.5. Nu die klachten falen, faalt ook deze voortbouwklacht.

Onderdeel 3: EFIM-toets onjuist toegepast

De klachten van onderdeel 3 zijn ondergebracht in één subonderdeel (3.1) en richten zich tegen rov. 4.11-4.13.

Subonderdeel 3.1: relevantie EFIM-toets

Onder 3.1.A herhaalt Digital Revolution eerst de klacht vervat in subonderdeel 2.2.B: de EFIM-toets gebruiken voor marktafbakening is onjuist. Zoals besproken bij dat subonderdeel, is die klacht terecht voorgesteld. Vervolgens klaagt Digital Revolution dat voor zover het oordeel van het hof (rov. 4.11, eerste zin) zo moet worden begrepen dat partijen het eens zijn dat de relevante toets voor marktafbakening de EFIM-toets is, dat oordeel eveneens onjuist en onbegrijpelijk is. Ook deze klacht is terecht voorgesteld: partijen hebben betoogd dat de EFIM-test moet worden gebruikt om de vraag te beantwoorden of sprake is van een machtspositie. HP verweert zich met de stelling dat de klacht feitelijke grondslag ontbeert, maar dat volg ik niet. De eerste zin van rov. 4.11 vormt namelijk blijkens rov. 4.10 (laatste twee zinnen) deel van de toelichting op het oordeel dat sprake is van een systeemmarkt voor printersystemen. Wat daar ook van zij, deze klachten leiden niet tot cassatie om dezelfde reden als de hiervoor behandelde gegronde klachten (zie 4.39 en 4.50).

Onder 3.1.B stelt Digital Revolution dat uit rov. 4.12.3 blijkt dat het hof de EFIM-toets hanteert voor de beantwoording van de vraag of sprake is van misbruik, gezien het oordeel “Dat betekent, dat getoetst aan de EFIM-criteria, van misbruik geen sprake lijkt te zijn”. In essentie klaagt Digital Revolution dat (ook hier) de EFIM-toets, die is bedoeld om te toetsen of sprake is van een machtspositie op een bepaalde markt, ten onrechte dan wel op onbegrijpelijke wijze wordt toegepast om een andere vraag te beantwoorden.

De klacht stelt terecht dat de EFIM-toets ziet op het bestaan van een machtspositie. Ik denk echter dat het hof in rov. 4.12.3 bedoeld heeft te zeggen dat van misbruik geen sprake lijkt te zijn vanwege het ontbreken van een machtspositie. Als niet is aangetoond dat een onderneming een machtspositie heeft, kan die onderneming reeds daarom niet worden verweten misbruik van machtspositie te hebben gemaakt. De link met de EFIM-criteria is dan dat op basis daarvan niet kan worden geconcludeerd dat HP een machtspositie heeft, ook niet op een aftermarket voor cartridges (hoe die ook precies moet worden afgebakend). Het oordeel van het hof acht ik daarom juist. Dat het hof dit wellicht wat losjes heeft opgeschreven leidt mij niet tot een andere beoordeling van de klacht.

Met HP meen ik dat rov. 4.12.3 erop neerkomt dat het hof heeft geoordeeld dat HP geen machtspositie heeft en daarom ook geen misbruik van machtspositie kan maken. Het hof overweegt immers uitdrukkelijk dat “van misbruik geen sprake lijkt te zijn”, wat wordt gevolgd door de toelichting dat het samenspel tussen de primaire en secundaire markt voorkómt dat HP misbruik van machtspositie maakt.

Onder 3.1.B worden nog drie klachten aangevoerd. Twee daarvan (eerste en derde streepje) gaan uit van een onjuiste lezing van rov. 4.11. Het hof overweegt daar namelijk niet dat partijen het erover eens zijn dat de EFIM-toets relevant is voor de vraag naar misbruik. De derde klacht (tweede streepje) gaat uit van de onjuiste stelling dat marktmacht een synoniem is voor machtspositie (zie 4.12 en 4.56).

Onder 3.1.C, met het kopje ‘Alternatieve lezing’, klaagt Digital Revolution dat het arrest getuigt van een onjuiste rechtsopvatting als het zo moet worden gelezen dat geen onderscheid dient te worden gemaakt tussen de vragen naar de juiste marktafbakening, het bestaan van een machtspositie en het maken van misbruik daarvan. Dat heeft het hof echter niet gedaan of geoordeeld. Dit kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit rov. 4.10, waarin het hof vooropstelt dat Digital Revolution de door haar voorgestane marktafbakening niet heeft onderbouwd en vervolgens zelf als eerste stap de markt definieert. De vraag naar de marktafbakening wordt dus onderscheiden van de volgende stappen (machtspositie en misbruik).

Onder 3.1.D richt Digital Revolution een klacht tegen het oordeel (laatste zin van rov. 4.12.3) dat Digital Revolution onvoldoende heeft gesteld voor een andere beoordeling. Dit oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 149 Rv. De klacht faalt reeds omdat een feitelijk oordeel, zoals de mate van onderbouwing van een stelling of een verweer, niet kan worden bestreden met een rechtsklacht.

Onderdeel 4: Kosten en gebruikersinformatie (rov. 4.12.1)

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.12.1 en 4.12.2 (zie reeds 4.39). Voor het lezersgemak citeer ik deze overwegingen nogmaals (waarbij ik weer onderstrepingen toevoeg):

“4.12.1. Tussen partijen staat vast dat printerfabrikanten een relatief lage prijs vragen voor de printers die ze produceren en een groot deel van hun winst maken op de cartridges. Vast staat ook dat het een markt betreft, zowel in Nederland als in de EER, met een aantal grote aanbieders: naast HP zijn dat in elk geval ook Canon, Epson, Brother, Kyocera en Konica. Voorts worden inkjet- en laserprinters als vervangers voor elkaar gepercipieerd. De informatie die de grote fabrikanten beschikbaar stellen over hun printers en de kosten daarvan is vergelijkbaar en tamelijk uitvoerig.

Aannemelijk is daarom dat het aankopend publiek een vergelijking kan maken en maakt tussen de beschikbare printers van de diverse fabrikanten en dat daarbij zwaar meeweegt wat de totale kosten – voor printer en cartridges – zijn voor de periode en aantallen pagina's die het wenst.

Anders dan Digital Revolution aanvoert, is die informatie ook beschikbaar, zij het in enigszins globale zin. De printerfabrikanten geven een prijs per pagina en ook de Consumentenbond doet dit.

Te verwachten valt dat een te hoge prijsstelling voor de cartridges die noodzakelijk zijn voor het gebruiken van een HP-printer ertoe leidt dat de koper een ander merk printer zal kopen. HP heeft gesteld, en Digital Revolution heeft niet betwist, dat de prijsverhogingen in 2022 voor HP-cartridges ook daadwerkelijk hebben geleid tot een omzetdaling in dat jaar van 15% voor HP en een omzetstijging voor haar concurrent Canon.”

Onder 4.1.A stelt Digital Revolution ten eerste dat het hof buiten het debat van partijen is getreden nu de kosten van printergebruik en de daarover door fabrikanten verstrekte informatie géén onderdeel van het partijdebat zijn geweest. Partijen hebben niet gesteld dat de informatie die de grote fabrikanten beschikbaar stellen over hun printers en de kosten daarvan vergelijkbaar en tamelijk uitvoerig is, zoals het hof overweegt aan het slot van rov. 4.12.1. Ten tweede betoogt Digital Revolution – in essentie – dat haar betwisting van de beschikbaarheid van de informatie voldoende is en het hof daarom in rov. 4.12.2 niet kon oordelen dat de informatie beschikbaar is. Ten derde zoomt Digital Revolution in op de kwalificatie ‘tamelijk uitvoerig’ aan het slot van rov. 4.12.1. Die kwalificatie zou onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn, met name ook omdat in rov. 4.12.2 wordt overwogen dat de informatie ‘in enigszins globale zin’ beschikbaar is.

De klachten falen. De kosten van het printergebruik en de daarover door fabrikanten verstrekte informatie zijn wel degelijk onderdeel van het partijdebat geweest. Dit blijkt onder meer uit rov. 4.21.5 van het vonnis in eerste aanleg. Daar overweegt de rechtbank kort samengevat dat de stellingen van HP dat zij en andere printerfabrikanten gebruikers de mogelijkheid bieden om de totale kosten van het printen te vergelijken door Digital Revolution onvoldoende zijn weersproken. In hoger beroep is het debat hierover hervat. HP stelt en onderbouwt in haar memorie van antwoord (onder 35) dat de informatie over de prijs van cartridges, de kosten per pagina en het aantal cartridges dat nodig is gedurende de levensduur van een printer, voorhanden is op de websites van HP en die van concurrenten, bij verkooppunten, de Consumentenbond en andere consumentenorganisaties. Dat betoog van HP diende ter bestrijding van het standpunt van Digital Revolution die in haar memorie van grieven (onder 4.8) vasthield aan haar betoog dat de informatie niet beschikbaar zou zijn, moeilijk vast te stellen of te berekenen is en de prijs per pagina voor een bepaalde cartridge hooguit kan worden geschat. Het hof heeft de stellingen van Digital Revolution – tegenover die van HP – te weinig gesubstantieerd bevonden, zodat het de onderbouwde feitelijke stelling van HP als vaststaand kon aannemen (art. 149 lid 1, tweede zin, Rv). Het hof heeft daarmee geen rechtsregel miskend. Bovendien is zijn oordeel voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. In het licht van de gedingstukken acht ik het zeker niet onbegrijpelijk dat het hof de kwalificatie ‘tamelijk uitvoerig’ bezigt. Met die kwalificatie is niet strijdig de overweging dat die informatie tegelijkertijd ‘enigszins globaal’ van aard kan zijn.

Onder 4.1.B bevat het onderdeel een klacht die in essentie een opsomming geeft van stellingen van Digital Revolution waaruit zou blijken dat het oordeel van het hof onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. De klacht kan niet slagen. Dat volgt al uit de bespreking hiervoor van de klachten onder 4.1.A. Verder miskent Digital Revolution dat uit het feit dat iets is gesteld dat niet strookt met het oordeel van het hof, nog niet volgt dat dat oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Voorts kan een verwerping (of honorering) van stellingen groepsgewijs en impliciet plaatsvinden, zoals in de bestreden overwegingen is geschied.

Aan het einde van dit subonderdeel formuleert Digital Revolution een klacht over miskenning van de stelplicht en bewijslast in het kader van het ‘EFIM-verweer’. De klacht faalt op dezelfde gronden als de klacht onder 2.4.C (zie ‎4.63).

Onderdeel 5: Aannemelijkheid totale kostenvergelijking (rov. 4.12.2)

Dit onderdeel richt klachten tegen rov. 4.12.2.

Onder 5.1.A formuleert Digital Revolution een klacht die voortbouwt op onderdeel 4. De klacht faalt daarom in het kielzog daarvan.

Onder 5.1.B klaagt Digital Revolution dat indien de informatie over de kosten van het printen beschikbaar en vergelijkbaar is, dat niet noodzakelijkerwijs met zich brengt dat het aannemelijk is dat het publiek die vergelijking ook feitelijk maakt of dat de totale gebruikskosten dan feitelijk zwaar meewegen. HP heeft dát ook niet gesteld. Daarentegen heeft Digital Revolution een consumentenonderzoek overgelegd door Centerdata. De op basis daarvan ingenomen stellingen zijn niet door HP weersproken. De overweging van het hof dat aannemelijk is dat het publiek de bedoelde vergelijking daadwerkelijk maakt, is dan ook onbegrijpelijk. Dat geldt temeer nu het hof niet ingaat op het Centerdata-rapport en geen inzicht geeft in argumenten om aan de uitkomsten van dit rapport voorbij te gaan.

De klacht mist doel. HP heeft wél gesteld dat de informatie voor de verbruikskosten van printers wordt gebruikt door afnemers van de printers, waarvan naar ik aanneem een groot aantal zakelijke gebruikers zijn. In het oordeel dat aannemelijk is “dat het aankopend publiek een vergelijking kan maken en maakt tussen de beschikbare printers van de diverse fabrikanten en dat daarbij zwaar meeweegt wat de totale kosten – voor printer en cartridges – zijn voor de periode en aantallen pagina's die het wenst” ligt besloten de afwijzing van het betoog van Digital Revolution. Verder herinner ik eraan dat de rechter niet op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten hoeft in te gaan.

Onder 5.1.C betoogt Digital Revolution dat het oordeel in rov. 4.12.2 dat aannemelijk is dat het aankopend publiek de bedoelde vergelijking kan maken en maakt en dat daarbij zwaar meeweegt wat – kort gezegd – de totale gebruikskosten zijn, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en onvoldoende is gemotiveerd. In een bodemprocedure kunnen alleen feiten en omstandigheden aan een beslissing ten grondslag worden gelegd die zijn komen vast te staan. Dat iets aannemelijk is, is ontoereikend, zo betoogt het middel.

De klacht slaagt niet. Bij de vaststelling van gestelde en voldoende betwiste feiten komt het erop aan of de rechter de overtuiging krijgt dat een feit met een redelijke mate van zekerheid waar is. Daarbij is niet vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden gemaakt.

De klachten onder 5.1.D vormen een herhaling van de klachten van subonderdeel 4.1.A en falen op dezelfde gronden (zie ‎4.81).

Met de klachten onder E en F komt Digital Revolution in het geweer tegen het laatste deel van rov. 4.12.2 (zie 4.74, “Te verwachten valt …”).

Onder 5.1.E betoogt zij dat HP (in hoger beroep) niet heeft gesteld dat afnemers van haar printers bij een prijsstijging van haar cartridges zullen overstappen naar een ander merk.

Ik stel voorop dat uiteraard niet is vereist dat aannemelijk wordt gemaakt dat (nagenoeg) alle gebruikers van HP-printers overstappen naar een ander merk printer als gevolg van prijsstijgingen van de originele HP-cartridges. Het gaat er om of aannemelijk is dat gebruikers dat in betekende mate zullen doen. Indien dat het geval is zorgt de concurrentie op de primaire markt van (bepaalde typen) printers voor voldoende disciplinering van de concurrentie op de aftermarket van voor die printers geschikte cartridges omdat prijsstijgingen op die laatste markt vanaf een bepaald percentage leiden tot een zodanig volumeverlies op de primaire markt dat zij voor HP niet meer winstgevend zijn.

Dit gezegd zijnde wijs ik erop dat HP wél heeft gesteld, in haar memorie van antwoord onder 39-41 (en in haar spreekaantekeningen onder 17(iii)), dat zij concurrentiedruk ondervindt, dat bestaande afnemers eenvoudig kunnen overstappen, dat er sterke concurrentie is op de cartridgesmarkt en dat onjuist is dat prijsverhogingen in 2022 erop zouden wijzen dat HP onvoldoende concurrentiedruk ondervindt. Het tegendeel is het geval, aldus HP in de daaropvolgende paragraaf:

“42. Bovendien is na deze prijsaanpassingen in HP-cartridges het aantal verkochte HP-printers in de eerste drie kwartalen van 2022 in Nederland met gemiddeld ongeveer 15% gedaald op jaarbasis, terwijl Canon met ongeveer 40% is gegroeid, gevolgd door andere verkoopstijgingen van Brother, Konica en andere kleinere spelers.”

Dat het hof deze passage, in de context van het zojuist geschetste betoog van HP, zo heeft opgevat dat de prijsverhogingen in 2022 hebben geleid tot een omzetdaling van 15% voor HP-printers, is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de stellingen van Digital Revolution. Het hof stelt bovendien vast dat Digital Revolution dit niet heeft betwist. Dat feitelijk oordeel wordt in cassatie niet met succes bestreden. Het enkel wijzen op algemene stellingen over overstappen is onvoldoende.

Ook de klachten onder 5.1.F lopen op grond van het voorgaande stuk.

Daarmee heb ik alle mededingingsrechtelijke klachten uit het principale cassatiemiddel behandeld. Wat nog resteert zijn klachten tegen het oordeel van het hof over het opbellen door Digital Revolution van klanten die bij haar een HP-printer hebben besteld of afgenomen (en bij haar HP-cartridges hebben besteld) met het doel om hen over te halen om die originele HP-cartridges te vervangen door 123inkt huismerkcartridges. Naar ik vermoed is de reden voor deze kennelijke belpraktijk dat Digital Revolution op huismerkcartridges een grotere winstmarge kan realiseren dan op de verkoop van originele HP-cartridges. Anders valt niet in te zien waarom Digital Revolution er belang bij zou hebben om een bij haar geplaatste bestelling (voor HP-cartridges) te wijzigen in een andere bestelling (voor huismerkcartridges).

Onderdeel 6: opbellen van klanten door Digital Revolution

4.100 Onderdeel 6 bevat klachten gericht tegen rov. 4.27.

“Incidenteel appel

De onderwerpen van het incidenteel appel zijn de brief die Digital Revolution in de dozen met HP-printers stopt, de uitingen van Digital Revolution op de website en de telefonische contacten waarmee zij klanten probeert over te halen geen HP- maar huismerk-cartridges te kopen. […]

Opbellen

Wat het opbellen betreft, heeft Digital Revolution terecht aangevoerd dat het opbellen van klanten is toegestaan. De omstandigheid dat een aantal klanten het opbellen als ergerlijk ervaart is, op zichzelf genomen, onvoldoende om het opbellen onrechtmatig te doen zijn jegens HP. HP treedt in dit geding immers niet op als vertegenwoordiger van die klanten, maar als concurrent van Digital Revolution waar het gaat om cartridges en als haar leverancier waar het gaat om de printers zelf. Er is ook geen sprake van dat Digital Revolution aan klanten die HP-cartridges hebben besteld in plaats daarvan haar huismerk-cartridges levert. De telefoongesprekken hebben ten doel om klanten te overtuigen dat ze beter hun bestaande bestelling kunnen annuleren en alsnog bij Digital Revolution huismerkcartridges bestellen. Digital Revolution gebruikt daarvoor echter de gegevens die zij van die klanten heeft, in haar hoedanigheid van verkoper van de printer, voor een ander doel, te weten het aan de man brengen van haar eigen cartridges, op een wijze die als agressief is aan te merken. Dat is in strijd met hetgeen haar jegens HP betaamt. Dat HP hierdoor schade lijdt of dreigt te lijden is voldoende aannemelijk, omdat voor de hand ligt dat sommige klanten alsnog hun bestelling van HP-cartridges zullen annuleren.”

4.101 Volgens subonderdeel 6.1.A is het hof buiten de rechtsstrijd getreden. HP zou onvoldoende hebben gesteld om tot dit oordeel te komen. De tijdens de mondelinge behandeling aangevoerde nieuwe feiten en stellingen zijn in strijd met de twee-conclusie-regel van art. 347 Rv. Dit klemt temeer omdat de klachten van HP inzake het bellen van klanten pas in hoger beroep door HP zijn aangevoerd.

4.101 De klacht faalt. HP heeft in haar memorie van grieven in het incidenteel appel gesteld:

“73. Tevens vermeerdert HP haar eis met betrekking tot een tweede handeling verricht door DR

(reeds besproken in eerste aanleg), namelijk het opbellen van klanten die originele HP-cartridges

hebben besteld teneinde hen ertoe te bewegen de zojuist bestelde cartridges alsnog in

te wisselen voor 123inkt huismerkcartridges.

[…]

Het opbellen van klanten die reeds een bestelling hebben gedaan

127. Uit meerdere klantenbeoordelingen van DR op het internet blijkt dat DR ondertussen ook

doorgaat met het opbellen van klanten die originele HP-cartridges voor hun printers hebben gekocht, met het voorstel om de bestelde originele cartridges alsnog voor 123inkt huismerkcartridges om te wisselen (Productie GP46, Review nr. 4-12): […].

132. Uit het voorgaande blijkt tevens dat de mededelingen die DR tijdens de telefoongesprekken doet, misleidend zijn in de zin van art. 6:194 BW.

133. Deze praktijk, waarbij DR klanten lokt met het opnemen van originele HP-cartridges in haar assortiment, om deze klanten vervolgens op te bellen - nota bene nadat de koop al is gesloten - met het aanbod om de originele cartridges alsnog om te wisselen voor 123inkt huismerkcartridges, is een klassiek geval van ‘bait and switch’ en staat in de jurisprudentie en literatuur ook als zodanig bekend […].

[…]

160. In eerste aanleg heeft HP haar vorderingen met name gericht op de brief die DR in de dozen van HP-printers stopt. In hoger beroep wenst HP in aanvulling daarop DR aan te spreken op het

onrechtmatig benaderen van consumenten per telefoon nadat zij een HP-cartridge hebben besteld […]. HP wenst daarom in het appel de volgende eis in te stellen:

[…]

C. Digital Revolution te verbieden met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen arrest om telefonisch klanten te benaderen die HP-producten hebben gekocht met het oogmerk deze klanten te bewegen hun HP-inktcartridges in te ruilen voor 123inkt huismerkcartridges;”

4.103 De eiswijziging is toegestaan, onder meer omdat het bij het opbellen van klanten gaat om een verwijt dat sterk samenhangt met het gedrag dat HP Digital Revolution ook al in eerste aanleg verweet (rov. 4.4.3). Bij akte van 13 november 2023 heeft HP, ter adstructie van de stellingen over het opbellen na het bestellen van HP-cartridges, meerdere klantreviews overgelegd (producties 65a-e). In de akte (p. 5) wordt gesteld dat meerdere klanten opmerken dat zij voor deze telefonische contacten hun telefoonnummer niet aan Digital Revolution hebben gegeven.

4.104 In de spreekaantekeningen van HP is, na een samenvatting van de overgelegde klantreviews waar onder meer het agressieve karakter van het telefonisch contact wordt benadrukt (onder 5-7), nog het volgende opgemerkt (citaat zonder voetnoot):

“Het opbellen is om meerdere redenen onrechtmatig, ook jegens HP. Klanten schrijven ook dat ze het gaan melden bij HP. Het is tevens een agressieve handelspraktijk in de zin van art. 6:193i sub c BW; het is een ‘bait en switch’-praktijk als bedoeld in art. 6:193g sub f BW. De uitlatingen zijn misleidend in de zin van art. 6:194 BW. En dat DR zich daarbij kleinerend over HP uitlaat, is strijdig met art. 6:194a BW.”

4.105 Op het bovenstaande stuiten alle klachten af.

4.106 Het oordeel van het hof is verder onbegrijpelijk, aldus Digital Revolution onder 6.1.B, omdat het voorbijgaat aan het door Digital Revolution aangevoerde verweer. Hierin wordt de juistheid van de door HP gestelde feiten betwist, waaronder de representativiteit van de overgelegde reviews en de inhoud van de gesprekken. Daarnaast is een beroep gedaan op de vrijheid van meningsuiting, de geoorloofdheid van het opnemen van contact met klanten conform de Telecommunicatiewet en de door Digital Revolution jegens klanten in acht te nemen professionele toewijding.

4.107 De klacht slaagt niet. Uit het feit dat Digital Revolution iets heeft gesteld dat niet strookt met het oordeel van het hof, volgt niet dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Digital Revolution verzuimt uit te leggen waarom het hof, gezien de aangewezen stellingen, zijn oordeel niet goed heeft gemotiveerd.

4.108 Verder geldt dat het hof niet steeds gehouden is om op ieder argument afzonderlijk in te gaan. De rechter hoeft niet in te gaan op terloops ingenomen, onvoldoende onderbouwde of tardief ingenomen stellingen. Met name aan min of meer terloops geponeerde stellingen, die voor het eerst bij de mondelinge behandeling in hoger beroep te berde zijn gebracht en in het partijdebat geen enkele rol hebben gespeeld, kan de rechter ongemotiveerd voorbijgaan. Het beroep op de vrijheid van meningsuiting, de Telecommunicatiewet en professionele toewijding zijn pas gedaan tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep en zijn ook slechts zeer summier uitgewerkt.

4.109 Om deze redenen falen de klachten van onderdeel 6.

Onderdeel 7: Veegklacht

4.110 Onderdeel 7 bevat een veegklacht, die in het lot van de voorafgaande klachten deelt.

Slotsom principaal cassatieberoep

4.111 Nu geen van de klachten tot cassatie kan leiden dient het beroep te worden verworpen.

5. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep van HP

Het incidentele middel valt uiteen in drie onderdelen, waarvan onderdeel 1 voorwaardelijk is ingesteld en de onderdelen 2 en 3 onvoorwaardelijk. De klachten hebben betrekking op het volgende:

- Onderdeel 1: klachten ten aanzien van de overwegingen over misbruik van machtspositie.

- Onderdeel 2: klachten met de strekking dat het hof de devolutieve werking heeft miskend met zijn oordeel over de onrechtmatigheid van uiting 8.

- Onderdeel 3: klachten die zien op het oordeel over het advies van Digital Revolution om HP-printers niet te updaten.

Onderdeel 1: HP heeft geen machtspositie op de relevante markt (voorwaardelijk)

Onderdeel 1 is ingesteld op de voorwaarde dat in het principaal cassatieberoep enige klacht van middelonderdelen 1 t/m 5 tegen de mededingingsrechtelijke beoordeling van het hof in rov. 4.8-4.13 slaagt (zie onder 1.0.1). Aan die voorwaarde is gelet op mijn bespreking van het principaal cassatieberoep niet voldaan: weliswaar zijn enkele klachten inhoudelijk terecht voorgesteld (en dus gegrond), maar zij kunnen niet tot cassatie leiden. Het onderdeel behoeft daarom geen behandeling. Ik zal het onderdeel voor de volledigheid toch bespreken.

De klachten zijn gericht tegen rov. 4.12.3. Deze overweging citeer ik voor het leesgemak nogmaals:

“Dat betekent, dat getoetst aan de EFIM-criteria van misbruik geen sprake lijkt te zijn; het marktmechanisme en het samenspel tussen de primaire printermarkt en de secundaire cartridgesmarkt voorkomt dat HP de marktmacht die zij heeft als fabrikant van (een bepaald type dan wel alle typen) HP-printers misbruikt. Digital Revolution heeft onvoldoende gesteld voor een ander oordeel.”

Mij lijkt dit een voor HP gunstig oordeel (in samenhang met rov. 4.10 en rov. 4.11-4.12.2). Dit oordeel acht HP dan ook juist en daartegen richt het middel zich ook niet. Indien het oordeel van het hof in rov. 4.12.3 echter zo zou moeten worden begrepen dat HP wél een machtspositie zou hebben (waarvan zij geen misbruik maakt), dan is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd en rechtens onjuist, aldus het onderdeel.

Subonderdelen 1.1 en 1.2 gaan uit van de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat HP een machtspositie heeft. Dat oordeel lees ik daar niet terug, zoals ik heb toegelicht bij de bespreking van de klachten van Digital Revolution in subonderdeel 2.3 en 3.1.B.

Het bestreden oordeel is rechtens onjuist, aldus HP in subonderdeel 1.3, omdat het hof de EFIM-toets ten onrechte heeft toegepast ter beoordeling van de vraag of HP misbruik zou maken van een machtspositie. Deze klacht faalt op dezelfde gronden als de klacht van Digital Revolution in subonderdeel 3.1.B (zie 4.76 van deze conclusie).

Subonderdeel 1.4 bevat de klacht dat het bestreden oordeel bovendien onverenigbaar is met het oordeel in rov. 4.10, voorlaatste volzin, dat de voor deze zaak relevante markt een systeemmarkt voor printersystemen betreft. De door het hof toegepaste toetsing aan de EFIM-criteria ziet op de beweerde machtspositie van een onderneming op een secundaire markt; een systeemmarkt voor printersystemen (welke systemen bestaan uit printers én cartridges) is echter niet, althans niet alleen, zo’n secundaire markt.

Deze klacht is terecht voorgesteld. Een systeemmarkt is een breed gedefinieerde enkele markt voor printers én inktcartridges. In zo’n geval moet worden bekeken of op die enkele markt een machtspositie bestaat. De vraag naar een machtspositie op een secundaire markt voor cartridges, die met behulp van de EFIM-toets kan worden vastgesteld en afhangt van de onderlinge afhankelijkheid van de primaire en secundaire markt, is alleen aan de orde indien een aparte primaire en secundaire markt kunnen worden afgebakend. Deze klacht kan echter niet tot cassatie leiden omdat het onderdeel voorwaardelijk is voorgesteld en als gezegd (zie 5.2) aan de genoemde voorwaarde niet is voldaan.

Het bestreden oordeel is ten slotte onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus HP in subonderdeel 1.5, omdat het hof in rov. 4.10, eerste volzin, heeft geoordeeld dat Digital Revolution niet heeft voldaan aan de ANVR/IATA-eisen omtrent de precisie en feitelijke onderbouwing van haar stellingen.

Deze klacht faalt. HP zoomt bij deze klacht alleen in op de eerste zin van rov. 4.10, zonder deze in de context van de gehele overweging van het hof te lezen. Zoals ik hiervóór al aanstipte bij de bespreking van het principale middel (zie 4.39 en 4.50), oordeelt het hof in rov. 4.10 dat Digital Revolution de door haar voorgestane marktafbakening onvoldoende heeft onderbouwd. Vervolgens komt het hof ‘op basis van het beschikbare materiaal’ ten overvloede tot een afbakening van de relevante markt.

Onderdeel 2: uiting 8 - devolutieve werking miskend (onvoorwaardelijk)

Met onderdeel 2 richt HP klachten tegen rov. 4.15. Deze overweging luidt als volgt:

“4.15. Uiting 8 - "HP cartridges deliver the best quality, security and reliablity" - is, zoals Digital Revolution aanvoert, inderdaad een superioriteitsclaim ten opzichte van non-HP-cartridges. Het is immers een stellige bewering die deel uitmaakt van een tekst op de website en die door de gemiddelde lezer niet louter zal worden opgevat als reclame, met de overdrijving die daaraan eigen is. Er worden concrete, in beginsel objectief meetbare aspecten genoemd, waarvan met name kwaliteit en betrouwbaarheid door de gemiddelde consument als belangrijk voor een printer met cartridges worden gezien.

HP heeft gesteld dat niet onderbouwd is in welk opzicht dit misbruik van een machtspositie oplevert, maar ziet over het hoofd dat Digital Revolution dit aanvoert in de context van art. 6:193b en/of 6:194 en 6:194a BW, zodat een machtspositie of misbruik daarvan niet relevant is. Het gaat er dus om of HP deze superioriteitsclaim voldoende kan staven. HP heeft echter niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat en op grond waarvan haar cartridges daadwerkelijk de beste zijn op het gebied van kwaliteit en betrouwbaarheid. Dat brengt mee dat deze mededeling, op grond van art. 6:194a jo. 6:193c BW onrechtmatig is jegens Digital Revolution als concurrent.”

Volgens het onderdeel heeft het hof met zijn oordeel in rov. 4.15 (de positieve zijde van) de devolutieve werking van het hoger beroep miskend (subonderdeel 2.1). Het hof was gehouden om bij gegrondbevinding van grief 5 te onderzoeken wat HP in eerste aanleg heeft aangevoerd. HP wijst op haar verweer in de conclusie van antwoord onder 233-236:

“3.4.7.6 “HP printers and original HP cartridges deliver the best quality, security and reliability”

233. Alleen HP-printers en HP-cartridges worden samen ontworpen, ontwikkeld en gefabriceerd, als een “printsysteem”, om de beste kwaliteit, veiligheid en betrouwbaarheid te leveren. DR produceert of verkoopt zelf geen 123inkt-printers. DR produceert niet eens de 123inkt huismerkcartridges, maar laat deze voor hen produceren door externe leveranciers, waaronder met name de fabrikant(en) van clone chips.

234. Met betrekking tot DR’s aangevoerde stellingen ten aanzien van het artikel van HP, met name waar DR ingaat op de vergelijking met 123inkt huismerkcartridges, moet ten eerste opgemerkt worden dat HP onafhankelijke onderzoeken heeft laten uitvoeren om aan te tonen dat HP-printers en HP originele cartridges van de hoogste kwaliteit zijn. We verwijzen nogmaals naar de onderzoeken van de Consumentenbond (Productie 14), die overeenkomen met de aanvullende onderzoeken in opdracht van HP aan onafhankelijke derden.

235. Ten tweede, verwart DR in par. 7.5 van de dagvaarding opnieuw ‘beveiliging’ met ‘veiligheid’. HP producten zijn veilig en voldoen aan alle relevante productveiligheidseisen. HP’s uitingen zijn hiermee niet misleidend.

236. Tot slot is de stelling van DR dat hun cartridges minstens zo “betrouwbaar” zijn als HP-cartridges (of zouden zijn, was het niet voor DS) onjuist. Het onderzoek van de Consumentenbond ontkent dit.”

De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het wél betrekken van het verweer kan namelijk niet leiden tot een andere uitkomst. Het hof leest de uiting zo dat deze (ook) ziet op alleen cartridges. Die lezing is in cassatie niet aangevallen door HP. Voor wat betreft ‘kwaliteit’ is gesteld en onderbouwd dat originele HP-cartridges het beste zijn, maar dat geldt niet voor ‘betrouwbaarheid’. Daarover wordt alleen gesteld, onder verwijzing naar het onderzoek van de Consumentenbond, dat de cartridges van Digital Revolution niet zo betrouwbaar zijn als die van HP. Daarmee is niet gezegd dat de cartridges van HP op het vlak van betrouwbaarheid de beste zijn, zoals wordt geclaimd (the best reliability).

Onderdeel 3: Onrechtmatig advies om niet te updaten (onvoorwaardelijk)

Onderdeel 3 bevat twee subonderdelen en is gericht tegen rov. 4.24. Deze overweging luidt als volgt:

“4.24. Grieven 5, 6 en 7 zien op het advies om updates uit te schakelen. HP wijst er daarbij op dat Digital Revolution haar eigen commerciële belang dient, en geen rekening houdt met de belangen van de klanten die juist wel gediend worden door het installeren van updates. Op zichzelf is juist dat updates van apparaten zoals printers in algemene zin niet ontraden dienen te worden, omdat die updates zinvol kunnen zijn. De huidige brief is echter uitdrukkelijk gericht op/aan klanten die in combinatie met hun HP-printer huismerk-cartridges van Digital Revolution wensen te gebruiken. Dat staat bovenaan de brief en nogmaals in de aanhef van de laatste alinea. Nu vast staat dat de (mogelijke) problemen als gevolg van de update juist zijn beschreven kan Digital Revolution als handelaar zonder enige norm te overtreden klanten waarschuwen voor de effecten die updates hebben voor het ongestoord gebruik van haar huismerk-cartridges. Dat zij daarbij een verwijzing voegt naar een instructie om die updates uit te schakelen maakt geen verschil, nu gesteld noch gebleken is dat die instructie ondeugdelijk is.

Bij beoordeling van de eerdere tekst heeft HP, gelet op de aard van haar toekomstgerichte vorderingen, geen belang.”

Het oordeel dat de huidige brief uitdrukkelijk gericht is op/aan klanten die in combinatie met hun HP-printer huismerk-cartridges van Digital Revolution wensen te gebruiken is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus HP in subonderdeel 3.1. De brieven worden in de verpakking gestopt van iedere door Digital Revolution verkochte HP-printer. Daarmee is die brief dus gericht tot alle klanten van Digital Revolution die een HP-printer kopen.

De klacht kan niet slagen omdat het bestreden oordeel betrekking heeft op de inhoud van de brief. Die verandert niet door (de omvang van) het publiek dat de brief onder ogen krijgt.

In subonderdeel 3.2 betoogt HP ten eerste dat het oordeel dat Digital Revolution als handelaar zonder enige norm te overtreden klanten kan waarschuwen voor de effecten die updates hebben voor het ongestoord gebruik van haar huismerk-cartridges, nu vaststaat dat de (mogelijke) problemen als gevolg van de update juist zijn beschreven, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het hof respondeert daarmee niet (kenbaar) op het betoog van HP dat (1) de gemiddelde consument zich niet voldoende bewust is van het belang van de updates en (2) het gevolg van het niet installeren van updates kan zijn dat de verkoper niet langer aansprakelijk is voor non-conformiteit (art. 7:18 lid 5 BW). Het hof heeft niet vastgesteld dat ook de nadelige gevolgen van het niet installeren van updates – zoals het verlies van rechten ex art. 7:18 lid 5 BW en het ontstaan van veiligheidsrisico’s – in de brief juist zijn beschreven. Ten tweede stelt HP dat indien het oordeel zo moet worden begrepen dat Digital Revolution geen norm zou overtreden door in haar brief aan kopers van HP-printers de hiervoor bedoelde essentiële informatie weg te laten, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

De eerste klacht ketst af op het oordeel van het hof dat op zichzelf juist is dat updates van apparaten (zoals printers) in algemene zin niet ontraden dienen te worden, omdat die updates zinvol kunnen zijn. Het hof neemt daarmee de argumenten van HP mee in de beoordeling, maar komt toch tot het oordeel dat het in dit geval, bij dit specifieke publiek, voor Digital Revolution gerechtvaardigd kan zijn om te wijzen op een gevolg van updates die dat publiek kan meewegen in de beslissing zijn HP-printer al dan niet te updaten. De tweede klacht mist feitelijke grondslag. Het hof oordeelt dat Digital Revolution geen norm overtreedt door bepaalde informatie wél over te brengen, en niet dat geen norm wordt overtreden door bepaalde informatie niet in de brief te zetten.

Slotsom incidenteel cassatieberoep

De slotsom is dat geen van de aangevoerde klachten tot cassatie kan leiden.

6. Conclusie

De conclusie strekt zowel in het principaal cassatieberoep als in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.