3. Bespreking van het cassatiemiddel
Het middel bevat acht klachten over het oordeel dat het gehuurde niet kwalificeert als 290-bedrijfsruimte omdat het niet voor het publiek toegankelijk is en is gericht tegen rov. 4.10-4.16.
Het middel neemt in 4.4 terecht tot uitgangspunt dat uit rov. 4.16 volgt dat het hof de verschillende door hem genoemde omstandigheden in samenhang heeft gewogen voor het oordeel of sprake is van publieke toegankelijkheid. Ik resumeer de in rov. 4.12-4.15 in aanmerking genomen 17 omstandigheden:
- 1) lage huurprijs netto € 25,- per dag;
- 2) 10% korting voor bewoners en medewerkers woonzorgcentrum;
- 3) periodieke evaluatie;
- 4) de ruimte werd slechts voor enkele dagen per week gehuurd;
- 5) Verhuurder heeft inrichting kapsalon gefinancierd, Huurder hoefde niet te investeren;
- deze afspraken wijzen op de partijbedoeling om een huurovereenkomst aan te gaan waarbij dienstverlening aan bewoners van het woonzorgcentrum centraal stond, niet bij een gebruikelijke commerciële dienstaanbieding aan het algemeen publiek;
- 6) bedrijfsvoering kapsalon in woonzorgcentrum administratief en bedrijfseconomisch als één geheel ingericht met Huurders destijds nabijgelegen kapperszaak;
- 7) kapsalon in woonzorgcentrum niet gepresenteerd naar buiten toe als zelfstandige nevenvestiging;
- 8) ook niet als zodanig geregistreerd bij de KvK;
- 9) andere dienstverleners (externe audicien en orthopedisch schoenmaker) gebruikten dezelfde ruimte op dagen dat die niet aan Huurder waren verhuurd;
- ook dit zijn aanwijzingen dat geen kapsalon met commerciële functie is beoogd gericht op klanten buiten het woonzorgcentrum – de naam [kapsalon] met een 06-nummer op de buitenkant weegt daar onvoldoende tegen op;
- 10) omzet grotendeels afkomstig van klantenkring woonzorgcentrum, externe klanten 40% omzet, dat is ondergeschikt t.o.v. woonzorgcentrum-klanten;
- 11) oogluikend toelaten knippen externe klanten in rustige uurtjes wijst niet op wijzing bedoeling partijen bij aanvang huur; en
- 12) dat is ook niet toereikend om stilzwijgende wijziging van de huurovereenkomst aan te nemen wat zou leiden tot een ander huurrechtregime, omdat daarmee nog niet is vast komen te staan dat Verhuurder stilzwijgend heeft ingestemd met een van de oorspronkelijke partijbedoeling afwijkend gebruik;
- 13) feitelijke situatie wijst ook niet op openbare toegankelijkheid: woonzorgcentrum biedt woonvoorzieningen met services en is dan ook, anders dan bijv. een ziekenhuis, een locatie voor een beperkt publiek;
- 14) kapsalon aan einde gang had geen eigen toegang, maar was toegankelijk via hoofd- en zij-ingang en voorbij de receptie;
- 15) bezoekers en dus ook externe klanten moesten zich bij de receptie melden – en dat die meldplicht in de praktijk niet werd gehandhaafd maakt het gehuurde nog niet openbaar toegankelijk;
- 16) te meer vanwege het bordje verboden voor onbevoegden (de aanwezigheid daarvan is door Huurder onvoldoende betwist);
- 17) dat buurtbewoners (na zich te hebben gemeld) bij evenementen in het woonzorgcentrum welkom waren (ter bevordering van de gezelligheid en het onderlinge contact), doet niet zonder meer en ook niet in samenhang met de overige vastgestelde omstandigheden af aan het besloten karakter van het woonzorgcentrum en het uitgangspunt dat de daarin aanwezige voorzieningen primair voor de bewoners bestemd waren.
Volgens klacht 1 is in rov. 4.14 miskend dat niet pas sprake is van een publiek toegankelijk lokaal in de zin van art. 7:290 BW als het publiek zich hier ook daadwerkelijk vervoegt of het dit in verhouding tot de overige bedrijfsactiviteiten in relevante mate doet of als de omzet van externe klanten die van interne klanten overtreft. Althans is hier sprake van ontoereikende motivering. Klacht 2 bevat een rechts- en motiveringsklacht over het oordeel dat het feit dat Verhuurder oogluikend heeft toegestaan dat Huurder ook klanten van buiten bediende, niet betekent dat de bedoeling van partijen ten tijde van de aanvang van de huur (stilzwijgend) is gewijzigd. Volgens klacht 3 is het oordeel in rov. 4.12 dat Huurder bij de aanvang van de huurovereenkomst geen kosten hoefde te maken voor de inrichting van de kapsalon omdat Verhuurder deze zelf heeft gefinancierd, onbegrijpelijk, omdat Huurder wel degelijk heeft betaald voor de kapsaloninrichting die is overgenomen. Klacht 4 richt twee motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 4.12 dat de korting van 10% op de gebruikelijke tarieven geen indicatie vormt voor publieke toegankelijkheid. Volgens klacht 5 is het hof ongemotiveerd voorbijgegaan aan een aantal essentiële stellingen van Huurder. Klachten 6 en 7 bevatten rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 4.15 dat de feitelijke situatie niet aansluit bij het standpunt van Huurder omdat de locatie door een beperkt publiek wordt bezocht en bij de receptie een bordje aanwezig was met “verboden voor onbevoegden”. Klacht 8 is een veegklacht.
Kwalificatie 290-bedrijfsruimte en verandering toepasselijk huurregime
In deze zaak staat in cassatie centraal de vraag of het gehuurde kwalificeert als 290- bedrijfsruimte. Art. 7:290 BW luidt voor zover relevant als volgt:
“1. De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op huur en verhuur van bedrijfsruimte.
2. Onder bedrijfsruimte wordt verstaan:
a. een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- of besteldienst of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is;
(…)”
Het betreft hier huur van wat in jargon heet middenstandsbedrijfsruimte waarop het regime van afd. 7.4.6 van toepassing is, zodat de huurder een vorm van huurbescherming geniet. De looptijd van de huurovereenkomst is dan minstens vijf jaar (art. 7:292 BW) en er gelden bijzondere formaliteiten voor de opzegging door de verhuurder (art. 7:294-296 BW). De ratio van deze bescherming is dat middenstandsbedrijfsruimte een zekere plaatsgebondenheid heeft met een lokale klantenkring. Daarvoor is huurbescherming op zijn plaats omdat dergelijke huurders tijd nodig hebben om een lokaal klantenbestand op te bouwen, zij hiervoor investeringen moeten doen in hun zaak en vanwege hun lokale verbondenheid niet snel kunnen verhuizen naar een andere locatie zonder een deel van hun klantenkring te verliezen.
Als een bedrijfsruimte niet kwalificeert als 290-bedrijfsruimte, dan is sprake van huur van een overige gebouwde onroerende zaak en is het huurregime van art. 7:230a BW van toepassing. In dat geval geldt geen minimale huurtermijn en kan de huurder bij het eindigen van de huur slechts aanspraak maken op ontruimingsbescherming. Voor de huurder van bedrijfsruimte is het doorgaans voordeliger om onder het regime van 7:290 e.v. BW te vallen, dan onder art. 7:230a BW.
Voor 290-bedrijfsruimte is vereist (1) een gebouwde onroerende zaak, of gedeelte daarvan, die (2) krachtens de huurovereenkomst bestemd is voor de uitoefening van een bedrijfsruimte genoemd in art. 7:290 lid 2 sub a t/m c BW. De bepaling onder a vereist dat het moet gaan om (i) een van de daarin genoemde bedrijfssoorten en (ii) de aanwezigheid het verhuurde van een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of dienstverlening.
In onze zaak gaat het om de vraag wanneer sprake is van een voor het publiek toegankelijk lokaal. De parlementaire geschiedenis werpt weinig verhelderend licht op dit vereiste; er heeft zich een rijke casuïstische (feiten)rechtspraak over ontwikkeld. Hieruit valt af te leiden dat het uitgangspunt is dat het om een ruimte moet gaan waar iedereen vrij in en uit kan lopen. Het ‘publiek’ kan een enigszins beperkt publiek zijn, bijvoorbeeld de patiënten, bezoekers en medewerkers van een ziekenhuis. Daarentegen is een verkooppunt dat slechts toegankelijk is voor een selecte groep personen niet ‘publiek toegankelijk’, zoals een ruimte waarin alleen leden van een club worden toegelaten. Een vorm van (algemene) toegangscontrole of het heffen van entreegelden sluit dan weer niet direct uit dat de ruimte ‘publiek toegankelijk’ is. Ook is niet vereist dat het publiek zich ook daadwerkelijk tot het verkooppunt in het lokaal wendt. Voldoende is dat een verkooppunt voor het publiek aanwezig is en dat het algemene publiek zich hiertoe kan richten.
In de praktijk komt het met enige regelmaat voor dat onduidelijk is of een gehuurde zaak onder art. 7:290 BW of onder art. 7:230a BW valt. De vraag welk regime van toepassing is, is afhankelijk van de contractuele bestemming van het gehuurde. Om dit te bepalen moet de huurovereenkomst worden uitgelegd volgens de Haviltex-maatstaf: het gaat erom wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij in de gegeven omstandigheden uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs mochten en moesten afleiden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is in dit kader beslissend wat partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van het gehuurde voor ogen heeft gestaan. Is dat de huur van een 290-bedrijfsruimte of iets anders? Vaak bevat een huurovereenkomst een bestemmingsclausule (vergelijk ook art. 7:214 BW), maar als deze ontbreekt en verder ook geen aanknopingspunten in de gemaakte afspraken te vinden zijn over wat partijen bij aanvang voor ogen heeft gestaan over het gebruik van het gehuurde, dan kan een grotere rol toekomen aan het feitelijk gebruik van het gehuurde.
Wordt het gehuurde feitelijk anders gebruikt dan partijen bij aanvang overeen zijn gekomen, dan ‘verkleurt’ hiermee niet automatisch het toepasselijke huurrechtregime. Partijen kunnen uiteraard wel een ander regime nader overeenkomen, maar hiervoor is vereist dat zij een nieuwe huurovereenkomst sluiten of dat de verhuurder uitdrukkelijk toestemming geeft voor afwijkend gebruik. Strikt genomen hoeft de verhuurder zijn toestemming niet schriftelijk te geven en kan die ook volgen uit zijn gedragingen. Enkel gedogen of stilzitten is echter onvoldoende. Aangenomen wordt dat op de huurder een zware bewijslast rust om aan te tonen dat de verhuurder stilzwijgend heeft ingestemd met een ander toepasselijk huurregime. Dit geldt zeker als deze wijziging nadelig uitpakt voor de verhuurder, zoals een ‘verkleuring’ van art. 7:230a BW naar art. 7:290 e.v. BW. In de lagere rechtspraak wordt dan ook niet vaak aangenomen dat de verhuurder (stilzwijgend) heeft ingestemd met de toepasselijkheid van een ander huurregime. Het is uiteindelijk aan de feitenrechter om te bepalen of partijen een nieuwe overeenkomst zijn aangegaan op basis waarvan een ander huurregime van toepassing is geworden. Dit oordeel kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.
Klacht 1
Klacht 1 bestrijdt het oordeel in rov. 4.14 dat de externe klandizie een ondergeschikte plaats innam (40%) ten opzichte van de interne klandizie (60%). Volgens de rechtsklacht is niet pas sprake van een publiek toegankelijk lokaal in de zin van art. 7:290 BW als het publiek zich hier ook daadwerkelijk vervoegt en evenmin pas als het publiek dit in verhouding tot de overige bedrijfsactiviteiten in relevante mate doet of als de omzet van externe klanten die van interne klanten overtreft. Als de omzet van externe klanten ondergeschikt is aan die van interne klanten, dan is dat nog geen argument contra publieke toegankelijkheid, dat draagt ook niet bij aan dat oordeel, althans kan dat dit oordeel niet dragen. Dit zou misschien anders zijn bij een insignificante externe klantenomzet, maar bij 40% is daarvan geen sprake.
Dit getuigt van een verkeerde lezing van de bestreden passage. Hiervoor is in 3.2 geresumeerd dat het hof aan de hand van 17 feiten en omstandigheden in onderling verband beschouwd tot zijn oordeel komt dat hier niet is voldaan aan het vereiste van openbare toegankelijkheid. Klacht 1 richt zich alleen en geïsoleerd op het omzetpunt 10) uit die 17 punten. Het met de rest samenhangende aspect 10) is niet onjuist of onbegrijpelijk als het vanuit het juiste perspectief wordt bezien als één van de 17 gewogen elementen. Dan kan het omzet-aspect 10) mede een rol spelen, ook gelet op het juiste beoordelingskader. Daar kan de verwijzing naar het arrest [...] niet aan af doen: de wettelijke maatstaf voor 290-bedrijfsruimte legt de nadruk op wat partijen bij aanvang van de huurovereenkomst overeen zijn gekomen over het gebruik van het gehuurde – in onze zaak de afspraken 1) tot en met 5) uit de opsomming van 3.2, terug te vinden in rov. 4.12 – waarbij in mindere mate gewicht toekomt aan het feitelijk gebruik, zeker als dit afwijkt van wat partijen overeen zijn gekomen. Bovendien geldt een hoge drempel voor het aannemen van een stilzwijgende wijziging van het toepasselijke huurregime en het enkele gedogen door de verhuurder van een ander gebruik is daar op zichzelf onvoldoende voor, zo is in de inleiding uiteengezet. Die elementen heeft het hof op juiste wijze meegewogen in de in rov. 4.14 op punt 10) volgende punten 11) en 12) uit de opsomming, waar klacht 2 tegen is gericht. Aspect 10) moet zodoende gezien worden in het kader van de toets of Verhuurder heeft ingestemd met een gebruik van het gehuurde dat afwijkt van de oorspronkelijke bedoeling (zo ook s.t. Verhuurder 21).
Voor zover de klacht zou suggereren dat in rov. 4.14 is geoordeeld dat nooit sprake kan zijn van publieke toegankelijkheid alleen omdat de omzet van externe klanten ondergeschikt is aan die van interne klanten, mist dat feitelijke grondslag – ondanks verwijzing naar het [...] -arrest; het is niet het enige aspect waarop hof zijn oordeel over publiekelijke toegankelijkheid baseert en dat oordeel zelf heeft verder een feitelijk karakter dat in cassatie niet getoetst kan worden. Klacht 1 is tevergeefs.
Klacht 2
Klacht 2 bestrijdt als gezegd elementen 11) en 12) uit de opsomming in 3.2, dat het oogluikend toestaan van knippen van klanten van buiten niet betekent dat de bedoeling van partijen bij aanvang van de huur anders is geworden en dat dit niet volstaat voor het oordeel dat de huurovereenkomst stilzwijgend is gewijzigd. Dat is volgens klacht 2 onjuist omdat oogluikend toestaan van dienstverlening aan externe klanten wel degelijk kan leiden tot vervulling van het publiek toegankelijkheidsvereiste, ook al zou partijen bij aanvang geen verhuur van 290-bedrijfsruimte voor ogen hebben gehad. Als het hof dit niet heeft miskend, is sprake van ontoereikende motivering omdat het hof niet uitlegt waarom dit dan in deze zaak niet het geval is. Daarbij wijst de klacht op de volgende omstandigheden: (i) 40% van de omzet werd gehaald uit externe klandizie, (ii) externe klanten hebben verklaard dat zij van meet af aan de kapsalon ongehinderd konden bereiken en (iii) daartoe mede waren gelokt door (met medeweten van Verhuurder) op de pui aan de straatkant aangebrachte reclame. Huurder vertrouwde er ook op klanten van buiten te mogen bedienen. Om toegankelijkheid van een lokaal voor het publiek aan te kunnen nemen, is expliciete toestemming niet vereist. Die kan ook besloten liggen in (het uitblijven van) handelingen en gedragingen.
De rechtsklacht faalt omdat ook dit uitgaat van een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverwegingen en de elementen 11) en 12) geïsoleerd beschouwt, in plaats van als twee onderdelen van 17 in samenhang te beschouwen elementen. Het hof heeft niet geoordeeld dat oogluikend toestaan van dienstverlening aan externe klanten op zichzelf niet kan leiden tot het aannemen van publieke toegankelijkheid. Het hof heeft in rov. 4.12-4.15 aan de hand van de bedoelingen van partijen, het gebruik, de feitelijke situatie ter plekke en overige omstandigheden (de in 3.2 samengevatte 17 aspecten) geoordeeld dat dit in onderlinge samenhang in deze zaak tot het oordeel leidt dat de kapsalon niet openbaar toegankelijk was in de zin van art. 7:290 BW. Voor zover wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat het enkele gegeven dat oogluikend toestaan van dienstverlening aan externe klanten kan leiden tot het van toepassing worden van een ander regime dan partijen vooraf bij aanvang van de huur voor ogen hadden, is dat onjuist. Voor het wijzigen van het toepasselijke regime op een huurovereenkomst is immers meer vereist dan enkel stilzitten of gedogen (‘(het uitblijven van) handelingen en gedragingen’, noemt de klacht dat in de laatste zin) van de Verhuurder, zoals in de inleiding is besproken (in gelijke zin s.t. Verhuurder 8 en 23).
Dit oordeel behoefde ook geen nadere motivering, in weerwil van de in de klacht aangekaarte punten van 40% externe klanten omzet (door het hof expliciet benoemd in rov. 4.14), welke klandizie van meet af aan ongehinderd de kapsalon kon bereiken, daartoe gelokt door reclame voor de salon aan de pui. Het hof heeft die punten anders dan door Huurder betoogd gewogen in het geheel van de 17 punten en die grotendeels feitelijke afweging, waarbij het hof niet gehouden was om op alle aangevoerde punten in te gaan, is zonder nadere motivering goed te volgen. Dat dit ook anders had kunnen worden afgewogen, maakt dit oordeel nog niet ontoereikend gemotiveerd. Dat Huurder meende te mogen vertrouwen externe klanten te kunnen bedienen, is ook niet veronachtzaamd door het hof, nu in rov. 4.14 is overwogen dat Verhuurder oogluikend toestond dat Huurder in de rustige uurtjes externe klanten bediende; dat betekent evenwel niet zonder meer – en al helemaal niet in het licht van de 17 in onderling verband gewogen punten, dat daarmee sprake is van huur van 290-bedrijfsruimte. Klacht 2 kan niet tot cassatie leiden in mijn optiek.
Klacht 3
In rov. 4.12 heeft het hof geoordeeld dat Huurder bij de aanvang van de huurovereenkomst geen kosten hoefde te maken voor de inrichting van de kapsalon omdat Verhuurder deze zelf heeft gefinancierd (punt 5) uit de opsomming in 3.2. Als het hof uitgaat van volledige bekostiging van de inrichting van de kapsalon door Verhuurder, althans van de start van een kapsalon in het woonzorgcentrum door Huurder zonder daarvoor (inrichtings)kosten te maken, is dit oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, volgens klacht 3 onvoldoende gemotiveerd, nu Huurder voorraad en inventaris overnam en daarvoor een afgesproken bedrag betaalde.
De klacht faalt om verschillende redenen. Ten eerste acht ik het bestreden oordeel, gezien het partijdebat, begrijpelijk. De klacht verwijst naar het p-v EA en prod. 1 bij inleidende dagvaarding. In het p-v EA heeft Huurder slechts gesteld dat hij bij de overname van de kapsalon heeft betaald voor ‘inventaris en voorraad’. Uit prod. 1 bij inleidende dagvaarding blijkt dat partijen bij aanvang van de huurovereenkomst ten aanzien van het gebruik van het materiaal hebben afgesproken dat een ‘verrekening’ zou plaatsvinden. Daarna volgt dat de waarde van de inventaris en voorraad op 1-12-2010 is vastgesteld op € 3.000,-. Verhuurder heeft niet weersproken dat Huurder de inventaris heeft overgenomen, maar gesteld dat dat voornamelijk zag op de aanwezige voorraad en dat geen kosten zijn gemaakt voor de inrichting van de ruimte. Die bestond uit (afgeschreven) meubilair in de vorm van een paar kappersstoelen en spiegels. Dit is vervolgens door Huurder niet weersproken. In dit kader is het goed te begrijpen dat het hof in rov. 4.12 heeft geoordeeld dat Huurder bij de aanvang van de huurovereenkomst geen kosten hoefde te maken voor de inrichting van de kapsalon omdat Verhuurder deze zelf heeft gefinancierd.
Daarnaast faalt de klacht ook bij gebrek aan belang omdat het hof in rov. 4.12 vijf verschillende afspraken (punten 1) tot en met 5) uit 3.2) heeft genoemd waarom het van oordeel is dat de gemaakte afspraken beter passen bij dienstverlening aan het beperkte publiek van de bewoners van het woonzorgcentrum, in plaats van een gebruikelijke commerciële dienstaanbieding aan een algemeen publiek. Dit oordeel is deel van de 17 in onderling verband gewogen punten die het hofoordeel dragen dat geen sprake is van openbare toegankelijkheid hier en dus geen sprake is van 290-bedrijfsruimte. In dit licht dwingt het enkele gegeven dat Huurder kosten zou hebben gemaakt door bij de aanvang van de huur de inventaris over te nemen, niet tot een ander eindoordeel. Daar ketst klacht 3 op af.
Klacht 4
Klacht 4.I richt een motiveringsklacht tegen het element van 10% korting voor bewoners en medewerkers, punt 2) uit de opsomming van 3.2. Dat is ontoereikend gemotiveerd omdat Huurder heeft aangevoerd dat een verzoek van Verhuurder tot verlening van korting aan interne klanten, ook dienstverlening aan externe klanten impliceert. Het behoeft nadere toelichting, mede in het licht van de volgende omstandigheden, waarom dit volgens het hof geen aanwijzing vormt voor de bedoeling van partijen om in de kapsalon mede externe klanten te bedienen en dus de kapsalon toegankelijk te maken voor het publiek:
a) de huurovereenkomst voorziet niet in exclusieve bijstand aan bewoners en medewerkers van Verhuurder (maar juist alleen in een korting voor hen van 10% op de reguliere prijs);
b) ook de vorige kapsalon bediende, zoals de toenmalig directrice van Verhuurder verklaarde, klanten van buiten en rekende hen een hogere prijs dan aan bewoners en medewerkers;
c) Huurder werd gevraagd die kapsalon van Verhuurder ‘over te nemen’;
d) op de prijslijst van de vorige kapsalon werd gedurende tien jaren onderscheid gemaakt tussen bewoners en medewerkers en “klanten van buiten”, aan wie hogere prijzen werd gerekend;
e) de directrice van Verhuurder stuurde nog vóór de totstandkoming van de huurovereenkomst die prijslijst aan Huurder toe als één van de twee bijlagen bij haar e-mail van 2 november 2010;
f) de directeur van Verhuurder bracht kort na totstandkoming van de huurovereenkomst nogmaals de korting voor bewoners en medewerkers ter sprake;
g) de kapsalon was van buiten goed zichtbaar;
h) de prijslijst van de kapsalon met reclame was naar buiten toe gericht en op de pui aangebracht;
i) de directeur van Verhuurder hield bij de herinrichting en verbouwing van (de benedenverdieping van) het woonzorgcentrum nadrukkelijk rekening met de plaatsing van de kapsalon aan de buitenzijde, met (behoud van) zichtbaarheid vanaf de openbare weg, opdat nog cliënten van buiten zouden kunnen worden bediend;
j) tijdens de coronapandemie werd als tijdelijke maatregel (tot twee maal toe) een tijdelijk verbod afgekondigd op behandeling van klanten van buiten;
k) huurder bediende met de kapsalon van aanvang af ook daadwerkelijk klanten van buiten,
l) die klanten konden, zonder zich eerst bij de receptie of elders te hoeven melden, zo naar de kapsalon doorlopen;
m) de deurwaarder gaf bevestiging van de mogelijkheid om vrije toegang te krijgen tot het woonzorgcentrum zonder gebruik te hoeven maken van een keycard of andere pas;
n) de bewoners en personeel hoefden geen diensten af te nemen van de kapsalon maar mochten zich door een ander (daartoe eventueel tot een kamer toe te laten) kapper laten knippen;
o) de parkeerplaats bij het woonzorgcentrum en het woonzorgcentrum zelf zijn voor eenieder toegankelijk;
p) de kapsalon bouwde een eigen kring van externe klanten op.
De klacht komt in essentie neer op de vraag hoe het hof de ‘10% korting-afspraak’ heeft uitgelegd. Volgens Huurder impliceerde deze afspraak dat ook dienstverlening aan externe klanten was beoogd. Volgens Verhuurder betekende deze afspraak dat de bewoners en het personeel van Verhuurder 10% korting krijgen op de gebruikelijke tarieven die Huurder rekende in zijn (commerciële) vestiging vlakbij het woonzorgcentrum. Uit het feit dat het hof deze afspraak ziet als indicatie dat partijen dienstverlening aan bewoners voor ogen hebben gehad bij het aangaan van de huurovereenkomst, valt af te leiden dat het hof hier de uitleg van Verhuurder heeft gevolgd. Deze uitleg lijkt mij in het licht van de overige 16 door het hof hiermee in onderling verband gewogen omstandigheden niet onbegrijpelijk.
Overigens heeft hiervoor net als bij klacht 3 te gelden dat de 10%-afspraak slechts één van de vijf partijafspraken (punten 1) tot en met 5) uit 3.2) is die volgens het hof in rov. 4.12 passen bij de partijbedoeling om een huurovereenkomst aan te gaan waarbij de dienstverlening aan de bewoners van het woonzorgcentrum centraal stond en niet een commerciële dienstaanbieding aan een algemeen publiek. Daarmee komt belang te ontvallen aan klacht 4.I. Het hof heeft dit gegeven samen met de andere 16 feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien en gewogen teneinde tot het niet openbaar toegankelijkheidsoordeel te komen, zodat hier geen sprake is van 290-bedrijfsruimte is. Mocht de uitleg van Huurder moeten worden gevolgd over de 10% korting-afspraak, dan maakt dat enkele gegeven nog niet dat het uiteindelijke oordeel dat geen sprake is van 7:290-bedrijfsruimte ontoereikend is gemotiveerd, zodat de omstandigheden a t/m p tevergeefs zijn voorgesteld. Voor een nieuwe feitelijke afweging is in cassatie geen plaats (in gelijke zin s.t. Verhuurder 30).
Klacht 4.II richt de motiveringsklacht tegen rov. 4.12 over het kortingspunt dat wanneer het hof zou zijn uitgegaan van een generieke prijsverlaging van 10% voor alle klanten met inbegrip van klanten van buiten en het dit tot uitdrukking heeft willen brengen met de woorden ‘op de gebruikelijke tarieven’, dit gelet op de in klacht 4.I aangedragen omstandigheden ontoereikend is gemotiveerd, omdat deze omstandigheden duiden op een begunstiging van alleen bewoners en medewerkers.
De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof overweegt immers in rov. 4.12: ‘Afgesproken is dat bewoners en medewerkers van [Verhuurder] een korting van 10% op de gebruikelijke tarieven ontvangen’ (onderstreping A-G). Met geen mogelijkheid kan hierin worden gelezen dat het hof zou zijn uitgegaan van een generieke prijsverlaging van 10% voor alle klanten, ook die van buiten. Klacht 4 treft zodoende evenmin doel.
Klacht 5
Klacht 5 klaagt over het bij het oordeel over openbare toegankelijkheid ongemotiveerd passeren van de volgende stellingen:
1) bij haar e-mail van 2 november 2010 stuurde de toenmalig directrice van Verhuurder aan Huurder een prijslijst toe van de vorige kapsalon in het woonzorgcentrum – met afzonderlijke vermelding van andere prijzen voor ‘klanten van buiten’;
2) Huurder betaalde, als vastgelegd in de overeenkomst, aan de vorige kapsalon een bedrag voor de overname van inventaris en voorraad;
3) op 3 december 2013 gaf de bestuurder van Verhuurder in een e-mail aan Huurder nog eens blijk van zijn instemming met bediening van externe klanten door te stellen dat bij de voorgenomen verbouwing van het woonzorgcentrum rekening werd gehouden met het belang van Huurder door naar een nieuwe ruimte te zoeken op een zichtlocatie zodat ook externe klanten gebruik kunnen maken van de kapsalon;
4) twee e-mails waarin wordt gewezen op een coronamaatregel waardoor de kapsalon slechts interne klanten mag bedienen.
Deze omstandigheden zijn volgens klacht essentieel nu zij ieder voor zich (en in onderlinge samenhang) onmiskenbaar wijzen op de bedoeling van partijen (ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst) om de kapsalon mede open te stellen voor externe klanten. Het hof weegt deze omstandigheden niet (kenbaar) mee en maakt hiervan in zijn arrest (met uitzondering van stelling 2) geen melding. Bij de vaststelling van de bedoeling van partijen komt mede betekenis toe aan handelingen en gedragingen van vóór en van na de totstandkoming van de overeenkomst. Met name de e-mail van 3 december 2013, waarin onomwonden het belang voor de kapsalon wordt benadrukt om ook na verbouwing van het woonzorgcentrum zichtbaar te blijven voor de buitenwereld opdat de salon diensten kan blijven verlenen aan externe klanten, onderstreept de bedoelde openbare toegankelijkheid van het lokaal. Dit geldt evenzeer voor de coronamaatregelen (stelling 4). Als dit toch al niet was toegestaan, hoefde Verhuurder dit verbod niet uit te vaardigen. Als deze omstandigheden niet zouden duiden op de bedoeling van partijen om van aanvang af publieke toegankelijkheid na te streven, dan wijzen zij op een naderhand gedoogde, althans alsnog ook van de zijde van Verhuurder bedoelde, openstelling voor externe klanten of impliciete toestemming met behandeling van externe klanten en daarmee met een toegankelijkheid voor het publiek.
Ook deze klacht zie ik geen doel treffen. Stelling 1 steunt op een prijslijst waarvan het bestaan door Verhuurder gemotiveerd is betwist zodat niet kan worden gezegd dat het hof Huurder in zijn stellingen hierover had moeten volgen, laat staan dat het bestaan van deze prijslijst had moeten leiden tot het oordeel dat sprake was van verhuur van een 290-bedrijfsruimte. Kennelijk heeft het hof de juistheid ervan in het midden gelaten, omdat het op grond van de in rov. 4.12 genoemde vijf afspraken (punten 1) tot en met 5) uit 3.2) voldoende was overtuigd dat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst voor ogen stond dat dienstverlening aan de bewoners van het woonzorgcentrum centraal stond. Stelling 2 is door het hof onder ogen gezien in rov. 4.12 en dit vormt in wezen een herhaling van zetten van klacht 3, die hiervoor verwerpend is besproken. Stellingen 3 en 4 betreffen omstandigheden van na het sluiten van de huurovereenkomst en draaien allemaal in essentie om hetzelfde: Huurder bediende gedurende de looptijd van het huurcontract ook externe klanten. Dit heeft Verhuurder ook erkend, zij het dat dit oogluikend werd toegestaan. Het hof heeft over deze praktijk in rov. 4.14 geoordeeld dat het gedoogbeleid van Verhuurder niet betekent dat de bedoeling van partijen bij de aanvang van de huurovereenkomst anders is geworden en dat dit onvoldoende is om aan te nemen dat Verhuurder heeft ingestemd met de toepasselijkheid van een ander regime op de huurovereenkomst. De hierop steunende klachten zijn in wezen een herhaling van zetten van klachten 1 en 2, die in mijn ogen falen. Ook klacht 5 is daarmee tevergeefs voorgesteld.
Klacht 6
Klacht 6 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.15 dat ook de feitelijke situatie niet aansluit op het standpunt van Huurder omdat de locatie door een beperkt publiek wordt bezocht (punt 12) uit 3.2). Voor zover het hof hierin een reden ziet waarom van een openbaar toegankelijk lokaal geen sprake kan zijn, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting, omdat dit gegeven – de locatie wordt slechts door een beperkt publiek bezocht – op zich nog niet aan de openbare toegankelijkheid van de kapsalon in de weg hoeft te staan. Als het hof dit niet miskent, dan is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat niet valt in te zien waarom dit een reden vormt om geen openbaar toegankelijk lokaal aan te nemen, mede nu 40% van de omzet van externe klanten kwam, zodat het publiek in zoverre niet beperkt was tot bewoners en medewerkers van Verhuurder en met dit omzetpercentage kan worden uitgegaan van een verkooppunt in het gehuurde. Het oordeel is ook verder onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat het hof niet (kenbaar) de met klacht 4 aangevoerde omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken, die ieder voor zich, maar in ieder geval in onderlinge samenhang, duiden op publieke toegankelijkheid van de kapsalon.
De rechtsklacht faalt. Het klopt dat het publiek enigszins beperkt kan zijn om te kunnen spreken van een ‘voor het publiek toegankelijk lokaal’. Dit neemt echter niet weg dat beperking van het publiek wel een indicatie kan zijn dat geen sprake is van openbare toegankelijkheid, zo is in de inleiding besproken. In dit kader kon het hof betekenis toekennen aan het feit dat het woonzorgcentrum een locatie is die alleen diensten biedt aan zijn bewoners en dus, zoals ook blijkt uit het door Verhuurder gehanteerde toegangsbeleid en bordjes bij de ingang, het niet de bedoeling is dat iedereen er in en uit kan lopen. In die zin kon het hof oordelen dat het publiek dat het woonzorgcentrum bezoekt beperkt is. Dit is ook wezenlijk anders dan een ziekenhuis waar iedereen in principe in en uit kan lopen.
De motiveringsklachten miskennen dat het hof niet heeft geoordeeld dat alleen punt 12) uit 3.2 op zichzelf aan openbare toegankelijkheid van de kapsalon in de weg staat, omdat dit oordeel stoelt op 17 in onderlinge verband afgewogen feiten en omstandigheden. Voor zover de klacht verwijst naar de omstandigheden die met klacht 4 zijn aangevoerd, maakt zij niet duidelijk waarom specifiek deze omstandigheden het bestreden oordeel in rov. 4.15 onbegrijpelijk zouden maken, zodat die nadere klacht alleen al daarom niet kan slagen. Ook klacht 6 kan niet tot cassatie leiden.
Klacht 7
Klacht 7 voert een motiveringsklacht aan tegen punten14) en 15) uit 3.2, te weten het oordeel in rov. 4.15 dat de meldplicht voor externe klanten niet werd gehandhaafd, maar dat dit nog niet maakt dat gesproken kan worden van openbare toegankelijkheid, nu een bordje aanwezig was met de vermelding ‘verboden voor onbevoegden’. Dit oordeel is onvoldoende begrijpelijk, nu dit bordje voor externe klanten geen belemmering opleverde om de kapsalon te betreden, waarmee de kapsalon aanzienlijke inkomsten genereerde uit dienstverlening aan die externe klanten. Dit blijkt onder meer uit de in het geding gebrachte verklaringen, foto’s en de door die externe klanten gegenereerde omzet van 40%.
Ook met deze klacht miskent Huurder dat het bestreden hofoordeel in rov. 4.15 moet worden bezien in het geheel van de in onderling verband afgewogen 17 punten; de klacht beziet alleen geïsoleerd punten 14) en 15) uit de opsomming van 3.2. Daarnaast wijst de klacht ook hier op omstandigheden die zich na het sluiten van de huurovereenkomst hebben voorgedaan en door het hof in rov. 4.14 onvoldoende zijn bevonden om aan te nemen dat partijen gedurende de looptijd van de huurovereenkomst hun bedoeling hebben gewijzigd of de toepasselijkheid van het regime van art. 7:290 e.v. BW overeen zijn gekomen. Klacht 7 zie ik om deze redenen geen doel treffen.
Klacht 8
Klacht 8 bevat een veegklacht. Nu geen van de klachten slaagt, treft deze klacht datzelfde lot.
4. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G