ECLI:NL:PHR:2025:1394, Parket bij de Hoge Raad, 19-12-2025, 25/00171

1. Overzicht

Inleiding

Belanghebbende is een rechtspersoon ingesteld krachtens de Organisatiewet Kadaster. Hij heeft in het onderhavige tijdvak werkzaamheden verricht in het kader van het tactisch beheer van de landelijke voorziening van het Digitaal Stelsel Omgevingswet (DSO-LV). DSO-LV is onderdeel van de Omgevingswet en faciliteert onder meer het elektronisch ontsluiten van informatie en het elektronisch kunnen indienen van een aanvraag voor een besluit, het doen van een melding en het verstrekken van gegevens.

De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is belast met het in stand houden van DSO-LV. Het tactisch beheer is door deze minister bij besluit van 7 maart 2019 toebedeeld aan belanghebbende op grond van een uitsluitend recht als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012. Voor het verrichten van het tactisch beheer ontvangt belanghebbende jaarlijks een kostendekkende vergoeding.

In geschil is of de kostendekkende vergoeding voor het tactisch beheer is belast voor de omzetbelasting. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (het Hof) heeft geoordeeld dat dit het geval is. Volgens het Hof verricht belanghebbende met het tactisch beheer een economische activiteit. Uit de stukken van het geding leidt het af dat een markt bestaat voor het uitvoeren van het tactisch beheer en dat belanghebbende diensten verricht op deze markt. Volgens het Hof kunnen de onderwerpelijke werkzaamheden naar hun aard zowel door private als publieke partijen worden verricht. Dat aan belanghebbende een uitsluitend recht is verleend om het tactisch beheer uit te voeren, doet aan het voorgaande niet af. Bovendien handelt belanghebbende naar het oordeel van het Hof met het tactisch beheer niet als overheid. Het acht hiervoor redengevend dat de wettelijke taak voor het tactisch beheer niet is overgegaan op belanghebbende.

Belanghebbende stelt zeven middelen van cassatie voor. De middelen I tot en met IV richten zich tegen het oordeel over de economische activiteit. De middelen V tot en met VII komen op tegen het oordeel dat belanghebbende het tactisch beheer niet verricht als overheid.

Opbouw

De opbouw van deze conclusie is als volgt. In onderdeel 2 schets ik de feiten en de achtergrond van deze zaak, in onderdeel 3 het geding in feitelijke instanties en in onderdeel 4 het verloop van het geding in cassatie. In onderdeel 5 ga ik in op het uitsluitend recht van belanghebbende. Het oordeel en de middelen over de economische activiteit en het handelen als overheid bespreek ik in onderdeel 6 respectievelijk onderdeel 7.

Slotsom

Ik kom tot de slotsom dat het Hof op goede gronden heeft geoordeeld dat belanghebbende met het tactisch beheer een economische activiteit verricht. Het Hof heeft op niet-onbegrijpelijke wijze overwogen dat het tactisch beheer naar zijn aard ook door private marktdeelnemers kan worden verricht. Dat belanghebbende het tactisch beheer verricht uit hoofde van een uitsluitend recht doet hieraan niet af. De middelen I tot en met IV falen.

De middelen V tot en met VII, die zich richten tegen het oordeel dat belanghebbende niet handelt als overheid, worden terecht voorgesteld. Het Hof heeft ten onrechte redengevend geacht dat de wettelijke taak met betrekking tot het tactisch beheer niet is overgegaan op belanghebbende. Niettemin kom ik tot de slotsom dat belanghebbende bij het verrichten van het tactisch beheer geen gebruik maakt van overheidsprerogatieven, zodat hij om die reden niet handelt als overheid. Dit brengt mee dat voornoemde middelen niet tot cassatie kunnen leiden.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

2. Feiten en achtergrond

Vooraf

De vaststaande feiten die zijn vermeld in onderdeel 2 van de bestreden uitspraak betreffen een combinatie van wettelijke bepalingen, parlementaire toelichtingen, adviezen en overeenkomsten, veelal in de vorm van citaten. Voor de leesbaarheid van deze conclusie geef ik deze hierna in verkorte vorm weer. Daarbij heb ik wel enige vrijheid genomen. Voor de vaststaande feiten zoals deze door het Hof zijn vastgesteld, volsta ik met een verwijzing naar onderdeel 2 van de bestreden uitspraak.

Algemeen

Belanghebbende is een rechtspersoon ingesteld krachtens de Organisatiewet Kadaster.

De nieuwe Omgevingswet

De voorliggende zaak houdt verband met de invoering van de Omgevingswet die op 1 januari 2024 in werking is getreden. In het onderhavige tijdvak was deze wet aangenomen en bekendgemaakt, maar nog niet in werking getreden. Van bijkomend belang voor de onderhavige zaak is de Invoeringswet Omgevingswet. In het onderhavige tijdvak was het voorstel van deze wet aanhangig bij de Staten-Generaal.

Op grond van art. 20.20 van de Omgevingswet bestaat een Digitaal Stelsel Omgevingswet (hierna: DSO). Dit stelsel heeft tot doel (i) het beschikbaar stellen van informatie over de fysieke leefomgeving, (ii) het faciliteren van elektronisch verkeer in verband met meldingen en aanvragen van besluiten en (iii) het bevorderen van een doelmatige en doeltreffende uitoefening van taken en bevoegdheden op grond van de Omgevingswet.

In paragraaf 20.5.2 van de Omgevingswet is een landelijke voorziening geregeld (hierna samen met DSO: DSO-LV). DSO-LV voorziet in het elektronisch ontsluiten van informatie en het elektronisch kunnen indienen van een aanvraag om een besluit, het doen van een melding en het verstrekken van gegevens (art. 20.21 van de Omgevingswet). De landelijke voorziening wordt beheerd door de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties (hierna: de Minister). Art. 20.21(2) Omgevingswet bepaalt dat de Minister aan een rechtspersoon een uitsluitend recht kan verlenen voor het in opdracht van de Minister verrichten van werkzaamheden in het kader van het beheer van DSO-LV.

Deze bepaling is in de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet Omgevingswet als volgt toegelicht:

“Tweede lid

Deze bepaling legt aan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de wettelijke taak op om de landelijke voorziening in stand te houden. Daarmee heeft de Minister voor de landelijke voorziening de volledige uitvoeringsverantwoordelijkheid.

Dit is een wijziging ten opzichte van de tot nu toe bestaande situatie met gescheiden voorzieningen en gescheiden beheer: het door de Minister van Infrastructuur en Waterstaat (Rijkswaterstaat) beheerde Omgevingsloket Online, en het door [belanghebbende] beheerde Ruimtelijkeplannen.nl. Integratie van die voorzieningen, met uitbreiding van geo-gerichte informatievoorziening, vraagt gecentraliseerd beheer. Vooralsnog is dit beheer belegd bij de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties die voor het stelsel als geheel verantwoordelijk is. Het is aan deze Minister om zorg te dragen voor het nader beleggen van de beheertaak bij een daarvoor toegeruste organisatie.”

Om te kunnen voorzien in de integrale beschikbaarheid van DSO-LV bij de inwerkingtreding van de Omgevingswet, heeft de Minister, handelend in de hoedanigheid van bestuursorgaan en als rechtsgeldig vertegenwoordiger van de Staat der Nederlanden, per 1 januari 2019 een Beheerovereenkomst Digitaal Stelsel Omgevingswet Landelijke voorziening (2019) (hierna: de beheerovereenkomst) gesloten. De andere partijen bij de beheerovereenkomst zijn het Interprovinciaal Overleg (hierna: IPO), de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG) en de Unie van Waterschappen.

Het doel van de beheerovereenkomst is om juridisch afdwingbare afspraken te maken over het integraal beheer van DSO-LV. Het beheer van DSO-LV bestaat uit beheer op strategisch, tactisch en operationeel niveau. Voor de onderhavige zaak is hoofdzakelijk het tactisch beheer van belang.

Adviezen over het beheer van DSO-LV

De invulling van het strategisch, tactisch en operationeel beheer van DSO-LV is uitgewerkt door een interbestuurlijk samengestelde werkgroep (hierna: de adviesgroep) die is opgericht door het eveneens interbestuurlijk samengestelde Opdrachtgevend Beraad Implementatie Omgevingswet (hierna ook: OGB). De adviesgroep heeft gekeken naar verschillende publieke en private organisatievormen op basis waarvan het beheer zou kunnen worden ingericht. Het concept-eindadvies “governance permanent beheer DSO en informatiepunt” vermeldt in dit verband het volgende:

“(…)

De adviesgroep hanteert een aantal uitgangspunten voor de uitwerking van het beheer

• De stelselverantwoordelijkheid voor het DSO berust bij de Minister.

• De uitvoeringsverantwoordelijkheid ligt decentraal en is zoveel mogelijk gedepolitiseerd

• Opdrachtverstrekking voor het beheer geschiedt door één opdrachtgevend beraad, waarin alle bevoegd gezagen vertegenwoordigd zijn

• Het beheer wordt georganiseerd op basis van onderling vertrouwen

• Er wordt een evenwicht gezocht tussen gezamenlijke taken en taken bij de verschillende bevoegde gezagen

• Het beheer wordt georganiseerd op basis van een subsidiariteitsprincipe: taken worden uitgevoerd op dat niveau waar zij het beste kunnen worden uitgevoerd. Dat betekent dat hetgeen op operationeel niveau kan worden uitgevoerd ook daar wordt gedaan.

• Het DSO is een publiek stelsel (dus geen publiek-privaat stelsel, zoals bij eHerkenning en de PGB)

• Uitgegaan wordt van onderlinge afstemming en interbestuurlijke samenwerking

• Het beheer dient over een heldere P&C cyclus te beschikken

• Er wordt een helder onderscheid gemaakt tussen ontwikkeling en beheer

• Toezicht en controle worden goed geborgd: borging toezicht/controle op kwaliteit (in- en/of extern) en toezicht vanuit opdrachtgevende rol interbestuurlijk overleg/OGB waarbij recht kan worden gedaan aan de verschillende belangen.”

Voor de uitvoering van het beheer van DSO-LV kiest de adviesgroep voor een publieke rechtsvorm en interbestuurlijke sturing. De criteria en redenen die ten grondslag liggen aan dit advies zijn als volgt beschreven in voornoemd concept-eindadvies:

“De adviesgroep kiest voor een publieke rechtsvorm en interbestuurlijke sturing

De adviesgroep heeft, zoals hierboven is weergegeven, gekeken naar verschillende publieke en private organisatievormen op basis waarvan het beheer zou kunnen worden ingericht en deze tegen elkaar afgewogen. Daarbij is gekeken naar de volgende criteria:

• aansluiting bij de uitgangspunten

• complexiteit van invoering

• draagvlak

• aansturing

• duurzaamheid / robuustheid

• financiën

• flexibiliteit

De overweging van de adviesgroep per organisatievorm is in de bijlage bij dit advies gevoegd. Op deze pagina wordt ingegaan op de overweging in algemene zin.

De adviesgroep kiest voor een publieke en niet voor een private rechtsvorm, omdat een publieke vorm beter aansluit bij het publieke karakter. Het gaat om beheer van een publieke voorziening die gratis aan een ieder ter beschikking wordt gesteld. Ook wordt voor publieke aansturing gekozen vanwege het belang van het beheer van het DSO en omdat binnen een publieke rechtsvorm een betere invulling kan worden gegeven aan interbestuurlijke sturing en een interbestuurlijke verantwoordelijkheid. Bovendien is het belangrijk om in dit stadium van ontwikkeling van het DSO als overheden goed de vinger aan de pols te houden qua taken en financiering van de beheerorganisatie.

Mogelijk kan na verloop van tijd alsnog worden gekeken of privatisering van de regie op het beheer opportuun is. Maar private aansturing sluit in principe niet aan bij de aard van de taken van een ketenregieorganisatie DSO: regie op een keten van partijen die wettelijke taken uitvoeren en brengt het risico met zich mee dat interbestuurlijke aansturing op te grote afstand van beheer komt.”

De adviesgroep stelt voor om geen nieuwe organisatie op te richten maar de ketenregieorganisatie onder te brengen bij een bestaande organisatie die als ‘host’ functioneert. Belanghebbende wordt in het concept-eindadvies genoemd als mogelijke host.

De criteria waaraan een host moet voldoen zijn eveneens beschreven in het concept-eindadvies (vetgedrukte tekst in origineel):

“De adviesgroep kiest voor een nieuwe organisatie, die op basis van interbestuurlijk eigenaarschap wordt ingericht en bestuurd. Dit wordt vastgelegd in een samenwerkingsovereenkomst

(…)

De adviesgroep stelt voor de beheerorganisatie daarom onder te brengen bij een ‘host’, die de (juridische) infrastructuur levert zodat de beheerorganisatie, personeel kan aannemen, aanbestedingen kan doen, kantoor- en ICT faciliteiten heeft, enzovoorts. Aangezien de host inhoudelijk niets te zeggen heeft over de beheerorganisatie is interbestuurlijke sturing en eigenaarschap in deze vorm goed geborgd.

Het advies is een interbestuurlijk aangestuurde ketenregieorganisatie in te richten die een coördinerende rol vervult

(…)

De adviesgroep adviseert om geen nieuwe publieke rechtspersoon op te richten, maar de ketenregieorganisatie onder te brengen bij een bestaande organisatie die als 'host' fungeert. Dat betekent dat de ketenregieorganisatie gebruik kan maken van de faciliteiten en infrastructuur van de host, maar dat de host alleen huisregels kan stellen en verder geen zeggenschap heeft over de ketenregieorganisatie.

(…)

Mogelijke hosts:

(…)

• [belanghebbende]

(…)

Het advies is om, op basis van een aantal objectieve criteria, de host te kiezen

(…)

Dat in overweging nemende zijn er een aantal criteria waar de host aan moet voldoen:

• Draagkracht: de host moet over voldoende omvang en draagkracht beschikken om over, bijvoorbeeld) een volwaardig aanbestedingssysteem te beschikken en ook de financiële en juridische risico’s voor de beheerder te kunnen dragen.

• Dienstbaarheid: de host moet zich willen schikken in een rol waarin zij alleen als host fungeert en, buiten de huisregels om, niets te zeggen heeft over de beheerder.

• Draagvlak: de host moet op het vertrouwen van de samenwerkingspartners kunnen rekenen.

• Ervaring: het helpt wanneer de host ervaring heeft met dit soort constructies en al vaker als host is opgetreden.

• Relatie met het fysieke domein: enige relatie met het fysieke domein ligt voor de hand.

• De mogelijkheid om publieke financiering van de uitvering van het beheer via de host te laten plaatsvinden.”

Voor het uitvoeren van het tactisch beheer waren oorspronkelijk diverse partijen in beeld, waaronder belanghebbende. Deze partijen hebben naar aanleiding van een uitvraag aangegeven in hoeverre zij zichzelf in staat achten het tactisch beheer uit te voeren. Het rapport “beoordeling potentiële partijen tactisch beheer DSO-LV en Informatiepunt” van 19 september 2018 vermeldt hierover het volgende:

“Inleiding

Medio juli 2018 is het vooronderzoek naar potentieel in aanmerking komende partijen voor het

tactisch beheer van DSO-LV en Informatiepunt gestart. Het doel van dit vooronderzoek is om de

principe-bereidheid om deze taak, de voorwaarden waaronder en het moment waarop zij deze taken kunnen gaan vervullente onderzoeken. En ook de mate van geschiktheid van mogelijke tactische beheerpartijen voor DSO-LV en Informatiepunt in beeld te brengen.

5 september jl. hebben [partij 1], [belanghebbende], [partij 3] en [partij 4] in het kader

van dit vooronderzoek hun reactie op de uitvraag ‘vooronderzoek potentiële partijen tactisch beheer DSO-LV en Informatiepunt’ ingediend bij de procesmanager voorbereiding inrichting beheer. Deze rapportages zijn zorgvuldig bestudeerd en conform het beoordelingskader beoordeeld met ondersteuning door experts van [A].

Vanuit het oogpunt van zorgvuldigheid en de beoogde interactie hebben de potentieel in aanmerking komende partijen de gelegenheid gekregen om te reageren op de beoordeling van de door hun ingediende rapportages. Hiertoe hebben deze partijen een schriftelijke reactie kunnen indienen waarna een overleg tussen alle partijen en de beoordelaars heeft plaatsgevonden. Parallel zijn de beoordelingen met de klankbordgroep afgestemd.

De reacties van de potentieel in aanmerking komende beheerpartijen en de klankbordgroep zijn verwerkt in een definitieve rapportage per in aanmerking komende beheerpartij. Deze zijn op aanvraag beschikbaar. Op basis van deze rapportages is met externe ondersteuning van [A] een eindrapport voor het OGB opgesteld over de bereidheid en geschiktheid van de in aanmerking komende beheerpartijen. Dit eindrapport is tevens met de potentieel in aanmerkingen komende partijen gedeeld ter kennisgeving.”

De reacties van de betrokken partijen, waaronder belanghebbende, zijn verderop in dit rapport weergegeven:

“De rapportages van de potentieel in aanmerking komende beheerpartijen laten samengevat het volgende beeld zien:

[Belanghebbende]: wil het tactisch beheer vanaf januari 2019, met duidelijkheid op een aantal spelregels, volledig op zich nemen en acht zichzelf daartoe geschikt. [Belanghebbende] geeft in haar beantwoording blijk van visie op tactisch beheer DSO-LV en Informatiepunt en doet concrete suggesties voor invulling van de rol in samenwerking met de opdrachtgever.

[Partij 1]: is op dit moment niet in staat om aan te geven of ze het tactisch beheer op zich wil nemen. Hiertoe heeft zij advies gevraagd aan een commissie van Wijzen. [Partij 1] geeft aan dat de kaders onvoldoende duidelijk zijn en dat nog afstemming met de eigenaar gezocht wordt. [Partij 1] heeft daarom de vragenlijst beperkt ingevuld. Zij acht zichzelf geschikt als tactisch beheerder in algemene zin, maar geeft aan dat het tactisch beheer van DSO-LV en Informatiepunt niet bij de kerntaken past.

[Partij 3]: wil vanaf januari 2019 starten met de voorbereidingen om vanaf Q1 als onderaannemer bepaalde taken van het tactisch beheer uit te voeren. Hiertoe zal [partij 3] nog tot overeenstemming moeten komen met een partner die als hoofdaannemer optreedt.

[Partij 4]: is in principe bereid om vanaf 2022 de taken van de tactisch beheerder uit te voeren. De belangrijkste voorwaarde voor [partij 4] is dat een stabiele beheersituatie is bereikt. [Partij 4] wil de komende jaren benutten om haar organisatie voor te bereiden op de taak als tactisch beheerder.”

Het tactisch beheer door belanghebbende

Na het vooronderzoek is belanghebbende door de Minister gekozen als best passende partij. De Minister heeft deze keuze gemaakt omdat:

• belanghebbende een wezenlijke rol heeft vervuld bij het ontwerp en de bouw van DSO en ook een deel van het operationeel beheer van de landelijke voorziening voor zijn rekening neemt.

• belanghebbende een deskundige en onafhankelijke partij is met draagvlak bij relevante betrokken organisaties en ruime ervaring met het ontsluiten van informatie over de fysieke leefomgeving.

• de taken die belanghebbende uitvoert als tactisch beheerder nauw samenhangen met zijn wettelijke taken voor de landelijke voorziening en basisregistraties in het fysieke domein. Aangezien DSO-LV alleen goed kan functioneren in een optimaal samenspel tussen tactisch beheerder en operationele beheerpartijen acht de Minister het wenselijk om ook het tactisch beheer van DSO-LV bij belanghebbende neer te leggen.

• de uitvoering van het tactisch beheer door belanghebbende ook waarborgen biedt voor het op stabiele wijze uitvoeren, doorontwikkelen en uitbouwen van de landelijke voorziening na inwerkingtreding van de Omgevingswet.

Het tactisch beheer is op grond van een uitsluitend recht als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 bij besluit van 7 maart 2019 door de Minister aan belanghebbende toebedeeld. Op dit uitsluitend recht kom ik terug in onderdeel 5 van deze conclusie.

De werkzaamheden die belanghebbende verricht in verband met het tactisch beheer omvatten de in bijlage 3 bij de beheerovereenkomst beschreven taken. Deze bijlage bevat een omschrijving van het strategisch, tactisch en operationeel beheer van DSO-LV en van de taken die bij elke afzonderlijke vorm van beheer horen. Bij tactisch beheer zijn onder meer als werkzaamheden vermeld:

(i) het coördineren, aansturen en managen van het operationeel beheer en de daarmee belaste partijen;

(ii) het borgen van de werking van DSO-LV als stelsel en als keten van informatiestromen;

(iii) het organiseren van het netwerk van beheerorganisaties, bestuursorganen en hun voor de uitvoering van de wet relevante regionale samenwerkingsverbanden, via hun koepels en andere gebruikers;

(iv) het creëren van voorwaarden voor en het regie voeren op het functioneren en de innovatie van DSO als stelsel;

(v) het adviseren van de strategisch beheerder;

(vi) opdrachtgeverschap namens de strategische beheerorganisatie – na besluitvorming in het OGB Beheer – op basis van het Plan uitbouw DSO en de daarop gebaseerde businesscase; en

(vii) het jaarlijks verantwoording afleggen aan de strategische beheerorganisatie over de uitvoering van de beheeropdracht en de geleverde prestaties volgens de gebruikelijke Rijksregels.

Het operationeel beheer is eveneens gedeeltelijk belegd bij belanghebbende, samen met drie andere publieke partijen. De werkzaamheden in het kader van het operationeel beheer bestaan – gelet op bijlage 3 bij de beheerovereenkomst – onder meer uit het feitelijk (door)ontwikkelen van DSO-LV en het afleggen van verantwoording aan de tactisch beheerder.

In het kader van het tactisch beheer hebben belanghebbende en de Minister op 20 september 2019 een raamovereenkomst gesloten, waarbij de Minister, handelend in de hoedanigheid van bestuursorgaan en als rechtsgeldig vertegenwoordiger van de Staat der Nederlanden en in de hoedanigheid van Strategisch beheerder optreedt als opdrachtgever en belanghebbende, in de hoedanigheid van Tactisch beheerder, als opdrachtnemer. Afgesproken is dat belanghebbende voor de werkzaamheden die hij in het kader van het tactisch beheer verricht een kostendekkende vergoeding ontvangt. Elke partij bij de raamovereenkomst kan deze met een opzegtermijn van één jaar schriftelijk opzeggen indien een zwaarwegende verandering van omstandigheden is opgetreden.

Onderdeel 2.2 van de raamovereenkomst verwijst naar bijlage 3 bij de beheerovereenkomst voor een overzicht van de werkzaamheden die belanghebbende verricht in het kader van het tactisch beheer (zie ‎2.17). In onderdeel 5.1 van de raamovereenkomst staat dat de Minister belanghebbende volmacht verleent om namens hem privaatrechtelijke rechtshandelingen en feitelijke handelingen te verrichten in het kader van het tactisch beheer. Verder staat in de raamovereenkomst dat belanghebbende jaarlijks een offerte maakt waarin een inschatting wordt gemaakt van de te maken kosten voor het uitvoeren van de werkzaamheden met betrekking tot het tactisch beheer in het daaropvolgende jaar. Artikel 8 van de raamovereenkomst bepaalt dat deze eindigt op 31 december 2023 en na evaluatie kan worden verlengd.

In de nadere overeenkomst over het jaar 2019 zijn voor dat jaar de specifieke voorwaarden vastgesteld met betrekking tot het uitvoeren van de activiteiten in het kader van het tactisch beheer. Verder is herhaald dat belanghebbende het tactisch beheer op basis van een volmacht namens de Minister uitvoert onder gelijktijdige verlening van een volmacht en machtiging aan belanghebbende “voor het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen en voor de daarmee samenhangende feitelijke handelingen.” De nadere overeenkomst bevat als bijlage de offerte over het jaar 2020. In de offerte staat in onderdeel 3.3 een toelichting op de werkzaamheden die belanghebbende in het kader van het tactisch beheer verwacht uit te voeren in het jaar 2020.

Belanghebbende heeft op aangifte omzetbelasting voldaan over het tijdvak december 2019. Hij heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte. De Inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.

3. Het geding in feitelijke instanties

De rechtbank Gelderland (de Rechtbank)

Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de Rechtbank. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de vergoeding die belanghebbende van de Minister heeft ontvangen voor de uitvoering van taken in het kader van het tactisch beheer, is onderworpen aan de heffing van omzetbelasting. Primair is in geschil of belanghebbende met de betrokken werkzaamheden een economische activiteit verricht in de zin van art. 9 Btw-richtlijn. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is subsidiair in geschil of belanghebbende de werkzaamheden als overheid verricht.

De Rechtbank oordeelt aangaande het primaire geschilpunt dat de ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de activiteiten die belanghebbende verricht. Zij legt aan dat oordeel ten grondslag dat een rechtstreeks verband bestaat tussen de dienstverrichting enerzijds en de door belanghebbende ontvangen prestatie anderzijds. De Rechtbank acht niet van belang dat de vergoeding slechts kostendekkend is. Voorts oordeelt de Rechtbank dat belanghebbende de werkzaamheden in het kader van het tactisch beheer duurzaam verricht.

Toch verricht belanghebbende met het tactisch beheer geen economische activiteit in de zin van de Btw-richtlijn. De Rechtbank acht daarvoor redengevend dat het tactisch beheer van DSO-LV naar haar aard niet door marktdeelnemers kan worden verricht. Uit de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Omgevingswet, de toelichting bij het besluit van 7 maart 2019, bijlage 3 bij de beheerovereenkomst en de raamovereenkomst, leidt de Rechtbank af dat het beheer een publieke taak is die wordt verricht in de vorm van interbestuurlijke samenwerking.

Het betoog van de Inspecteur dat de werkzaamheden ook door marktpartijen zouden kunnen worden uitgevoerd en dat het tactisch beheer niet als wettelijke taak bij belanghebbende is gelegd, volgt de Rechtbank niet. Uit de parlementaire behandeling van de Omgevingswet en de toelichting bij het hiervoor genoemde besluit van 7 maart 2019, leidt de Rechtbank af dat bewust ervan is afgezien nadere wettelijke regels te stellen, kennelijk omdat in wezen sprake is van een publieke taak en omdat het gaat om interbestuurlijke samenwerking die onder volledige verantwoordelijkheid van de Minister wordt uitgevoerd en daarom naar haar aard niet anders dan door een publiek orgaan kan worden uitgevoerd.

De Rechtbank concludeert dat belanghebbende met het tactisch beheer geen economische activiteit verricht. Aan de vraag of belanghebbende met de betrokken werkzaamheden handelt als overheid komt de Rechtbank daarom niet toe. De vergoeding die belanghebbende ontvangt voor het tactisch beheer is niet onderworpen aan de heffing van omzetbelasting. Het beroep is gegrond.

Het Hof

Ook voor het Hof is in geschil of belanghebbende een economische activiteit verricht en of zij handelt als overheid.

Het Hof stelt voorop dat niet in geschil is dat sprake is van een dienst onder bezwarende titel. Het geschil over de economische activiteit beperkt zich tot de vraag of de werkzaamheden naar hun aard door marktdeelnemers kunnen worden verricht.

Het Hof is van oordeel dat uit de stukken van het geding blijkt dat een markt bestaat voor het uitvoeren van het tactisch beheer en dat belanghebbende op deze markt diensten heeft verricht. Uit het concept-eindadvies van de adviesgroep (zie ‎2.9-‎2.10) leidt het af dat dergelijke taken in de regel zowel door private partijen als door publiekrechtelijke lichamen kunnen worden uitgevoerd. Uit datzelfde advies leidt het af dat voor het tactisch beheer ook diverse publieke en private partijen in beeld zijn. Dat belanghebbende uiteindelijk de meest gerede partij is gebleken voor het uitvoeren van dat beheer, maakt volgens het Hof niet dat de markt tot één deelnemer, te weten belanghebbende, is beperkt.

Dat een kostendekkende vergoeding in de weg zou staan aan het bestaan van een markt, volgt het Hof niet. Dit wordt weliswaar door belanghebbende gesteld, maar niet onderbouwd. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat het een feit van algemene bekendheid is dat marktpartijen ook projecten doen die kostendekkend of verliesgevend zijn.

Het Hof komt tot de conclusie dat belanghebbende met het tactisch beheer een economische activiteit verricht.

Anders dan de Rechtbank, komt het Hof wel toe aan de vraag of belanghebbende de economische activiteit van het tactisch beheer als overheid verricht. Het Hof beantwoordt die vraag ontkennend. Volgens het Hof handelt belanghebbende bij het tactisch beheer niet op basis van een specifiek voor hem geldend juridisch regime. Het acht hiervoor redengevend dat de verantwoordelijkheid voor het tactisch beheer bij de Minister is gebleven. Het geven van slechts een uitvoerende taak aan belanghebbende is naar het oordeel van het Hof onvoldoende om te concluderen dat belanghebbende onder een specifiek voor hem geldend juridisch regime handelt. Daarvoor is noodzakelijk dat ook de verantwoordelijkheid voor de wettelijke taak aan belanghebbende wordt toebedeeld en dat is volgens het Hof in casu niet het geval.

Het Hof vernietigt de uitspraak van de Rechtbank en verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

4. Het geding in cassatie

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft afgezien van de mogelijkheid een conclusie van dupliek in te dienen.

Beroepschrift

Belanghebbende stelt zeven middelen van cassatie voor. De eerste vier cassatiemiddelen richten zich tegen het oordeel over de economische activiteit. De overige drie middelen komen op tegen het oordeel dat belanghebbende met de onderwerpelijke activiteiten niet handelt als overheid.

Middel I voert aan dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht of de betrokken werkzaamheden naar hun aard ook door marktpartijen kunnen worden uitgevoerd. Voorts heeft het Hof zijn oordeel dat belanghebbende een economische activiteit verricht ten onrechte slechts gebaseerd op stukken die zijn gewisseld in de consultatiefase, in het bijzonder het concept-eindadvies van de adviesgroep. Ook heeft het miskend dat private partijen deze werkzaamheden feitelijk niet kunnen verrichten.

In aanvulling op middel I betoogt middel II dat het Hof had moeten beoordelen of de omstandigheden waaronder belanghebbende de betrokken activiteit verricht vergelijkbaar zijn met de omstandigheden waaronder de economische activiteit in de regel wordt verricht tegen de achtergrond van de typische gedraging van een ondernemer die op dit gebied actief is. Volgens het middel is dit niet het geval, omdat (i) sprake is van een ‘publiek-publieke samenwerking’, (ii) belanghebbende slechts één afnemer heeft en (iii) zij bovendien geen winst behaalt of kan behalen vanwege de kostendekkende vergoeding.

Volgens middel III miskent het Hof dat het economisch karakter aan het tactisch beheer wordt ontnomen doordat de Minister belanghebbende een uitsluitend recht heeft verleend. Doordat belanghebbende de enige partij is die de genoemde werkzaamheden mag en kan verrichten, zijn er geen andere partijen die aan de markt kunnen deelnemen. Ook voert het middel aan dat het Hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Middel IV betoogt dat het Hof ten onrechte niet belanghebbendes stelling heeft behandeld dat geen sprake is van een markt als uitsluitend publiekrechtelijke lichamen de betrokken werkzaamheden kunnen en mogen verrichten.

Middel V voert aan dat het oordeel dat een publiekrechtelijk lichaam niet in de hoedanigheid van overheid handelt als de verantwoordelijkheid van de taak bij een ander publiekrechtelijk lichaam is gebleven, in strijd is met art. 13 Btw-richtlijn. Volgens het middel is doorslaggevend dat belanghebbende werkzaamheden verricht in het kader van een specifiek voor hem geldend juridisch regime en dat particuliere marktdeelnemers deze werkzaamheden niet onder dezelfde voorwaarden kunnen verrichten. Nu de bevoegdheid voor het verrichten van de werkzaamheden via een uitsluitend recht aan hem is verstrekt, voldoet belanghebbende aan deze voorwaarden. Het middel voegt daaraan toe dat de feiten in de onderhavige zaak gelijkenissen vertonen met die in het arrest Saudaçor, waarin eveneens sprake was van overheidshandelen.

Middel VI ligt in het verlengde van middel V en betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende niet handelt in het kader van een specifiek voor hem geldend juridisch regime. Volgens het middel is hiervan sprake indien een publiekrechtelijk lichaam handelt in opdracht van een hogere wetgever. Daarbij acht het middel het niet noodzakelijk dat deze opdracht direct van die hogere wetgever wordt verkregen.

Volgens middel VII heeft het Hof ten onrechte niet beoordeeld of belanghebbende bij de uitvoering van het tactisch beheer gebruik maakt van overheidsprerogatieven. Volgens het middel heeft belanghebbende bevoegdheden gekregen die enkel door hem als publiekrechtelijk lichaam en ter uitvoering van de wettelijke taak van de Minister uitgevoerd mogen worden.

Verweerschrift

In verweer voert de Staatssecretaris in reactie op middel I aan dat het Hof terecht oordeelt dat belanghebbende met de onderwerpelijke werkzaamheden een economische activiteit verricht, met name omdat het tactisch beheer niet geschiedt onder ongebruikelijke omstandigheden die aanleiding geven tot een uitgebreide analyse van de aard van de activiteit. Daarbij kon het Hof zich redelijkerwijs baseren op het concept-eindadvies waaruit volgt dat de betrokken werkzaamheden in beginsel ook door private partijen kunnen worden uitgevoerd.

Ook over middel II merkt de Staatssecretaris op dat in het onderhavige geval niet zodanige twijfel bestaat over de economische activiteit dat het nodig is de typologische benadering toe te passen. De drie door belanghebbende aangevoerde omstandigheden leiden zijns inziens ook overigens niet tot de conclusie dat geen sprake is van een economische activiteit.

Tegen middel III brengt de Staatssecretaris in dat de Minister met het verlenen van een uitsluitend recht voor het tactisch beheer in wezen slechts de opdracht van de aanbestedingsmarkt haalt. Niet valt in te zien dat deze omstandigheid het eenmaal vastgestelde economische karakter van de werkzaamheden wegneemt. Het oordeel behoeft ook geen nadere motivering.

Aangaande middel IV betoogt de Staatssecretaris dat het Hof mocht voorbijgaan aan de stelling dat een markt ontbreekt indien uitsluitend publiekrechtelijke lichamen de betrokken werkzaamheden kunnen uitvoeren. Uit de door het Hof vastgestelde feiten volgt immers dat privaatrechtelijke personen zich ook op deze markt begeven.

De Staatssecretaris behandelt de overige middelen gezamenlijk. Hij stelt voorop dat niet in geschil is dat de uitvoering van het tactisch beheer een taak is die is opgedragen door een hogere wetgever, zodat in zoverre sprake is van een handelen als overheid. Waar het volgens hem echter om draait is aan wie die hogere wetgever die taak heeft opgedragen.

Volgens de Staatssecretaris volgt uit (de toelichting op) de Omgevingswet dat de wettelijke taak voor het tactisch beheer is neergelegd bij de Minister en handelt belanghebbende reeds hierom niet op basis van een specifiek voor hem geldend juridisch regime. Aan het uitsluitend recht ontleent belanghebbende namelijk geen specifieke overheidsbevoegdheden. Uit de toelichting op het besluit waarmee dat uitsluitend recht is verleend, blijkt ook dat de Minister verantwoordelijk blijft.

Het beroep van belanghebbende op het arrest Saudaçor gaat volgens de Staatssecretaris niet op, nu de belanghebbende in die zaak juist wél over dezelfde overheidsbevoegdheden beschikte als diens opdrachtgever, hetgeen het Hof van Justitie ook in herinnering brengt bij de beantwoording van de vraag of wordt gehandeld in de hoedanigheid van overheid.

Tot slot betoogt de Staatssecretaris dat uit de beheerovereenkomst niet volgt dat belanghebbende bij de uitvoering van het tactisch beheer gebruik maakt van overheidsprerogatieven. De beheerovereenkomst is niet een instrument dat bevoegdheden van openbaar gezag verschaft. Dergelijke bevoegdheden heeft belanghebbende evenmin van de Minister gekregen.

Conclusie van repliek

De conclusie van repliek bevat veelal een herhaling van standpunten die de middelen reeds hebben aangedragen. Ik laat een uitgebreide behandeling daarvan daarom op deze plaats achterwege en behandel eventuele aanvullende argumenten bij de bespreking van de middelen.

5. Het uitsluitend recht

Vooraf

Voordat ik de btw-technische onderwerpen behandel, ga ik in op het uitsluitend recht dat de Minister aan belanghebbende heeft verleend. Dit doe ik omdat belanghebbende dit uitsluitend recht aanvoert als een relevante omstandigheid, zowel voor het ontbreken van een economische activiteit als voor het handelen als overheid. Om te bepalen of dit uitsluitend recht in deze opzichten daadwerkelijk relevant is, maak ik eerst een korte zijstap naar het aanbestedingsrecht.

Juridisch kader

Op grond van de Aanbestedingswet 2012 dienen overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten met een bepaalde geraamde waarde te worden geplaatst volgens een aanbestedingsprocedure. Voor bepaalde opdrachten is echter een uitzondering gemaakt en hoeft de overheid geen aanbestedingsprocedure te volgen. Dit geldt ook voor het onderwerpelijke geval, waarin een dienst wordt gegund aan een andere aanbestedende dienst op basis van een uitsluitend recht. Art. 2.24, aanhef en onder a, Aanbestedingswet 2012 bepaalt:

“In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:

a. die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie;”

De term ‘aanbestedende dienst’ wekt op het eerste gezicht wellicht verwarring, nu voornoemde bepaling juist bewerkstelligt dat geen aanbestedingsprocedure hoeft te worden gevolgd. Ook hoeft de uitvoerder van de dienst – die ingevolge de zojuist geciteerde bepaling eveneens een ‘aanbestedende dienst’ moet zijn – niet noodzakelijkerwijs zelf aan te besteden. Uit de definitie van ‘aanbestedende dienst’ blijkt dat hiermee slechts een openbaar lichaam of een publiekrechtelijke instelling wordt bedoeld, zonder dat is vereist dat daadwerkelijk een opdracht wordt aanbesteed. De ‘aanbestedende dienst’ in art. 2.24 Aanbestedingswet 2012 kan in zoverre worden opgevat als ‘opdragende dienst’ respectievelijk ‘uitvoerende dienst’. Ik citeer art. 1.1 Aanbestedingswet 2012:

“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan:

aanbestedende dienst: de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen;

(…)

publiekrechtelijke instelling: een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:

a. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd,

b. het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling of

c. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen;”

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende een aanbestedende dienst is in vorenbedoelde zin.

De Aanbestedingswet 2012 bevat eveneens een definitie van het begrip ‘uitsluitend recht’. Ingevolge art. 1.1 Aanbestedingswet 2012 wordt hieronder verstaan:

“een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen;”

Blijkens de memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet 2012 is voor de definitie van ‘uitsluitend recht’ aangesloten bij de Mededingingswet. Art. 25a, aanhef en onder b, Mededingingswet bevat een identieke definitie. In de memorie van toelichting bij de wijziging waarmee deze definitie is opgenomen in de Mededingingswet wordt ingegaan op het verschil tussen uitsluitende rechten en ‘gewone’ rechten:

“De kern van het verschil tussen ondernemingen die beschikken over uitsluitende of bijzondere rechten en ondernemingen met «gewone» rechten is gelegen in het feit dat bij de eerste categorie het aantal ondernemingen dat over dat recht kan beschikken op voorhand is beperkt. De overheid heeft – om redenen van publiek belang – geoordeeld dat een bepaalde dienst of een bepaalde activiteit in een bepaalde regio slechts door één of enkele ondernemingen dienen te worden verricht. De rechten zijn dus niet in het algemeen beschikbaar voor alle ondernemingen die even gekwalificeerd zijn. Dat is anders bij de toekenning van «gewone» rechten. In dergelijke gevallen kan het recht (veelal in de vorm van een vergunning) worden verkregen door iedere onderneming die aan de eisen voldoet (bij voorbeeld APK-garages en vestigingsvergunningen op grond van de Vestigingswet bedrijven 1954). In de praktijk gaat de toekenning van een uitsluitend of bijzonder recht veelal gepaard met een plicht. De overheid kiest voor het toekennen van uitsluitende of bijzondere rechten omdat er een publiek belang is gemoeid met de diensten of activiteiten in kwestie. Daartegenover staat een verplichting met het oog op de behartiging van dat belang. Zo staat tegenover het recht op distributie van elektriciteit in een bepaalde regio de plicht tot voorziening in onrendabele gedeelten van die regio (…)”

Art. 2.24, aanhef en onder a, Aanbestedingswet 2012 vindt zijn Unierechtelijke grondslag in Richtlijn 2014/24/EU. Art. 11 van deze richtlijn – die betrekking heeft op het plaatsen van overheidsopdrachten – bepaalt dat deze niet van toepassing is op diensten die worden gegund aan een andere aanbestedende dienst op basis van een ‘alleenrecht’ (in het Engels: ‘exclusive right’):

“Artikel 11

Op basis van een alleenrecht gegunde opdrachten voor diensten

Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen genieten.”

In een werkdocument van de diensten van de Europese Commissie wordt ingegaan op de toepassing van de voorloper van voornoemde bepaling, namelijk art. 18 Richtlijn 2004/18/EG. Daarin wordt deze bepaling als volgt uitgelegd (vetgedrukte tekst in origineel):

“4.3. The relation between public procurement rules and certain exclusive rights

If a contracting authority enjoys an exclusive right in terms of Article 18 of Directive 2004/18/EC, other contracting authorities can only award the respective services contacts to this entity. The key reason for introducing this provision was to avoid competitive award procedures in cases where – due to the existence of an exclusive right – only one entity could ultimately be awarded the contract in question.

In the general debate, the term “exclusive rights” could refer to quite different phenomena ranging from reserving a whole economic sector to public authorities to the exclusive assignment of one specific task to one specific undertaking. However, not every exclusive right justifies the exemption of the award of a public service contract. Article 18 stipulates that the respective exclusive right needs to be granted by a law, regulation or administrative provision which is published and compatible with the Treaty. Furthermore, Article 18 only concerns rights granted to particular public sector bodies to provide certain services, on an exclusive basis, to the public sector. The limitation of this exception to contracts awarded to entities which are themselves contracting authorities ensures competitive procurement on downstream markets, since the contracting authority enjoying the exclusive right has to comply with the EU Public Procurement Directives for its own purchases.”

Zoals blijkt uit zowel de hiervoor bedoelde richtlijnbepaling (‎5.7) als de nationale implementatie daarvan (‎5.2), dient een uitsluitend recht (dan wel alleenrecht) in overeenstemming te zijn met de regels en beginselen die voortvloeien uit het VWEU, waaronder de verdragsvrijheden. In het hiervoor bedoelde werkdocument wordt uitgelegd dat een uitsluitend recht per definitie een inbreuk vormt op de verdragsvrijheden en dus gerechtvaardigd zal moeten worden door een door het VWEU erkende uitzondering of een dwingende reden van algemeen belang (voetnoten weggelaten):

“The published law, regulation or administrative provision must be compatible with the relevant rules of the Treaty, in particular Articles 49 (ex Article 43 TEC) and 56 (ex Article 49 TEC) of the TFEU and the rules and principles that flow from these articles. These rules and principles include non-discrimination, transparency, proportionality, mutual recognition and the protection of the rights of individuals.

An exclusive right, which by definition restricts the freedom of other entities to provide services, is justified only under certain conditions.

Thus, the exclusive right must be justified either by a derogation expressly provided for by the Treaty (exercise of official authority (Article 51 TFEU (ex Article 45 TEC)), grounds of public policy, public security or public health (Article 52 TFEU (ex Article 46 TEC)) or, in accordance with the case-law of the Court, by imperative requirements in the general interest, which must be appropriate for achieving the objective which they pursue, not go beyond what is necessary in order to attain it and must in any event be applied without discrimination.”

Ik hecht eraan te benadrukken dat het verkrijgen van een uitsluitend recht niet is voorbehouden aan openbare lichamen of publiekrechtelijke instellingen (oftewel: ‘aanbestedende diensten’). Hoewel het verlenen van een uitsluitend recht in de regel verband houdt met een publiek belang (vgl. ‎5.6) kunnen ook (andere) ondernemers een dienst of activiteit verrichten op basis van een dergelijk recht. Een uitsluitend recht kan immers worden verleend aan ‘een onderneming’ (‎5.5).

De voorgaande nuancering is relevant voor de toepassing van de Aanbestedingswet 2012. Ingeval een aanbestedende dienst een dienst verricht op basis van een uitsluitend recht hoeft geen aanbestedingsprocedure te worden gevolgd (‎5.2). Handelt een (andere) onderneming daarentegen op grond van een uitsluitend recht, dan dient wél een aanbestedingsprocedure te worden gevolgd, doch kan ingevolge art. 2.32 Aanbestedingswet 2012 onder omstandigheden worden volstaan met een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging. Ik citeer:

“Art. 2.32

1 De aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen indien:

(…)

b. de overheidsopdracht slechts door een bepaalde ondernemer kan worden verricht, omdat:

(…)

3°. Uitsluitende rechten, met inbegrip van intellectuele-eigendomsrechten, moeten worden beschermd en geen redelijk alternatief of substituut bestaat, (…)”

In geval van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging is in wezen sprake van een onderhandse gunning. Andere ondernemers kunnen in rechte opkomen tegen die gunning. De (opdrachtgevende) aanbestedende dienst zal dan moeten bewijzen dat geen redelijk alternatief of substituut bestaat. Het moet dan gaan om producten en specialiteiten waarvoor op de markt geen concurrentie plaatsvindt. Zulks volgt uit het arrest Commissie/Spanjevan het Hof van Justitie:

“17 Voor de toepasselijkheid van artikel 6, lid 1, sub b, is het niet voldoende, dat de betrokken farmaceutische produkten en specialiteiten door exclusieve rechten worden beschermd; zij moeten daarnaast nog slechts door een bepaalde leverancier kunnen worden gefabriceerd of geleverd. Aangezien aan deze voorwaarde slechts wordt voldaan door die produkten en specialiteiten waarvoor op de markt geen concurrentie heerst, kan artikel 6, lid 1, sub b, in geen geval rechtvaardigen, dat voor alle leveringen van alle farmaceutische produkten en specialiteiten, in het algemeen en zonder onderscheid, de onderhandse procedure wordt benut.”

Het uitsluitend recht van belanghebbende

Nu ik de juridische context van uitsluitende rechten heb uiteengezet, keer ik terug naar het uitsluitend recht dat belanghebbende heeft verkregen. Op grond van art. 20.21(2) Omgevingswet kan bij ministeriële regeling een uitsluitend recht worden verleend voor het uitvoeren van werkzaamheden in het kader van het beheer van DSO-LV. Ik citeer:

“Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties beheert de landelijke voorziening. Bij ministeriële regeling kan aan een rechtspersoon een uitsluitend recht worden verleend voor het in opdracht van die minister verrichten van werkzaamheden in het kader van het beheer van de landelijke voorziening.”

Uit de toelichting op de tweede volzin van deze bepaling volgt dat de grondslag voor het verlenen van het uitsluitend recht in de wet is opgenomen om het dwingende algemene belang van een goed functionerend DSO-LV te waarborgen. Blijkens de toelichting had de regering al voorzien dat het uitsluitend recht zou worden verleend aan belanghebbende. Daarin werd eveneens opgemerkt dat het uitsluitend recht zal worden beperkt tot werkzaamheden die noodzakelijk zijn in het kader van het tactisch beheer en dat deze werkzaamheden organisatorisch worden gescheiden van de wettelijke, eigen taken van belanghebbende:

“De grondslag voor het verlenen van een uitsluitend recht wordt in de wet opgenomen om het dwingende algemene belang van een goed functionerende DSO-LV te kunnen waarborgen. Een goed functionerende DSO-LV vertegenwoordigt een dwingend algemeen belang, omdat de DSO-LV een in de wet geregelde essentiële collectieve voorziening is. Deze voorziening ondersteunt overheden, burgers en bedrijven op belangrijke wijze bij de uitvoering van de Omgevingswet. Besluiten met soms verstrekkende gevolgen zullen worden gebaseerd op gegevens die via de DSO-LV bij bevoegde gezagen worden aangeleverd. Daarom moeten ook burgers op de betrouwbaarheid en de continuïteit van de DSO-LV kunnen vertrouwen. Om de belangen die samenhangen met een goed werkende DSO-LV op een adequaat niveau te kunnen verzekeren, wordt het tactisch beheer, dat met name op de coördinatie van de onderdelen van de landelijke voorziening ziet, belegd bij een geschikte publieke partij. Voorzien wordt dat dit uitsluitend recht aan [belanghebbende] zal worden verleend. Hierbij wordt voldaan aan het vereiste dat het uitsluitend recht wordt verleend door een aanbestedende dienst aan een andere aanbestedende dienst. Het uitsluitend recht zal worden beperkt tot werkzaamheden die noodzakelijk zijn in het kader van het tactisch beheer, waarvoor [belanghebbende] bij uitstek is toegerust. Daarbij zal er uiteraard zorg voor moeten worden gedragen dat de uitvoering van de taken namens de Minister, organisatorisch is gescheiden van uitvoering van wettelijke, eigen taken van [belanghebbende].”

Bij ministeriële regeling is vastgelegd dat het uitsluitend recht zal worden verleend aan belanghebbende. Art. 16.1 van de Omgevingsregeling bepaalt:

“Aan de Dienst, bedoeld in artikel 2 van de Organisatiewet Kadaster, wordt een uitsluitend recht verleend voor het in opdracht van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties verrichten van werkzaamheden die verband houden met het coördineren van het beheer van de landelijke voorziening.”

Ook de toelichting op art. 16.1 Omgevingsregeling benadrukt dat de verlening van het uitsluitend recht is gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Deze toelichting komt op hoofdlijnen overeen met de toelichting op art. 20.21(2) Omgevingswet (‎5.14) en citeer ik om die reden niet op deze plaats. Ik acht het echter wel nuttig een gedeelte van het algemeen deel van de toelichting op de Omgevingsregeling te citeren, waarin is vermeld in welke hoedanigheid belanghebbende het tactisch beheer uitvoert:

“Interbestuurlijk is afgesproken dat [belanghebbende] het tactisch beheer voor zijn rekening zal nemen voor de periode tot en met 2023. [Belanghebbende] is bij uitstek toegerust voor het uitvoeren van het tactisch beheer namens de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. (…) Het tactisch beheer wordt niet, zoals de bestaande ZBO-taken van [belanghebbende], als wettelijke taak opgedragen, omdat het in dit ontwikkelstadium van de landelijke voorziening wenselijk is dat deze taak onder volledige ministeriële verantwoordelijkheid wordt uitgevoerd. Aan [belanghebbende] wordt daarom via deze regeling een uitsluitend recht verleend om deze overheidsopdracht uit te voeren. Deze opdracht kan worden verlengd na 2023. Voor het tactisch beheer zal [belanghebbende] een apart organisatieonderdeel, gescheiden van operationeel beheertaken, inrichten.”

Bij besluit van 7 maart 2019 is het uitsluitend recht definitief verleend aan belanghebbende. In de considerans van dit besluit is onder meer vermeld:

“Dat een tijdige beschikbaarheid en de continuïteit en kwaliteit van DSO-LV als publieke voorziening met het oog op uitvoerbaarheid van de Omgevingswet moet worden gewaarborgd;

Dat het daarvoor noodzakelijk is coördinatie te bewerkstelligen tussen publieke organisaties die tezamen DSO-LV ontwikkelen en onderhouden, alsook samenwerking tot stand te brengen met bestuursorganen van het Rijk, provincies, gemeenten en waterschappen en andere gebruikers die bij de toepassing van de Omgevingswet van DSO-LV afhankelijk zijn;

Dat deze coördinerende werkzaamheden onder volledige verantwoordelijkheid van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties moeten worden uitgevoerd door een daartoe beschikbare en geschikte organisatie;

Dat [belanghebbende] in het kader van de basisregistraties in het fysieke domein en in het kader van DSO-LV wettelijke taken uitvoert en gaat uitvoeren die nauw samenhangen met de benodigde coördinerende werkzaamheden in het kader van het beheer van DSO-LV en het informatiepunt Omgevingswet en bij uitstek is toegerust voor het uitvoeren van die coördinatie;

Dat dienstverlening door [belanghebbende] in het kader van de coördinatie van verschillende onderdelen van DSO-LV een noodzakelijke voorwaarde is voor het tijdig tot stand komen en op stabiele wijze uitvoeren, door ontwikkelen en uitbouwen van DSO-LV;

Dat dit een randvoorwaarde is voor het invoeren van de Omgevingswet;

Dat het volgen van een nationale of Europese aanbestedingsprocedure voor deze coördinerende

werkzaamheden een onaanvaardbaar risico vormt voor een tijdige beschikbaarheid, de continuïteit en kwaliteit van DSO-LV;”

Bij het besluit van 7 maart 2019 is een toelichting opgenomen. Deze toelichting bevat veelal een herhaling van overwegingen die ook reeds voorkomen in de considerans van dat besluit en in de toelichting op de Omgevingswet en de Omgevingsregeling. Ik volsta op deze plaats daarom met de constatering dat deze toelichting bestaat.

6. Economische activiteit

Juridisch kader

Ingevolge art. 1(a) Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) wordt omzetbelasting geheven ter zake van leveringen en diensten welke in Nederland door een als zodanig handelende ondernemer onder bezwarende titel worden verricht. Art. 7(1) Wet OB verstaat onder het begrip ondernemer: “ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent.” Het begrip ondernemer heeft dezelfde betekenis als de term belastingplichtige zoals gehanteerd in art. 9(1) Btw-richtlijn. Ingevolge deze bepaling wordt als belastingplichtige beschouwd: “eenieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit.” De tweede en derde volzinnen van deze bepaling geven aan wat als economische activiteit moet worden beschouwd. Leveringen of diensten dienen met andere woorden te worden verricht in het kader van een economische activiteit om als belastbaar feit te worden beschouwd.

Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat het begrip economische activiteit een objectief begrip is, in die zin dat de activiteit op zichzelf wordt beschouwd, onafhankelijk van het oogmerk of het resultaat ervan. Een activiteit wordt in het algemeen als economisch aangemerkt wanneer zij van permanente aard is en wordt uitgevoerd tegen een vergoeding. Van een economische activiteit is met andere woorden sprake indien de activiteit erop is gericht duurzaam opbrengst te verkrijgen.

De beoordeling of een bepaalde activiteit een economisch karakter heeft, is sterk afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het desbetreffende geval. In de meeste gevallen zal direct duidelijk zijn of een bepaalde werkzaamheid een economische activiteit vormt. In dergelijke gevallen volstaat de constatering dat de betrokken werkzaamheid duurzaam en tegen vergoeding wordt verricht. Er kunnen zich echter ook gevallen voordoen die zich bevinden op het grensvlak tussen economische en niet-economische activiteiten. In dergelijke gevallen moeten, gelet op de moeilijkheid het begrip economische activiteit nauwkeurig te definiëren, alle omstandigheden waaronder de activiteit plaatsvindt worden onderzocht.

Het economische karakter van een activiteit kan langs meerdere wegen worden onderzocht. In de eerste plaats kunnen de betrokken activiteiten worden vergeleken met typische gedragingen van marktdeelnemers die op het betrokken gebied actief zijn. Deze methode staat ook wel bekend als de ‘typologische benadering’.

In de tweede plaats kan het relevant zijn te beoordelen of de hoogte van de vergoeding wordt bepaald aan de hand van criteria die waarborgen dat dit bedrag volstaat om de bedrijfskosten van de verrichter te dekken. De hoogte van de vergoeding kan dienen als afzonderlijk criterium voor het vaststellen van de economische activiteit, maar kan ook worden betrokken in de typologische benadering. Daarbij verdient opmerking dat de hoogte van de vergoeding op zichzelf bezien niet doorslaggevend is. Het economische karakter is immers niet afhankelijk van het oogmerk of het resultaat van de activiteit (‎6.2).

In de derde plaats kan de economische activiteit worden beoordeeld naar de aard van de betrokken werkzaamheden. Zo zal geen sprake zijn van een economische activiteit indien de werkzaamheden naar hun aard niet kunnen worden verricht door private partijen.

Het bestreden oordeel

Belanghebbende heeft voor het Hof gesteld dat hij bij het verrichten van de werkzaamheden in het kader van het tactisch beheer geen economische activiteit verricht, omdat de werkzaamheden naar hun aard niet (ook) door marktdeelnemers kunnen worden verricht. Het Hof heeft deze stelling verworpen en geoordeeld dat belanghebbende een economische activiteit verricht. Het bestreden oordeel luidt:

“4.5. Het Hof is van oordeel dat uit de stukken van het geding blijkt dat een markt bestaat voor het uitvoeren van het tactisch beheer en dat belanghebbende op deze markt diensten heeft verricht. Zo blijkt uit het conceptadvies van de Adviesgroep [CE: zie ‎2.9-‎2.10] dat dergelijke taken in de regel zowel door private partijen als publiekrechtelijke lichamen uitgevoerd kunnen worden. Dat de Adviesgroep, gelet op de aard van de taak, adviseert te kiezen voor een publiekrechtelijke partij maakt niet dat de markt beperkt is tot publiekrechtelijke lichamen. Bovendien blijkt uit datzelfde advies dat vervolgens voor het tactisch beheer verschillende publiekrechtelijke lichamen en een privaatrechtelijk lichaam in beeld zijn. Dat belanghebbende uiteindelijk de best passende partij is [CE: zie ‎2.15] leidt niet tot de conclusie dat daarmee de markt beperkt is tot één deelnemer, zijnde belanghebbende. Het is gebruikelijk dat in de markt bepaalde partijen of één bepaalde partij, afhankelijk van de wensen van een opdrachtgever, de best passende partij is en daarmee wordt de markt niet als niet bestaand gezien. Dat een kostendekkende vergoeding in de weg zou staan aan het bestaan van een markt, zoals belanghebbende stelt, volgt het Hof niet. Dit wordt weliswaar door belanghebbende gesteld, maar is niet onderbouwd. Het is een feit van algemene bekendheid dat marktpartijen ook projecten doen die kostendekkend of verliesgevend zijn. Het Hof komt daarmee tot de conclusie dat belanghebbende ten aanzien van het tactisch beheer een economische activiteit verricht als bedoeld in artikel 9, lid 1, van de Btw-Richtlijn. Aan vorenstaande doet niet af dat vervolgens – na een selectie van belanghebbende als best passende partij op de markt – belanghebbende bij besluit van de Minister het uitsluitend recht heeft gekregen het tactisch

beheer uit te voeren onder de volledige verantwoordelijkheid van de Minister.”

Bespreking van middel I tot en met middel IV

Middel I

Het middel voert allereerst aan dat voor het bestaan van een economische activiteit dient te worden beoordeeld of de betrokken werkzaamheden naar hun aard ook door marktdeelnemers kunnen worden verricht. Het Hof heeft in plaats daarvan beoordeeld of een markt bestaat voor deze werkzaamheden, hetgeen volgens het middel een wezenlijk andere toets is.

Een onderzoek naar de aard van de betrokken werkzaamheden is één van de manieren om te beoordelen of sprake is van een economische activiteit (‎6.6). Beter gezegd, indien een bepaalde werkzaamheid naar de aard ervan niet kan worden verricht door marktdeelnemers vormt die werkzaamheid geen economische activiteit. De omstandigheid dat een markt bestaat voor bepaalde werkzaamheden impliceert dat deze werkzaamheden naar hun aard door de deelnemers van die markt kunnen worden verricht. Voor zover het middel heeft bedoeld te stellen dat het Hof een wezenlijk ander toetsingskader heeft gehanteerd, faalt het. Voor zover het stelt dat het Hof niet heeft onderzocht of de betrokken werkzaamheden naar hun aard kunnen worden verricht door private partijen, faalt het ook. In het bestreden oordeel ligt besloten dat de betrokken werkzaamheden naar hun aard ook door marktdeelnemers kunnen worden verricht.

Het middel vervolgt met het betoog dat het Hof zijn oordeel ten onrechte baseert op het concept-eindadvies uit 2018. De situatie zoals omschreven in dit conceptadvies is volgens het middel slechts verkennend, zuiver theoretisch en niet in overeenstemming met de feiten en omstandigheden waaronder belanghebbende de werkzaamheden daadwerkelijk verricht.

Het selecteren en het waarderen van de relevante feiten en omstandigheden is in beginsel voorbehouden aan het Hof. De feitelijke vaststelling dat uit het concept-eindadvies volgt dat de daarin beschreven taken in de regel zowel door private partijen als publiekrechtelijke lichamen kunnen worden uitgevoerd, acht ik niet onbegrijpelijk. Deze constatering vindt mijns inziens voldoende steun in het concept-eindadvies (zie ‎2.10) waar wordt geschreven dat is “gekeken naar verschillende publieke en private organisatievormen” en dat “na verloop van tijd alsnog [kan] worden gekeken of privatisering van de regie op het beheer opportuun is.” Dat private aansturing volgens datzelfde rapport in principe niet aansluit bij “de aard van de taken van een ketenregieorganisatie DSO” brengt op zichzelf niet mee dat de betrokken werkzaamheden naar hun aard niet kunnen worden verricht door private partijen. Ook het betoog dat het adviesrapport uitgaat van een zuiver theoretische situatie en niet overeenstemt met de feiten en omstandigheden, treft geen doel. Niet valt in te zien dat een adviserend rapport over de mogelijke vormen van tactisch beheer uit zou gaan van situaties die geen enkel verband houden met de werkelijkheid, zoals het middel in wezen aanvoert. Het middel stelt mijns inziens daarom ten onrechte dat het Hof de inhoud van het conceptadviesrapport niet bij zijn beoordeling in aanmerking had mogen nemen.

Ook de overige door het middel aangevoerde omstandigheden leiden niet tot de conclusie dat de onderwerpelijke werkzaamheden niet kunnen worden verricht door private partijen. Dat de wetgever het tactisch beheer heeft willen uitbesteden aan een publieke organisatie betekent niet dat een private partij categorisch is uitgesloten. Ook faalt het middel voor zover het aanvoert dat uit punt 2.9 van de bestreden uitspraak (vgl. ‎2.14) volgt dat feitelijk vaststaat dat geen enkele andere partij de betrokken taken praktisch kan uitvoeren. De aldaar geciteerde passages bevatten slechts de reacties van de partijen op de uitvraag van de adviesgroep (zie ‎2.13).

Tot slot volgt uit de omstandigheid dat belanghebbende een uitsluitend recht heeft verkregen niet dat andere partijen de betrokken werkzaamheden naar hun aard niet kunnen uitoefenen. Het middel neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat een uitsluitend recht slechts aan publieke partijen kan worden verleend (‎5.10 e.v.).

Ik kom tot de slotsom dat middel I faalt.

Middel II

Middel II betoogt dat het Hof had moeten beoordelen of de omstandigheden waaronder belanghebbende de betrokken activiteit verricht vergelijkbaar zijn met de omstandigheden waaronder een typische marktdeelnemer deze zou verrichten. Volgens het middel is dit niet het geval, omdat (i) sprake is van een ‘publiek-publieke samenwerking’, (ii) belanghebbende slechts één afnemer heeft en (iii) zij bovendien geen winst behaalt of kan behalen vanwege de kostendekkende vergoeding.

De beoordeling of een bepaalde activiteit een economisch karakter heeft, is sterk afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het desbetreffende geval. Eén van de manieren om vast te stellen of sprake is van een economische activiteit is door de betrokken werkzaamheid te vergelijken met typische gedragingen van marktdeelnemers die op het betrokken gebied actief zijn (de typologische benadering; zie ‎6.4).

Ik lees in de stukken van het geding niet terug dat belanghebbende voor het Hof expliciet heeft aangevoerd dat zij haar werkzaamheden verricht op een wijze die afwijkt van de manier waarop een typische marktdeelnemer deze zou verrichten. Het partijdebat was, zo maak ik ook uit het proces-verbaal van de zitting bij het Hof op, hoofdzakelijk gericht op de vraag of sprake is van een markt en of de betrokken werkzaamheden naar hun aard kunnen worden verricht door marktdeelnemers. Gelet hierop en op het feit dat de typologische benadering slechts één methode is om een economische activiteit vast te stellen, meen ik dat het Hof niet gehouden was de typologische benadering toe te passen.

De drie door het middel aangevoerde omstandigheden doen bovendien niet af aan het oordeel dat sprake is van een economische activiteit. Dat sprake is van een publiek-publieke samenwerking staat niet eraan in de weg dat een van de samenwerkende partijen voor toepassing van de omzetbelasting een economische activiteit verricht. Het begrip economische activiteit heeft immers een ruime werkingssfeer die zich ook uitstrekt tot activiteiten die een publiekrechtelijk lichaam, al dan niet uit hoofde van een wettelijke taak, verricht. De in cassatie aangedragen stelling dat belanghebbende de onderwerpelijke activiteiten uitvoert in het verlengde van zijn wettelijke taak strookt bovendien niet met de toelichting op de Omgevingswet waaruit volgt dat organisatorisch een scheiding wordt aangebracht tussen de werkzaamheden in het kader van het tactisch beheer en de wettelijke taken van belanghebbende (‎5.14; zie ook ‎7.24-‎7.25).

In de tweede plaats doet de omstandigheid dat belanghebbende voor de tactisch-beheerwerkzaamheden slechts één afnemer heeft niet af aan de economische activiteit. Deze omstandigheid lijkt mij niet uitzonderlijk bij de plaatsing van omvangrijke overheidsopdrachten. Hetzelfde geldt voor de door het middel aangedragen omstandigheid dat de afnemer (de Minister) politiek verantwoordelijk is voor de uitvoering van de activiteiten.

Dan resteert de derde omstandigheid dat belanghebbende een kostendekkende vergoeding ontvangt voor het tactisch beheer. De hoogte van de vergoeding vormt weliswaar een aanwijzing voor het al dan niet bestaan van een economische activiteit, maar is op zichzelf niet doorslaggevend (‎6.5). De (kostendekkende) vergoeding is mijns inziens niet zodanig laag dat deze op zichzelf, dan wel in samenhang met de twee hiervoor genoemde omstandigheden, leidt tot de conclusie dat belanghebbende geen economische activiteit verricht. In zoverre acht ik niet onbegrijpelijk het oordeel dat een kostendekkende vergoeding niet in de weg staat aan het bestaan van een economische activiteit, te meer niet nu belanghebbende – naar het Hof overweegt – deze stelling niet heeft onderbouwd.

Middel II faalt ook.

Middel III

Volgens middel III wordt het economisch karakter aan het tactisch beheer ontnomen doordat de Minister belanghebbende een uitsluitend recht heeft verleend. Het Hof heeft onvoldoende rekening gehouden met het feit dat belanghebbende daardoor de enige partij is die de genoemde werkzaamheden mag en kan verrichten.

Ik stel voorop dat de overheid voor het plaatsen van grote overheidsopdrachten in beginsel een aanbestedingsprocedure dient te volgen, maar daarvan mag afzien indien aan een openbaar lichaam of publiekrechtelijke instelling (oftewel: een ‘aanbestedende dienst’; zie ‎5.2-‎5.3) een uitsluitend recht is verleend. Het verlenen van een uitsluitend recht heeft in dat geval een zeker publiek belang (‎5.6) en dient te worden gerechtvaardigd door een door het VWEU erkende uitzondering of een dwingende reden van algemeen belang (‎5.9).

Anders dan het middel lijkt te betogen, zegt het enkele feit dat een uitsluitend recht aan een andere aanbestedende dienst is verleend dus niet zo veel over de mate van concurrentie op een markt. De overheid heeft de keuze tussen het volgen van een aanbestedingsprocedure en het verlenen van een uitsluitend recht. Dat het verlenen van een uitsluitend recht de voorkeur verdient, zegt slechts iets over het publieke belang dat daarmee is gediend en houdt in beginsel geen verband met de aanwezigheid van (al dan niet) geschikte private partijen.

De stelling dat belanghebbende zich door het verkrijgen van het uitsluitend recht in wezen in een monopoliepositie bevindt doet aan het voorgaande niet af, nu ook een monopolist zonder meer een economische activiteit kan verrichten.

Het oordeel dat het uitsluitend recht niet afdoet aan het economische karakter van het tactisch beheer getuigt gezien het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde mijns inziens geen nadere motivering. Middel III faalt eveneens.

Middel IV

Middel IV voert aan dat geen sprake is van een markt indien uitsluitend publiekrechtelijke lichamen de betrokken werkzaamheden kunnen en mogen verrichten. Het Hof heeft deze stelling volgens het middel ten onrechte onbehandeld gelaten.

In het bestreden oordeel ligt besloten dat belanghebbende deelneemt aan een markt die niet is beperkt tot publiekrechtelijke lichamen. Nu de overige tegen dit oordeel gerichte middelen falen, kan in cassatie worden uitgegaan van de juistheid van dit oordeel. Het middel – dat steunt op de premisse dat uitsluitend publiekrechtelijke lichamen deelnemen aan de betrokken markt – faalt reeds om deze reden.

7. Handelen als overheid

Juridisch kader

Art. 13 Btw-richtlijn bepaalt dat publiekrechtelijke lichamen niet als belastingplichtige worden aangemerkt voor de werkzaamheden die zij als overheid verrichten. Een uitzondering geldt indien de werkzaamheden leiden tot een verstoring van de mededinging van enige betekenis of indien het werkzaamheden betreft die zijn genoemd in bijlage I van de Btw-richtlijn:

“Artikel 13

1. De staat, de regio's, de gewesten, de provincies, de gemeenten en de andere publiekrechtelijke lichamen worden niet als belastingplichtigen aangemerkt voor de werkzaamheden of handelingen die zij als overheid verrichten, ook niet indien zij voor die werkzaamheden of handelingen rechten, heffingen, bijdragen of retributies innen.

Wanneer deze lichamen evenwel zodanige werkzaamheden of handelingen verrichten, moeten zij daarvoor als belastingplichtige worden aangemerkt, indien een behandeling als niet-belastingplichtige tot een verstoring van de mededinging van enige betekenis zou leiden.

De publiekrechtelijke lichamen worden in elk geval als belastingplichtige beschouwd voor de in bijlage I genoemde werkzaamheden, voorzover deze niet van onbeduidende omvang zijn.

(…)”

Voor toepassing van art. 13, eerste alinea, Btw-richtlijn gelden dus twee voorwaarden. In de eerste plaats dienen de betrokken werkzaamheden te worden verricht door een publiekrechtelijk lichaam. In de tweede plaats dient dit lichaam te handelen als overheid.

In de onderhavige zaak staat vast dat belanghebbende een publiekrechtelijk lichaam is (‎2.2).

Voor de vraag of een publiekrechtelijk lichaam handelt als overheid dient aansluiting te worden gezocht bij de modaliteit van de uitoefening van de betrokken activiteiten, dat wil zeggen, het juridische regime waaronder de activiteiten worden verricht. Publiekrechtelijke lichamen handelen als overheid indien zij werkzaamheden verrichten in het kader van een specifiek voor hen geldend juridisch regime. Van handelen als overheid is daarentegen geen sprake indien zij handelen onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere marktdeelnemers. Het Hof van Justitie verwoordt dit als volgt:

“15 Gelet op het systeem van de richtlijn en de plaats van artikel 4, lid 5, tweede alinea, daarin, dient voor de afbakening van de draagwijdte van de niet-belastingplichtigheid van de publieke lichamen aansluiting te worden gezocht bij de modaliteiten van de uitoefening van de activiteiten. Waar die bepaling de niet-belastingplichtigheid van de publiekrechtelijke lichamen afhankelijk stelt van de voorwaarde dat zij “als overheid” handelen, sluit zij die niet-belastingplichtigheid uit voor die werkzaamheden die zij niet als subjecten van publiek recht, doch als privaatrechtelijke rechtssubjecten verrichten. Het enige zekere criterium om die twee categorieën werkzaamheden te onderscheiden, is bijgevolg het juridisch regiem dat naar nationaal recht van toepassing is.

16 Hieruit volgt, dat de in artikel 4, lid 5, eerste alinea, van de Zesde richtlijn bedoelde publiekrechtelijke lichamen werkzaamheden verrichten “als overheid” in de zin van die bepaling, wanneer zij deze verrichten in het kader van het specifiek voor hen geldende juridisch regiem. Treden zij daarentegen onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten op, dan kunnen zij niet worden geacht hun werkzaamheden “als overheid” te verrichten. Het staat aan de nationale rechter om de betrokken werkzaamheden aan de hand van dit criterium te kwalificeren.”

In het arrest Fazenda Pública geeft het Hof van Justitie uitleg aan het begrip ‘specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldend juridisch regime’. Hiervan is volgens het Hof van Justitie sprake indien de betrokken werkzaamheden worden verricht met gebruikmaking van overheidsprerogatieven:

“21 Om te bepalen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde werkzaamheid in het kader van een specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldend juridisch regiem dan wel onder dezelfde voorwaarden als die welke gelden voor particuliere marktdeelnemers is verricht, moet de verwijzende rechter zich overeenkomstig de in de punten 16 en 17 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak baseren op een analyse van de in het nationale recht bepaalde modaliteiten van de uitoefening van deze werkzaamheid.

22 Dienaangaande dient erop te worden gewezen, dat uit het feit dat het verrichten van een werkzaamheid als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, gebruikmaking van overheidsprerogatieven, zoals het toestaan of het beperken van het parkeren op een openbare weg of het beboeten van overschrijding van de toegestane parkeertijd, omvat, kan worden opgemaakt, dat deze werkzaamheid aan een publiekrechtelijk regiem is onderworpen.”

Nu art. 13 Btw-richtlijn een afwijking vormt op de algemene regel dat elke activiteit van economische aard aan btw is onderworpen, dient deze bepaling strikt te worden uitgelegd.

De Hoge Raad heeft het voorgaande samengevat in zijn arrest van 19 juni 2020 over de uitgifte van grafrechten door gemeenten. Daaraan voegt hij het volgende toe (voetnoten weggelaten):

“3.2.3 (…) Aan de hand van de nationale wetgeving moet worden beoordeeld of werkzaamheden dan wel handelingen van publiekrechtelijke lichamen plaatsvinden met gebruikmaking van dergelijke overheidsprerogatieven, voorrechten of bevoegdheden van openbaar gezag (hierna tezamen: overheidsbevoegdheden). Wanneer daarentegen diezelfde werkzaamheden of handelingen ook – in concurrentie met die lichamen – door particuliere marktdeelnemers kunnen worden verricht onder een privaatrechtelijk regime, en de publiekrechtelijke lichamen onder dezelfde juridische voorwaarden optreden als die particuliere marktdeelnemers, kunnen deze lichamen niet worden geacht hun werkzaamheden of handelingen als overheid te verrichten.

Voor de vaststelling dat een publiekrechtelijk lichaam handelt in de hoedanigheid van overheid, volstaat dus niet het feit dat het desbetreffende publiekrechtelijke lichaam handelt ter uitvoering van een taak die hem door de wetgever is opgedragen. Het maakt voor de toepassing van de Wet OB immers verschil (…) op welke wijze het publiekrechtelijke lichaam uitvoering geeft aan die bepaalde, door de wetgever opgedragen taak. Het lichaam handelt ook bij het uitvoeren van een wettelijk opgedragen taak alleen als overheid indien het daarbij gebruik maakt van overheidsbevoegdheden, en private ondernemers diezelfde werkzaamheden of handelingen niet kunnen verrichten omdat zij niet beschikken over die overheidsbevoegdheden. (...)”

Het bestreden oordeel

Voor het Hof was in geschil of belanghebbende het tactisch beheer als overheid heeft verricht. Voor de beoordeling of belanghebbende met deze activiteit handelt als overheid, hanteert het Hof een rechtskader dat overeenkomt met het juridisch kader dat ik zojuist in ‎7.1 tot en met ‎7.7 heb geschetst. Het door het Hof gehanteerde rechtskader geeft in zoverre niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Aan de hand van dit rechtskader komt het Hof tot de slotsom dat belanghebbende met het tactisch beheer niet handelt als overheid:

“4.8. Tussen partijen is niet in geschil dat ten aanzien van het beheer van de landelijke voorziening (waaronder het tactisch beheer) de Minister een wettelijke taak heeft. De vraag die voorligt is of met het besluit van de Minister van 7 maart 2019 waarbij belanghebbende het uitsluitend recht wordt [ge]geven als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 (…) belanghebbende ten aanzien van het tactisch beheer eveneens een wettelijke taak heeft gekregen, dan wel de wettelijke taak van de Minister is overgegaan op belanghebbende en of daarmee kan worden gezegd dat belanghebbende het tactisch beheer verricht op basis van een voor haar geldend juridisch regime. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Hiervoor is redengevend dat de verantwoordelijkheid voor het tactisch beheer bij de Minister is gebleven. Het Hof acht het geven van slechts een uitvoerende taak aan belanghebbende onvoldoende om te kunnen speken van handelen onder een voor haar geldend juridisch regime. Het Hof is van oordeel dat daarvoor noodzakelijk is dat ook de verantwoordelijkheid voor de wettelijke taak aan belanghebbende wordt toebedeeld en daar van is in casu geen sprake.”

Bespreking van middel V tot en met middel VII

Middel V

Middel V voert aan dat een publiekrechtelijk lichaam ook als overheid kan handelen wanneer uitvoering wordt gegeven aan een publieke taak die niet direct en volledig aan dat lichaam is opgedragen. Doorslaggevend blijft volgens het middel of het publiekrechtelijke lichaam bij de uitvoering van die taak handelt in het kader van een specifiek voor haar geldend juridisch regime, dat wil zeggen met gebruikmaking van overheidsprerogatieven.

Voor het Hof was niet in geschil dat het tactisch beheer een publieke taak is. De Staatssecretaris betwist dit in cassatie evenmin. Mede gelet hierop meen ik dat het middel terecht wordt voorgesteld. Het Hof heeft met juistheid overwogen dat het enkele geven van een uitvoerende taak aan belanghebbende onvoldoende is om te kunnen spreken van handelen onder een specifiek voor hem geldend juridisch regime. Het oordeel dat voor een dergelijk regime noodzakelijk is dat de publieke taak als wettelijke taak aan belanghebbende is toebedeeld, acht ik echter te streng.

Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie maak ik niet op dat voor handelen als overheid van doorslaggevend belang is of de wettelijke taak en/of verantwoordelijkheid bij een ander overheidsorgaan is neergelegd. Ook uit het in ‎7.7 besproken arrest van de Hoge Raad van 19 juni 2020 leid ik dit niet af. In rechtsoverweging 3.2.4 van dat arrest oordeelt de Hoge Raad naar mijn idee slechts dat voor handelen als overheid niet volstaat dat een publiekrechtelijk lichaam handelt ter uitvoering van een wettelijke taak. Nu zal een publiekrechtelijke bevoegdheid vrijwel altijd worden gegeven ter uitvoering van een wettelijke taak. Toch sluit ik niet uit dat zich een situatie voor kan doen waarin een publiekrechtelijk lichaam beschikt over overheidsprerogatieven die worden ingezet ter uitvoering van een publieke taak die haar is toevertrouwd, maar waarvan de uiteindelijke wettelijke verantwoordelijkheid (deels) is neergelegd bij een ander publiekrechtelijk lichaam. Het juridisch regime dat naar nationaal recht van toepassing is, is daarom het enige zekere criterium voor het afbakenen van de handelingen die in de hoedanigheid van overheid worden verricht. Van doorslaggevend belang is en blijft of belanghebbende bij de uitvoering van het tactisch beheer gebruik maakt van overheidsbevoegdheden, ten gevolge waarvan particuliere marktdeelnemers dat beheer niet onder dezelfde voorwaarden kunnen verrichten in het kader van een privaatrechtelijk regime.

Het middel wordt dus terecht voorgesteld. De vervolgvraag is of belanghebbende naar nationaal recht inderdaad handelt onder een specifiek voor hem geldend juridisch regime. Deze vraag behandel ik hierna (‎7.20 e.v.).

Voordat ik dat doe, bespreek ik alvast een ander betoog dat middel V voert. Het middel verwijst naar analogie naar het arrest Saudaçor en voert aan dat de zaak die tot dat arrest heeft geleid overeenkomsten vertoont met de voorliggende zaak. Het middel wijst erop dat in dat arrest ook sprake was van dienstverlening aan slechts één afnemer, waarbij die afnemer tevens toezicht hield op de werkzaamheden. Bovendien werd de bevoegdheid tot het verrichten van die werkzaamheden verkregen via een besluit, waarbij was uitgesloten dat die taken aan particuliere ondernemingen konden worden opgedragen door middel van bijvoorbeeld een aanbestedingsprocedure. Het middel leidt uit deze omstandigheden af dat ook in het geval van belanghebbende sprake is van handelen als overheid, overeenkomstig het oordeel van het Hof van Justitie in Saudaçor.

Ik meen dat het middel meer leest in Saudaçor dan er daadwerkelijk staat. Een omvangrijk deel van het arrest heeft betrekking op de vraag of Saudaçor kan worden aangemerkt als een publiekrechtelijk lichaam. Het Hof van Justitie betrekt de door het middel genoemde omstandigheden bij die beoordeling. Daaruit valt voor belanghebbende weinig af te leiden, nu vaststaat dat hij een publiekrechtelijk lichaam is (‎2.2).

Het Hof van Justitie gaat vervolgens wel in op het handelen als overheid. Daarbij brengt het echter slechts in herinnering dat, zelfs al zou Saudaçor kunnen worden aangemerkt als een publiekrechtelijk lichaam, zij alsnog niet wordt behandeld als niet-belastingplichtige indien zij niet beschikt over bevoegdheden van openbaar gezag of indien die behandeling zou leiden tot mededingingsverstoringen van enige betekenis. De beoordeling van die voorwaarden heeft het Hof van Justitie aan de verwijzende rechter overgelaten.

Anders dan het middel stelt, valt uit Saudaçor dus geenszins af te leiden dat belanghebbende (noch Saudaçor) handelt als overheid. Ik laat dit arrest daarom verder rusten.

Middel VI

Middel VI voert aan dat het Hof onvoldoende motiveert dat belanghebbende niet handelt op basis van een specifiek voor hem geldend juridische regime. Dit middel wordt terecht voorgesteld op de gronden als vermeld in ‎7.10 en ‎7.11. Of belanghebbende handelt onder een dergelijk regime behandel ik hierna (‎7.20 e.v.).

Ik merk op dat het middel (net als middel V) ter onderbouwing verwijst naar het arrest Saudaçor.Zoals gezegd meen ik dat deze verwijzing doel mist (‎7.14-‎7.15).

Middel VII

Middel VII betoogt dat het Hof ten onrechte niet heeft getoetst of belanghebbende gebruik maakt van overheidsprerogatieven. Dit middel wordt terecht voorgesteld op de gronden als vermeld in ‎7.10 en ‎7.11. Of belanghebbende gebruik maakt van overheidsprerogatieven behandel ik hierna (‎7.20 e.v.).

Handelt belanghebbende onder een specifiek voor hem geldend juridisch regime?

Nu de middelen V tot en met VII terecht worden voorgesteld, dient aan de hand van het nationale recht te worden beoordeeld of belanghebbende het tactisch beheer verricht in het kader van een specifiek voor haar geldend juridisch regime, dat wil zeggen met gebruikmaking van overheidsbevoegdheden. Voornoemde middelen dragen hiertoe enkele omstandigheden aan.

In de eerste plaats betogen de middelen dat overheidsbevoegdheden voortvloeien uit de Organisatiewet Kadaster. Middel V voert in het bijzonder aan dat een wijziging van art. 2(3)c van die wet noodzakelijk was om het tactisch beheer te kunnen uitvoeren.

Met ingang van 1 januari 2024 is de Organisatiewet Kadaster gewijzigd en is onderdeel c toegevoegd aan art. 2(3) van die wet. Vanaf die datum luidt art. 2 voor zover relevant:

“2 De Dienst is belast met de hem bij of krachtens de Kadasterwet, de Kadasterwet BES of andere wetten opgedragen taken.

3 De Dienst kan andere werkzaamheden verrichten dan die, voortvloeiend uit de in het tweede lid bedoelde taken, indien die werkzaamheden:

a. bijdragen aan de doelmatigheid van de uitoefening van de in het tweede lid bedoelde taken;

b. bijdragen aan een betere benutting van de ten behoeve van de uitoefening van de in het tweede lid bedoelde taken bij de Dienst aanwezige bedrijfsmiddelen; of

c. worden verricht namens een of meer van Onze Ministers en naar hun aard en strekking aansluiten bij de in het tweede lid bedoelde taken, zolang deze werkzaamheden een goede uitoefening van de in het tweede lid bedoelde taken niet belemmeren.”

Deze aanvulling van de Organisatiewet Kadaster is opgenomen in de tweede nota van wijziging van de Invoeringswet Omgevingswet. Uit de toelichting op deze wijziging blijkt dat de invoering van art. 2(3)c Organisatiewet Kadaster verband houdt met de verlening van het uitsluitend recht voor het verrichten van het tactisch beheer:

“Voorzien wordt dat [belanghebbende] in opdracht van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties een aantal werkzaamheden verricht in het kader van het beheer van de DSO-LV. In het bij deze nota van wijziging voorgestelde artikel 20.21, tweede lid, van de Omgevingswet is een grondslag opgenomen om in een ministeriële regeling een uitsluitend recht voor het verrichten van werkzaamheden in het kader van het beheer van de DSO-LV toe te delen aan een rechtspersoon. Beoogd is een dergelijk uitsluitend recht bij ministeriële regeling op te dragen aan [belanghebbende].

Om te verduidelijken dat [belanghebbende] dit uitsluitend recht namens de Minister kan uitvoeren, wordt in onderdeel A voorgesteld, in aanvulling op artikel 8 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen, aan artikel 2, derde lid, van de Organisatiewet Kadaster een derde mogelijkheid (in onderdeel c) toe te voegen voor [belanghebbende] om andere werkzaamheden uit te voeren dan die bijdragen aan de doelmatigheid van de uitoefening van de in het tweede lid bedoelde taken of aan een betere benutting van de ten behoeve van de uitoefening van die taken bij [belanghebbende] aanwezige bedrijfsmiddelen.”

Uit deze toelichting volgt dat art. 2(3)c Organisatiewet Kadaster ertoe strekt te verduidelijken dat belanghebbende het uitsluitend recht namens de Minister kan uitvoeren. Daaruit valt naar mijn idee dus niet af te leiden dat belanghebbende bij het uitvoeren van dat uitsluitend recht gebruik maakt van overheidsprerogatieven. Voor zover de wijziging van art. 2(3)c Organisatiewet Kadaster inderdaad noodzakelijk was om belanghebbende het tactisch beheer te laten verrichten, dan houdt dat mijns inziens slechts verband met het feit dat belanghebbende wettelijk is beperkt in de taken die hij mag uitvoeren. Dat brengt dus niet mee dat voor het verrichten van tactisch beheer als zodanig een wettelijke bevoegdheid is vereist.

Uit de overige bepalingen van de Organisatiewet Kadaster volgt mijns inziens ook niet dat belanghebbende op grond van deze wet beschikt over overheidsprerogatieven bij het verrichten bij de werkzaamheden in het kader van het tactisch beheer. Hoewel de middelen hierover niets aanvoeren, merk ik op dat ik in de Kadasterwet evenmin overheidsbevoegdheden van belanghebbende heb aangetroffen die noodzakelijk zijn voor het verrichten van het tactisch beheer. Dit laatste strookt overigens met de vaststelling dat het tactisch beheer organisatorisch is gescheiden van de uitvoering van de wettelijke, eigen taken van belanghebbende (‎5.14).

In de tweede plaats voeren de middelen aan dat de vereiste overheidsprerogatieven volgen uit het gezag dat, en de hiërarchische verhoudingen die, het tactisch beheer vereist. Hieruit blijkt, aldus de middelen, dat belanghebbende bij de uitvoering van de werkzaamheden regie voert en gebruik maakt van specifieke bevoegdheden die alleen hij als publieke organisatie mag uitoefenen.

Ik meen dat deze omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende het tactisch beheer uitvoert met gebruikmaking van overheidsprerogatieven. Uit hoofde van de raamovereenkomst (‎2.19-‎2.20) heeft belanghebbende weliswaar de in bijlage 3 van de beheerovereenkomst (‎2.17) genoemde coördinerende en regisserende bevoegdheden (exclusief) toebedeeld gekregen, maar deze bevoegdheden vloeien voort uit dit privaatrechtelijke regime. Een private partij zou over dezelfde bevoegdheden beschikken indien het tactisch beheer bij een dergelijke partij zou zijn geplaatst. Bovendien is het maar de vraag of de specifieke tactisch beheerwerkzaamheden (zie ‎2.17) naar hun aard verband houden met de uitoefening van (bevoegdheden van) openbaar gezag.

In de derde en laatste plaats voeren de middelen aan dat belanghebbende het tactisch beheer uitvoert in het kader van een specifiek voor hem geldend juridisch regime, omdat private partijen dit tactisch beheer niet onder dezelfde voorwaarden kunnen uitvoeren als gevolg van het uitsluitend recht dat aan belanghebbende is verleend.

Ik deel niet de opvatting dat het verlenen van een uitsluitend recht tot gevolg heeft dat sprake is van een specifiek juridisch regime in vorenbedoelde zin. Nog afgezien van het feit dat het verkrijgen van een uitsluitend recht niet is voorbehouden aan overheidslichamen (‎5.10), biedt een uitsluitend recht (althans het uitsluitend recht dat belanghebbende heeft verkregen) slechts het recht om een bepaalde activiteit te verrichten. Dat uitsluitend recht schept niet automatisch ook overheidsbevoegdheden die kunnen worden aangewend bij de uitoefening van die activiteit.

In het geval van belanghebbende is het immers niet nodig dat het uitsluitend recht voor hem overheidsprerogatieven in het leven roept. Hij kan het tactisch beheer ook zonder dat uitsluitend recht uitoefenen (afgezien van de kennelijk benodigde wijziging van de Organisatiewet Kadaster; zie ‎7.24). Bovendien is aannemelijk dat private partijen het tactisch beheer in beginsel ook hadden kunnen uitvoeren, hetgeen wederom bevestigt dat voor de uitoefening van dit beheer geen overheidsbevoegdheden benodigd zijn. Dat geen aanbestedingsprocedure is gevolgd in verband met de gewenste tijdige beschikbaarheid, continuïteit en kwaliteit van DSO-LV (vgl. het citaat in ‎5.17) maakt het voorgaande niet anders.

De door de middelen aangedragen stellingen leiden al met al niet tot de conclusie dat belanghebbende bij de uitvoering van het tactisch beheer gebruik maakt van overheidsprerogatieven. Dergelijke, voor de uitoefening van dit beheer vereiste, prerogatieven heb ik voor het overige ook niet aangetroffen in het nationale recht (vgl. ‎7.25).

Hoewel de middelen V tot en met VII dus terecht worden voorgesteld, kunnen zij niet tot cassatie leiden. Het oordeel dat belanghebbende met het tactisch beheer niet handelt in het kader van een specifiek voor hem geldend juridisch regime kan in stand blijven. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat belanghebbende met dit beheer niet handelt als overheid.

8. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.