ECLI:NL:PHR:2025:1407, Parket bij de Hoge Raad, 19-12-2025, 25/00970

1. Inleiding en samenvatting

Deze zaak betreft een bouwgeschil tussen een aannemer ( [eiseres] ) en een gemeente. Laatstgemelde gaf opdracht tot de (ver)bouw van twee zwembadcomplexen. [eiseres] vordert in deze procedure betaling van openstaande facturen, omdat het werk volgens [eiseres] is afgerond en opgeleverd. Ook meent [eiseres] dat sprake is van meerwerk. Volgens de Gemeente, zijn de opgedragen werkzaamheden niet geheel en niet tijdig afgerond. Het wel uitgevoerde werk is op onderdelen niet goed uitgevoerd. Op basis daarvan vordert de Gemeente onder andere betaling van boetes, korting en (vervangende) schadevergoeding.

In eerste aanleg is de door [eiseres] gevorderde betaling van openstaande facturen gedeeltelijk toegewezen. In reconventie zijn de vorderingen van de Gemeente tot betaling van de contractuele boete (korting) toegewezen.

Het hof heeft het in eerste aanleg gewezen vonnis vernietigd. Het veroordeelde de Gemeente tot betaling van een bedrag uit hoofde van meerwerk. Voor wat betreft de verschuldigdheid van de Gemeente van de openstaande facturen is de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure. [eiseres] is veroordeeld tot betaling van bedragen uit hoofde van contractuele boetes en minderwerk. Ook is een vervangende schadevergoeding toegewezen, op te maken bij staat. Tot slot is [eiseres] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen door de Gemeente ter uitvoering van het vonnis aan [eiseres] is voldaan. Deze laatste veroordeling is in een herstelarrest op de voet van art. 31 Rv geschrapt.

Het principale cassatieberoep van [eiseres] ziet op (a) de omvang van het debat in hoger beroep (b) hoor en wederhoor en de goede procesorde en (c) de opeisbaarheid van de vijfde en zesde termijn van de aanneemsom na omzetting van een verbintenis op de voet van art. 6:87 BW. De laatstgenoemde klacht (middelonderdeel IV.2) geef ik vooral aandacht in deze overigens sterk feitelijke zaak. De Gemeente klaagt in haar incidentele middel over een aantal overwegingen betreffende meerwerk.

Naar mijn mening moeten beide beroepen worden verworpen.

2. Feiten en procesverloop

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Feiten

Door de Gemeente is een aanbesteding gehouden voor een project inhoudende de renovatie en gedeeltelijke nieuwbouw van twee zwembadcomplexen: zwembad de Randoet te Made en het Puzzelbad te Terheijden. De opdracht voor de aanbesteding is in vier percelen aanbesteed: a. bouwkundige werken; b. elektrotechnische en werkbouwtuigkundige installaties; c. waterbehandelingsinstallaties; en d. terrein/civiel.

Perceel a. is gegund aan [eiseres] , de andere percelen aan drie andere partijen.

Na gunning is een bouwteam samengesteld, bestaande uit de Gemeente en de projectmanager van de Gemeente (ConVisie: [projectmanager] ) en de ondernemingen waaraan de verschillende percelen zijn gegund. Het bouwteam had als doel de voorbereiding van het project en als beoogd resultaat een ontwerp (neergelegd in een bestek met bijbehorende tekeningen), waarna het bouwteam verantwoordelijk zou zijn voor de uitvoering daarvan. De Gemeente en [eiseres] zijn op 31 oktober 2018 een bouwteamovereenkomst aangegaan (hierna: Bouwteamovereenkomst), die voorziet in een bouwteamfase en een uitvoeringsfase.

Na de bouwteamfase hebben de Gemeente en [eiseres] op 31 oktober 2019 een aannemingsovereenkomst gesloten ten aanzien van de door [eiseres] uit te voeren bouwkundige werken (Aannemingsovereenkomst opdrachtgever - opdrachtnemer (perceel a), hierna: Aannemingsovereenkomst). Daarin is de aanneemsom vastgesteld op € 846.612,-- en zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012 (hierna: UAV 2012) van toepassing verklaard. In de voor dit geschil relevante bepalingen is het volgende opgenomen:

“overwegende dat:

a. De opdrachtgever voornemens is de openlucht zwembaden in de gemeente Drimmelen te renovatie, hierna te noemen het project.

b. De opdrachtgever daarvoor een bouwteamovereenkomst is aangegaan met de beoogd opdrachtnemer.

c. Dat opdrachtgever en opdrachtnemer inmiddels overeenstemming hebben bereikt over de aanneemsom, zoals beschreven in artikel 20 van de bouwteamovereenkomst. Partijen leggen hetgeen is overeengekomen vast in deze aannemingsovereenkomst.

d. De opdrachtgever het project heeft doen vastleggen in:

■ het Programma van eis en renovatie De Randoet -werkdocument-, doc.nr. CPM-2018-341/CL, versie 7, d.d. 19-9-2018 van ConVisie en

■ het Programma van eis en renovatie Het Puzzelbad -werkdocument-, doc.nr CPM-2018- 342/CL, versie 7, d.d. 19-9-2018 van ConVisie.

Hierna te noemen het bestek.

e. Opdrachtgever en opdrachtnemer overeenstemming hebben bereikt over het ontwerp (variant B.3 d.d. 23 oktober 2019 en de kosten van de vervangende nieuwbouw van het was-, kleed-, horeca- en kassagebouw van Het Puzzelbad inclusief bijbehorende inrichting, ten bedrage van € 352.522,-- inclusief staartkosten en excl. btw en dat beide partijen zich zullen inspannen om binnen afzienbare tijd dit ontwerp verder uit te werken tot een technisch ontwerp. Opdrachtnemer heeft te kennen gegeven dat de vervangende nieuwbouw uiterlijk medio april 2020 opgeleverd zal worden.

f. De opdrachtnemer op 29 augustus 2019 een open begroting en een Technische Ontwerp heeft ingediend voor het realiseren van het project. Hierna te noemen de aanbieding.

g. De aanbieding bestaat uit die documenten die in bijlage 1 bij deze overeenkomst zijn vermeld.

[…]

j. Het project gerealiseerd dient te worden in de periode van 9 september 2019 t/m 1 april 2020. De beide zwembaden en de nieuwbouw kleed-, was-, horeca- en kassagebouw Het Puzzelbad dienen 17 april 2020, integraal (bouwkundig, inrichting, installatie technisch en civiel/terrein) operationeel (gebruiksklaar) te zijn. Hierna te noemen planning.

[…]

m. De opdrachtgever zal worden belast met het projectmanagement, de directievoering en het dagelijks toezicht op de uitvoering.

[…]

o. De opdrachtgever betaalt voor de realisatie van heiwerk aan de opdrachtnemer een totaalbedrag van €846.612,-- excl. btw, zegge achthonderdzesenveertigduizend en zeshonderdtwaalf Euro. De aanneemsom is als volgt opgebouwd:

Honorariaconstructeur, architect, ed. € 37.900

Aanpassingenzwembaden Het Puzzelbad € 115.799

Nieuwbouwkleed-, was-, horeca- en kassagebouw Het Puzzelbad € 304.605

Splashcenters (Randoet en Puzzelbad) € 74.589

Aanpassingen zwembaden De Randoet € 121.033

Ruimte 25, 30, 33, 35 € 42.383

Aanpassingen technische ruimte € 13.456

Tijdelijke voorzieningen € 21.378

€ 731.143

Algemene kosten (AK) 6,0% € 43.869

Algemene bouwplaatskosten (ABK) 6,0% € 46.501

Winst en risico (W&R) 3,0% € 24.645

Coördinatievergoeding € 454

€ 846.612

p. De aanneemsom zoals genoemd in […] o. is inclusief afkoop risico, algemene kosten, algemene bouwplaatskosten, winstenrisico en coördinatievergoeding op alle werken van derden en is derhalve een vaste prijs voor de duur van het werk.

[…]

s. De opdrachtgever de coördinatie van alle werkzaamheden van alle percelen in het kader van het "Bouwbesluit Arbeidsomstandighedenwet" tijdens de uitvoeringsfase opdraagt aan de opdrachtnemer.

[…]

Artikel 1 Algemeen

[…]

De volgende contractdocumenten omschrijven in onderlinge samenhang de rechten en verplichtingen die voor partijen uit de overeenkomst voortvloeien:

(a) de ingevulde en ondertekende aannemingsovereenkomst opdrachtgever- opdrachtnemer

(b) de Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012

(c) het bestek;

(d) de aanbieding

(e) de door partijen geparafeerde annexen met betrekking tot:

(I) de planning

[…]

Artikel 4 Betalingsschema

Betaling van de Werkzaamheden door opdrachtgever aan opdrachtnemer vindt plaats uiterlijk twee weken na ontvangst facturatie en akkoordbevinding daarvan door opdrachtnemer. De volgende betalingstermijnen is van toepassing:

percentage van de bouwsom

termijn 1 Start bouw 25%

termijn 2 werkzaamheden 25% gereed 10%

termijn 3 werkzaamheden 50% gereed 25%

termijn 4 werkzaamheden 75% gereed 25%

termijn 5 werkzaamheden 100% gereed en oplevering 10%

termijn 6 Einde onderhoudstermijn (zes maanden) 5%

Totaal 100%”

Op 17 september 2019 is een aanvullende opdracht aan [eiseres] verleend. De nadere afspraken zijn neergelegd in de overeenkomst van aanneming van werk ten behoeve van het vervangen van het tegelwerk in de diepe bassins van de zwembaden Het Puzzelbad en De Randoet (hierna: Tegelwerkovereenkomst). In deze overeenkomst is de aanneemsom voor het aanvullende tegelwerk vastgesteld op € 588.400,-- en in artikel 14 een rangregeling opgenomen. Voorts is zover hier van belang het volgende bepaald:

“Artikel 2: Aanvang van het werk, oplevering, uitvoering en onderhoud

Opdrachtnemer is verplicht de werkzaamheden uit te voeren in de periode 15 september 2019 tot en met 15 maart 2020. De werkzaamheden dienen uiterlijk opgeleverd te zijn op 1 april 2020.

Opdrachtnemer geeft opdrachtgever schriftelijk per brief te kennen wanneer de werkzaamheden conform afspraken gereed is om te worden opgeleverd. De werkzaamheden worden enkel en alleen als opgeleverd beschouwd als opdrachtgever de Werkzaamheden heeft gekeurd en, eventueel na herstel van gebreken door opdrachtnemer, schriftelijk aanvaard.

[...]

Artikel 4: Tarief Werkzaamheden

[...]

Termijn 5 Werkzaamheden 100% gereed en oplevering 10%

Termijn 6 Einde onderhoudstermijn (zes maanden) 5%

Totaal 100%

[...]

Artikel 11: Boetebeding

Onverminderd het kortingbeding uit de UAV 2012 komen partijen, in afwijking van de UAV 2012, overeen dat indien opdrachtnemer enige verplichting voortvloeiend uit deze overeenkomst overtreedt dan wel niet geheel correct nakomt, is opdrachtnemer een boete van € 10.000 (twintigduizend Euro) aan opdrachtgever verschuldigd voor elke overtreding vermeerderd met € 60,- (zestig euro) voor elk dag dat deze overtreding dan wel niet nakoming voortduurt, onverminderd de wettelijke mogelijkheid voor opdrachtgever de daadwerkelijk geleden schade op opdrachtnemer te verhalen.”

Na ondertekening van de Aannemingsovereenkomst en de aanvullende Tegelwerkovereenkomst is [eiseres] aan de slag gegaan met de werkzaamheden (uitvoeringsfase).

Bij brief van 11 februari 2020 heeft de Gemeente aan [eiseres] medegedeeld dat zij niet akkoord is met een planning waaruit volgt dat de geplande ingebruikname van de zwembaden pas medio juni 2020 kan plaatsvinden en de oplevering van de nieuwbouw van het Puzzelbad medio juli 2020. Zij geeft aan [eiseres] in gebreke te gaan stellen bij een te late oplevering. In genoemde brief is voor zover hier van belang tevens opgenomen:

“Krachtens de overeenkomst bent u verplicht tot het tijdig opleveren van de werkzaamheden aan beide zwembaden. Wij bieden u dan ook de mogelijkheid vóór 17 april 2020 voor de renovatie van beide zwembaden inclusief de nieuwbouw van het gebouw in Het Puzzelbad en voor 1 april 2020 voor de complete vervanging van het tegelwerk van beide diepe bassins van Het Puzzelbad en De Randoet alsnog aan uw verplichting te voldoen.”

In een verslag Stuurgroep van 26 maart 2020 staat onder meer:

“Geconstateerd en bevestigd is dat het werk achterloopt op de overeengekomen planning. Dinsdag 24 maart 2020 is door de vier marktpartijen een nieuwe planning opgesteld die voorziet in de volgende data:

Het Puzzelbad wordt in gebruik genomen op

Wedstrijdbassin 13 mei

Splashpark 15 mei

Kassagebouw eind juni

Een gezamenlijke opening/ingebruikname op 15 mei

En De Randoet

Wedstrijdbassin 19 mei

Splashpark 29 mei

Een gezamenlijke opening / ingebruikname op 29 mei

De gemeente is hier niet blij. Gelet op de ontwikkelingen rondom het Coronavirus gaat de gemeente de druk niet verder opvoeren op de uitvoering en de planning maar kunnen zij instemmen met de aangepaste planning, met behoud van de rechten die uit de overeenkomst voortvloeien, zoals reeds vastgelegd in de aangetekende brief van 19 februari 2020.”

Bij brief van 21 april 2020 heeft de Gemeente [eiseres] in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen 10 dagen haar verplichtingen na te komen en het werk gebruiksklaar op te leveren.

Bij brief van 29 april 2020 heeft [eiseres] betwist in gebreke te zijn omdat pas op 15 mei 2020 (en enkel bouwkundig) opgeleverd dient te worden conform de laatste planning van 17 april 2020. [eiseres] wijst er verder op dat de levering van de tegels vertraagd was en dat de Gemeente meerwerk heeft opgedragen, hetgeen ook maakt dat niet binnen de termijn kan worden opgeleverd. [eiseres] vraagt dan ook termijnverlenging aan. [eiseres] nodigt de Gemeente tot slot uit om het werk op 15 mei 2020 gezamenlijk op te nemen.

In het Proces-verbaal van oplevering “vervangen tegelwerk diepe bassins zwembaden Het Puzzelbad en De Randoet” van 19 mei 2020 staat het volgende:

“Oplevering

De oplevering van het bouwwerk heeft heden plaatsgevonden ten overstaan van partijen, met uitzondering van de werken nader genoemd in de bij dit proces-verbaal van oplevering gewaarmerkte en bijgevoegde opnamestaat. De in de opnamestaat vermelde werkzaamheden, welke nog niet zijn voltooid ten tijde van de oplevering zullen aansluitend worden uitgevoerd voor 31 mei 2020 (= datum start vullen bassins), tenzij voor een bepaald aantal onderdelen een andere datum wordt overeengekomen.”

Het proces-verbaal is door beide partijen ondertekend.

Bij brief van 29 mei 2020 sommeert [eiseres] de Gemeente om alsnog zo spoedig mogelijk maar uiterlijk binnen acht dagen het volledige werk te hebben opgenomen.

In het Proces-verbaal van oplevering “renovatie zwembaden Het Puzzelbad en De Randoet” (perceel A) van 2 juni 2020 staat het volgende (cursief in het origineel):

“Oplevering

De oplevering van het bouwwerk heeft heden plaatsgevonden ten overstaan van partijen, met uitzondering van de werken nader genoemd in de bij dit proces-verbaal van oplevering gewaarmerkte en bijgevoegde opnamestaat. De in de opnamestaat vermelde werkzaamheden, welke nog niet zijn voltooid ten tijde van de oplevering zullen aansluitend worden uitgevoerd voor 8 juni 2020 (v.w.b. alle renovatiewerkzaamheden) en 27 juni 2020 (v.w.b. de nieuwbouw van het gebouw van Het Puzzelbad), tenzij voor een bepaald aantal onderdelen een andere datum wordt overeengekomen.”

Het proces-verbaal is alleen namens de Gemeente ondertekend. Bij het proces-verbaal zijn als bijlagen drie opnamestaten gevoegd met betrekking tot het diepe bassin de Randoet d.d. 2 juni 2020, het diepe bassin het Puzzelbad d.d. 2 juni 2020 en het middeldiepe bassin het Puzzelbad d.d. 5 juni 2020.

In een brief van 11 juni 2020 schrijft de Gemeente dat zij er vanuit gaat dat het entreegebouw van het Puzzelbad conform afspraak wordt opgeleverd op uiterlijk 29 juni 2020. Voorts staat daarin: “Door de opname van het werk op 29 juni 2020 en het accepteren van het werk kunnen we vaststellen dat de daadwerkelijke opleverdatum 2 juni 2020 is terwijl dit conform de aannemingsovereenkomst 1 april 2020 had moeten plaatsvinden.”

Bij brief van 30 juni 2020 constateert de Gemeente dat de oplevering van het entreegebouw van het Puzzelbad niet op 29 juni 2020 door [eiseres] heeft plaatsgevonden. Ook deelt de Gemeente mee dat de gebreken zoals opgenomen in het proces-verbaal niet tijdig zijn hersteld. De Gemeente heeft een raming gemaakt van directe en indirecte kosten als gevolg van het niet nakomen van de verplichtingen door [eiseres] en aangekondigd dat geen termijnen meer zullen worden betaald vanwege een aan de openstaande termijnen vergelijkbaar bedrag aan boetes, claims etc. Ook is een beroep op verrekening gedaan. Tot slot heeft de Gemeente [eiseres] gesommeerd een planning over te leggen op basis waarvan de resterende opleverpunten uiterlijk op 3 juli 2020 dienen te zijn uitgevoerd en heeft zij aangekondigd dat bij gebreke daarvan de werkzaamheden zullen worden opgedragen aan een derde voor rekening van [eiseres] .

Bij brief van 3 juli 2020 geeft [eiseres] aan dat zij het oneens is met het proces-verbaal van oplevering “renovatie zwembaden Het Puzzelbad en De Randoet” (perceel A). Zij betwist dat sprake is van verzuim en aansprakelijkheid en verzoekt de Gemeente de openstaande facturen te voldoen.

Bij brief van 22 juli 2020 van haar advocaat sommeert [eiseres] de Gemeente tot betaling van een bedrag van € 504.458,39 aan openstaande facturen.

Bij brief van 24 juli 2020 sommeert de Gemeente [eiseres] om zowel het onvoldoend werk voor oplevering van de nog niet opgeleverde gedeelten van het werk als de op 2 juni 2020 geconstateerde gebreken en/of restpunten uiterlijk op 1 augustus 2020 op te lossen.

Op 27 juli 2020 heeft op verzoek van [eiseres] opname van de nieuwbouw van het Puzzelbad plaatsgevonden. Daarvan is een opnamestaat opgemaakt waarin de bevindingen zijn weergegeven (10 punten).

In een e-mailbericht van 28 juli 2020 van de zijde van Convisie wordt aangegeven dat de opnamepunten voor de Gemeente van dusdanige omvang zijn dat er nog geen sprake kan zijn van oplevering. [eiseres] wordt verzocht de in de opnamestaat genoemde punten met spoed op te pakken en zo snel mogelijk te laten weten wanneer de werkzaamheden zijn afgerond, de oplevering kan plaatsvinden en de nieuwbouw in gebruik kan worden genomen.

In een e-mailbericht van 29 juli 2020 geeft haar advocaat namens [eiseres] aan dat [eiseres] aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat de nieuwbouw is opgeleverd.

De Gemeente heeft de facturen over termijnen 4, 5 en 6 van de Aannemingsovereenkomst en de facturen over termijnen 5 en 6 van de Tegelwerkovereenkomst onbetaald gelaten voor in totaal € 495.325,57.

De Gemeente heeft daarnaast de meerwerkfacturen van 3 juli 2020 ter zake de Tegelwerkovereenkomst tot een bedrag van € 47.433,21 onbetaald gelaten.

De Gemeente heeft meerwerkfacturen (van de periode 3 juli 2020 - 16 oktober 2020) ter zake de Aannemingsovereenkomst tot een bedrag van € 197.835,00 onbetaald gelaten.

Bij brief van 30 september 2020 heeft de Gemeente [eiseres] gesommeerd de werkzaamheden uit de opnamestaten van 2 juni 2020 uit te voeren vóór 1 november 2020. De Gemeente deelt mee dat indien [eiseres] aan de sommatie geen gehoor geeft, zij derden deze werkzaamheden zal laten uitvoeren en de kosten op [eiseres] zal verhalen. Ter zake van de nieuwbouw van het Puzzelbad sommeert de Gemeente [eiseres] de werkzaamheden conform de opnamestaat uit te voeren vóór 1 november 2020.

Bij brief van 16 oktober 2020 reageert [eiseres] hierop door aan te geven dat het werk gereed en opgeleverd is.

Bij brief van 3 december 2020 bericht de Gemeente dat de werkzaamheden niet door [eiseres] zijn uitgevoerd, dat deze door een derde zullen worden gerealiseerd en dat [eiseres] daartoe niet meer in de gelegenheid wordt gesteld.

Technoconsult heeft in opdracht van de Gemeente drie rapporten uitgebracht waarbij het niet-uitgevoerde en onvoldoend werk, de gebreken en de restpunten in kaart zijn gebracht. Het eerste rapport dateert van 3 maart 2021 (productie 60), het tweede rapport van 22 februari 2024 (productie 61) en het derde rapport van 2 juli 2024 (productie 62).

Procesverloop

Eerste aanleg

[eiseres] heeft de Gemeente op 17 augustus 2020 gedagvaard. Samengevat wordt betaling gevorderd van allerlei facturen en kosten in verband met termijnverlengingen. De Gemeente heeft in reconventie betaling gevorderd van een boete, korting en vergoeding van schade.

Bij vonnis van 29 december 2021 (hierna: vonnis) heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant in conventie de gevorderde betaling van openstaande facturen gedeeltelijk toegewezen. Het gevorderde meerwerk en de gevorderde stagnatiekosten (en het daarmee samenhangende beroep op termijnverlenging) zijn afgewezen. In reconventie zijn de vorderingen van de Gemeente tot betaling van de contractuele boete (korting) wegens te late oplevering en schadevergoeding wegens tekortkoming in de nakoming van de coördinatieverplichtingen toegewezen. Voor het overige zijn de vorderingen van de Gemeente (schade aan haar eigendom, uitvoering (herstel)werk door derden) afgewezen.

Hoger beroep

Bij dagvaarding van 21 maart 2022 is [eiseres] in hoger beroep gekomen van het vonnis. De Gemeente stelde incidenteel appel in, waarbij zij ook een veroordeling tot terugbetaling vorderde van wat zij ter uitvoering van het vonnis aan [eiseres] had betaald. Voorts heeft de Gemeente (ten tijde van het instellen het incidenteel appel) haar eis vermeerderd met vorderingen tot betaling van minderwerk, tot nakoming van de Tegelwerkovereenkomst (herstel gebreken) en voorwaardelijk tot betaling van vervangende schadevergoeding (inschakeling derden).

Bij akte gedateerd 5 maart 2024, ingediend op 27 februari 2024 (zie rov. 4.3.3.), heeft de Gemeente haar eis nader gewijzigd. De Gemeente heeft toegelicht dat zij na een inspectie van de Provincie de door [eiseres] gerealiseerde Splashparken heeft moeten sluiten én herstelwerkzaamheden heeft moeten uitvoeren om de Splashparken vóór de opening van het zwemseizoen weer in gebruik te kunnen nemen. Om die reden vordert de Gemeente ten aanzien van de Splashparken niet langer nakoming, maar alleen nog betaling van vervangende schadevergoeding. Tegen deze eiswijziging is door [eiseres] bezwaar gemaakt.

Het hof ’s-Hertogenbosch (hierna: hof) heeft bij arrest van 17 december 2024 (hierna: bestreden arrest) het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, (i) de Gemeente veroordeeld tot betaling van een bedrag uit hoofde van meerwerkfacturen en (ii) [eiseres] veroordeeld tot betaling van bedragen uit hoofde van contractuele boetes, minderwerk en vervangende schadevergoeding. Voorts is [eiseres] veroordeeld tot (iii) terugbetaling van wat door de Gemeente aan [eiseres] ter uitvoering van het vonnis is voldaan. Het hof heeft daartoe – zakelijk weergegeven – als volgt overwogen:

a) Het bezwaar van [eiseres] tegen de nadere eiswijziging door de Gemeente wordt afgewezen. Er is geen nieuwe vordering waartegen [eiseres] zich afzonderlijk moet verweren. Van strijd met de goede procesorde is geen sprake. (rov. 4.3.5 - 4.3.6)

b) De gevolgen van de vertraging met betrekking tot het tegelwerk dienen voor rekening van [eiseres] te blijven. Een termijnverlenging komt [eiseres] dan ook niet toe. De Gemeente kan aanspraak maken op de in de Tegelovereenkomst overeengekomen boete wegens niet tijdige oplevering. De oplevering van het bij de Aannemingsovereenkomst opgedragen werk kan niet worden vastgesteld. Oplevering heeft niet plaatsgevonden. Ook hier kan de Gemeente aanspraak maken op de in laatstgemelde overeenkomst afgesproken boete. (rov. 4.5)

c) De in de Aannemingsovereenkomst opgenomen termijnen 5 en 6 zijn niet opeisbaar. Voorts is de opeisbaarheid van termijnbetaling 3 niet komen vast te staan. De openstaande termijnen uit de Tegelwerkovereenkomst zijn wel opeisbaar. (rov. 4.6)

d) [eiseres] heeft haar coördinatieverplichtingen niet dan wel niet adequaat uitgevoerd. Voor het bepalen van de vervangende schadevergoeding wordt verwezen naar de schadestaatprocedure. (rov. 4.7.1 - 4.7.5)

e) De Gemeente heeft gemotiveerd onderbouwd dat sprake is van gebreken in het reeds uitgevoerde werk, van onvoldoend werk en van niet uitgevoerd werk. Voor wat betreft de Tegelwerkovereenkomst gaat het om gebreken in opgeleverd werk. De Gemeente heeft met betrekking tot de Aannemingsovereenkomst kosten gemaakt door inschakeling van derden voor de uitvoering van aan [eiseres] opgedragen werk en het herstellen van niet door [eiseres] herstelde gebreken. De Gemeente verwacht nog meer kosten te maken voor het inschakelen van derden voor (herstel)werk. Voor het bepalen van de omvang van de (vervangende) schadevergoeding wordt verwezen naar de schadestaatprocedure. De vordering van de Gemeente die ziet op schade die aan een glijbaan is ontstaan, wordt afgewezen. (rov. 4.7.6 - 4.7.18)

f) In de Aannemingsovereenkomst is niet bepaald in welke gevallen sprake is van meerwerk, zodat de vaststelling daarvan toepassing van art. 36 UAV 2012 vereist. Volgens de Gemeente zijn tijdens de bouwvergadering aanvullende afspraken gemaakt over meerwerk en kan [eiseres] gelet daarop geen aanspraak maken op meerwerk voor zover daarvoor geen goedkeuring aan haar is verleend. Gelet op de hiervoor bedoelde toepasselijke regeling, volgt het hof de Gemeente niet. Voor een aantal werkzaamheden heeft [eiseres] voldoende onderbouwd dat deze niet vallen onder opgedragen werk, noodzakelijk waren dan wel zijn uitgevoerd. Bovendien heeft [eiseres] in de betreffende gevallen bericht aan de directievoerder dat volgens haar sprake is van meerwerk, zoals bevestigd door de directievoerder. De meerwerkvordering van [eiseres] kan voor een aantal posten dus worden toegewezen. (rov. 4.8.1 - 4.8.4)

g) Voor een aantal van de door [eiseres] opgevoerde posten wordt de meerwerkvordering van [eiseres] afgewezen. Hiervoor geldt dat deze reeds opgedragen werk betreffen, dat zij vallen onder een vaste aanneemsom, en dat niet is komen vast te staan dat [eiseres] het werk heeft uitgevoerd of dat [eiseres] de kosten van tijdelijke voorzieningen moet dragen als gevolg van vertraging in de oplevering. (rov. 4.8.5 – 4.8.9)

h) De Gemeente heeft voor een aantal minderwerkposten voldoende onderbouwd dat sprake is van opgedragen werk dat (gedeeltelijk) niet door [eiseres] is uitgevoerd of hersteld. [eiseres] heeft dit erkend of onvoldoende weersproken. Het herstelwerk voor wat betreft symboolborden is uiteindelijk door een derde uitgevoerd en komt als minderwerk voor niet door [eiseres] uitgevoerde herstelwerkzaamheden in aanmerking. De gevolgen van de niet tijdige oplevering van het entreegebouw van het Puzzelbad (het treffen van tijdelijke voorzieningen) kan niet als minderwerk worden toegewezen, maar een schadevergoeding is wel op zijn plaats. (rov. 4.9)

i) De Gemeente heeft de betaling van de openstaande termijnen van de Aannemingsovereenkomst mogen opschorten. Dit gelet op het minderwerk, niet tijdig en niet voldoend werk, alsook gebreken in het werk. De verschuldigdheid van wettelijke (handels)rente over de openstaande termijnbedragen is dan ook niet aan de orde. De vanwege vermeend te late betaling gevorderde rente over de wél betaalde facturen wordt afgewezen. (rov. 4.10.1 - 4.10.2)

j) De vorderingen uit hoofde van de Aannemingsovereenkomst hebben voldoende samenhang met de Tegelwerkovereenkomst. Vorderingen uit hoofde van de Aannemingsovereenkomst en de Tegelwerkovereenkomst kunnen met elkaar worden verrekend. Over de reeds betaalde bedragen uit hoofde van de Tegelwerkovereenkomst is geen wettelijke (handels)rente verschuldigd. De vraag of de Gemeente rente is verschuldigd over openstaande termijnen uit de Tegelwerkovereenkomst kan in dit hoger beroep niet worden beantwoord. Dat is afhankelijk van de hoogte van de tegenvorderingen van de Gemeente, die voor een deel in de schadestaatprocedure zal worden bepaald. Het voorgaande geldt ook voor verschuldigdheid van wettelijke rente over meerwerkfacturen. (rov. 4.10.3 – 4.10.5)

k) Gelet op het voorgaande zijn de door de Gemeente ter uitvoering van het vonnis aan [eiseres] betaalde bedragen en rente onverschuldigd betaald. De vordering tot terugbetaling wordt dan ook toegewezen. (rov. 4.11.2)

Verzoek tot verbetering

Op 21 januari 2025 heeft de advocaat van [eiseres] op de voet van art. 31 Rv een verzoek tot verbetering van het bestreden arrest gedaan.

Bij herstelarrest van 25 maart 2025 (hierna: herstelarrest) heeft het hof op dit verzoek beslist. Ik vat het relatief uitvoerige herstelarrest samen.

Ten eerste betoogt [eiseres] dat zij reeds uitvoering heeft gegeven aan het vonnis en daarmee aan de veroordeling tot betaling van de contractuele boete. De beslissing van het hof om [eiseres] te veroordelen tot betaling van de contractuele boete zou daarmee een dubbele betalingsverplichting inhouden.

Dit betoog wordt afgewezen. Het hof heeft bij eindarrest het vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de verschuldigdheid van de contractuele boete vastgesteld en in het dictum opgenomen. De contractuele boete is dus niet twee keer opgelegd.

Ten tweede voert [eiseres] aan dat, nu het vonnis reeds is uitgevoerd en partijen dit vonnis alleen gedeeltelijk hebben bestreden, terugbetaling van door [eiseres] betaalde bedragen uit hoofde van in appel niet betrokken facturen, niet aan de orde kan zijn.

Dit betoog slaagt gedeeltelijk, voor zover het is gericht tegen het dictum waarin is opgenomen dat door [eiseres] dient te worden terugbetaald al hetgeen door de Gemeente aan [eiseres] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg is betaald (vermeerderd met wettelijke rente). Het hof heeft immers de vordering tot vaststelling van het verschuldigde uit hoofde van de openstaande facturen en van de wettelijke rente over de (meerwerk)facturen van [eiseres] doorverwezen naar de schadestaatprocedure. Gelet op de doorverwijzing staat ten tijde van het eindarrest nog niet vast dat ná verrekening sprake zal zijn van een terugbetalingsverplichting van [eiseres] . Ook kan pas ná verrekening en beëindiging van de opschorting worden vastgesteld of de Gemeente wettelijke rente is verschuldigd over de toegewezen facturen en meerwerkposten (en vanaf wanneer).

Het saldo na verrekening staat op grond van het eindarrest dus niet vast. Daarom kan [eiseres] niet reeds bij eindarrest worden veroordeeld tot nakoming van die verplichting, aldus het hof. Dit betekent dat rov. 4.11.2 en het dictum als volgt worden verbeterd en gewijzigd:

- rov. 4.11.2 zal komen te luiden: Ook de beslissingen ter zake het beroep van de Gemeente op verrekening en opschorting alsook de beantwoording van de vraag of als gevolg van de opschorting enige wettelijke rente is verschuldigd over de (meer)werkfacturen van [eiseres] , worden doorverwezen naar de schadestaatprocedure. Het voorgaande brengt met zich dat bij dit eindarrest nog niet over de verschuldigdheid van [eiseres] tot terugbetaling van enige bedragen aan de Gemeente kan worden beslist.

- in het dictum komt de veroordeling van [eiseres] tot terugbetaling aan de Gemeente van hetgeen door haar aan [eiseres] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg is voldaan te vervallen.

Het hof overweegt verder (p. 3, eerste alinea) dat in het eindarrest wél finaal is beslist over de meer- en minderwerkvorderingen van partijen, waarbij recht is gedaan op de gewijzigde eis van de Gemeente waarbij (terug)betaling van minderwerk is gevorderd. Dat houdt geen kennelijke fout in.

Voorts oordeelt het hof (p. 3, tweede alinea) dat in het eindarrest is betrokken dat door de Gemeente in appèl (alsnog) verrekening wordt gevorderd van hetgeen de Gemeente verschuldigd is met hetgeen [eiseres] aan de Gemeente dient te betalen. Dat het hof dit heeft betrokken bij de beslissing over de verschuldigdheid van de Gemeente tot betaling van wettelijke rente over de facturen van [eiseres] , is ook geen kennelijke fout.

Cassatie

Bij procesinleiding van 17 maart 2025 heeft [eiseres] tijdig cassatieberoep ingesteld. Dat was dus nog vóór het herstelarrest was gewezen. De advocaat van [eiseres] heeft op 16 april 2025 het herstelarrest in het portaal geplaatst en op dat moment verzocht om de procesinleiding te mogen aanvullen. Dit verzoek werd door de rolrechter gehonoreerd, met de kanttekening dat het aan de zetel is om te beslissen of op de aanvulling van het middel acht kan worden geslagen. Van de mogelijkheid tot aanvulling heeft [eiseres] echter geen gebruik gemaakt. De advocaat berichtte op 9 mei 2025 dat “de ingediende klachten allen belang behouden” en dat dit bij schriftelijke toelichting verder uiteengezet zou worden.

De Gemeente heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen voeren over en weer verweer en lieten hun zaak schriftelijk toelichten. Daarna hebben zij gere- en dupliceerd.

3. Bespreking van het principale cassatiemiddel

Het cassatiemiddel start onder A met een inleiding. Daarin wordt onder meer overlap met het verzoek op grond van art. 31 Rv vermeld en gesteld dat in cassatie over méér wordt geklaagd dan in dat verzoek was opgenomen. De klachten volgen onder B. Het middel bestaat uit vijf onderdelen die zich als volgt laten samenvatten:

- Onderdeel I: klachten gericht op de toewijzing van de terugbetalingsvordering.

- Onderdeel II: tegenwerpingen over de toewijzing van de gevorderde contractuele boete.

- Onderdeel III: klachten gericht op de afwijzing van de bezwaren tegen indiening van producties 61 en 62 en tegen de nadere eiswijziging van de Gemeente.

- Onderdeel IV: klachten het oordeel over opeisbaarheid na ‘omzetting’ en het niet bespreken van het subsidiaire beroep op redelijkheid en billijkheid.

- Onderdeel V: voortbouwklacht.

Ik zal de klachten in de volgorde van de procesinleiding bespreken.

De overlap met het verzoek tot verbetering doet zich voor bij de onderdelen I en II. Op deze plaats wijs ik alvast op het volgende. Art. 399 Rv houdt in dat beroep in cassatie niet openstaat voor hem die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Voor niet-ontvankelijkheid op grond van art. 399 Rv bestaat evenwel geen aanleiding in het geval dat weliswaar bij diezelfde rechter een verzoek als bedoeld in art. 31 Rv (herstel kennelijke verschrijving) en 32 Rv (aanvulling) kan worden ingediend, maar in cassatie ook andere klachten aan de orde zijn gesteld. In dat geval is de proceseconomie immers ermee gediend alle klachten in één uitspraak af te doen. Verder merk ik op dat door de Gemeente geen cassatieberoep is ingesteld tegen de (gedeeltelijke) toewijzing van het verbeterverzoek in het herstelarrest, wat zij in weerwil van art. 31 lid 4 Rv met een beroep op de doorbrekingsjurisprudentie van de Hoge Raad had kunnen doen.

Onderdeel I: terugbetalingsvordering van de Gemeente

Dit onderdeel voert klachten aan tegen rov. 4.3.2, het dictum, rov. 4.10.1 en rov. 4.11.2 van het bestreden arrest. Deze overwegingen luiden als volgt (onderstrepingen hier en in de citaten hierna toegevoegd door mij, A-G):

“4.3 Het geschil in hoger beroep

[…]

Incidenteel appel

De Gemeente heeft geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het beroepen eindvonnis en opnieuw rechtdoende tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [eiseres] alsook tot de veroordeling van [eiseres] tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg aan [eiseres] heeft betaald.

[…]

Opschorting

Aannemingsovereenkomst

Voor zover de Gemeente reeds ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg wettelijke rente over de openstaande termijnbedragen aan [eiseres] heeft betaald, is dat onverschuldigd betaald. De vordering van de Gemeente strekkende tot terugbetaling daarvan komt dan ook voor vergoeding in aanmerking.

[…]

Slotsom

[…]

Gelet op het voorgaande zijn de door de Gemeente ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg aan [eiseres] betaalde bedragen en rente onverschuldigd betaald. De vordering tot terugbetaling van hetgeen de Gemeente reeds ter uitvoering van het eerste vonnis door haar is betaald, wordt dan ook toegewezen.

[…]

5 De uitspraak

Het hof:

in het principaal en incidenteel appel

[…]

vernietigt het eindvonnis waarvan beroep;

opnieuw recht doende:

[…]

veroordeelt [eiseres] tot terugbetaling van hetgeen door de Gemeente aan [eiseres] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente indien [eiseres] daartoe niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest overgaat tot de dag der algehele voldoening;

[…]

verwijst de beslissing omtrent de verschuldigdheid van de Gemeente aan [eiseres] van de openstaande facturen uit hoofde van de Aannemingsovereenkomst en de Tegelwerkovereenkomst, alsook de beslissing omtrent de daarover en over de meerwerkfacturen te betalen wettelijke rente, naar de schadestaatprocedure;”

[eiseres] klaagt in subonderdeel I.1 dat het geciteerde deel van het dictum en rov. 4.3.2 onbegrijpelijk zijn, omdat de Gemeente geen terugbetaling heeft gevorderd van al hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis aan [eiseres] heeft betaald.

De klacht faalt bij gebrek aan belang. De veroordeling tot terugbetaling (in het dictum) is met het herstelarrest immers vervallen. Bij vernietiging van rov. 4.3.2 heeft [eiseres] daarom niet langer belang. Het schrappen van de daarin gegeven uitleg van de vordering door het hof heeft geen gevolgen voor het dictum, zoals dat luidt na het herstelarrest. In de schadestaatprocedure kan aan de orde komen wat eventueel moet worden terugbetaald door [eiseres] , omdat dit de inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding raakt.

De klachten van subonderdeel I.2 gaan over miskenning van het debat van partijen. Voor zover die klachten zijn gericht tegen het dictum en rov. 4.3.2 bestaat daarbij evenmin belang. Dat geldt ook voor zover de klacht is gericht tegen rov. 4.11.2. Die overweging is bij het herstelarrest ook gewijzigd, in die zin dat daarin geen beslissing over terugbetaling meer is opgenomen. Voorts legt [eiseres] niet uit op welke gronden rov. 4.10.1 zou moeten sneuvelen. Daarmee voldoet de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen. Dat laatste geldt evenzeer voor de klacht van subonderdeel I.3, waarin alleen staat dat indien het hof niet buiten het debat van partijen is getreden, het oordeel zonder nadere toelichting onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zou zijn. Waarom dat zo is, wordt niet duidelijk gemaakt.

Subonderdeel I.4 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat in het dictum staat dat het [eiseres] gaat om wettelijke rente (zie mijn onderstreping in het citaat), terwijl het debat over wettelijke handelsrente ging. Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat het hof in het bestreden arrest niet altijd consequent is in de woordkeuze bij het onderwerp rente (zie ook de schriftelijke toelichting zijdens de Gemeente onder 1.3.1). Dat blijkt bijvoorbeeld uit rov. 4.10.2 (in fine) en 4.10.5 (in fine) waar het gaat om rente over meerwerkfacturen. Toch meen ik dat het dictum zo moet worden uitgelegd dat het hof met ‘wettelijke rente’ doelt op de vordering van [eiseres] die strekt tot betaling van wettelijke handelsrente door de Gemeente, zoals die is weergegeven in rov. 4.2.1. Zo bezien, mist de klacht feitelijke grondslag.

Onderdeel II: de door de Gemeente gevorderde contractuele boete

Met dit onderdeel komt [eiseres] in het geweer tegen het volgende punt uit het dictum:

“veroordeelt [eiseres] tot betaling aan de Gemeente van een bedrag ad € 16.960,00 uit hoofde van contractuele boetes wegens te late oplevering, te vermeerderen met de wettelijke rente indien [eiseres] daartoe niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest overgaat tot de dag der algehele voldoening;”

Indien het bestreden arrest op dit punt zo moet worden verstaan dat dit bedrag aan boetes nogmaals aan de Gemeente moet worden betaald, dan is dat volgens [eiseres] onbegrijpelijk. In het vonnis was [eiseres] al veroordeeld tot betaling van een totaalbedrag van € 16.960,-- aan contractuele boetes. Het hof heeft deze veroordeling in stand gelaten, aldus [eiseres] , dus de veroordeling in het dictum zou bovenop de veroordeling in het vonnis komen.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft het vonnis vernietigd (en daarmee ook de veroordeling tot betaling van € 16.960,-- aan contractuele boete) en, opnieuw rechtdoende, de verschuldigdheid van [eiseres] tot betaling van de contractuele boete vastgesteld. Daarmee zijn de contractuele boetes slechts éénmaal opgelegd.

Overigens is in het herstelarrest het verzoek om verbetering op dit punt afgewezen (p. 2, onder het kopje ‘ten aanzien van de contractuele boete’). Anders dan de Gemeente betoogt in haar schriftelijke toelichting onder 2.1.1, betekent dat niet dat [eiseres] in cassatie geen belang meer heeft bij deze klacht.

Onderdeel III: bezwaar tegen indiening producties en nadere eiswijziging; goede procesorde

De klachten in dit onderdeel zijn gericht tegen rov. 3.3, 4.3.6 en 4.7.6. Deze overwegingen luiden, in hun context, als volgt:

“3.3. […] Het bezwaar tegen indiening van productie 61 en productie 62 wordt niet gehonoreerd. De producties zijn tijdig ingediend. [eiseres] heeft ruim vijf maanden de tijd gehad om op productie 61 (het tweede rapport Technoconsult, zie hierna rov. 4.1. onder xxviii.) te reageren. Productie 62 (het derde rapport van Technoconsult, zie hierna 4.1. rov. xxviii.) is ruim drie weken voor de mondelinge behandeling ingediend. Dat rapport betreft een actualisatie van het eerder aan [eiseres] verstrekte en haar bekende (tweede) rapport van Technoconsult. Niet is komen vast te staan dan ook dat [eiseres] haar reactie op voormelde producties gelet op het tijdstip van indiening daarvan niet voldoende heeft kunnen voorbereiden. Tijdens de mondelinge behandeling is [eiseres] voldoende gelegenheid geboden op voornoemde producties te reageren, hetgeen zij ook heeft gedaan. Gelet op het voorgaande wordt dan ook het verzoek van [eiseres] zich nog bij akte te kunnen uitlaten over voornoemde producties afgewezen.

Evenmin slaagt het bezwaar van [eiseres] tegen de (nadere) eiswijziging van de Gemeente. Ten aanzien daarvan verwijst het hof naar rov. 4.3.4. t/m rov. 4.3.6. hierna.

[…]

nadere eiswijziging

De Gemeente heeft nadien (bij akte in het geding gebracht op de mondelinge behandeling en eerder bij H-12 formulier op 27 februari 2024, zie rov. 3.1. hiervoor) nogmaals haar eis gewijzigd.

De Gemeente heeft toegelicht na een inspectie van de Provincie de door [eiseres] gerealiseerde Splashparken te hebben moeten sluiten en herstelwerkzaamheden te hebben moeten uitvoeren om de Splashparken voor de opening van het zwemseizoen weer in gebruik te kunnen nemen. Om die reden vordert de Gemeente ten aanzien van de Splashparken niet langer nakoming (van de verplichting tot herstel van de gebreken zie rov. 4.3.2. onder f. eerste alinea), maar handhaaft zij ten aanzien van de Splashparken alleen haar vordering in incidenteel appel onder f. tweede alinea (zie rov. 4.3.2. hiervoor). Voor zover nodig heeft zij haar vordering ten aanzien van de Splashparken bij voornoemde akte omgezet in een vordering tot (vervangende) schadevergoeding (als gevolg van door haar gemaakte kosten voor de inschakeling van derden voor uitvoering van herstelwerkzaamheden).

Door [eiseres] is bezwaar gemaakt tegen voornoemde eiswijziging gelet op het stadium waarin de procedure verkeert (na memorie van antwoord in incidenteel appel).

[…]

Het hof laat de eiswijziging toe. De Gemeente had reeds vergoeding van schade als gevolg van herstel door derden gevorderd voor zover [eiseres] niet tot herstel binnen drie maanden van de geconstateerde gebreken en/of onvoldoend werk zou overgaan. Door het gevorderde ten aanzien van uit te voeren herstelwerkzaamheden niet langer te handhaven, maar enkel aanspraak te maken op de reeds gevorderde schadevergoeding is geen sprake een nieuwe vordering waartegen [eiseres] zich afzonderlijk dient te verweren. Van strijd met de goede procesorde is dan ook geen sprake. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

[…]

gebreken in het werk

Door de Gemeente is met een beroep op de opnamestaten, correspondentie en rapporten van de door haar ingeschakelde deskundige Technoconsult gemotiveerd onderbouwd dat sprake is van gebreken in het reeds uitgevoerde werk, van onvoldoend werk en van niet uitgevoerd werk.

[eiseres] heeft als reactie op die rapporten geen contra-expertise ingeschakeld. Dat had gelet op de gemotiveerde onderbouwing van de Gemeente wel op haar weg gelegen. Zij volstaat met de betwisting dat van onvoldoend of onvoltooid werk sprake is, dan wel van gebreken. Daarmee heeft zij de onderbouwing van de Gemeente van de geconstateerde gebreken, het onvoldoend werk en de onvoltooide staat van het werk, niet voldoende gemotiveerd betwist.”

Het cassatieberoep is niet-ontvankelijk voor zover het is gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 4.3.6. op het bezwaar van [eiseres] tegen de eiswijziging. In art. 130 lid 2 Rv staat dat tegen beslissingen van de rechter op bezwaren tegen een eiswijziging, geen hogere voorziening openstaat. Deze bepaling is in hoger beroep ook van toepassing (art. 353 lid 1 Rv). De doorbrekingsjurisprudentie geldt niet bij dit rechtsmiddelenverbod.

Subonderdeel III.1 klaagt [eiseres] ten eerste dat het hof miskent dat het beroep op de goede procesorde (vooral) ziet op de bij producties in het geding gebrachte rapporten, en dus niet zozeer op de eiswijziging. Deze klacht faalt. In de afwijzing van het bezwaar in rov. 3.3. ligt besloten dat het beroep op de goede procesorde, ook in de context van het bezwaar tegen de producties, niet wordt gehonoreerd.

Ten tweede betoogt [eiseres] dat het afwijzen van het verzoek een akte te nemen om op de producties 61 en 62 van de Gemeente te reageren, in strijd komt met de goede procesorde en het recht op hoor en wederhoor. Het hof had hierover eerder moeten beslissen dan bij eindarrest.

Ook deze klacht slaagt niet. Dat zit als volgt.

Productie 61 is een deskundigenrapport dat is gedateerd op 22 februari 2024. Het is bij akte (gedateerd 5 maart 2024) per H-formulier van 27 februari 2024 in het geding gebracht. Dit is meer dan zes maanden vóór de mondelinge behandeling die plaatsvond op 19 september 2024. Die tijd is door [eiseres] niet benut om te reageren op het deskundigenrapport. Dat was op grond van art. 82 Rv ook zonder voorafgaande toestemming van het hof mogelijk door indiening van een akte vóór of op een roldatum. Deze bepaling is in hoger beroep ook van toepassing (art. 353 lid 1 Rv). Een akte kan inhouden een reactie op een productie (art. 1.2 onder b Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven). Dat [eiseres] het risico heeft genomen te wachten op een beslissing van het hof over haar verzoek bij akte te reageren, komt daarom voor haar rekening.

Productie 62 is ook een deskundigenrapport en dat is gedateerd op 2 juli 2024. Het is bij akte (gedateerd 19 september 2024, dus met het oog op de zitting) per H-formulier van 27 augustus 2024 in het geding gebracht. Dit is conform art. 87 lid 6 Rv meer dan tien dagen vóór de mondelinge behandeling. Het rapport betreft een actualisatie van het rapport van 22 februari 2024, zo staat in cassatie als onbestreden vast. In de ogen van het hof is er dus weinig nieuws onder de zon. In dit licht oordeelt het hof dat [eiseres] voldoende tijd heeft gehad om bij de mondelinge behandeling te reageren op dit rapport. Dat is ook gebeurd, zowel in de pleitnota van [eiseres] (punt 18) als bij mondelinge repliek (p. 4-5 proces-verbaal mondelinge behandeling hoger beroep). Voor zover [eiseres] aanvoert dat de mogelijkheid om te reageren bij de mondelinge behandeling beperkt is geweest, zie ik dat niet terug in de het proces-verbaal. Sterker nog, de voorzitter heeft aan de start van de mondelinge behandeling opgemerkt dat het normaliter zo is dat advocaten tien minuten spreektijd krijgen ter toelichting, maar dat dat in dit geval iets langer zou kunnen zijn (proces-verbaal, p. 2). In die context is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof het verzoek van [eiseres] om nog bij akte te reageren, heeft afgewezen.

Voorts stelt [eiseres] dat dat het hof voorbij is gegaan aan het verweer dat de rapporten zonder enige toelichting in het geding zijn gebracht en dat het voor [eiseres] niet duidelijk was welk rechtsgevolg de Gemeente daaraan koppelde. De klacht miskent dat genoemd verweer is verworpen. In rov. 3.3 verwijst het hof naar rov. 4.1, onder xxviii, waar in het kader van de feitenvaststelling het volgende is overwogen:

“Technoconsult heeft in opdracht van de Gemeente drie rapporten uitgebracht waarbij het niet-uitgevoerde en onvoldoend werk, de gebreken en de restpunten in kaart zijn gebracht. […].”

Het hof acht het dus wél duidelijk wat de rapporten inhielden en ter ondersteuning van welke standpunten zij dienden. Het hof kon één en ander opmaken uit de aktes waarmee de producties zijn overgelegd, die het hof blijkens rov. 3.1 bij het vormen van het oordeel heeft betrokken. In de akte gedateerd 5 maart 2024 (onder 3) is het rapport geduid als een ‘vervolgrapportage’ waarin de diverse door de Gemeente gestelde gebreken aan beide zwembaden door Technoconsult worden onderschreven en voorzien van een uitgebreide toelichting. Verder wordt (onder 4) gesteld dat het rapport ingaat op de verweren c.q. stellingname van [eiseres] met betrekking tot die gebreken. In de akte gedateerd 19 september 2024 is (onder 4) toegelicht dat in het rapport op grond van een visuele inspectie, aangevuld met indicatieve metingen/beoordelingen, een actuele beoordeling is neergelegd van de staat van het tegelwerk in beide zwembaden, afgezet tegen de beoordeling van het tegelwerk uit 2021. Verder is (onder 5) gesteld dat sinds 2021 sprake is van een toename van gebreken en onvolkomenheden en dat herstel wordt aanbevolen.

De klachten van subonderdeel III.2 vormen een herhaling van zetten en de klacht onder III.3 is een voortbouwklacht. Deze klachten falen gelet op mijn bespreking van de klachten van subonderdeel III.1.

[eiseres] zoomt in subonderdeel III.4 in op het oordeel in rov. 3.3 dat [eiseres] voldoende tijd heeft gehad om op producties 61 en 62 te reageren en op rov. 4.7.6 (zie het slot van 4.13 hiervoor).

[eiseres] begint met het betoog dat deze overweging onjuist en onbegrijpelijk is gelet op de stellingen van [eiseres] onder 80 van haar memorie van antwoord in het incidenteel appel. De rechtsklacht faalt omdat een feitelijk oordeel, zoals de mate van onderbouwing van een stelling of een verweer, niet kan worden bestreden met een rechtsklacht. De motiveringsklacht faalt omdat uit het feit dat het hof iets oordeelt dat afwijkt van wat is gesteld, nog niet volgt dat het oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

Verder wordt onder 4 herhaald het hiervóór door mij in 3.17 verworpen betoog dat producties 61 en 62 niet, althans onvoldoende zouden zijn toegelicht.

Aan het slot klaagt [eiseres] dat het hof heeft miskend dat aan een betwisting van een stelling (van de partij op wie de stelplicht en bewijslast rusten) niet dezelfde eisen mogen worden gesteld als aan de stellende partij. Dat betekent dat een partijrapport niet uitsluitend voldoende kan worden weersproken door een tegenpartijrapport. Het oordeel van het hof is in dat licht onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus [eiseres] .

De klacht loopt stuk op een gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof overweegt niet dat een partijrapport uitsluitend kan worden weersproken door een tegenpartijrapport. Het oordeel komt erop neer dat tegenover de drie rapporten van de Gemeente een weinig onderbouwde en daarmee onvoldoende betwisting staat. Het oordeel had – in dit geval – anders kunnen uitpakken als [eiseres] van haar kant een rapport had overgelegd ter onderbouwing van haar betwisting. Een tegenrapportage lag voor de hand in deze situatie, maar het hof oordeelt niet dat dat het enige is dat [eiseres] had kunnen redden.

Subonderdeel III.5 bevat allereerst een herhaling van het standpunt dat niet duidelijk zou zijn welk rechtsgevolg de Gemeente aan de rapporten van Technoconsult zou geven. Voor zover hier ook wordt gedoeld op het eerste rapport van Technoconsult (gedateerd 3 maart 2021, productie 60), is ook voor dit rapport door de Gemeente uiteengezet wat het rapport inhield en ter ondersteuning van welke stellingen.

Verder betoogt [eiseres] dat het hof niet zou hebben gerespondeerd op de stelling dat de rapporten eenzijdig en zonder aanwezigheid van [eiseres] zijn opgesteld. Deze klacht treft al geen doel, omdat niet wordt toegelicht waarom dit een essentiële stelling zou zijn, terwijl dat ook niet zonder meer duidelijk is. Het enkele feit dat de rapporten eenzijdig en zonder aanwezigheid van [eiseres] zijn opgesteld, en ook dat de Gemeente de onderzoeksvragen heeft gesteld en daarmee het alleen gaat om punten waarvan de Gemeente stelt dat er nog wat moet gebeuren, betekent immers nog niet dat de rapporten niet als bewijs kunnen dienen. [eiseres] heeft op de rapporten kunnen reageren.

Het hof heeft volgens [eiseres] verder onbesproken gelaten het bij de mondelinge behandeling gevoerde verweer dat in producties 61 en 62 wordt gesproken over tolerantienormen 65 t/m 68, maar dat partijen zelf zijn gaan meten en dat 68 was toegestaan. Het zou daarom niet duidelijk zijn waarom Technoconsult meent dat wat gemeten is buiten de tolerantienormen zou vallen. Ook voor deze stelling ontbreekt een toelichting waarom deze stelling essentieel is, in die zin dat zij tot een ander oordeel kan leiden. Naar mijn mening is de stelling overigens impliciet verworpen in rov. 4.7.6, waar het hof oordeelt dat [eiseres] haar betwisting onvoldoende heeft onderbouwd. Verder herinner ik in dit kader eraan dat de rechter niet op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten hoeft in te gaan.

Subonderdeel III.6 bevat een voortbouwklacht die faalt in het kielzog van de overige klachten vervat in dit onderdeel.

Onderdeel IV: de opeisbaarheid van de termijnen 5 en 6 van de Aannemingsovereenkomst

Dit onderdeel start onder 1 met een voortbouwklacht. Omdat alle klachten uit onderdeel III falen, mist ook deze klacht doel.

Subonderdeel IV.2 vecht het oordeel van het hof aan dat de termijnen 5 en 6 van de Aannemingsovereenkomst nog steeds niet opeisbaar zijn. Dit oordeel volgt uit rov. 4.10.1, dat weergegeven in de context van verwante overwegingen, als volgt luidt:

“4.5.4. Het bij de Aannemingsovereenkomst opgedragen werk omvat de renovatie van twee zwembadcomplexen (het Puzzelbad en de Randoet) en gedeeltelijke nieuwbouw (het kleed-, was-, horeca- en kassagebouw van het Puzzelbad) […]. In de Aannemingsovereenkomst is vervat dat het werk dient te worden uitgevoerd in de periode 9 september 2019 t/m 1 april 2020 en is expliciet opgenomen dat de beide zwembaden en de nieuwbouw (entreegebouw van het Puzzelbad) op 17 april 2020 integraal (bouwkundig, inrichting, installatie technisch en civiel/terrein) gebruiksklaar dienen te zijn […].

[…]

Omdat [eiseres] niet bereid was het werk af te ronden, heeft nog immer geen oplevering plaatsgevonden. […]

[…]

Termijnbetalingen (nog) niet opeisbaar

Aannemingsovereenkomst

Gelet op hetgeen het hof in 4.5.4. en 4.5.5. heeft overwogen, is geen sprake van oplevering of van “100% gereed” werk als bedoeld in het overeengekomen betaalschema in artikel 4 van de Aannemingsovereenkomst. Dat brengt met zich dat termijn 5 niet opeisbaar is. Nu geen sprake is van oplevering in de zin van de UAV 2012, is ook de onderhoudstermijn in de zin van § 11 UAV 2012 niet aangevangen, zodat ook termijn 6 niet opeisbaar is.”

[…]

Opschorting

Aannemingsovereenkomst

Gelet op de vorderingen van de Gemeente uit hoofde van minderwerk, niet tijdig en niet voldoend werk alsook de gebreken in het werk, heeft de Gemeente op goede gronden de betaling van de openstaande termijnen van de Aannemingsovereenkomst mogen opschorten. De termijnbedragen waren ten tijde van de opschorting niet opeisbaar, en zijn dat nog steeds niet, daar het werk nog niet is opgeleverd. De verschuldigdheid van wettelijke (handels)rente over de openstaande termijnbedragen is dan ook niet aan de orde. De vordering van [eiseres] strekkende tot betaling van de wettelijke handelsrente over de openstaande termijnbetalingen wordt gelet daarop afgewezen.

Voor zover de Gemeente reeds ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg wettelijke rente over de openstaande termijnbedragen aan [eiseres] heeft betaald, is dat onverschuldigd betaald. De vordering van de Gemeente strekkende tot terugbetaling daarvan komt dan ook voor vergoeding in aanmerking.”

Het onderdeel wijst erop dat het hof in rov. 4.7.11 oordeelt dat [eiseres] tekortgeschoten is in de nakoming van de Aannemingsovereenkomst en dat uit rov. 4.7.15 volgt dat de Gemeente vervangende schadevergoeding heeft gevorderd ten aanzien van niet uitgevoerde dan wel niet voldoende herstelde werkzaamheden voortvloeiende uit de Aannemingsovereenkomst. Dit laatste houdt een omzettingsverklaring in, aldus het hof. Hiermee wordt gedoeld op art. 6:87 BW. Dit artikel verklaart de schuldeiser bevoegd om, wanneer de schuldenaar in verzuim is, de oorspronkelijke verbintenis om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. In de rechtspraak wordt dit artikel vaker toegepast in gevallen van aanneming van werk. Het gaat in die gevallen om initieel niet goed uitgevoerde werkzaamheden, waarbij het herstel(recht) daarvan door de schuldeiser wordt omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. De omzettingsregeling van art. 6:87 BW heeft bepaalde voordelen, voor zowel de schuldeiser als de schuldenaar: de schuldeiser heeft de zekerheid dat hij niet meer kan worden overvallen met een aanbod tot nakoming, terwijl de schuldenaar beschermd is tegen een onverhoedse vordering tot nakoming. Toch komt men de eis tot vervangende schadevergoeding maar weinig tegen. Het alternatief van een gedeeltelijke ontbinding (prijsvermindering) is veelal aantrekkelijker.

De klachten luiden dat het hof in rov. 4.10.1 miskent dat indien de verbintenis uit een wederkerige overeenkomst voortvloeit, de schuldeiser die omzetting kiest, gehouden blijft zijn eigen prestatie te verrichten. Die eigen prestatie is vanaf het moment van het uitbrengen van de omzettingsverklaring opeisbaar, althans het hof motiveert niet waarom dat in dit geval anders zou zijn en evenmin waarom dat niet in deze procedure kan worden vastgesteld.

Ter inleiding van mijn bespreking van de klachten merk ik het volgende op. Bij omzetting van een verbintenis gaat de oorspronkelijke verbintenis aan de zijde van de schuldenaar teniet en ontstaat tegelijkertijd een verbintenis tot het betalen van vervangende schadevergoeding. Ingevolge art. 6:83, aanhef en onder b, BW is meteen sprake van verzuim als de verbintenis niet terstond wordt nagekomen, hetgeen in de regel niet zal gebeuren. De schuldenaar kan de oorspronkelijke verbintenis niet meer nakomen en van verzuim is ten aanzien van die verbintenis dus geen sprake meer. Bij omzetting van de primaire verbintenis van de schuldenaar in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding blijft – in het geval dat sprake is van een wederkerige overeenkomst – de verplichting tot het verrichten van de eigen prestatie aan de zijde van de schuldeiser bestaan. De Hoge Raad overwoog in een arrest van eind 2020 hierover het volgende:

“3.2.1 […] Indien de oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar op grond van deze bepaling wordt omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, treedt die verbintenis in de plaats van de oorspronkelijke verbintenis en gaat de oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar teniet (art. 6:87 lid 1 BW). De schuldeiser blijft, indien de verbintenis uit een wederkerige overeenkomst voortvloeit, gehouden zijn eigen prestatie te verrichten. De overeenkomst waaruit de verbintenissen voortvloeien is immers niet ontbonden. De verbintenis waartoe de schuldeiser van zijn kant gehouden is op grond van de overeenkomst, ondergaat geen verandering.

In dit geval zijn de Kopers op grond van de overeenkomsten gehouden tot betaling van de restanttermijn voor het meerwerk, indien aan de voorwaarde zoals neergelegd in art. 5 lid 9 en lid 2 van de overeenkomsten is voldaan. […]. De verbintenis van de Kopers ondergaat geen wijziging doordat de niet-nagekomen verbintenis van [A] is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Dat brengt mee dat, na die omzetting, de verbintenis van de Kopers ingevolge de overeengekomen betalingsregeling pas ontstaat wanneer de curator zijn verbintenis – dat is na de omzetting de verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding, die in de plaats is getreden van de oorspronkelijke verbintenis tot voltooiing van het meerwerk – heeft verricht. Pas op dat moment ontstaat de betalingsverplichting van de Kopers ingevolge de overeengekomen betalingsregeling en kan de curator nakoming vorderen.”

Voor deze zaak betekent dit het volgende. In rov. 4.6.1. oordeelt het hof dat geen sprake is van oplevering of van 100% gereed werk als bedoeld in het betaalschema uit art. 4 van de Aannemingsovereenkomst. Termijnen 5 en 6 zijn daarom niet opeisbaar. Het hof overweegt in rov. 4.7.15 dat de Gemeente ten aanzien van het nog niet uitgevoerde (herstel)werk vervangende schadevergoeding heeft gevorderd, hetgeen een omzettingsverklaring inhoudt.De verplichting van [eiseres] uit hoofde van de Aannemingsovereenkomst om, kort gezegd, het werk tijdig en volledig op te leveren (althans te herstellen) is daarmee vervangen door de verplichting van [eiseres] om aan de Gemeente vervangende schadevergoeding te betalen wegens het niet tijdig / niet volledig opleveren van het (herstel)werk. De Gemeente erkent (schriftelijke toelichting onder 4.1.4, tweede zin) dat de schuldeiser die voor omzetting kiest, gehouden blijft om zijn eigen prestatie te verrichten. Ik begrijp het betoog van [eiseres] aldus dat een omzetting de verbintenis tot het verrichten van de tegenprestatie van de Gemeente (hier: betaling) kan raken.

In eerdere conclusies is betoogd dat een in de oorspronkelijke contractuele opzet passende regeling met betrekking tot opeisbaarheid (bijvoorbeeld pas opeisbaarheid bij voltooiing van de tegenprestatie van de schuldenaar) na omzetting niet langer leidend hoeft te zijn. Daar valt wat voor te zeggen, maar zoals blijkt uit het voorgaande citaat heeft de Hoge Raad in algemene termen overwogen dat de verbintenis waartoe de schuldeiser gehouden is, geen verandering ondergaat. Dit geldt ook voor (het moment van) de opeisbaarheid ervan. In dit geval betekent dit dat gelet op het betaalschema uit art. 4 van de Aannemingsovereenkomst, [eiseres] eerst haar verbintenis moet voldoen. Die verbintenis is na de omzetting het betalen van een vervangende schadevergoeding. Pas op dat moment kan sprake zijn van opeisbaarheid van de (tegen)prestatie van de Gemeente.

Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van het hof in rov. 4.10.1 dat de termijnbedragen uit de Aannemingsovereenkomst nog steeds niet opeisbaar zijn omdat “het werk nog niet is opgeleverd”, niet heel zuiver geformuleerd is. Oplevering van het (herstel)werk door [eiseres] is na omzetting niet meer aan de orde. Die verbintenis is vervangen. Tot cassatie leidt dit echter niet. Anders dan [eiseres] in cassatie betoogt, werd de prestatie van de Gemeente door de omzetting niet opeisbaar. Daarom is juist het door [eiseres] aangevallen oordeel van het hof over de opeisbaarheid van de prestatie van de Gemeente.

De motiveringsklacht van [eiseres] dat het hof niet toelicht dat en waarom de prestatie van de Gemeente nog steeds niet opeisbaar is, faalt omdat het oordeel over opeisbaarheid kan steunen op rov. 4.6.1, gelezen in samenhang met de daar vermelde rov. 4.5.4 en 4.5.5. Dat opeisbaarheid nog steeds niet aan de orde is, omdat de omzetting daaraan niets heeft veranderd, is een rechtsoordeel. Voor zover de motiveringsklacht daarop is gericht, faalt deze bij gebrek aan belang. De klacht van [eiseres] aan het slot van onderdeel IV.2 dat het hof niet motiveert waarom de opeisbaarheid niet in deze procedure kan worden vastgesteld, maar dat daarvoor verwijzing naar de schadestaatprocedure zou moeten volgen, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dit overweegt het hof namelijk niet.

De klacht in subonderdeel IV.3 behelst dat het hof het subsidiaire beroep op redelijkheid en billijkheid onbesproken heeft gelaten. Daarom is ‘de uitspraak’ niet toereikend gemotiveerd. [eiseres] wijst als vindplaats van haar beroep op de redelijkheid en billijkheid op haar memorie van grieven onder 25-28, waar haar tweede grief wordt toegelicht. Daar staat aan het begin van die passage het volgende:

“Subsidiair

25. Ten tweede kan de gemeente in alle redelijkheid en billijkheid niet tot in de eeuwigheid blijven stellen dat het werk niet 100% gereed is. Het werk is gereed. […].”

Deze zinnen worden – samengevat – gevolgd door een uiteenzetting waarom [eiseres] vindt dat het werk gereed is (26-27) en dat de Gemeente daarom toch dient te betalen (27-28). Het hof verwerpt de tweede grief van [eiseres] in rov. 4.6.1 en 4.6.4 (zie ook rov. 4.4.1, tweede streepje) met het oordeel dat geen sprake is van oplevering of van “100% gereed” werk. Dit levert (ook) een verwerping op van het hiervoor bedoelde subsidiaire betoog van [eiseres] , dat erop neerkomt dat het werk gereed is. Tot een uitgebreidere respons op het gebruik van de term ‘redelijkheid en billijkheid’ was het hof niet gehouden, al helemaal gezien het terloopse karakter van het beroep daarop.

Onderdeel V: voortbouwklacht

Dit onderdeel bevat enkel een voortbouwklacht die geen bespreking behoeft.

4. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel dat uiteenvalt in vijf subonderdelen. Het middel richt zich tegen een aantal van de overwegingen van het hof over meerwerk. Deze overwegingen luiden als volgt:

“4.8. Meerwerk

Het hof stelt ten aanzien van het beroep van [eiseres] op meerwerk (grief 5 in principaal appel) het volgende voorop. In de Aanneemovereenkomst is niet bepaald in welke gevallen sprake is van meerwerk, zodat de vaststelling daarvan toepassing van § 36 UAV 2012 vereist (waarvan de bewoordingen min of meer gelijkluidend zijn aan artikel 7:755 BW). Op grond daarvan kan in geval van door de opdrachtgever gewenste bestekwijzigingen, de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Bij de toepassing van voornoemde tenzij-bepaling is niet van belang of de opdrachtgever ook inzicht had in de omvang van de prijsverhoging dan wel de (concreet) te verwachten meerkosten. Relevant is alleen dat de opdrachtgever de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. In het geval dat de opdrachtgever toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk wenst en hij tijdig door de aannemer is gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging of hij die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen, is –indien het bedrag van de verhoging niet is bepaald of daarvoor slechts een richtprijs is bepaald – art. 7:752 BW van toepassing.

De opdrachtgever is in verband met de toevoegingen of veranderingen dan ingevolge deze bepaling een redelijke prijs verschuldigd (HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:989).

Van belang is ook dat in artikel 3 van de Aannemingsovereenkomst partijen overeengekomen zijn dat “de normstelling” in de Aanbieding het uitgangspunt is voor de verrekening van meerwerk. De beantwoording van de vraag wat onder de normstelling in de Aanbieding dient te worden begrepen, vereist uitleg daarvan.

Nu [eiseres] betaling van haar meerwerkfacturen vordert, rust op haar de stelplicht en bewijslast dat sprake is van voor vergoeding in aanmerking komend meerwerk.

De Gemeente stelt dat door partijen tijdens de bouwvergadering aanvullende afspraken zijn gemaakt met betrekking tot het meerwerk, die in de kern inhouden dat meerwerk vooraf dient te worden goedgekeurd en facturatie van meerwerk alleen mogelijk is nadat de betreffende werkzaamheden zijn afgerond en goedgekeurd door de bouwdirectie. Volgens de Gemeente kan [eiseres] geen aanspraak maken op meerwerk voorzover geen goedkeuring daarvoor door haar is verleend. Ook doet de Gemeente een beroep op § 36 lid 1 a UAV en 7:755 BW op grond waarvan volgens de Gemeente op [eiseres] een waarschuwingsplicht rust. De Gemeente betoogt dat [eiseres] nimmer heeft gewaarschuwd voor de prijsverhogingen en dat zij uit dien hoofde geen meerwerk verschuldigd is.

Het hof volgt de Gemeente hierin niet. Gelet op hetgeen in rov. 4.8.1 is overwogen kan de Gemeente indien het werk is gewijzigd door omstandigheden die voor haar risico dienen te blijven, aan [eiseres] niet tegenwerpen dat voorafgaande goedkeuring harerzijds ontbreekt dan wel een waarschuwing vooraf door [eiseres] is uitgebleven.

Voor zover het verweer van de Gemeente uitsluitend is gebaseerd op het ontbreken van voorafgaande goedkeuring harerzijds dan wei waarschuwing zijdens [eiseres] – kan indien sprake is van meerwerk waarvan de Gemeente de noodzaak van de daaruit voortvloeiende prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen - [eiseres] alsnog aanspraak maken opeen meerwerkvergoeding. Naar het oordeel van het hof geldt dat voor onderstaande meerwerkposten, nu voldoende door [eiseres] is onderbouwd dat deze niet vallen onder het opgedragen werk, noodzakelijk waren en zijn uitgevoerd. Daar komt bij dat in de desbetreffende gevallen [eiseres] onweersproken vooraf heeft bericht aan de directievoerder dat haar inziens sprake is van meerwerk, hetgeen door de directievoerder is bevestigd, zoals blijktuit door [eiseres] in het geding gebrachte correspondentie. Gelet op het voorgaande houdt een verwijzing naar de afspraken in de bouwvergadering en de waarschuwingsplicht, geen voldoende concrete betwisting in van het gemotiveerd door [eiseres] onderbouwde meerwerk. Dat heeft ook te gelden voor meerwerkposten ten aanzien waarvan de Gemeente betoogt dat deze niet kunnen worden toegewezen omdat deze niet volgens de daarvoor afgesproken methode zijn ingediend. De meerwerkvordering van [eiseres] ten aanzien van de volgende posten zal dan ook worden toegewezen: […].”

Met onderdeel 1.1 richt de Gemeente haar pijlen op rov. 4.8.1. Met haar eerste klacht betoogt de Gemeente dat het hof miskent dat een van § 36 UAV 2012 afwijkende regeling ook kan volgen uit andere verklaringen of gedragingen dan de verklaringen in de Aannemingsovereenkomst. Een dergelijke afwijkende afspraak is door partijen ook gemaakt, zo zou volgen uit het vonnis. Het hof kon niet tot uitgangspunt nemen dat als in de Aannemingsovereenkomst geen van § 36 UAV afwijkende regel is opgenomen, op de rechtsverhouding tussen partijen § 36 UAV van toepassing is.

Deze klacht faalt. Uit rov. 4.8.1 volgt niet dat het hof oordeelt dat een van § 36 UAV afwijkende regeling niet uit iets anders dan de Aannemingsovereenkomst zou kunnen volgen. Er staat alleen dat in dit geval er geen regeling in de Aannemingsovereenkomst staat over wanneer sprake is van meerwerk. Daarom is § 36 UAV in dit geval van toepassing, aldus het hof. Dat klopt als uitgangspunt, omdat deze voorwaarden van toepassing zijn verklaard op de Aannemingsovereenkomst (rov. 4.1, onder iv, tweede streepje). Vervolgens wordt in rov. 4.8.2 overwogen dat in casu – volgens de Gemeente – aanvullende afspraken tijdens de bouwvergadering zijn gemaakt over meerwerk. Anders dan de Gemeente overigens betoogt, stond niet al vast dat partijen een van § 36 UAV afwijkende afspraak hebben gemaakt. Dat staat niet in rov. 3.10 van het vonnis, waarop de Gemeente wijst.

De tweede klacht mist feitelijke grondslag. Anders dan in de klacht tot uitgangspunt wordt genomen, blijkt uit de bestreden overweging niet dat het hof uit het partijdebat zou hebben afgeleid dat de Gemeente haar stelling over de tijdens de bouwvergadering gemaakte afspraken heeft prijsgegeven of dat [eiseres] die afspraken in hoger beroep alsnog heeft betwist.

De derde klacht aan het slot van subonderdeel 1.1 is een voortbouwklacht die gelet op vorenstaande niet kan slagen.

Met onderdeel 1.2 neemt de Gemeente rov. 4.8.2 op de korrel, en dan met name het slot van die overweging waar het hof overweegt dat het werk is gewijzigd door omstandigheden die voor risico van de Gemeente komen. Met dit oordeel heeft het hof het beginsel van contractsvrijheid en/of het (semi-dwingende) karakter van art. 7:755 BW miskend door de contractuele afspraak over vergoeding van meerwerk te negeren, aldus de Gemeente. Het is inherent aan meerwerk dat het gaat om door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen.

Deze eerste klacht berust op een verkeerde lezing van rov. 4.8.2. Het hof oordeelt dat in dit geval de tenzij-bepaling van toepassing is, als bedoeld in rov. 4.8.1. Met ‘omstandigheden die voor haar risico dienen te blijven’ bedoelt het hof dat de Gemeente de noodzaak van een prijsverhoging, voortvloeiend uit toevoegingen of veranderingen, uit zichzelf had moeten begrijpen. De Gemeente lijkt te miskennen dat de afspraken gemaakt tijdens de bouwvergadering een aanvulling zijn op de waarschuwingsplicht als bedoeld in § 36 UAV (en art. 7:755 BW), maar niet afdoen aan de tenzij-bepaling. Door toepassing van die bepaling, kon het hof wel degelijk oordelen dat de Gemeente het ontbreken van voorafgaande goedkeuring of een waarschuwing niet kan tegenwerpen aan [eiseres] .

De tweede en derde klacht missen feitelijke grondslag. Anders dan wat die klachten tot uitgangspunt nemen, heeft het hof in de bestreden overweging geen toepassing willen geven aan art. 6:248 lid 2 BW (derogerende werking van redelijkheid en billijkheid) en geeft het hof in de tabel die staat in rov. 4.8.3 geen toelichting op de in het bestreden oordeel bedoelde ‘omstandigheden’.

Onderdeel 1.3 is gericht tegen het eerste deel van rov. 4.8.3, dat de Gemeente bestempelt als een herhaling van zetten van rov. 4.8.2. In essentie worden dan ook dezelfde drie klachten geformuleerd als in subonderdeel 1.2. De klachten falen op dezelfde gronden als zojuist in 4.7-4.8 uiteengezet.

Voor zover de Gemeente in haar schriftelijke toelichting onder 5.1.7 nog een klacht heeft willen toevoegen aan subonderdelen 1.1 t/m 1.3, is dat tardief.

Onderdeel 1.4 is gericht tegen het tweede deel van rov. 4.8.3. Daarmee bedoelt de Gemeente het hierna (nogmaals) geciteerde gedeelte:

“[…] Daar komt bij dat in de desbetreffende gevallen [eiseres] onweersproken vooraf heeft bericht aan de directievoerder dat haar inziens sprake is van meerwerk, hetgeen door de directievoerder is bevestigd, zoals blijkt uit door [eiseres] in het geding gebrachte correspondentie. Gelet op het voorgaande houdt een verwijzing naar de afspraken in de bouwvergadering en de waarschuwingsplicht, geen voldoende concrete betwisting in van het gemotiveerd door [eiseres] onderbouwde meerwerk. Dat heeft ook te gelden voor meerwerkposten ten aanzien waarvan de Gemeente betoogt dat deze niet kunnen worden toegewezen omdat deze niet volgens de daarvoor afgesproken methode zijn ingediend. De meerwerkvordering van [eiseres] ten aanzien van de volgende posten zal dan ook worden toegewezen: […].”

De klachten zijn gericht tegen de door mij onderstreepte eerste zin. Kort gezegd, klaagt de Gemeente dat [eiseres] voor een groot aantal posten niet zou hebben gesteld of onderbouwd dat zij de directievoerder heeft bericht en dat de directievoerder dit zou hebben bevestigd, en voor zover wel gesteld zou de Gemeente dat gemotiveerd hebben betwist.

Wat daar van die klachten ook zij, zij kunnen niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan belang. Het sneuvelen van het bestreden gedeelte van de overweging zou namelijk niet tot vernietiging van het bestreden arrest kunnen leiden. Het aangevochten gedeelte wordt voorafgegaan door het oordeel dat (i) [eiseres] voldoende heeft onderbouwd dat de meerwerkposten (opgenomen in de tabel van rov. 4.8.3) niet vallen onder opgedragen werk, noodzakelijk waren en zijn uitgevoerd én (ii) dat de Gemeente uit zichzelf de noodzaak van de daaruit voortvloeiende prijsverhoging had moeten begrijpen. Anders dan de Gemeente in punt 3.6 van haar dupliek stelt, is dit voorafgaande oordeel in mijn ogen zelfstandig dragend voor de conclusie van het hof (tweede zin van het citaat hierboven) dat een verwijzing naar de aanvullende afspraken en de waarschuwingsplicht geen voldoende concrete betwisting vormen van de bedoelde stellingen van [eiseres] met betrekking tot het door haar verrichte meerwerk.

Onderdeel 1.5 bevat een voortbouwklacht die niet kan slagen gelet op al het vorenstaande.

Slotsom

Net als de klachten van het principale middel treffen de klachten van het incidentele middel treffen geen doel.

5. Conclusie