ECLI:NL:PHR:2025:309, Parket bij de Hoge Raad, 14-03-2025, 22/01716

1. Inleiding

Deze zaak betreft Buy Now, Pay Later-diensten (hierna: BNPL) ofwel achteraf-betaaldiensten. De kantonrechter in de rechtbank Gelderland heeft prejudiciële vragen gesteld in verband met, kort gezegd:(i) de betekenis van Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (hierna: Richtlijn 2008/48) en van de Nederlandse omzettingswetgeving voor achteraf-betaaldiensten (vragen I-XII);(ii) het begrip ‘geruime tijd’ in artikel 7:60 BW (vraag XIII);(iii) de taak van de rechter ten aanzien van de vraag of de kredietgever de voorgeschreven kredietwaardigheidstoets heeft verricht (vragen XIV-XVI); en(iv) de grondslag van de vordering van Arvato op de consument (vragen XVII-XX).

De relevante feiten en het procesverloop tot aan de prejudiciële tussenbeslissingen van de Hoge Raad van 26 mei 2023 (waarin de Hoge Raad heeft aangekondigd vragen aan het HvJEU te gaan stellen) en 30 juni 2023 (waarin de Hoge Raad vragen aan het HvJEU heeft gesteld) zijn kenbaar uit die beslissingen. Ik verwijs in het vervolg naar de beslissing van 30 juni 2023.

In de beslissing van 30 juni 2023 heeft de Hoge Raad de aan hem gestelde vragen I-V en IX-XII beantwoord. Voorts heeft hij naar aanleiding van de vragen VI-VIII zelf prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJEU). De Hoge Raad heeft de beantwoording van de aan hem gestelde vragen XIII-XX aangehouden.

Bij arrest van 17 oktober 2024 heeft het HvJEU de door de Hoge Raad gestelde vragen beantwoord.

Daarna heeft Arvato een ‘Uitlating naar aanleiding van de uitspraak Hof van Justitie van de Europese Unie’ (hierna: Uitlating) ingediend.

De Hoge Raad heeft mij in de gelegenheid gesteld aanvullend te concluderen. In deze conclusie bespreek ik onder 2 de beantwoording van de vragen VI-VIII in het licht van het arrest van het HvJEU. Verder bezie ik onder 3 of er reden is de bespreking van de overige prejudiciële vragen te actualiseren.

Ik merk op dat Richtlijn 2008/48 inmiddels is opgevolgd door Richtlijn 2023/2225 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (hierna: Richtlijn 2023/2225). De bepalingen ter omzetting van Richtlijn 2023/2225 moeten vanaf 20 november 2026 worden toegepast (art. 48 en 49). Richtlijn 2008/48 vervalt op dat moment (art. 47).

Richtlijn 2023/2225 is, onder voorwaarden, niet van toepassing op betalingsuitstel dat door een leverancier of dienstverlener zelf wordt verleend (art. 2 lid 2 onder h en l). Zij is wel van toepassing op achteraf-betaaldiensten die door een derde worden verleend (art. 2 lid 8). Voor de beantwoording van de aan de Hoge Raad gestelde vragen speelt dit geen rol. Richtlijn 2023/2225 is namelijk, behoudens een niet ter zake doende uitzondering, niet van toepassing op kredietovereenkomsten die vóór 20 november 2026 zijn aangegaan (art. 47).

Het fenomeen Buy Now, Pay Later heeft ook buiten het bestek van de omzetting van Richtlijn 2023/2225 aandacht van de wetgever, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de recente discussie over de toepassing van BNPL in fysieke winkels.

De AFM heeft in 2024 een marktupdate gepubliceerd van het rapport ‘Buy Now Pay Later. Verkenning van een nieuwe trend’ van november 2022. In de marktupdate is (op p. 5-6) onder meer vermeld bij welk deel van de gebruikers van achteraf-betaaldiensten incassokosten in rekening zijn gebracht. Dit is in 2022 het meest het geval geweest bij jongere gebruikers, namelijk bij 13,2% van de gebruikers onder 25 jaar en 14% van de gebruikers in de leeftijdsgroep 25-34. In de leeftijdsgroepen 35-64 respectievelijk 65+ ging het om (circa) 11 respectievelijk 6%. Het percentage transacties waarbij de betaaltermijn wordt overschreden, varieert overigens per aanbieder van achteraf-betaaldiensten (p. 16).

Ook het beleid om kosten in rekening te brengen en de mate waarin aanbieders voor hun inkomsten afhankelijk zijn van aanmaningskosten varieert. Het rapport uit 2022 vermeldde (op p. 21) dat:

“het verdienmodel van de betrokken BNPL-aanbieders verschilt. De inkomsten uit de samenwerking met retailers zijn voor alle aanbieders het belangrijkst. Een aantal aanbieders verdient daarnaast een substantieel deel van hun inkomsten met het in rekening brengen van aanmaningskosten aan consumenten die te laat betalen. Die inkomsten bedragen tussen 20% en 40% van de totale omzet. Uit gesprekken met aanbieders blijkt dat de aanmaningskosten (gemiddeld zo´n €15) meer dan kostendekkend zijn voor de werkzaamheden die daar tegenover staan (denk aan het uitsturen van betalingsherinneringen). De inkomsten uit aanmaningen zijn daarmee winstgevend en kunnen een wezenlijk deel (…) van hun verdienmodel vormen.”

In de marktupdate van 2024 wordt vermeld dat in 2022 bij één aanbieder deze afhankelijkheid van aanmaningskosten was gedaald van 33% naar 22% en dat bij een andere aanbieder het percentage van de inkomsten uit aanmaningskosten opliep van 40% naar 45% (p. 15).

Een deel van de aanbieders van achteraf-betaaldiensten (waaronder thans Riverty) heeft zich gecommitteerd aan een gedragscode. De AFM verwelkomt de toezegging in de gedragscode dat aanbieders gaan onderzoeken in hoeverre de incassokosten die de consument betaalt bij te laat betalen, aansluiten bij de werkelijke kosten voor incasso bij individuele aanbieders.

2. De vragen VI-VIII

De beantwoording door het HvJEU van de door de Hoge Raad gestelde vragen

De door de kantonrechter aan de Hoge Raad gestelde vragen VI-VIII luiden:

VI. Moeten vertragingsrente (dus rente anders dan de vergoeding voor het ter beschikking gestelde krediet) en buitengerechtelijke kosten worden aangemerkt als kosten van het krediet?

VII. Moeten vertragingsrente (dus rente anders dan de vergoeding voor het ter beschikking gestelde krediet) en buitengerechtelijke kosten worden meegenomen bij de vraag of sprake is van een krediet zonder kosten of een krediet met onbetekenende kosten?

VIII. Maakt het voor het antwoord op de vragen VI en VII uit of:

a. de vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten op grond van de wet of op grond van de overeenkomst verschuldigd zijn?

b. – indien sprake is van bedongen kosten – de kosten zijn bedongen ter hoogte van maximaal de wettelijke tarieven of ter waarde van meer dan de wettelijke tarieven?

Deze vragen hebben betrekking op de wettelijke rente in de zin van art. 6:119 BW en de buitengerechtelijke incassokosten in de zin van art. 6:96 lid 2 onder c BW en het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

In zijn prejudiciële beslissing van 30 juni 2023 heeft de Hoge Raad in rov. 3.5.1-3.5.13 en onder 4 (met verwijzing naar rov. 2.2) overwegingen gewijd aan deze vragen en onder 5 de volgende vragen gesteld aan het HvJEU:

“1. Behoren vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten tot de totale kosten van het krediet voor de consument in de zin van art. 3, onder g, Richtlijn consumentenkrediet en moeten zij in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of sprake is van een kredietovereenkomst ‘zonder rente en andere kosten’ of ‘waarbij slechts onbetekenende kosten worden aangerekend’ in de zin van art. 2 lid 2, onder f, Richtlijn consumentenkrediet?

2. Maakt het voor het antwoord op vraag 1 verschil of de vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn op grond van de wet of zijn bedongen? Maakt het – indien sprake is van bedongen vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten – verschil of deze rente en kosten hoger zijn dan hetgeen zonder het beding op grond van de wet verschuldigd zou zijn?”

In zijn arrest van 17 oktober 2024 heeft het HvJEU zijn antwoord toegespitst op de uitleg van art. 2 lid 2 onder f, omdat volgens dit hof eerst moet worden onderzocht, kort gezegd, of vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten relevant zijn voor de uitlegging van deze afbakeningsbepaling. Pas daarna kan, in voorkomend geval, de draagwijdte van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ van art. 3 onder g aan de orde komen (punten 32-35). Gezien zijn uitleg van art. 2 lid 2 onder f is het HvJEU uiteindelijk niet toegekomen aan een behandeling van de eerste vraag van de Hoge Raad voor zover die ziet op het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ van art. 3 onder g van Richtlijn 2008/48 (punt 53).

Uit het arrest van 17 oktober 2024 blijkt dat de vraag of sprake is van een, van de toepassing van de richtlijn uitgezonderd, krediet in de zin van art. 2 lid 2 onder f Richtlijn 2008/48 (en dus in de zin van art. 7:58 lid 1 onder e BW), moet worden beoordeeld aan de hand van “de rente en andere kosten zoals die bij het sluiten van de kredietovereenkomst zijn bepaald”. Het HvJEU overwoog:

“44 (…) dat de toepasselijkheid van artikel 2, lid 2, onder f), van richtlijn 2008/48 moet worden onderzocht in het licht van de rente en andere kosten zoals die bij het sluiten van de kredietovereenkomst zijn bepaald. De niet-nakoming door een consument van zijn betalingsverplichting en de duur van een dergelijke eventuele niet-nakoming zijn op dat tijdstip in beginsel niet te voorzien. De rente en de kosten van niet-nakoming maken dus geen deel uit van de „rente” en de „andere kosten” in de zin van artikel 2, lid 2, onder f), van richtlijn 2008/48, ongeacht of de toepassing en de hoogte van die rente en die kosten bij wet zijn voorzien dan wel in de kredietovereenkomst zijn vastgelegd.”

Het HvJEU verwees hiertoe naar verschillende taalversies van art. 2 lid 2 onder f (punt 44), de context van deze bepaling (namelijk de hypothese dat de kredietovereenkomst gedurende de overeengekomen periode geldig blijft en partijen hun verplichtingen nakomen; punt 46) en de doelstelling van deze bepaling (te weten dat de afbakening van het toepassingsbereik van de richtlijn in art. 2 lid 2 onder f grotendeels haar inhoud en nuttig effect zou worden ontnomen, indien de rente en kosten van niet-nakoming wel in aanmerking zouden moeten worden genomen om vast te stellen of een overeenkomst binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt; punt 47).

Hieruit volgt dat – als hoofdregel – de rente en de kosten van niet-nakoming geen deel uitmaken van de ‘rente’ en de ‘andere kosten’ in de zin van artikel 2 lid 2 onder f van Richtlijn 2008/48 en dat dit geldt ongeacht of de toepassing en de hoogte van die rente en die kosten bij wet zijn voorzien dan wel in de kredietovereenkomst zijn vastgelegd (punt 44).

Hieraan verbindt het HvJEU de conclusie dat de in deze zaak door Arvato gevorderde betaling van de aankoopprijs van de producten van € 37,97, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 2024 en de wettelijke buitengerechtelijke incassokosten van € 40, in beginsel niet onder de begrippen ‘rente’ en ‘andere kosten’ in de zin van artikel 2 lid 2 onder f van Richtlijn 2008/48 vallen en dus niet in aanmerking mogen worden genomen om te bepalen of de betrokken kredietovereenkomst binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt (punt 48). In deze overweging refereren de woorden ‘in beginsel’ aan de hierna te bespreken uitzondering op de hoofdregel.

Het HvJEU erkent de mogelijkheid van een uitzondering. Die uitzondering ligt reeds besloten in het gebruik door het HvJEU van de woorden ‘in beginsel’ in de hiervoor genoemde punten 44 en 48 van het arrest. Deze uitzondering refereert aan de situatie dat op grond van de omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst kan worden aangenomen dat de verschuldigdheid van kosten van niet-nakoming deel uitmaakt van het verdienmodel van de kredietgever (punt 49). Gezien art. 22 lid 3 van Richtlijn 2008/48 is het:

“51 (…) aan de verwijzende rechter om na te gaan of de kredietgever in werkelijkheid zijn verplichtingen uit hoofde van richtlijn 2008/48 niet tracht te omzeilen door er vanaf de sluiting van de kredietovereenkomst al op te anticiperen dat de consument zijn betalingsverplichting niet zal nakomen, teneinde een economisch voordeel te verkrijgen uit de verschuldigdheid van rente en kosten van niet-nakoming. Daartoe is het aan die rechter om alle omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst en andere relevante factoren te onderzoeken, zoals met name de wettelijke dan wel contractuele aard van de rente en de kosten van niet-nakoming, de termijnen waarbinnen die rente en kosten opeisbaar worden en het bedrag van deze rente en kosten.”

Om te bepalen of deze uitzondering zich voordoet, is het dus onder meer van belang of het gaat om wettelijke dan wel contractuele rente en kosten, de termijnen waarbinnen deze opeisbaar worden en het bedrag ervan.

In zijn arrest van 17 oktober 2024 heeft het HvJEU ter beantwoording van de door de Hoge Raad gestelde vragen voor recht verklaard:

“Artikel 2, lid 2, onder f), van richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van richtlijn 87/102/EEG van de Raad moet aldus worden uitgelegd dat, behoudens gevallen waarin de kredietgever, teneinde een economisch voordeel te verkrijgen, er vanaf de sluiting van de kredietovereenkomst al op anticipeert dat de consument de betalingsverplichting niet zal nakomen, de vertragingsrente en de buitengerechtelijke incassokosten die een consument verschuldigd is ingeval hij zijn betalingsverplichting op grond van een kredietovereenkomst niet of niet tijdig nakomt, niet onder de begrippen „rente” en „andere kosten” in de zin van deze bepaling vallen, in beginsel ongeacht of deze rente en andere kosten van wettelijke dan wel contractuele aard zijn en ongeacht of die rente en andere kosten, zo zij van contractuele aard zijn, hoger zijn dan hetgeen wettelijk verschuldigd zou zijn.”

In het licht van de aan dit antwoord voorafgaande overwegingen van het HvJEU is duidelijk dat in het antwoord van het HvJEU de zinsnede vanaf de woorden ‘in beginsel’ slechts betrekking heeft op de uitzonderingssituatie waarin de kredietgever, teneinde een economisch voordeel te verkrijgen, er vanaf de sluiting van de kredietovereenkomst al op anticipeert dat de consument de betalingsverplichting niet zal nakomen.

Beantwoording van de vragen VI-VIII door de Hoge Raad

Het antwoord van het HvJEU op de door de Hoge Raad gestelde vragen kan op verschillende manieren worden overgezet naar het antwoord van de Hoge Raad op de aan hem gestelde vragen VI-VIII.

Bij een gezamenlijke beantwoording van de vragen VI-VIII zou de Hoge Raad het dictum van het arrest van het HvJEU kunnen overnemen.

Een afzonderlijke beantwoording van vraag VI en van vraag VII (steeds in verbinding met vraag VIII) verdient mijns inziens de voorkeur, omdat daarmee een gerichter antwoord kan worden gegeven op de gestelde vragen. Daarbij geldt m.i. het volgende.

Vraag VI heeft betrekking op het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ van art. 3 onder g van Richtlijn 2008/48. Deze bepaling is omgezet in art. 7:57 lid 1 onder g en lid 2 BW. Art. 3 onder g van Richtlijn 2008/48 betreft volgens het HvJEU niet de afbakening van het toepassingsbereik van Richtlijn 2008/48. Vraag VI behoeft daarom geen afzonderlijke beantwoording (zie hiervoor in 2.3). Ook vraag VIII, voor zover deze vraag ziet op vraag VI, behoeft geen beantwoording.

Er kan zich overigens een geval voordoen waarin beantwoording van vraag VI en vraag VIII, voor zover deze vraag ziet op vraag VI, wel aan de orde zou kunnen zijn. In de door het HvJEU bedoelde uitzonderingssituatie vallen wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten immers onder de in art. 7:58 lid 1 onder e BW bedoelde ‘rente en andere kosten’. Met het oog op die situatie kan de vervolgvraag rijzen of wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten dan ook vallen onder de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ als bedoeld in art. 7:57 lid 1 onder g BW (zie hierna in 2.13.3 en 3.4.3). Het HvJEU heeft deze mogelijkheid niet in zijn beantwoording van de aan hem gestelde vragen verwerkt. Ik denk dat het verantwoord is dat de Hoge Raad dat ook niet doet.

Het antwoord op vraag VII en vraag VIII, voor zover deze vraag ziet op vraag VII, kan als volgt luiden:

De vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten mogen niet worden meegenomen bij de vraag of sprake is van een krediet ‘zonder kosten’ [of een krediet met ‘onbetekenende kosten’] in de zin van art. 7:58 lid 2 onder e BW. Dit geldt ongeacht of de vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten op grond van de wet of op grond van de overeenkomst verschuldigd zijn en ongeacht of kosten zijn bedongen ter hoogte van maximaal de wettelijke tarieven of ter waarde van meer dan de wettelijke tarieven.

Het voorgaande geldt niet indien de rechter van oordeel is dat de kredietgever, teneinde een economisch voordeel te verkrijgen, er vanaf de sluiting van de kredietovereenkomst al op anticipeert dat de consument de betalingsverplichting niet zal nakomen. In dat geval dienen vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten wel te worden meegenomen bij de vraag of sprake is van een krediet ‘zonder kosten’ [of een krediet met ‘onbetekenende kosten’] in de zin van art. 7:58 lid 2 onder e BW. Bij de beoordeling of een dergelijk geval zich voordoet, dient de rechter alle omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst en andere relevante factoren te onderzoeken, zoals met name de wettelijke dan wel contractuele aard van de rente en de kosten van niet-nakoming, de termijnen waarbinnen die rente en kosten opeisbaar worden en het bedrag van deze rente en kosten.

Ik heb hiervoor de passage “of een krediet met ‘onbetekenende kosten’” tussen vierkante haakjes geplaatst, omdat de Hoge Raad ervoor zou kunnen kiezen deze passage geheel of gedeeltelijk uit zijn beantwoording weg te laten.

De aan de Hoge Raad gestelde vragen zien weliswaar ook op de ‘onbetekenende kosten’, maar het HvJEU beperkt zijn antwoord tot de ‘rente en ‘andere kosten’ als bedoeld in art. 2 lid 2 onder f van Richtlijn 2008/48. Het HvJEU vermeldt in zijn antwoord niet de eveneens in art. 2 lid 2 onder f genoemde overeenkomsten met een looptijd van minder dan drie maanden waarbij slechts ‘onbetekenende kosten’ worden aangerekend.

De verklaring daarvoor ligt mijns inziens voor de hand. De vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten behoren volgens de hoofdregel niet tot de ‘rente’ en ‘andere kosten’ als bedoeld in art. 2 lid 2 onder f (zie punt 48 van het arrest van het HvJEU). Voor de gevallen waarop de hoofdregel ziet, is het dus niet nodig iets te zeggen over de situatie dat ‘onbetekenende kosten’ worden aangerekend. In de uitzonderingssituatie waarin de kredietgever, teneinde een economisch voordeel te verkrijgen, er vanaf de sluiting van de kredietovereenkomst al op anticipeert dat de consument de betalingsverplichting niet zal nakomen, behoren de vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten wel tot de ‘rente en ‘andere kosten’ als bedoeld in art. 2 lid 2 onder f. In dat geval rijst de vervolgvraag of sprake is van ‘onbetekenende kosten’ in de zin van deze bepaling. Het HvJEU specificeert dit niet, maar dit volgt wel uit zijn arrest. Ik zie in het arrest dus geen aanleiding voor de veronderstelling dat het HvJEU binnen art. 2 lid 2 onder f een verschil zou willen maken tussen een kostenbegrip als bedoeld in de woorden ‘andere kosten’ en een kostenbegrip als bedoeld in de woorden ‘onbetekenende kosten’.

Ik denk dat het, ter voorkoming van misverstand, goed is om de passage “of een krediet met ‘onbetekenende kosten’” te verwerken in het antwoord, in ieder geval waar dit antwoord ingaat op de uitzonderingssituatie.

Toepassing

Na de beantwoording van de vragen VI-VIII door de Hoge Raad kan de verwijzende rechter vaststellen of in dit geval sprake is van een krediet in de zin van art. 7:58 lid 2 onder e BW, waarop de regels van titels 7.2A niet van toepassing zijn. Dit beoordelingsproces laat zich m.i., praktisch gesproken, onderverdelen in drie fasen:(i) is in beginsel sprake van een consumentenkredietovereenkomst?;(ii) is een voldoende onderbouwd beroep gedaan op de bepaling van art. 7:58 lid 2 onder e BW die bepaalde contracten uitzondert van de wettelijke regeling van consumentenkredietovereenkomsten?; en, zo ja, (iii) is er met het oog op de toepassing van art. 7:58 lid 2 onder e BW sprake van de uitzonderingsituatie waarin volgens het arrest van het HvJEU van 17 oktober 2024 wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten in aanmerking moeten worden genomen (‘een verdienmodel’)? Ik merk daarover het volgende op.

Eerste fase. De rechter dient ambtshalve te beoordelen of een overeenkomst een consumentenkredietovereenkomst in de zin van afdeling 7.2A BW is. Hierbij is uitgangspunt dat bij BNPL in beginsel sprake is van een consumentenkredietovereenkomst (zie nader het antwoord van de Hoge Raad op vraag I in de prejudiciële beslissing van 30 juni 2023).

Tweede fase. Het is vervolgens aan (in dit geval) Arvato om de feiten en omstandigheden aan te dragen waaruit volgt dat de uitzondering van art. 7:58 lid 2 onder e BW van toepassing is, in welk geval toch geen sprake is van een consumentenkredietovereenkomst. In zijn prejudiciële beslissing van 30 juni 2023 heeft de Hoge Raad in antwoord op de vraag XII overwogen:

“3.7.5 (…) XII. De vraag of sprake is van een kredietovereenkomst als bedoeld in art. 7:58 lid 2, onder e, BW, waarbij geen of slechts onbetekenende kosten worden aangerekend, dient te worden beantwoord aan de hand van de door partijen overeengekomen rechten en verplichtingen. Het ligt op de weg van de partij die zich erop beroept dat de kredietovereenkomst de in art. 7:58 lid 2, onder e, BW bedoelde kenmerken heeft, om de voor de beoordeling daarvan benodigde gegevens aan te dragen. Kan de rechter op grond van de voorhanden gegevens niet bepalen of geen of slechts onbetekenende kosten worden aangerekend, dan zal de rechter het beroep op art. 7:58 lid 2, onder e, BW verwerpen.”

De uitzonderingsbepaling van art. 7:58 lid 2 onder e BW werkt dus slechts als er een beroep op wordt gedaan en de rechter beschikt over de gegevens die hem in staat stellen te oordelen dat deze bepaling van toepassing is.

Arvato heeft een beroep gedaan op de toepasselijkheid van art. 7:58 lid 2 onder e BW. In dit verband dient de kantonrechter in deze zaak nog te beoordelen of bij de payment fee van € 1 als zodanig sprake is van ‘onbetekenende kosten’ (zie het antwoord op vraag XI in de prejudiciële beslissing van 30 juni 2023). Voorts dient te worden beoordeeld of in dit geval de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten moeten worden meegeteld.

Wat dit laatste betreft, brengt de door het HvJEU geformuleerde hoofdregel – dat de vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten niet behoren tot de ‘rente’ en ‘andere kosten’ als bedoeld in art. 2 lid 2 onder f van richtlijn 2008/48 – naar mijn mening mee dat Arvato, in dit opzicht, in beginsel kan volstaan met de mededeling dat zij in deze zaak betaling vordert van de (in casu: wettelijke) vertragingsrente en de (in casu: wettelijke) buitengerechtelijke incassokosten. Zie in dit verband ook punt 48 van het arrest van het HvJEU (hiervoor in 2.5.2).

Derde fase. Tot slot is er de uitzonderingssituatie op de door het HvJEU geformuleerde hoofdregel. Dit is de situatie waarin de kredietgever, teneinde een economisch voordeel te verkrijgen, er vanaf de sluiting van de kredietovereenkomst al op anticipeert dat de consument de betalingsverplichting niet zal nakomen. Als sprake is van een dergelijk verdienmodel moeten de vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten wel in de beoordeling worden betrokken. Om te beoordelen of hiervan sprake is, is het aan die rechter om alle omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst en andere relevante factoren te onderzoeken. Zie punt 51 van het arrest van het HvJEU van 17 oktober 2024 (hiervoor in 2.6.1).

In de feitenrechtspraak is op verschillende manieren omgegaan met de beoordeling of sprake is van een dergelijk verdienmodel. De rechtbank Rotterdam zag in de omstandigheden van de voorliggende zaak onvoldoende aanwijzingen dat de rente en buitengerechtelijke incassokosten deel uitmaken van het verdienmodel van de kredietverstrekker. De rechtbank Midden-Nederland heeft in een aantal zaken de eiser die zich beroept op de toepasselijkheid van art. 7:58 lid 2 onder e BW in de gelegenheid gesteld om (onderbouwd) stellingen in te nemen die de rechter in staat stellen te verifiëren of de bedoelde uitzonderingssituatie zich voordoet.

Ik meen dat behoedzaamheid geboden is bij de beoordeling of sprake is van een dergelijk verdienmodel. Dit kan een mogelijk complexe beoordeling van de omstandigheden vergen. In oudere rechtspraak van het CBb over aanbieders van flitskredieten ging het om soms tamelijk krasse gevallen. Uit de rapportages van de AFM blijkt dat er verschillen bestaan tussen de mate waarin BNPL-aanbieders voor hun inkomsten afhankelijk zijn van aanmaningskosten en deze afhankelijkheid voor een individuele kredietverstrekker in de tijd kan variëren (zie hiervoor in 1.9.1-1.9.2). Dat er tot op zekere hoogte aanmaningskosten zullen zijn, ligt voor de hand. Er is steeds een debiteurenrisico en bij grootschalige kredietverstrekking zal dit risico zich in bepaalde gevallen manifesteren. Een grote mate van afhankelijkheid van een BNPL-aanbieder van inkomsten uit aanmaningskosten kan een aanwijzing zijn dat sprake is van een daarop gericht verdienmodel, maar dit hoeft niet het geval te zijn. Dit zal ook afhangen van bijvoorbeeld de toepasselijke voorwaarden, het incassobeleid van een kredietverstrekker en de rol die aanmaningskosten daarin spelen. Het tempo waarin aanmaningskosten in rekening worden gebracht, de omvang van die kosten en de mate waarin zij aansluiten bij de werkelijke kosten voor incasso voor het bedrijf, kunnen in de beoordeling ook een rol spelen.

Pavillon maant tot voorzichtigheid bij de onverkorte toepassing van Richtlijn 2008/48 op BNPL-aanbieders die op de wet gebaseerde ofwel met de wettelijke tarieven overeenstemmende niet-nakomingskosten in rekening brengen, ook al is er sprake van een zeker verdienmodel. Dat deze richtlijn met terugwerkende kracht en onverkort van toepassing wordt verklaard op bestaande BNPL-overeenkomsten inzake een uitgestelde betaling waarbij de niet-nakomingskosten binnen de wettelijke lijntjes kleuren, staat volgens haar op gespannen voet met het lex certa-beginsel, mede gelet op de aan de schending van een inbreuk gekoppelde verstrekkende bestuursrechtelijke sancties.

Arvato (Uitlating, nr. 3.4) stelt een subregel voor bij de toepassing van het antwoord dat het HvJEU heeft gegeven in zijn arrest van 17 oktober 2024. Deze subregel houdt in dat wanneer het wettelijk systeem wordt gevolgd de niet-nalevingskosten in elk geval niet tot de kosten van het krediet behoren. Deze subregel gaat mijns inziens wat verder dan de benadering die de AFM lijkt te kiezen, en waarin onder meer ook een rol speelt in hoeverre de in rekening gebrachte buitengerechtelijke incassokosten voor de BNPL-aanbieder (meer dan) kostendekkend zijn. Hoewel subregels het voordeel van duidelijkheid hebben, betwijfel ik of de tijd daar al rijp voor is.

Slotsom

Ik kom tot de slotsom dat de Hoge Raad kan afzien van beantwoording van vraag VI in verbinding met vraag VIII, en vraag VII in verbinding met vraag VIII kan beantwoorden zoals voorgesteld in nr. 2.12 van deze conclusie.

3. De overige prejudiciële vragen

Ik bezie tot slot of er reden is de bespreking van de overige prejudiciële vragen te actualiseren. De door de Hoge Raad beantwoorde vraag I laat ik daarbij buiten beschouwing. Ik ga in op de door de Hoge Raad beantwoorde vragen II-V en IX-XII, omdat hierover in de literatuur een opmerking is gemaakt in het licht van het arrest van het HvJEU in deze zaak. Ik bezie voorts of mijn eerste conclusie in deze zaak actualisering behoeft ten aanzien van de vragen XIII-XX, omdat de Hoge Raad deze vragen nog niet heeft beantwoord.

Vragen II-V en IX-XII

Zoals hiervoor (in 2.3) is opgemerkt, ziet het antwoord van het HvJEU op de vragen van de Hoge Raad op art. 2 lid 2 onder f van Richtlijn 2008/48. Het antwoord ziet, anders dan de vragen van de Hoge Raad, niet op art. 3 onder g van Richtlijn 2008/48. Art. 3 onder g bevat een definitie van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’. Deze definitie komt terug in art. 7:57 lid 1 onder g (en voorts in art. 7:57 lid 2) BW. Art. 2 lid 2 onder f bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is op ‘kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten, en kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend’. Deze afbakening is overgenomen in art. 7:58 lid 2 onder e BW.

Scholten heeft zich naar aanleiding van het antwoord van het HvJEU afgevraagd of de Hoge Raad deels zou moeten terugkomen van (de motivering van) zijn beantwoording van de prejudiciële vragen II-V en IX-XII.

De Hoge Raad heeft vraag II aldus beantwoord dat bij het toepassen van art. 7:58 lid 2 onder e BW voor het begrip ‘kosten’ moet worden aangesloten bij het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ als bedoeld in art. 7:57 lid 1 onder g BW. Dat antwoord berust mede op HvJEU 8 december 2016, zaak C-127/15, ECLI:EU:C:2016:934 (Verein für Konsumenteninformation/INKO), punt 33-36, waarin HvJEU de afbakeningsbepaling van art. 2 lid 2 onder j van Richtlijn 2008/48 – die ziet op ‘kredietovereenkomsten die voorzien in kosteloos uitstel van betaling van een bestaande schuld’ – mede aan de hand van de definitie in art. 3 onder g heeft uitgelegd. Het antwoord van de Hoge Raad op vraag II is in lijn met die rechtspraak van het HvJEU.

Het arrest van het HvJEU van 17 oktober 2024 benadert de vraag of vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten relevant zijn voor de afbakeningsbepaling van art. 2 lid 2 onder f van Richtlijn 2008/48, niet vanuit de definitie van kosten in art. 3 onder g van Richtlijn 2008/48. Het HvJEU benadert deze vraag vanuit de overeenkomst die partijen hebben gesloten (“de rente en andere kosten zoals die bij het sluiten van de kredietovereenkomst zijn bepaald”; punt 44). Ook de Hoge Raad deed dit in zijn prejudiciële beslissing van 30 juni 2023 antwoord op vraag XII (“De vraag of sprake is van een kredietovereenkomst als bedoeld in art. 7:58 lid 2, onder e, BW, waarbij geen of slechts onbetekenende kosten worden aangerekend, dient te worden beantwoord aan de hand van de door partijen overeengekomen rechten en verplichtingen.”; rov. 3.7.5).

Uit het arrest van 17 oktober 2024 volgt de mogelijkheid dat bij uitzondering de vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten wel behoren tot de ‘rente’ en ‘andere kosten’ als bedoeld in art. 2 lid 2 onder f. In deze uitzonderingssituatie zal vervolgens, indien het krediet binnen drie maanden moet worden terugbetaald, nog moeten worden beoordeeld of sprake is van ‘onbetekenende kosten’ in de zin van deze bepaling (zie hiervoor in 2.13.3). In het arrest van 17 oktober 2024 gaat het HvJEU niet in op de definitie van kosten van art. 3 onder g. Dit verzet zich echter niet tegen de conclusie dat in het genoemde uitzonderingsgeval de vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten niet alleen moeten worden gerekend tot de ‘rente’ en ‘andere kosten’ als bedoeld in art. 2 lid 2 onder f, maar tevens moeten worden gerekend tot de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ als bedoeld in art. 3 onder g.

Ik zie dan ook geen aanleiding voor een aanpassing van (de motivering van) het antwoord van de Hoge Raad op vraag II. Hetzelfde geldt voor de beantwoording van de vragen III-V over de payment fee.

Het antwoord op de vragen IX-X betreft een uitleg van de begrippen ‘moet betalen’ in art. 7:57 lid 1 onder g BW respectievelijk ‘worden aangerekend’ in art. 7:58 lid 2 onder e BW. Hierbij berust de uitleg van art. 7:58 lid 2 onder e BW niet mede op de uitleg van art. 7:57 lid 1 onder g BW. Er is reeds hierom geen aanleiding voor een aanpassing van (de motivering van) het antwoord van de Hoge Raad op deze vragen.

Het antwoord op de vragen XI-XII ziet op de uitleg en toepassing van art. 7:58 lid 2 onder e BW en berust niet mede op de uitleg van art. 7:57 lid 1 onder g BW. Er is reeds hierom geen aanleiding voor een aanpassing van (de motivering van) het antwoord van de Hoge Raad op deze vragen.

Vragen XIII-XX

In mijn eerste conclusie in deze zaak heb ik een antwoord voorgesteld op vraag XIII over het begrip ‘geruime tijd’ in verband met het verstrekken van precontractuele informatie. Daarbij vermeldde ik (in 7.15) dat de Europese Commissie had voorgesteld om in de nieuwe richtlijn consumentenkrediet uit te gaan van een termijn van een dag, maar met een uitzonderingsmogelijkheid. Ik vermeldde verder dat op dat moment onduidelijk was wat de herziene richtlijn op dit punt zou gaan inhouden. Een regeling als voorgesteld door de Europese Commissie is uiteindelijk opgenomen in art. 10 lid 1 van Richtlijn 2023/2225.

In mijn eerste conclusie in deze zaak heb ik voorts antwoorden voorgesteld op vragen XIV-XV over de ambtshalve toetsing van de regels over de kredietwaardigheidstoets aan art. 4:34 lid 1 Wft respectievelijk ar. 113 lid 1 Bgfo. Tevens heb ik daarin geconcludeerd dat de vragen XVI-XX geen beantwoording behoeven. Ik heb daaraan thans niets toe te voegen.

Slotsom

Ik meen dat er geen aanleiding is om de (motivering van de) door de Hoge Raad in de prejudiciële beslissing van 30 juni 2023 gegeven antwoorden aan te passen. Ik zie ook geen aanleiding voor aanpassing van mijn eerste conclusie in deze zaak ten aanzien van de voorgestelde antwoorden op vragen XIII-XV en van mijn bevinding dat de vragen XVI-XX geen beantwoording behoeven.

4. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad kan afzien van beantwoording van vraag VI in verbinding met vraag VIII, en vraag VII in verbinding met vraag VIII kan beantwoorden zoals voorgesteld in nr. 2.12 van deze conclusie.