ECLI:NL:PHR:2025:434, Parket bij de Hoge Raad, 11-04-2025, 24/02765

1. Inleiding en samenvatting

[de werknemer] werkte sinds 2017 als oproepkracht met een nulurencontract voor onbepaalde tijd als taxichauffeur voor Taxiwerq (een payrollbedrijf voor taxichauffeurs), waarbij hij met name straattaxiwerk deed. Op 30 april 2021 heeft [de werknemer] bij Taxiwerq een beroep gedaan op art. 7:610b BW. In deze bepaling staat dat wanneer een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid vermoed wordt een omvang te hebben die gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden (rechtsvermoeden arbeidsomvang). De arbeidsomvang berekent [de werknemer] op basis van de gewerkte uren in de maanden januari t/m maart 2020. Als gevolg van de conoramaatregelen was het straattaxiwerk vanaf april 2020 namelijk grotendeels weggevallen en in de drie maanden voorafgaand aan het verzoek, de wettelijke referteperiode, was [de werknemer] niet meer opgeroepen door Taxiwerq. Taxiwerq is het niet eens met het beroep van [de werknemer] op het rechtsvermoeden arbeidsomvang.

In deze procedure vordert [de werknemer] betaling van loon over de periode van 3 augustus 2020 tot en met 1 juli 2021, voor een urenomvang van 42,5 uur per maand. De kantonrechter heeft de loonvordering van [de werknemer] toegewezen over de periode vanaf 30 april 2021. Over de periode vóór 30 april 2021 heeft de kantonrechter de vordering echter afgewezen. Ook het hof heeft de vordering van [de werknemer] afgewezen over de periode vóór 30 april 2021. De reden daarvoor is dat [de werknemer] niet is ingegaan op een ‘aanbod vaste arbeidsomvang’ dat Taxiwerq zowel in april 2020 (voor 44,69 uur) als in december 2020 (voor 26,20 uur) aan [de werknemer] had gedaan. Zo’n ‘aanbod vaste arbeidsomvang’ moet een werkgever op grond van (het sinds 1 januari 2020 geldende) art. 7:628a lid 5 BW jaarlijks doen aan de oproepkracht. Dit wordt ook wel de ‘vastklikregeling’ genoemd. De parlementaire geschiedenis moet volgens het hof zo worden gelezen, dat na het afwijzen van een aanbod tot een vaste arbeidsomvang door een oproepkracht, slechts een beroep kan worden gedaan op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW voor de periode vanaf de datum van dat beroep.

M.i. slagen de tegen dit oordeel gerichte rechtsklachten. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de regeling van art. 7:610b BW (rechtsvermoeden arbeidsomvang) en de regeling van art. 7:628a lid 5 BW (aanbod vaste arbeidsomvang) naast elkaar bestaan. Het weigeren van een aanbod vaste arbeidsomvang kan dan ook geen grond vormen om een beroep op het rechtsvermoeden arbeidsomvang – dat op zichzelf met terugwerkende kracht kan worden gedaan – af te wijzen. Wel is het de vraag of aanspraak op loon kan worden gemaakt over de periode in het verleden. Die vraag staat los van de vraag of een beroep kan worden gedaan op het rechtsvermoeden arbeidsomvang van art. 7:610b BW, en moet worden beantwoord aan de hand van de loonrisicoregeling van art. 7:628 BW. Dit leidt tot de conclusie dat het bestreden arrest moet worden vernietigd en dat de zaak opnieuw moet worden beoordeeld.

2. Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.5 van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel van 13 december 2022 en rov. 3.3, 3.4, 3.7, 3.9 en 3.11 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 16 april 2024.

Taxiwerq is een payrollbedrijf voor taxichauffeurs. De taxichauffeurs worden te werk gesteld bij taxibedrijven. Taxiwerq richt zich onder meer op straattaxiwerk (in het uitgaansvervoer) en leerlingenvervoer.

[de werknemer] is op 7 juli 2017 als oproepkracht bij Taxiwerq in dienst getreden in de functie van taxichauffeur. Sinds 6 juli 2019 bestond tussen partijen een nulurencontract voor onbepaalde tijd. [de werknemer] reed met name straattaxi (ook wel aangeduid als uitgaansvervoer) en was veelal werkzaam in de avonden en weekenden, dit onder meer maar niet alleen in verband met zijn werkzaamheden in een computerwinkel voor twee dagen in de week.

Als gevolg van de door de overheid opgelegde coronamaatregelen was vanaf april 2020 het grootste deel van het straattaxiwerk weggevallen. De taxiritten in het dagbestedings- en leerlingenvervoer, die wel enigszins doorliepen, werden toegedeeld aan werknemers met een vaste urenomvang. Door het wegvallen van de vraag naar straattaxiritten heeft [de werknemer] vanaf 23 maart 2020 tot en met 2 augustus 2020 geen werkzaamheden voor Taxiwerq verricht. In de week van 3 tot en met 9 augustus 2020 heeft hij vier uur gewerkt. Nadien, tot en met juni 2021 heeft [de werknemer] niet gewerkt. Met ingang van juli 2021 is hij weer opgeroepen.

Taxiwerq heeft [de werknemer] twee keer een aanbod gedaan om een vaste urenomvang in de arbeidsovereenkomst op te nemen:

- op 7 april 2020 een aanbod voor een urenomvang van 44,69 uren per maand, met terugwerkende kracht tot 1 februari 2020;

- op 18 december 2020 voor een urenomvang van 26,20 uur per maand, met ingang van 1 februari 2021.

Beide aanbiedingen heeft [de werknemer] geweigerd, waardoor hij in dienst bleef op basis van een nulurencontract.

Bij brief van 30 april 2021 heeft [de werknemer] kenbaar gemaakt aan Taxiwerq dat hij weliswaar werkzaam is op basis van een nulurencontract, maar dat hij niet akkoord gaat met een arbeidsomvang van nul uren. Hij beroept zich op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW en berekent een gemiddelde omvang van de arbeid van 42,5 uur per maand. Hij verzoekt met terugwerkende kracht het loon uit te betalen vanaf 16 maart 2020, berekend over 42,5 uren per maand.

Per 1 mei 2022 is [de werknemer] bij Taxiwerq niet meer werkzaam op basis van een nulurencontract, maar zijn partijen een urenomvang van 30 uur per maand overeengekomen. Voor zover bekend is [de werknemer] nog steeds werkzaam bij Taxiwerq.

3. Procesverloop

Bij dagvaarding van 24 februari 2022 heeft [de werknemer] gevorderd, kort gezegd, dat de kantonrechter in de rechtbank Overijssel Taxiwerq veroordeelt tot betaling van loon vanaf 3 augustus 2020 tot 1 juli 2021, berekend over een urenomvang van 42,5 uur per maand. Hij doet hierbij een beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW en stelt dat voor het vaststellen van de gemiddelde arbeidsomvang per maand, de drie maanden voordat de taxibranche (grotendeels) stil kwam te liggen door de door de overheid opgelegde coronamaatregelen, als referteperiode moeten worden genomen.

Taxiwerq heeft de vorderingen van [de werknemer] bestreden.

Op 20 september 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling is door Taxiwerq een productie ingediend. Bij de mondelinge behandeling is van de zijde van [de werknemer] een pleitnota overgelegd.

Op 27 september 2022 heeft [de werknemer] een akte vermeerdering eis ingediend, waarmee hij naast de oorspronkelijke loonvordering ook de wettelijke rente en de wettelijke verhoging daarover vordert, alsmede vakantiegeld en vakantie-uren. Taxiwerq heeft daarop bij antwoordakte gereageerd.

Bij vonnis van 13 december 2022 heeft de kantonrechter Taxiwerq veroordeeld om aan [de werknemer] te betalen een bedrag van € 1.038,70 bruto aan salaris over mei en juni 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 juli 2021 en tevens een bedrag van € 183,85 bruto aan vakantiegeld en vakantie-uren over de genoemde periode en € 100,- aan wettelijke verhoging in de zin van art. 7:625 BW. De kantonrechter heeft dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Ten aanzien van de afwijzing van de vorderingen die betrekking hebben op de periode voorafgaand aan 30 april 2021, de dag waarop [de werknemer] een beroep op het wettelijke vermoeden van art. 7:610b BW heeft gedaan, heeft de kantonrechter als volgt overwogen.

- Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 27 april 2012 volgt dat een verzoek tot vaststelling van het aantal werkuren op grond van art. 7:610b BW in beginsel ook kan worden toegewezen met ingang van een datum vóórdat de werknemer het verzoek doet, tenzij er zich omstandigheden voordoen die dat anders maken (rov. 4.3). In die zaak had de werknemer echter niet eerst een door de werkgever gedaan aanbod voor een vaste urenomvang geweigerd. Ook dateert de uitspraak van voor de introductie van de verplichting van art. 7:628a lid 5 BW (rov 4.7).

- In de wetsgeschiedenis van art. 7:628a lid 5 BW staat weliswaar dat een werknemer ook na het afwijzen van een aanbod van de werkgever nog steeds een beroep kan doen op het wettelijk vermoeden van art. 7:610b BW en daarmee een vaste urenomvang kan eisen, maar dit moet zo worden gelezen dat dat beroep kan worden gedaan voor de periode vanaf de datum van dat beroep. De kantonrechter leest in de wetsgeschiedenis niet dat indien een werknemer eerst een aanbod tot een vaste urenomvang weigert, en (dus) ook geen extra uren werkt, vervolgens enige tijd later alsnog over diezelfde periode in het verleden loon kan vorderen over de uren, waarop hij als gevolg van zijn eigen keuze niet heeft gewerkt (rov. 4.4 en 4.8).

- Daarbij neemt de kantonrechter in overweging dat [de werknemer] bewust het urenaanbod op 7 april 2020 en op 18 december 2020 heeft afgewezen, omdat hij wist – vanwege de coronamaatregelen en het stil liggen van het straattaxiwerk – dat hij dan mogelijk verplicht kon worden (ook) te werken in het leerlingenvervoer (op een andere standplaats). Dat wilde hij niet. Ook zou hij dan mogelijk doordeweeks ingezet kunnen worden, terwijl hij doordeweeks twee dagen per week ergens anders werkte en dat zou voor hem moeilijk te combineren zijn (rov. 4.9).

- Verder kan [de werknemer] Taxiwerq niet verwijten dat zij [de werknemer] vooraf op de consequenties van aanvaarding van het urenaanbod heeft gewezen (rov. 4.10).

- De kantonrechter gaat niet mee met de stelling van [de werknemer] dat hij niet op de aanbiedingen was ingegaan, omdat hij verwachte dat hij alsnog genoeg uren zou worden opgeroepen. In december 2020 moet [de werknemer] wel duidelijk zijn geweest dat de coronamaatregelen nog niet van tafel waren en de kans dus aanwezig was dat hij niet zou worden opgeroepen (rov. 4.11).

[de werknemer] is bij dagvaarding van 13 maart 2023 in hoger beroep gekomen van het vonnis.

Bij arrest van 20 juni 2023 heeft het hof een enkelvoudige mondelinge behandeling gelast. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 juli 2023. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

[de werknemer] heeft een memorie van grieven ingediend, waarin hij onder aanvoering van één grief concludeert tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis, en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen die betrekking hebben op de periode van 3 augustus 2020 tot en met 30 april 2021. Dat is de periode voordat hij een beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW deed. Volgens [de werknemer] heeft de kantonrechter een onjuiste interpretatie gegeven aan de wetsgeschiedenis van art. 7:610b en 7:628a lid 5 BW en heeft de kantonrechter onvoldoende rekening gehouden met de feitelijke omstandigheden van het geval, zoals door [de werknemer] aangevoerd.

Taxiwerq heeft bij memorie van antwoord de grief van [de werknemer] bestreden. Ook heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er een grondslag is om een andere referteperiode te kiezen voor het bepalen van de urenomvang dan de drie maanden voorafgaand aan de datum waarop het beroep op art. 7:610b BW is gedaan (30 april 2021), waardoor de vordering met betrekking tot de periode mei en juni 2021 ten onrechte is toegewezen. Taxiwerq vordert echter geen vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, onder meer omdat [de werknemer] nog steeds werknemer is bij Taxiwerq.

Bij arrest van 16 april 2024 heeft het hof het vonnis bekrachtigd, met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten. Het hoger beroep van [de werknemer] slaagt dus niet. Het hof heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

- De Hoge Raad heeft in 2012 geoordeeld dat een verzoek tot vaststelling van het aantal werkuren op grond van art. 7:610b BW in beginsel ook kan worden toegewezen met ingang van een datum voorafgaande aan het moment waarop de werknemer het verzoek heeft gedaan, tenzij er zich omstandigheden voordoen die dat anders maken. Het enkele feit dat [de werknemer] aanspraak maakt op loon voorafgaande aan 30 april 2021 maakt dus niet dat zijn vordering niet toewijsbaar is (rov. 3.8).

- Het feit dat [de werknemer] niet is ingegaan op de aanbiedingen voor een vaste arbeidsomvang brengt in de gegeven omstandigheden mee dat hem geen loon toekomt over de periode voorafgaande aan zijn beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW. Het hof acht in dat verband met name van belang dat [de werknemer] niet is ingegaan op het tweede aanbod in december 2020. Het had [de werknemer] toen al wel duidelijk kunnen zijn dat het in de situatie van de coronapandemie niet was te voorspellen of de vraag naar straattaxiritten zich spoedig zou herstellen. [de werknemer] heeft daarmee zelf het risico genomen dat hij langere tijd niet zou worden opgeroepen, met alle (financiële) gevolgen van dien. Een beroep op het rechtsvermoeden komt [de werknemer] om die reden niet toe (rov. 3.12).

- Uit de wetsgeschiedenis blijkt weliswaar dat een werknemer ook nog een beroep kan doen op het wettelijk vermoeden van art. 7:610b BW nadat hij een aanbod van de werkgever in de zin van art. 7:628a lid 5 BW heeft afgewezen, maar het hof is met de kantonrechter van oordeel dat dit in de gegeven omstandigheden zo moet worden gelezen dat na het afwijzen van een aanbod tot een vaste urenomvang, alsnog een beroep kan worden gedaan op het vermoeden van art. 7:610b BW voor de periode vanaf de datum van dat beroep (rov. 3.17).

- Ten aanzien van de stelling van [de werknemer] dat een medewerker van Taxiwerq hem voorafgaand aan de ontvangst van het aanbod van 7 april 2020 heeft afgeraden het aanbod te accepteren (omdat hij ook kon worden ingezet op taxiritten op andere standplaatsen), overweegt het hof als volgt. Taxiwerq heeft betwist dat zij [de werknemer] heeft afgeraden op het aanbod in te gaan en er zijn geen stukken waaruit blijkt dat Taxiwerq dergelijke mededelingen heeft gedaan. Veel meer voor de hand ligt, zoals Taxiwerq ook aanvoert, dat zij hem heeft gewezen op de consequenties van het accepteren van het aanbod, zoals van een goed werkgever mag worden verlangd. Er was in die tijd geen werk voor de straattaxi’s. Die consequenties waren dat het accepteren van een vaste urenomvang tot gevolg zou hebben dat de werknemer betaald zou worden voor dat aantal uren waartegenover van de werknemer kon worden verlangd die uren ook te werken. Nu [de werknemer] op grond van zijn arbeidsovereenkomst werkzaam was als taxichauffeur is onder meer gelet op de bijzondere omstandigheden in de coronapandemie voorstelbaar dat bij gebreke aan straattaxiwerk hij ook – tijdelijk – voor ander taxiwerk zou kunnen worden ingezet. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat Taxiwerq daarmee een juiste invulling heeft gegeven aan haar verplichting om werknemers te informeren over de consequenties van het aanbod, zoals een goed werkgever betaamt (rov. 3.13).

- [de werknemer] heeft onvoldoende bestreden dat hij een bewuste keuze heeft gemaakt door niet op het aanbod van december 2020 in te gaan (rov. 3.14).

- De vordering van [de werknemer] is ook niet toewijsbaar op de grond dat Taxiwerq in strijd zou hebben gehandeld met goed werkgeverschap door [de werknemer] vanaf augustus 2020 niet meer op te roepen (rov. 3.15).

[de werknemer] heeft bij procesinleiding van 16 juli 2024 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [de werknemer] heeft een schriftelijke toelichting genomen. Taxiwerq is niet verschenen.

4. Inleiding en inhoudsopgave

Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat [de werknemer] niet is ingegaan op de aanbiedingen voor een vaste arbeidsomvang meebrengt dat hem geen loon toekomt over de periode voorafgaande aan zijn beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW en de uitleg die het hof heeft gegeven aan de parlementaire geschiedenis bij art. 7:628a BW. Het onderdeel valt uiteen in meerdere rechts- en motiveringsklachten. Het tweede onderdeel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat Taxiwerq (ook) niet in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap uit art. 7:611 BW, door [de werknemer] vanaf augustus 2020 niet meer op te roepen. Het derde onderdeel bevat een voortbouwklacht.

Ten behoeve van de beoordeling van onderdeel 1 wordt hierna het juridisch kader besproken:

5. Art. 7:610 b BW: het rechtsvermoeden arbeidsomvang

 Algemeen (5.1-5.10)

 Arrest TNT Post (2012) (5.11-5.13)

 Vordering tot betaling van loon over niet gewerkte uren (5.14-5.20)

 Loonrisicoregeling (art. 7:628 BW) (5.21-5.22)

6. Het aanbod vaste arbeidsomvang (de vastklikregeling, art. 7:628a lid 5 BW)

 Algemeen (6.1-6.3)

 Oproepovereenkomsten (6.4-6.6)

 Jaarlijks aanbod vaste arbeidsomvang (6.7-6.8)

 Aanvaarding aanbod vaste arbeidsomvang (6.9)

 Gevolgen niet-naleven verplichting (6.10-6.11)

 Weigering aanbod vaste arbeidsomvang (6.12)

 Arrest Connexxion (2015) (6.13-6.14)

7. De verhouding tussen rechtsvermoeden arbeidsomvang (art. 7:610b BW) en het aanbod vaste arbeidsomvang (art. 7:628a lid 5 BW)

 Algemeen (7.1-7.2)

 Parlementaire geschiedenis (7.3-7.9)

 Feitenrechtspraak (7.10-7.14)

 Literatuur (7.15-7.21)

 Tussenconclusie (7.22-7.24)

8. Richtlijn Transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden

9. Concept-wetsvoorstel ‘Meer zekerheid flexwerkers’

5. Art. 7:610b BW: het rechtsvermoeden arbeidsomvang

Algemeen

Art. 7:610b BW biedt de werknemer een rechtsvermoeden ten aanzien van de arbeidsomvang:

“Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.”

De bepaling is ingevoerd in 1999 als onderdeel van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Wfz).

Op grond van die wet is in art. 7:610a BW ook een rechtsvermoeden ten aanzien van het bestaan van een arbeidsovereenkomst ingevoerd. Dat rechtsvermoeden geldt indien iemand ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht.

Met beide rechtsvermoedens is beoogd de processuele positie van de werknemer te versterken. Dat geldt zowel voor het rechtsvermoeden ten aanzien van de aard van de arbeidsrelatie als het rechtsvermoeden ten aanzien van de omvang van de arbeidsduur, zo vermeldt de memorie van toelichting. Verwacht werd dat van de voorgestelde regeling een preventief effect uitgaat, in die zin dat de werkgever wordt gestimuleerd om onzekere elementen in de aan te gane arbeidsverhouding te voorkomen en dat de rechtsvermoedens het gebruik van schijnconstructies kunnen verminderen. Ook zou het beroep op een rechtsvermoeden ertoe kunnen bijdragen dat geschillen over de arbeidsverhouding in der minne worden geschikt.

Het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. Doet die onduidelijkheid zich niet voor, dan zal op deze rechtsvermoedens ook geen beroep kunnen worden gedaan, zo is in de parlementaire geschiedenis vermeld.

In de praktijk is de bepaling met name relevant voor oproepkrachten met wie geen duidelijke afspraken zijn gemaakt en de arbeidsomvang dus onduidelijk is. Ook is de bepaling relevant als de omvang van de arbeidsovereenkomst geleidelijk steeds groter wordt en zich na verloop van tijd structureel op een hoger niveau bevindt. Verder speelt de bepaling ook een rol bij min-max-contracten.

Om zich te beroepen op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW zal de werknemer moeten stellen, en indien nodig bewijzen, dat de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd en wat de omvang van de arbeidsovereenkomst was in de voorafgaande drie maanden. De arbeidsomvang wordt dan vermoed gelijk te zijn aan de gemiddelde arbeidsomvang van die drie maanden.

De werkgever kan het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW weerleggen. Dit kan door tegenbewijs te leveren, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis. Op een enkele plaats zijn in de wetsgeschiedenis ook de bewoordingen ‘bewijs van het tegendeel’ en – ten aanzien van het vermoeden in art. 7:610a BW – ook ‘omkering van de bewijslast’ gebruikt. Maar uit de bewoordingen elders in de parlementaire geschiedenis en de reactie van de minister op het amendement Van der Vlies, blijkt dat bedoeld is dat de werkgever tegenbewijs kan leveren. Van der Vlies stelde voor om aan de wettekst van art. 7:610b BW de bewoordingen “behoudens tegenbewijs” toe te voegen. Volgens de minister was dat niet nodig, omdat in de rechtspraktijk onder een weerlegbaar vermoeden wordt verstaan een vermoeden dat geldt behoudens tegenbewijs. Het amendement is vervolgens verworpen.

Tegenbewijs ter weerlegging van het rechtsvermoeden kan er bijvoorbeeld uit bestaan dat de werkgever onderbouwt dat de voorafgaande periode van drie maanden niet representatief is en dus niet als referentie kan worden genomen. Zo besprak de minister naar aanleiding van vragen van Kamerleden het geval dat invalkrachten voor cabinepersoneel bij KLM in piekperiodes veel meer worden ingezet en nadien een beroep op het rechtsvermoeden doen op basis van de vele uren die de werknemer in de voorafgaande drie maanden gewerkt heeft. Volgens de minister kan KLM in zo’n geval met verwijzing naar een langere, meer representatieve arbeidsperiode, bijvoorbeeld het afgelopen jaar, onderbouwen dat de gemiddelde arbeidsomvang op een ander lager niveau ligt en zo het vermoeden weerleggen. Ook zou een werkgever volgens de minister kunnen verwijzen naar werknemers die vergelijkbare werkzaamheden verrichten, of zich kunnen beroepen op het feit dat sprake is van een contract waarin het totaal aantal uren is uitgedrukt over een langere periode dan drie maanden, waarbij de tijden waarop feitelijk gewerkt wordt niet vastliggen.

Het is aan de rechter om in een concreet geval te beoordelen of de werkgever het vermoeden heeft weerlegd.

Arrest TNT Post (2012)

In het arrest TNT Post van 27 april 2012 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW niet alleen kan worden gedaan met het oog op de toekomst, maar ook met terugwerkende kracht, dus vanaf een datum die ligt vóór het moment waarop de werknemer zich op het rechtsvermoeden beroept.

De zaak ging over een postbezorgster die een overeenkomst voor 12 uren per week had met TNT. Per 1 oktober 2008 was dit een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Op 11 maart 2009 zond TNT aan de bezorgster een overeenkomst met een arbeidsomvang van gemiddeld 18 uur per week. De bezorgster ondertekende de overeenkomst onder protest. Per brief van 1 juli 2009 verzocht zij een overeenkomst voor gemiddeld 23 uur per week. Vervolgens vorderde zij bij de rechter een verklaring voor recht dat zij vanaf 1 oktober 2008 een arbeidsovereenkomst met TNT heeft voor gemiddeld 23 uur per week en tevens veroordeling van TNT tot betaling van achterstallig salaris. Het hof legde het verzoek van 1 juli 2019 uit als een verzoek tot urenuitbreiding op grond van het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW. Volgens het hof was dat verzoek slechts toewijsbaar met ingang van de datum waarop het verzoek is gedaan. In cassatie klaagde de bezorgster over dit oordeel. De Hoge Raad overwoog het volgende:

“3.4 Indien het hof ervan is uitgegaan dat een verzoek tot vaststelling van het aantal werkuren aan de hand van het rechtsvermoeden van art. 7:610b niet kan worden toegewezen met ingang van een datum vóór die van de indiening van dat verzoek, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Noch de tekst van de wet, noch haar totstandkomingsgeschiedenis biedt steun voor een zodanig beperkte uitleg.

Indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat de omstandigheden van het onderhavige geval ertoe nopen de toewijzing aldus te beperken, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. […] had immers aanpassing gevraagd van het haar ter ondertekening toegezonden arbeidscontract, dat - naar tussen partijen vaststaat - als ingangsdatum 1 oktober 2008 had. De enkele omstandigheid dat dit verzoek ‘eerst’ op 1 juli 2009 is gedaan, kan zonder motivering, die ontbreekt, niet meebrengen dat het pas vanaf die datum kan worden toegewezen, zeker niet nu de op schrift gestelde (concept)overeenkomst die de aanleiding vormde tot het verzoek pas in maart 2009 aan […] ter ondertekening is toegezonden.”

Uit het tweede deel van de overweging (vanaf ‘Indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat …’) is af te leiden dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW ten aanzien van de vaststelling van de omvang van de arbeidsovereenkomst, níet met ingang van een datum vóór de indiening van het verzoek kan worden toegewezen. De enkele omstandigheid dat het verzoek geruime tijd na de gevraagde ingangsdatum van 1 oktober 2008 was gedaan, was naar het oordeel van de Hoge Raad in deze zaak daarvoor echter niet voldoende, te minder omdat TNT de door haar aangeboden overeenkomst die de aanleiding vormde voor het verzoek van de bezorgster, ook pas geruime tijd na 1 oktober 2008 had toegezonden aan de bezorgster.

Vordering tot betaling van loon over niet gewerkte uren

Het rechtsgevolg van een succesvol beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW is dat met ingang van een bepaalde datum de arbeidsovereenkomst een bepaalde arbeidsomvang inhoudt. Het gevolg daarvan is dat de werknemer verplicht is om die uren te werken en dat de werkgever daarover loon moet betalen (art. 7:610 en 7:616 e.v. BW). De vaststelling dat sprake is van een bepaalde arbeidsomvang brengt echter niet noodzakelijkerwijs met zich mee dat de werkgever over die uren loon verschuldigd is als de werknemer die uren niet heeft gewerkt. Of de werkgever loon verschuldigd is over de uren waarin de werknemer niet heeft gewerkt, moet beoordeeld worden aan de hand van art. 7:628 BW, zo wordt algemeen aangenomen in de literatuur.In de praktijk zal toepassing van de loonrisicoregeling uit art. 7:628 lid 1 BW vermoedelijk in de meeste gevallen ertoe leiden dat de werkgever inderdaad loon verschuldigd is over uren waarin niet gewerkt is (zie hierna onder 5.22).

Uit het TNT Post-arrest valt af te leiden dat ook de Hoge Raad ervan uitgaat dat bij een geslaagd beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW in beginsel loon verschuldigd is, ook over de uren die in het verleden liggen, dus voordat de oproepkracht zich op het rechtsvermoeden had beroepen. Zie rov. 3.6 van het arrest:

“3.6 Voor de procedure na verwijzing verdient nog het volgende opmerking. Het oordeel van het hof over de arbeidsomvang vanaf 1 juli 2009 — die thans vaststaat — is gebaseerd op een referentieperiode die het hof geschikt heeft geacht voor de bepaling van de arbeidsomvang vanaf 1 juli 2009 en ook alleen daarvoor dienst heeft gedaan. De vraag of, en zo ja voor welke arbeidsomvang, de gevraagde verklaring voor recht kan worden gegeven voor de periode van 1 oktober 2008 tot 1 juli 2009 (of voor daarbinnen te onderscheiden deelperiodes) dient door het verwijzingshof te worden beantwoord. Daarbij dient tot uitgangspunt dat, zoals het hof in rov. 4.8 — in cassatie niet bestreden — heeft geoordeeld, de uren die […] langer werkte dan de door TNT gehanteerde normtijden niet mede in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de arbeidsomvang.

Tot slot verdient opmerking dat de bepaling van de arbeidsomvang in de periode 1 oktober 2008 tot 1 juli 2009 geen gevolgen meer kan hebben voor de loonvordering over die periode, nu de desbetreffende vordering door het hof is afgewezen — waarbij overigens onbestreden uitgangspunt was dat […] betaald is voor de door haar gewerkte overuren op basis van de door TNT gehanteerde normtijden — en middel 3 daartegen tevergeefs opkomt.

Kennelijk gaat de Hoge Raad ervan uit dat loon verschuldigd is over de periode vóór 1 juli 2009 (toen het verzoek werd gedaan), maar dat er in het concrete geval geen grond is voor toewijzing van de loonvordering omdat vaststond dat de postbezorgster die uren al betaald had gekregen. Ook in de parlementaire geschiedenis bij de Wet arbeidsmarkt in balans en in de literatuur wordt het arrest zo gelezen.

Dat bij een geslaagd beroep op art. 7:610b BW in beginsel loon betaald moet worden over de uren in het verleden, ook als in die uren niet is gewerkt, ligt ook in de rede. Als dat niet zo zou zijn, zou het doel van de regeling om de werkgever te stimuleren om onzekere elementen in de arbeidsverhouding te voorkomen (zie onder 4.6), in veel mindere mate worden bereikt. Zie in deze zin ook Zwemmer in zijn annotatie bij het TNT Post-arrest:

“Ik meen dat een ‘ex nunc’ toepassing van artikel 7:610b BW zich ook niet zou verdragen met het doel van het in dit artikel neergelegde rechtsvermoeden. In de praktijk zal de werknemer zich pas na enkele maanden - nadat hij in vergelijking met een daarvoor liggende periode structureel minder wordt ingepland of opgeroepen - beroepen op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW, terwijl hij zich ondertussen wel onverminderd beschikbaar zal hebben gehouden. Met een ‘ex nunc’ toepassing van artikel 7:610b BW zou een loonvordering gebaseerd op de vermoedelijke arbeidsomvang gedurende deze maanden dan nooit toewijsbaar zijn. Daarmee zou een belangrijk deel van de met dit artikel door de wetgever beoogde prikkel voor de werkgever - om onzekere elementen in de arbeidsovereenkomst te voorkomen (zie Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 5) - verdwenen zijn.”

Het komt er dus op neer dat de vraag of een oproepkracht zich met succes kan beroepen op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW ten aanzien van een periode in het verleden (dus die gelegen is vóórdat het rechtsvermoeden werd ingeroepen), moet worden onderscheiden van de vraag of de oproepkracht over die periode ook recht heeft op loon. Die laatste vraag moet worden beantwoord aan de hand van art. 7:628 BW, de loonrisicoregeling. Een geslaagd beroep op het met terugwerkende kracht inroepen van het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW betekent dus niet automatisch dat de oproepkracht ook recht heeft op loon over de periode in het verleden.

Dat de vraag of een beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW voor een periode in het verleden slaagt, moeten worden onderscheiden van de vraag of over die periode aanspraak op loon bestaat, komt duidelijk naar voren in een uitspraak van de rechtbank Rotterdam. Daarin behandelt de kantonrechter eerst de vraag of het rechtsvermoeden slaagt. Die vraag wordt bevestigend beantwoord: de werknemer heeft vanaf een tijdstip in het verleden recht op een arbeidsomvang van 24,2 uren per week. Vervolgens gaat de kantonrechter afzonderlijk in op de vraag of de werknemer over de periode in het verleden recht heeft op loon over de vastgestelde 24,2 uren per week, hoewel hij niet dat volledige aantal uren heeft gewerkt. Die vraag wordt genuanceerd beantwoord (zie hierna onder 5.22).

Hierbij moet worden bedacht dat een vordering op basis van art. 7:610b BW niet enkel een loonvordering hoeft in te houden, maar ook een verklaring voor recht kan behelzen dat vanaf een datum (in het verleden) sprake is van een arbeidsovereenkomst met een bepaalde urenomvang. Denkbaar is dat de eerstbedoelde vordering niet toewijsbaar is, maar de tweede wel.

Loonrisicoregeling (art. 7:628 BW)

Op grond van art. 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Daarmee gaat het om de vraag in wiens risicosfeer het ligt dat er niet is gewerkt, waarbij een rol kan spelen of de werknemer beschikbaar was voor het werk. De bepaling is per 1 januari 2020 gewijzigd als gevolg van de inwerkingtreding van een (uitgesteld) onderdeel van de Wet werk en zekerheid. Met de wijziging is geen inhoudelijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer beoogd. De rechtspraak van de Hoge Raad over de risicoverdeling van voor 1 januari 2020 blijft ook naar huidige recht van betekenis. Het is aan de werkgever om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt.

Gelet op het toetsingskader van art. 7:628 lid 1 BW is niet te verwachten dat er veel situaties zijn waarin de werknemer, ondanks een geslaagd beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW, geen recht heeft op loon. Dit zal slechts bij uitzondering het geval zijn, bijvoorbeeld als vaststaat dat de werknemer hoe dan ook niet voor méér uren wilde worden opgeroepen of als vaststaat dat de werkgever de werknemer niet voor meer uren kón oproepen en dit niet in redelijkheid voor risico van de werkgever komt. Dit laatste deed zich mogelijk voor in de ook hiervoor onder 5.19 genoemde zaak voor de rechtbank Rotterdam. De werknemer mocht vanwege zijn minderjarigheid op grond van de Arbeidstijdenwet niet op zaterdag én zondag worden opgeroepen. Kennelijk was dat de werkgever en werknemer pas duidelijk geworden nadat hij in het verleden wel op beide dagen was opgeroepen. Vanaf dat moment werd de werknemer minder ingezet. De kantonrechter droeg de werkgever op te bewijzen dat hij de werknemer heeft gevraagd de uren die hij niet op zondag kon werken, op andere dagen te werken maar dat hij hiertoe niet bereid of niet beschikbaar was. Naar het oordeel van de kantonrechter komt de oorzaak van het niet werken van de uren in redelijkheid voor rekening van de werknemer indien de werkgever slaagt in dit bewijs.

6. Het aanbod vaste arbeidsomvang (de vastklikregeling, art. 7:628a lid 5 BW)

Algemeen

Met de per 1 januari 2020 in werking getreden Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) zijn flexibele arbeidsrelaties verder gereguleerd. Het doel van de Wab is “om de kosten- en risicoverschillen tussen contractvormen te verminderen, zodat flexibel werk wordt gebruikt waar de aard van het werk daarom vraagt en niet alleen omdat het een kostenvoordeel oplevert.” Een langdurige situatie waarin de werknemer onzekerheid heeft over zowel het inkomen als het rooster (inkomsensonzekerheid en roosteronzekerheid, dus dubbele onzekerheid) werd ongewenst gevonden, omdat de werknemer hierdoor beperkt wordt in het aangaan van langdurige verplichtingen zoals het kopen of huren van een huis of het krijgen van kinderen. Ook kan het ontbreken van een vaste arbeidsomvang en de uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht op basis van art. 7:628 BW leiden tot (een gevoel van het verplicht zijn tot) permanente beschikbaarheid. Met de wetswijzigingen is dan ook beoogd de rechtspositie van oproepkrachten te versterken, door, in de woorden van Olsthoorn en Schuurman, nodeloze permanente beschikbaarheid en langdurige inkomensonzekerheid bij oproepkrachten te voorkomen.

Naast de hierna te bespreken wijzigingen van art. 7:628a BW zijn met de Wab onder meer ook art. 7:626, 7:668a, 7:672 en 7:692 en 7:692a BW ingevoerd dan wel gewijzigd.

Aan art. 7:628a BW, dat tot invoering van de Wab twee leden telde, zijn tien leden toegevoegd die verdere verplichtingen bevatten voor de werkgever bij de oproepovereenkomst. Het tweede t/m vierde lid bevatten voorschriften met betrekking tot de oproep om arbeid te verrichten bij oproepovereenkomsten (waaronder tijdigheid van oproepen en het wijzigen/ intrekken daarvan). Het vijfde t/m het achtste lid regelen de verplichting van de werkgever om de werknemer die werkzaam is op basis van een oproepovereenkomst na twaalf maanden een aanbod voor een vaste arbeidsomvang te doen. Als de oproepkracht het aanbod accepteert, dan is sprake van een structurele arbeidsrelatie. Deze regeling wordt ook wel de ‘vastklikregeling’ genoemd. Met de regeling is aangesloten bij reeds bestaande sectorale maatregelen.

Oproepovereenkomsten

Voor alle duidelijkheid: de vastklikregeling van art. 7:628a lid 5 BW is bedoeld voor oproepovereenkomsten. Van een oproepovereenkomst kan slechts sprake zijn als er een arbeidsovereenkomst is. Art. 7:628a lid 5 BW veronderstelt dus de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Als die ontbreekt, geldt de regeling niet.

Het negende lid definieert wat onder een oproepovereenkomst moet worden verstaan bij toepassing van het artikel. Het gaat om drie soorten contracten. Ten eerste is er een oproepovereenkomst als de arbeidsomvang niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van hoogstens een maand (lid 9, sub a onder 1). Min-maxcontracten vallen onder deze omschrijving, omdat die niet één aantal uren bevatten, maar slechts een onder- en bovengrens. Ten tweede is sprake van een oproepovereenkomst als de arbeidsomvang niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van ten hoogste een jaar en het recht op loon niet gelijkmatig is gespreid over die tijdseenheid (lid 9, sub a onder 2). Ten derde is sprake van een oproepovereenkomst als de werknemer vanwege een loonuitsluitingsbeding geen recht heeft op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht (lid 9, sub b). Ook nulurencontracten, zoals in deze zaak aan de orde, vallen onder de omschrijving van oproepovereenkomsten. Bij al deze arbeidsovereenkomsten heeft de werknemer geen duidelijkheid over de arbeidsomvang, wat onzekerheid veroorzaakt over het inkomen en over de uren waarop gewerkt moet worden.

Het tiende lid van art. 7:628a BW biedt de regering de mogelijkheid om bij AMvB nadere regels te stellen over wanneer sprake is van een oproepovereenkomst. Op deze bepaling is het Besluit nadere regels oproepovereenkomsten gebaseerd, met daarin onder andere een regeling voor bereikbaarheids- en aanwezigheidsdiensten.

Jaarlijks aanbod vaste arbeidsomvang

De verplichting van de werkgever om werknemers met een oproepovereenkomst een aanbod voor een vaste arbeidsomvang te doen, geldt op basis van art. 7:628a lid 5 BW steeds als de arbeidsovereenkomst 12 maanden heeft geduurd. Hiermee is bedoeld dat de werkgever jaarlijks een aanbod voor een vaste arbeidsomvang moet doen, uiteraard zo lang de werknemer op basis van een oproepovereenkomst werkzaam is. De werkgever moet het aanbod binnen een maand na afloop van de periode van een jaar doen, in schriftelijke of elektronische vorm.

De aangeboden vaste arbeidsomvang moet ten minste gelijk zijn aan de gemiddelde omvang van de arbeid in die voorafgaande periode van 12 maanden. In het aanbod mag niet van de loondoorbetalingsplicht worden afgeweken die op grond van art. 7:628 lid 1 BW geldt indien de werknemer de overeengekomen arbeid niet of niet geheel heeft verricht. De aangeboden vaste arbeidsomvang moet uiterlijk ingaan op de eerste dag nadat twee maanden zijn verstreken nadat de arbeidsovereenkomst 12 maanden heeft geduurd, aldus nog steeds het vijfde lid van art. 7:628a BW. De verplichting geldt ook indien sprake is van opvolgende overeenkomsten en als sprake is van tussenpozen van ten hoogste zes maanden en bij elkaar opvolgende werkgevers (art. 7:628a lid 5-7 BW). De verplichting van art. 7:628a lid 5 BW heeft betrekking op de arbeidsomvang, niet op de looptijd van de arbeidsovereenkomst. Het aanbod vaste arbeidsomvang kan dus betrekking hebben op de resterende looptijd van een tijdelijk contract na ingang van het aanbod.

Aanvaarding aanbod vaste arbeidsomvang

De termijn voor aanvaarding van het aanbod door de werknemer bedraagt een maand (art. 7:628a lid 5 BW). Gevolg van de aanvaarding van het aanbod vaste arbeidsomvang is dat voor de aangeboden vaste uren niet langer sprake is van een oproepovereenkomst.Van een oproepovereenkomst kan nog wel sprake zijn als de werkgever en de werknemer de mogelijkheid van het werken van extra variabele uren overeenkomen bovenop de vaste uren. Dan is sprake van een min-maxcontract met de vaste arbeidsomvang als minimum, en dat is, als gezegd (onder 6.5), een oproepovereenkomst in de zin van art. 7:628a lid 9 BW.

Gevolgen niet-naleven verplichting

Indien de werkgever de verplichting tot het doen van een aanbod met een vaste arbeidsomvang niet is nagekomen, heeft de werknemer recht op loon over de arbeidsomvang waarvoor de werkgever een aanbod had moeten doen (art. 7:628a lid 8 BW), ook als de werkgever de werknemer niet heeft opgeroepen om deze uren te werken. In dat geval vloeit het recht op loon voort uit het niet aanbieden van de vaste arbeidsomvang door de werkgever, in strijd met de wettelijke verplichting die op hem rust. Hieraan is niet de voorwaarde verbonden dat de werknemer moet aantonen dat hij zich ook daadwerkelijk beschikbaarheid heeft gehouden voor deze uren, zo vermeldt de parlementaire geschiedenis.

Van de regeling in art. 7:628a lid 5 t/m 8 BW kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (art. 7:628a lid 12 BW).

Weigering aanbod vaste arbeidsomvang

De oproepkracht kan het aanbod ook weigeren. In dat geval wijzigt er niets aan de oproepovereenkomst. Olsthoorn en Schuurman wijzen erop dat dit nadelig kan zijn voor de werkgever, omdat hij dan de hoge WW-premie verschuldigd blijft. De wetgever heeft bewust gekozen voor een regeling die verplicht tot het doen van een aanbod, in plaats van het onder bepaalde voorwaarde van rechtswege laten ontstaan van een vaste arbeidsomvang, waar de vakbonden wel voor hadden gepleit. Herhaaldelijk is in de parlementaire geschiedenis genoemd, al dan niet onder verwijzing naar reacties van werkgevers(organisaties), dat werknemers ook behoefte kunnen hebben aan flexibiliteit en dat zij niet verplicht zijn om het aanbod voor een vaste arbeidsomvang te aanvaarden. Uit onderzoek in de gezondheidszorg is bijvoorbeeld gebleken dat de helft van de werknemers op het aanbod van de werkgever is ingegaan, zo is vermeld in de memorie van toelichting.

Arrest Connexxion (2015)

Het enkele feit dat de werknemer het aanbod voor een vaste arbeidsomvang heeft afgeslagen, vormt geen grond om hem nadien niet of minder op te roepen. Dat kan worden afgeleid uit het arrest Connexxion, dat is gewezen ruim vóór de introductie van de vastklikregeling. De zaak ging over een buschauffeur die een arbeidsovereenkomst had voor acht uur per week met Connexxion. In de praktijk werkte hij meer uren. De gang van zaken bij Connexxion was dat indien in het rooster ‘gaten’ overblijven of ontstaan, de desbetreffende diensten worden aangeboden aan onder meer de parttimers, onder wie de werknemer. Tussen partijen ontstond op enig moment een conflict over de reiskostenvergoeding. Volgens de werknemer is hij als gevolg daarvan aanzienlijk minder vaak benaderd om extra diensten te draaien dan voordien het geval was. Hij vorderde in rechte onder meer betaling van achterstallig salaris, omdat Connexxion in strijd zou hebben gehandeld met de regels voor goed werkgeverschap. Connexxion voerde aan dat de werknemer had afgezien van de in de cao voorziene mogelijkheid om zijn vaste aantal contracturen te verhogen en dat het gebeurde dat de werknemer als er extra werk was geen gevolg gaf aan oproepen. Het hof wees de vordering van de werknemer af. De Hoge Raad oordeelde dat het in strijd is met de regels van goed werkgeverschap van art. 7:611 BW als de werkgever de werknemer (ten dele) uitsluit van aanbiedingen voor extra diensten om redenen die dat niet kunnen rechtvaardigen. De enkele omstandigheden dat de werknemer steeds heeft afgezien van de mogelijkheid om zijn vaste aantal contracturen te verhogen en, wanneer hem dat uitkwam, diensten extra diensten heeft geweigerd, vormen geen voldoende rechtvaardiging.

Naar analogie van de rechtsregel in het arrest Connexxion moet worden aangenomen dat het in strijd is met de regels van goed werkgeverschap als de werkgever de werknemer niet of voor minder uren oproept, nadat de werknemer het aanbod voor een vaste arbeidsomvang heeft geweigerd. De regeling van art. 7:628a BW zou dan bovendien ten nadele in plaats van ten voordele van de werknemer werken; dat kan niet de bedoeling zijn.

7. De verhouding tussen rechtsvermoeden arbeidsomvang (art. 7:610b BW) en het aanbod vaste arbeidsomvang (art. 7:628a lid 5 BW)

Algemeen

De regeling van art. 7:610b BW en die van art. 7:628a lid 5 BW verschillen op meerdere punten wezenlijk van elkaar. Bij art. 7:610b BW gaat het om een rechtsvermoeden waarop de werknemer zich kan beroepen. Als de werknemer geen gebruik maakt van de bevoegdheid van art. 7:610b BW, gebeurt er niets. Bij art. 7:628a lid 5 BW gaat het daarentegen om een juridische verplichting van de werkgever. Aan het niet-naleven van deze verplichting zijn rechtsgevolgen verbonden: de werknemer heeft recht op loon over de arbeidsomvang waarvoor de werkgever een aanbod had moeten doen, ook als de werkgever de werknemer niet heeft opgeroepen om deze uren te werken (art. 7:628a lid 8 BW).

Verder kan worden vastgesteld dat de regelingen van art. 7:610b BW en die van art. 7:628a lid 5 BW in de wet niet op enige wijze op elkaar zijn afgestemd of naar elkaar verwijzen. De regelingen hebben elk hun eigen betekenis, wat ook vanzelf spreekt nu het als gezegd om wezenlijk andere regelingen gaat.

Parlementaire geschiedenis

Bij de parlementaire behandeling van de Wab is er herhaaldelijk op gewezen dat de verplichting van de werkgever om na twaalf maanden een aanbod vaste arbeidsomvang te doen en de mogelijkheid van de werknemer zich op het rechtsvermoeden van het bedongen zijn van een bepaalde arbeidsomvang te beroepen, naast elkaar bestaan. De verplichting van art. 7:628a lid 5 BW werkt aanvullend op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW en doet geen afbreuk aan de mogelijkheid van het beroep op het rechtsvermoeden, zo is op verschillende plaatsen in de parlementaire stukken te lezen.

Zo is in de memorie van antwoord de werking van de regeling in art. 7:628a lid 5 BW tot het doen van een aanbod vaste arbeidsomvang door de werkgever in verhouding tot de mogelijkheid van een beroep door de werknemer op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW als volgt toegelicht (mijn onderstreping):

“De regering treft met de nieuwe maatregelen in dit wetsvoorstel aanvullende maatregelen. Deze maatregelen en het bestaande rechtsvermoeden blijven dus naast elkaar bestaan. De maatregelen zijn ook verschillend in vormgeving. Zo ligt het initiatief van het inroepen van het rechtsvermoeden bij de werknemer, terwijl het initiatief van het aanbieden van een vaste arbeidsomvang na 12 maanden bij de werkgever ligt. Een werknemer die 3 maanden op een oproepovereenkomst werkzaam is, kan zich op dat moment al beroepen op het rechtsvermoeden. Dat vermoeden kan echter door de werkgever worden weerlegd, bijvoorbeeld omdat een langere periode in aanmerking moet worden genomen, bijvoorbeeld een periode van een half jaar, als het gaat om werk met seizoenschommelingen. Nadat een oproepovereenkomst 12 maanden heeft geduurd, moet de werkgever op basis van dit wetsvoorstel een aanbod doen voor een arbeidsomvang, gebaseerd op de gemiddelde arbeidsomvang van de afgelopen 12 maanden. De regering heeft bewust gekozen voor een termijn van twaalf maanden, omdat dan dergelijke seizoenschommelingen worden gecorrigeerd. Zoals gezegd, moet het initiatief van het aanbieden van een vaste arbeidsomvang worden genomen door de werkgever. Overigens kan de werknemer ook na die 12 maanden nog steeds een beroep doen op het rechtsvermoeden, bijvoorbeeld als de werknemer het aanbod na die 12 maanden niet heeft geaccepteerd, of als daarna veel (structureel) wordt overgewerkt. Het rechtsvermoeden is, zoals het Hof Amsterdam ook heeft aangegeven, bedoeld om de werknemer in een flexibele arbeidsrelatie meer zekerheid te bieden, onder andere over de omvang van de arbeidsovereenkomst. Hiervoor hoeft niet relevant te zijn dat er sprake is van fluctuerend werkaanbod om een beroep op het rechtsvermoeden te laten slagen. De regering laat de mogelijkheid voor de werknemer om een beroep te doen op het rechtsvermoeden dan ook onverlet.”

Het lijdt dus geen twijfel dat een werknemer ook een beroep op het rechtsvermoeden kan doen, nadat hij eerder het aanbod van de werkgever heeft afgewezen. Uit de geciteerde passage blijkt niet of het feit dat de werknemer het aanbod vaste arbeidsomvang heeft afgewezen, op enige wijze van invloed kan zijn op de uitkomst van zijn beroep op het rechtsvermoeden (bijvoorbeeld op de referteperiode of het moment met ingang waarvan de werknemer een beroep op een bepaalde arbeidsomvang kan doen). Ook elders in de parlementaire geschiedenis is daarop niet ingegaan.

Dat het doel van de regeling van art. 7:628a lid 5 BW is om aanvullende rechtsbescherming te bieden aan de oproepkracht, blijkt ook duidelijk uit de memorie van toelichting. Daar is vermeld dat het voor een werknemer die werkzaam is op een oproepcontract lastig kan zijn om zijn werkgever te wijzen op de bestaande bescherming die voor hem of haar geldt. Een indicatie dat werknemers dit zo ervaren, vindt de minister in het beperkte aantal zaken waarin de verschillende rechtsvermoedens worden ingeroepen (waarmee onder andere gedoeld wordt op art. 7:610b BW) of waarin een beroep wordt gedaan op art. 7:628 BW. Meermaals wordt er in de parlementaire geschiedenis op gewezen dat het initiatief voor het inroepen van het rechtsvermoeden bij de werknemer ligt, terwijl het initiatief van het aanbieden van een vaste arbeidsomvang na twaalf maanden bij de werkgever ligt. De regeling van art. 7:628a lid 5 BW komt aldus de werknemer tegemoet en verschuift de verantwoordelijkheid naar de werkgever:

“De voorgestelde regeling kan gezien worden als een nadere invulling van het wettelijk rechtsvermoeden. Naarmate de arbeidsovereenkomst langer duurt, verschuift de verantwoordelijkheid van de werknemer naar de werkgever om actie te ondernemen. Daardoor doet deze voorgestelde regeling meer recht aan de oproep van de WRR om meer rekening te houden met het «doenvermogen» van burgers bij de invoering van maatregelen. De werkgever en werknemer worden actief gestimuleerd om in gesprek te gaan, maar het initiatief hoeft niet van de werknemer uit te gaan (wat bij het huidige rechtsvermoeden wel het geval is).”

Met andere woorden: hoe langer de oproepkracht in dienst is, hoe meer verantwoordelijkheid er op de werkgever rust om ervoor te zorgen dat de oproepkracht meer zekerheid verkrijgt. Relevant met het oog op de voorliggende zaak is ook dat de minister in de hierboven geciteerde passage uit de memorie van toelichting opmerkt dat de regeling in art. 7:628a lid 5-8 BW de werkgever en de werknemer actief stimuleert om het gesprek aan te gaan, waarbij het initiatief niet van de werknemer hoeft uit te gaan. Dit gesprek moet erover gaan, zo neem ik aan, of de werknemer nog tevreden is met zijn of haar oproepovereenkomst en de daarin opgenomen uren, en of hij of zij meer zekerheid over uren of rooster zou willen hebben.

De reactie van de werknemer op het aanbod, wellicht nader toegelicht in het daarover te voeren gesprek tussen werknemer en werkgever, kan zijn dat hij het aanbod afwijst. In de memorie van toelichting wordt herhaaldelijk vermeld dat de werknemer ook behoefte kan hebben aan flexibiliteit (zie ook hiervoor onder 6.10). Het is dus niet zo uit de weigering van een aanbod vaste arbeidsomvang, in zijn algemeenheid mag worden afgeleid dat de werknemer daarmee te kennen geeft niet meer uren te willen werken of afstand zou doen van de mogelijkheid zich op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW te beroepen. Dat zou ook niet in overeenstemming zijn met het doel om met art. 7:628a lid 5 BW aanvullende bescherming te bieden aan de oproepkracht. De enkele afwijzing van een aanbod vaste arbeidsomvang zegt ook niets over de redenen daarvoor. Wellicht wil de werknemer wel een vaste arbeidsomvang, maar voor meer of juist minder uren dan de werkgever aanbiedt. Of, zoals in de voorliggende zaak het geval lijkt te zijn geweest, vreest de werknemer bij aanvaarding van het aanbod vastgeklonken te zitten aan een bepaalde invulling van de werkzaamheden waarop hij geen prijs stelt. Gelet op de hiervoor benoemde verantwoordelijkheid van de werkgever, ligt het op de weg van de werkgever om hierover navraag te doen bij de werknemer.

Besproken is dat de werkgever het beroep van de werknemer op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW kan weerleggen (zie onder 5.8-5.10). Hoewel het niet ondenkbaar is dat de werkgever dit doet door aan te voeren dat de werknemer expliciet te kennen heeft gegeven in een bepaalde periode geen beroep op het rechtsvermoeden te willen en zullen doen, zal het enkele afwijzen van een aanbod voor een vaste arbeidsomvang niet snel in de weg staan aan een geslaagd beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW. Dat is in overeenstemming met de strekking van beide bepalingen, die als gemene deler versterking van de positie van de oproepkracht hebben. Daarbij is aan te tekenen dat een geslaagd beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW niet per definitie betekent dat de werknemer dan ook recht heeft op doorbetaling van loon over uren die hij in het verleden niet heeft gewerkt (zie onder 5.14-5.22).

Feitenrechtspraak

In de feitenrechtspraak over het beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW van ná inwerkingtreding van de Wab, is de lijn in het algemeen dat de afwijzing van een aanbod vaste arbeidsomvang op zichzelf niet aan een beroep op art. 7:610b BW in de weg staat.

De weigering speelt echter soms toch een rol, namelijk bij de vaststelling van de referteperiode. Een voorbeeld hiervan biedt een kortgedingvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam. De zaak ging over een werknemer die werkzaam was als toeristengids op basis van een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. De werkgever bood de werknemer op 13 januari 2020 op basis van art. 7:628a lid 5 BW een arbeidsovereenkomst aan met een omvang van 28 uur per week, ingaande per 1 februari 2020. De werknemer liet op 28 februari 2020 weten dat hij het aanbod niet aanvaardt. In de kort daarop volgende lockdown is de werknemer niet ingezet door de werkgever. Vervolgens vorderde de werknemer op basis van art. 7:610b BW salaris vanaf april 2020 over een arbeidsomvang van 28 uur per week, waarbij hij stelde dat het jaar 2019 als referteperiode moest worden gehanteerd. De kantonrechter was van oordeel dat de regeling van art. 7:628a BW niet in de weg staat aan een beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW. Uit het feit dat de werknemer niet had ingestemd met het aanbod van de werkgever voor een arbeidsomvang van 28 uur per week, volgde volgens de kantonrechter dan ook niet dat de werknemer had ingestemd met een arbeidsomvang van nul uren. De kantonrechter kende daarbij betekenis toe aan het feit dat in de brief van 13 januari 2020, waarin de werkgever het aanbod deed, ook was medegedeeld dat bij afwijzing van het aanbod de arbeidsovereenkomst zou worden voortgezet onder dezelfde condities.

Volgens de kantonrechter heeft de werknemer echter onvoldoende gesteld om het hele jaar 2019 als referteperiode te laten gelden, in plaats van de drie maanden januari, februari en maart voorafgaand aan de ingangsdatum van zijn verzoek. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat de werknemer een maand voorafgaand aan zijn verzoek, de 28 uur per week geen reden vond om in te gaan op het vastklikaanbod van de werkgever. Op die manier speelt de weigering van het aanbod vaste arbeidsomvang dus toch een rol bij de beoordeling. M.i. is dit minder zuiver, nu uit de uitspraak niet blijkt dat de werknemer met de afwijzing van het aanbod ook zijn recht om zich op art. 7:610b BW te beroepen heeft prijsgegeven.

Er is echter ook een enkele uitspraak waarin de weigering van het vastklikaanbod wél in de weg stond van een geslaagd beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW. In een uitspraak van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland werd weliswaar vooropgesteld dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de afwijzing door de werknemer van het aanbod van de werkgever in de zin van art. 7:628a lid 5 BW aan een beroep van de werknemer op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW niet in de weg staat, maar de kantonrechter liet het beroep op het rechtsvermoeden toch stranden op de eerdere weigering van de werknemer van het aanbod vaste arbeidsomvang dat de werkgever hem op 25 februari 2020 had gedaan. Volgens de kantonrechter moest ervan worden uitgegaan dat de werknemer het eerdere aanbod van de werkgever had afgeslagen, omdat hij de vrijheid wilde houden om een kleiner aantal uur werkzaam te zijn of periodes zelfs niet werkzaam te zijn. Volgens de kantonrechter staat die wens zozeer op gespannen voet met een beroep op het rechtsvermoeden, dat dit moest worden afgewezen. De werknemer kon zich wel beroepen op het rechtsvermoeden voor een latere referteperiode, waarop het aanbod van de werkgever geen betrekking had.

In laatstgenoemde zaak kent de kantonrechter dus wel betekenis toe aan wat de werknemer met de afwijzing van het aanbod voor een vaste arbeidsomvang zou hebben beoogd. Uitgangspunt daarbij dient m.i. echter te zijn dat de werknemer met de afwijzing van een aanbod vaste arbeidsomvang niet zijn recht om zich op het vermoeden van art. 7:610b BW te beroepen prijsgeeft.

Literatuur

In de literatuur wordt algemeen aangenomen, onder verwijzing naar de hiervoor besproken passages uit de parlementaire geschiedenis, dat de werknemer een beroep toekomt op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW, óók nadat hij eerder een aanbod voor een vaste arbeidsomvang in de zin van art. 7:628a lid 5 BW heeft afgewezen. Gewezen wordt op de passages in de parlementaire geschiedenis waarin is vermeld dat beide regelingen naast elkaar bestaan en het daarin genoemde doel van beide regelingen om de positie van de oproepkracht te verbeteren of beschermen.

Volgens Cremers-Hartman is het om die reden aan de betrokken werknemer om te beslissen welke van de twee regelingen in de gegeven situatie als het meest gunstig wordt gezien. Oosthoorn & Schuurman schrijven dat het ook niet voor de hand ligt dat de eerdere afwijzing van het verplichte aanbod gewicht in de schaal legt in het kader van de vraag of de werkgever het rechtsvermoeden kan weerleggen, aangezien het twee naast elkaar staande bepalingen zijn. Bovendien zegt de afwijzing van het verplichte aanbod niets over de representativiteit van het rechtsvermoeden noch over de vraag of überhaupt aanleiding bestaan een beroep te doen op het rechtsvermoeden.

Hoogeveen stelt zich in haar annotatie bij de hiervoor besproken uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 september 2020 (onder 7.11-7.12) op het standpunt dat het redelijk is dat de eerdere weigering van een aanbod in de zin van art. 7:628a BW wordt betrokken bij het vaststellen van de referteperiode bij toepassing van het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW, zoals de kantonrechter in die uitspraak deed. In beginsel kan de werknemer die een aanbod voor een vaste arbeidsomvang weigert, niet daarna alsnog die referteperiode ten grondslag leggen aan een beroep op art. 7:610b BW. Hoogeveen vindt dat er geen rechtvaardiging is voor de regel dat een werknemer een vastklikaanbod risicoloos kan weigeren. De werkgever weet dan niet waar hij aan toe is, want een geweigerd aanbod voor een vaste urenomvang zou de werknemer dan op ieder gewenst moment met een beroep op art. 7:610b BW alsnog kunnen afdwingen (uitgaande van dezelfde referteperiode). Deze onzekerheid en inperking in de contractsvrijheid voor de werkgever valt volgens haar niet te rechtvaardigen. De parlementaire geschiedenis noopt volgens haar ook niet tot deze uitleg.

Wel werpt Hoogeveen de vraag op of het dogmatisch zuiver is om het weigeren van het aanbod vaste urenomvang via de referteperiode van at. 7:610b BW te laten terugkomen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt volgens haar dat de keuze voor de te hanteren referteperiode (enkel) dient te worden ingegeven door de vraag of sprake is van seizoenschommelingen in het werkaanbod en niet door gedrag van de werknemer dat losstaat van het werkaanbod.

Houweling e.a. en Cremers-Hartman zijn juist kritisch over de benadering van de rechtbank Amsterdam, waarbij de rechter de werking van art. 7:610b BW beperkt door enkel de maanden gelegen nadat de werkgever een aanbod vaste arbeidsomvang deed als referteperiode te hanteren, zodat het arbeidspatroon waarop het aanbod vaste arbeidsomvang is gebaseerd als referteperiode voor een beroep op art. 7:610b BW heeft ‘afgedaan’. Zij wijzen op het Connexxion-arrest (zie onder 6.13), waaruit volgens hen kan worden afgeleid dat de omstandigheid dat iemand geen vast aantal uren wenst aan te gaan, niet betekent dat iemand het recht verspeelt om van tijd tot tijd alsnog arbeid te aanvaarden. Volgens Cremers-Hartman wijkt de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam ten onrechte af van het uitgangspunt van de wetgever, dat de regelingen van art. 7:628a lid 5 BW en art. 7:610b BW twee te onderscheiden instrumenten zijn die naast elkaar staan en beide ertoe strekken de positie van oproepkrachten te versterken.

Houweling e.a. zijn het niet eens met de gedachte (die soms leeft in de feitenrechtspraak) dat een werknemer slechts vanaf het moment dat hij een beroep doet op art. 7:610b BW een loonvordering heeft. Die benadering verhoudt zich volgens hen niet goed met het arrest TNT Post, waarin de Hoge Raad volgens hen uitdrukkelijk terugwerkende kracht toekent aan art. 7:610b BW. Zij schrijven het volgende:

“Soms ‘voelt’ het niet goed dat een werknemer een uitdrukkelijk aanbod van de werkgever op grond van art. 7:628a lid 5 BW afwijst om kort daarna via art. 7:610b BW alsnog een vaste arbeidsomvang te claimen. We zagen begin 2020 dat veel horecapersoneel het aanbod voor een vast aantal uren afwees, om vervolgens toen de lockdowns intraden alsnog een beroep op art. 7:610b BW te doen. Hoewel de wetgever deze mogelijkheid uitdrukkelijk heeft toegestaan, oordelen rechters wisselend over dergelijke casus. Soms beperkt de rechter de werking van art. 7:610b BW door enkel de maanden vanaf het moment van art. 7:628a lid 5 BW als referteperiode te hanteren. Het arbeidspatroon over de periode 628a lid 5 is dan als het ware met het aanbod ‘afgedaan als referteperiode’. Uit het Connexxion-arrest (HR 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:923) kan worden afgeleid dat de omstandigheid dat iemand geen vast aantal uren wenst aan te gaan niet betekent dat iemand het recht verspeelt van tijd tot tijd alsnog arbeid te aanvaarden. De andere benadering in de rechtspraak is dat een werknemer enkel vanaf het moment dat hij een beroep doet op art. 7:610 BW […] een loonvordering heeft. Deze benadering verhoudt zich niet goed met de uitspraak van de Hoge Raad waarin aan art. 7:610b BW uitdrukkelijk terugwerkende kracht is toegekend (HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0017). Oftewel, soms voelt iets niet goed, maar dat wil nog niet zeggen dat het juridisch onjuist is.”

Volgens Houweling e.a. moet dus onverkort worden vastgehouden aan het uitgangspunt dat beide regelingen los van elkaar bestaan.

Tussenconclusie

Samenvattend blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat het rechtsvermoeden ten behoeve van de werknemer van art. 7:610b BW en de verplichting voor de werkgever tot het doen van een aanbod vaste arbeidsomvang van art. 7:628a lid 5 BW naast elkaar staan. Beide bepalingen beogen de rechtspositie van de werknemer te versterken. Met de verplichting van art. 7:628a lid 5 BW is beoogd om de werknemer aanvullende bescherming te bieden, bovenop de bescherming die art. 7:610b BW al biedt (zie onder 5.4, 6.1 en 7.3 e.v.). De werknemer kan ook een beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW doen, nadat hij het aanbod van de werkgever heeft afgewezen. Dit wordt ook onderschreven in de feitenrechtspraak en literatuur.

Parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur zijn niet eenduidig over het antwoord op de vraag wat het gevolg dient te zijn of kan zijn van de afwijzing door de werknemer van een aanbod vaste arbeidsomvang voor de mogelijkheid om zich op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW te beroepen voor de periode voorafgaand aan het moment waarop hij zich op dat rechtsvermoeden beroept. Mijns inziens is het niet ondenkbaar dat de werkgever de gelding van het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW weerlegt door aan te voeren dat de werknemer expliciet te kennen heeft gegeven in een bepaalde periode geen beroep op het rechtsvermoeden te willen en zullen doen, maar gelet op de werknemer beschermende strekking van zowel art. 7:610b BW als art. 7:628a lid 4 BW moet tot uitgangspunt worden genomen dat het niet aanvaarden van een aanbod vaste arbeidsomvang op zichzelf niet impliceert dat een werknemer ook zijn recht prijsgeeft om zich op art. 7:610b BW te beroepen (zie onder 7.8-7.9).

De vraag of een oproepkracht zich met succes kan beroepen op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW ten aanzien van een periode in het verleden (dus die gelegen is vóórdat het rechtsvermoeden werd ingeroepen), moet worden onderscheiden van de vraag of de oproepkracht over die periode ook recht heeft op loon. Die laatste vraag moet worden beantwoord aan de hand van art. 7:628 BW, de loonrisicoregeling. Een geslaagd beroep op het met terugwerkende kracht inroepen van het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW betekent dus niet automatisch dat de oproepkracht ook recht heeft op loon over de periode in het verleden. (zie onder 5.18 e.v.)

8. Richtlijn Transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden

In de periode nadat [de werknemer] zijn vordering tot betaling van loon instelde, hebben zich op wetgevingsvlak nog twee ontwikkelingen voorgedaan. Deze worden hier volledigheidshalve kort besproken.

Sinds 20 juni 2019 is de richtlijn Transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden van kracht. De richtlijn vervangt richtlijn 91/533/EEG van de Raad van 14 oktober 1991 betreffende de verplichting van de werkgever om de werknemer te informeren over de voorwaarden die op zijn arbeidsovereenkomst of -relatie van toepassing zijn (de Informatierichtlijn). De lidstaten moesten de richtlijn implementeren voor 1 augustus 2022. Ter uitvoering van de richtlijn is op 1 augustus 2022 de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in werking getreden. De Nederlandse wetgever heeft gekozen voor een ‘zuivere implementatie’ van de richtlijn, waarmee wordt bedoeld dat bij de implementatie geen andere regels zijn opgenomen dan strikt noodzakelijk is.

In de preambule van de richtlijn Transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden wordt erop gewezen dat de arbeidsmarkten ingrijpende veranderingen hebben ondergaan sinds vaststelling van de informatierichtlijn, waarbij nieuwe vormen van werk zijn ontstaan. Sommige daarvan zijn aanzienlijk minder voorspelbaar dan traditionele arbeidsrelaties en kunnen zo leiden tot onzekerheid omtrent de toepasselijke rechten en sociale bescherming voor de betrokken werknemers. De richtlijn voorziet in een aangescherpte regeling voor het informeren van werknemers over hun arbeidsvoorwaarden. De regeling kent een ruimer toepassingsbereik dan de Informatierichtlijn. Ook stelt de richtlijn minimumvereisten aan de arbeidsvoorwaarden om voor alle werknemers een voldoende mate van transparantie en voorspelbaarheid wat betreft hun arbeidsvoorwaarden te waarborgen.

Relevant voor de werking van art. 7:610b en 7:628a lid 5-8 BW is art. 11 van de richtlijn, opgenomen in hoofdstuk III ‘Minimumvereisten inzake de arbeidsvoorwaarden’:

“Aanvullende maatregelen voor oproepovereenkomsten

Indien de lidstaten het gebruik van oproepovereenkomsten of soortgelijke arbeidsovereenkomsten toestaan, nemen zij een of meer van de volgende maatregelen om misbruik te voorkomen:

a) beperkingen met betrekking tot het gebruik en de duur van oproep- of soortgelijke arbeidsovereenkomsten;

b) een weerlegbaar vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst met een minimumaantal betaalde uren op basis van het gemiddelde aantal gewerkte uren tijdens een bepaalde periode;

c) andere gelijkwaardige maatregelen die een doeltreffende preventie van misbruik waarborgen.

De lidstaten stellen de Commissie in kennis van die maatregelen.

Aan art. 11 van de richtlijn is volgens de transponeringstabel in de memorie van toelichting op de implementatiewet al voldaan in die regeling in art. 7:628 lid 8 en 7:628a lid 5 BW. In de parlementaire geschiedenis zijn verder geen woorden gewijd aan de implementatie van art. 11.

Inderdaad kan de vastklikregeling van art. 7:628a lid 5 BW (zie hoofdstuk 6) worden gezien als een beperking met betrekking tot het gebruik en de duur van oproep- of soortgelijke arbeidsovereenkomsten, zoals bedoeld in art. 11 onder 1 van de richtlijn. De andere bepaling waarmee art. 11 is geïmplementeerd, art. 7:628 lid 8 BW, biedt de mogelijkheid om bij ministeriële regeling voor bepaalde bedrijfstakken het gebruik van loonuitsluitingsbedingen te verbieden. Art. 7:628a lid 5 en 7:628 lid 8 BW zouden met ingang van 1 augustus 2022 richtlijnconform geïnterpreteerd moeten worden.

De rechtsvermoedens van art. 7:610a en 7:610b BW zijn in de parlementaire geschiedenis van de implementatiewet echter niet benoemd als vermoedens zoals bedoeld in art. 11 onder b van de richtlijn. M.i. kunnen zij wel als zodanig worden aangemerkt, te meer nu de aanhef van art. 11 richtlijn bepaalt dat lidstaten ‘een of meer’ maatregelen moeten treffen. Ook in de literatuur wordt dit wel aangenomen. Bij de beoordeling van een beroep op art. (7:610a en) 7:610b BW dient daarom – met ingang van 1 augustus 2022 – in aanmerking te worden genomen dat die bepaling er mede toe strekt om misbruik van oproepovereenkomsten te voorkomen zoals bedoeld in art. 11 van de richtlijn.

9. Concept-wetsvoorstel ‘Meer zekerheid flexwerkers’

In 2023 is het concept-wetsvoorstel ‘Meer zekerheid flexwerkers’ in consultatie gebracht. Hiermee wordt beoogd meer zekerheid te verschaffen over werk en inkomen aan werknemers die werken op basis van een oproepovereenkomst, uitzendovereenkomst of tijdelijke overeenkomst. Het concept-wetsvoorstel voorziet daartoe in wijzigingen van onder meer art. 7:628, 7:628a en 7:691 BW en bevat nieuwe wetsartikelen 7:628aa, 7:628ab en 7:628ac BW. Op grond van het wetsvoorstel zijn oproepcontracten in beginsel niet meer toegestaan. In plaats daarvan komt, naast de reguliere arbeidsovereenkomst met een vaste urenomvang, het ‘basiscontract’, ook wel ‘bandbreedtecontract’ waarin een minimale urenomvang, groter dan nul uren, moet worden overeengekomen en waarbij de loondoorbetalingsplicht niet meer mag worden uitgesloten.

Voor ‘basiscontracten’ bevat het concept-wetsvoorstel in art. 7:628ab, lid 7 t/m 12, BW een regeling die de werkgever verplicht tot het doen van een aanbod tot aanpassing (ophoging) van de vaste arbeidsomvang, steeds als de arbeidsovereenkomst twaalf maanden heeft geduurd. De regeling is nagenoeg gelijkluidend aan die in het huidige art. 7:628a, lid 5 t/m 8, 11 en 12 BW. Het leek de minister met het oog op de kenbaarheid en de naleving van het recht in de praktijk verstandig om op dit punt geen nieuwe wijzigingen te introduceren. In de concept memorie van toelichting is vermeld dat de regeling van de verplichting tot het doen van een aanbod vaste arbeidsomvang in de evaluatie van de Wab nader zal worden geëvalueerd. Het concept-wetsvoorstel laat art. 7:610b BW ongewijzigd. De in deze zaak voorliggende vragen over de gevolgen van het afwijzen van een aanbod vaste arbeidsomvang voor de mogelijkheid van een beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW zijn dus ook relevant indien het concept-wetsvoorstel tot wet zou worden.

De consultatiefase van het wetsvoorstel is in september 2023 afgerond. De Raad van State heeft op 6 november 2024 zijn advies vastgesteld. De Raad van State wijst erop dat voor de aanpak van te ruim gebruik van flexibele arbeid het wetsvoorstel tekortschiet, onder meer omdat het vaste contract niet aantrekkelijker wordt gemaakt. De voorgestelde maatregelen zijn vooral gericht op het duidelijker afbakenen en waarborgen van bestaande mogelijkheden en praktijken rond flexibele arbeid. De Raad van State adviseert daarom de effectiviteit van de maatregelen nader toe te lichten, in het bijzonder van het bandbreedtecontract en het verbod op oproepcontracten. Het wetsvoorstel is nog niet ingediend bij de Tweede Kamer.

10. Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1: afwijzing aanbod vaste urenomvang en beroep op rechtsvermoeden

De procesinleiding begint met een inleiding en een samenvatting van de voor onderdeel 1 relevante overwegingen van het bestreden arrest (t/m randnr. 12).

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.12 en 3.17, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“3.12. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat [de werknemer] niet is ingegaan op de aanbiedingen voor een vaste arbeidsomvang in de gegeven omstandigheden meebrengt dat hem geen loon toekomt over de periode voorafgaande aan zijn beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610bBW. Het hof merkt dit feit aan als een omstandigheid zoals door de Hoge Raad bedoeld in zijn uitspraak uit 2012: ‘tenzij er zich omstandigheden voordoen die dat anders maken.’ Het hof acht in dat verband met name van belang dat [de werknemer] niet is ingegaan op het tweede aanbod in december 2020. Het had [de werknemer] toen al wel duidelijk kunnen zijn dat het in de situatie van de coronapandemie niet was te voorspellen of de vraag naar straattaxiritten zich spoedig zou herstellen. Het lag toen niet voor de hand dat hij spoedig weer ‘gewoon’ zou worden opgeroepen. Hij heeft daarmee zelf het risico genomen dat hij langere tijd niet zou worden opgeroepen met alle (financiële) gevolgen van dien. Een beroep op het rechtsvermoeden komt [de werknemer] om die reden niet toe.

(…)

[de werknemer] heeft ook nog verwezen naar de wetsgeschiedenis die zijn standpunt zou ondersteunen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt weliswaar dat een werknemer ook nog een beroep kan doen op het wettelijk vermoeden van artikel 7:610b BW nadat hij een aanbod van de werkgever in de zin van artikel 7:628a lid 5 BW heeft afgewezen, maar het hof is met de kantonrechter van oordeel dat dit in de gegeven omstandigheden zo moet worden gelezen dat na het afwijzen van een aanbod tot een vaste urenomvang alsnog een beroep kan worden gedaan op het vermoeden van artikel 7:610b BW voor de periode vanaf de datum van dat beroep. De kantonrechter heeft de wetsgeschiedenis aldus juist geïnterpreteerd en heeft daarnaast rekening gehouden met alle aangevoerde feiten en omstandigheden. Dat sprake is van een afwijking van een bestendige lijn in de rechtspraak, zoals [de werknemer] heeft betoogd met een verwijzing naar een vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam uit 2020 is geen sprake. Het betrof hier een ander feitencomplex waarbij er alleen al geen sprake was van een nulurencontract. De vordering van [de werknemer] is daarom niet toewijsbaar en zal worden afgewezen.”

Onder 13 neemt het onderdeel tot uitgangspunt dat deze overwegingen zich niet anders laten verstaan dan dat het hof daarin heeft beslist dat [de werknemer] geen beroep met terugwerkende kracht toekomt op het rechtsvermoeden arbeidsomvang van art. 7:610b BW, zo niet enkel, dan wel in (zeer) belangrijke mate, omdat hij tweemaal niet is ingegaan op een aanbod van Taxiwerq voor een vaste arbeidsomvang op grond van art. 7:628a lid 5 BW.

Het onderdeel klaagt dat het hof aldus oordelend blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over (de verhouding tussen) art. 7:628a lid 5 BW en/of het rechtsvermoeden arbeidsomvang van art. 7:610b BW. Het hof miskent dat deze wetsbepalingen blijkens de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever naast elkaar bestaan en/of (dat dit meebrengt) dat een weigering om een ingevolge art. 7:628a lid 5 BW gedaan aanbod om een vaste urenomvang te accepteren (daarmee) geen grond kan vormen voor de beslissing dat een werknemer geen beroep met terugwerkende kracht toekomt op art. 7:610b BW. De opvatting van het hof strookt bovendien niet met de werknemersbeschermende strekking van art. 7:610b en art. 7:628a lid 5 BW. Ter beperking van een op het rechtsvermoeden arbeidsomvang uit art. 7:610b BW gestoelde loonvordering met terugwerkende kracht staan de werkgever andere juridische instrumenten ter beschikking, zoals art. 7:628 BW (de loonrisicoregeling) of art. 6:248 lid 2 BW (beperkende werking redelijkheid en billijkheid), aldus het onderdeel.

Onder 14 klaagt het onderdeel dat het hof met de overweging dat het met name van belang acht dat [de werknemer] niet is ingegaan op het tweede aanbod in december 2020, dat het [de werknemer] toen al wel duidelijk had kunnen zijn dat het in de situatie van de coronapandemie niet was te voorspellen of de vraag naar straattaxiritten zich spoedig zou herstellen, dat het toen niet voor de hand lag dat hij spoedig weer ‘gewoon’ zou worden opgeroepen en dat hij daarmee zelf het risico heeft genomen dat hij langere tijd niet zou worden opgeroepen met alle (financiële) gevolgen van dien, heeft miskend dat art. 7:628a lid 5 geen voor de werknemer nadelige consequenties verbindt aan niet-aanvaarding van een op de voet van die bepaling gedaan aanbod vaste arbeidsomvang, anders dan dat geen vaste arbeidsomvang gaat gelden. Niet-aanvaarding van zo een aanbod heeft (enkel) tot gevolg dat de oproepsituatie voortduurt, maar niet (tevens) dat de werknemer (daarmee verband houdende) (andere) rechten prijsgeeft.

De lezing van de bestreden rechtsoverwegingen die het onderdeel tot uitgangspunt neemt is m.i. juist. Kern van de zaak is volgens het hof of [de werknemer] zich met succes en met terugwerkende kracht kan beroepen op het rechtsvermoeden nadat hij twee keer niet is ingegaan op een aanbod vaste urenomvang van Taxiwerq (rov. 2.2; zie ook rov. 3.6 en 3.10 waar het hof art. 7:610b en 7:628a BW centraal stelt). Het hof beantwoordt die vraag ontkennend in de laatste zin van rov. 3.12. Uit de overwegingen blijkt niet dat het hof toepassing heeft willen geven aan de loonrisicoregeling; het hof heeft uitsluitend beoordeeld of [de werknemer] zich met terugwerkende kracht op het rechtsvermoeden kan beroepen, gegeven het feit dat hij tot tweemaal toe een aanbod vaste urenomvang heeft geweigerd.

De subonderdelen zijn gegrond. Zoals hiervoor uiteen is gezet, staan het rechtsvermoeden ten behoeve van de werknemer van art. 7:610b BW en de verplichting voor de werkgever tot het doen van een aanbod vaste arbeidsomvang van art. 7:628a lid 5 BW naast elkaar. Beide bepalingen beogen de rechtspositie van de werknemer te versterken. Met de verplichting van art. 7:628a lid 5 BW is beoogd om de werknemer aanvullende bescherming te bieden, bovenop de bescherming die art. 7:610b BW al biedt (zie onder 5.4, 6.1 en 7.3 e.v.). Het niet aanvaarden van een aanbod vaste arbeidsomvang impliceert op zichzelf niet dat een werknemer ook zijn recht prijsgeeft om zich op art. 7:610b BW te beroepen (zie onder 7.8-7.9). Het hof kon deze omstandigheid dus niet zonder meer ten grondslag leggen aan de beslissing om het beroep op het rechtsvermoeden niet per een eerdere datum te honoreren.

Hierbij is nog op te merken dat voor de vraag of een werknemer een beroep toekomt op het rechtsvermoeden, op zichzelf niet van belang is dat hij door het afwijzen van aanbiedingen voor een vaste arbeidsomvang het risico heeft genomen dat hij niet wordt opgeroepen met alle (financiële) gevolgen van dien, zoals het hof overweegt. Dat risico is inherent aan het afwijzen van een aanbod vaste arbeidsomvang. Dat de werknemer een risico heeft genomen kan, als eenmaal is vastgesteld dat sprake is van een bepaalde arbeidsomvang, wel van betekenis zijn bij de beoordeling van de vraag of de werknemer aanspraak heeft op betaling van loon over uren die hij niet gewerkt heeft. Zoals gezegd, moet die vraag worden beantwoord aan de hand van de loonrisicoregeling (zie onder 5.14 e.v.).

Onder 15 bevat het onderdeel een motiveringsklacht voor het geval dat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan. Geklaagd wordt dat het oordeel van het hof dat [de werknemer] niet met terugwerkende kracht een beroep toekomt op art. 7:610b BW onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is, waar het met name van belang heeft geacht dat [de werknemer] niet is ingegaan op het tweede aanbod van december 2020. Het (sub)onderdeel voert daartoe ten eerste aan dat het tweede aanbod een veel lagere arbeidsomvang betreft, namelijk 26,20 uur per maand, dan de arbeidsomvang waarop [de werknemer] beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW heeft gebaseerd, namelijk 42,5 uur per maand. Ten tweede zou het tweede aanbod vaste arbeidsurenomvang ingaan vanaf februari 2021, terwijl [de werknemer] ook betaling van loon vordert over de periode vanaf 3 augustus 2020 t/m januari 2021.

Gelet op het slagen van de onder 13 en 14 aangevoerde subonderdelen kan deze klacht onbesproken blijven.

Onder 16 en 17 bevat het onderdeel een motiveringsklacht voor het geval dat het oordeel van het hof in onder meer rov. 3.12 en 3.17 zo moet worden begrepen, dat [de werknemer] geen loon toekomt over de periode voorafgaande aan zijn beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW, mede op grond van andere omstandigheden dan het feit dat hij tweemaal niet is ingegaan op een aanbod voor een vaste arbeidsomvang. De andere omstandigheden zouden volgens het subonderdeel daarin gelegen kunnen zijn dat:

(i) [de werknemer] met name straattaxi reed en veelal werkzaam was in de avonden en weekenden, dit onder meer maar niet alleen in verband met zijn werkzaamheden in een computerwinkel voor twee dagen in de week (rov. 3.9); en

(ii) als gevolg van de door de overheid opgelegde coronamaatregelen vanaf april 2020 het grootste deel van het straattaxiwerk was weggevallen en de taxiritten in het dagbestedings- en leerlingenvervoer, die wel enigszins doorliepen, werden toebedeeld aan werknemers met een vaste arbeidsurenomvang, als gevolg waarvan [de werknemer] vanaf april 2020 tot en met juli 2021 niet meer is opgeroepen (rov. 3.9, tweede t/m vierde volzin).

Volgens het subonderdeel valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom deze omstandigheden, in samenhang met de afwijzing van de twee aanbiedingen, zouden maken dat [de werknemer] geen loon toekomt over de periode voorafgaande aan zijn beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW. Omstandigheid (i) staat er niet aan in de weg dat [de werknemer] naast zijn werkzaamheden in de computerwinkel voor twee dagen per week nog 42,5 uur per maand (circa 10 uur per week) voor Taxiwerq zou hebben kunnen werken. Ten aanzien van omstandigheid (ii) valt niet in te zien waarom het wegvallen van straattaxiwerk voor risico van [de werknemer] behoort te komen, nu die omstandigheid (in de regel) voor risico van de werkgever komt.

De overwegingen van het hof moeten m.i. zo worden begrepen, dat dragend voor het oordeel dat in dit geval geen ruimte is voor het met terugwerkende kracht toewijzen van het beroep van [de werknemer] op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW is, dat hij eerder twee keer een aanbod vaste arbeidsomvang van Taxiwerq heeft geweigerd (rov. 3.12). Vervolgens bespreekt het hof in rov. 3.13-3.15 de redenen die [de werknemer] heeft aangevoerd voor zijn herhaalde weigering van het aanbod van Taxiwerq. Volgens het hof zijn die redenen niet steekhoudend.

In de overwegingen van het hof lees ik niet dat het hof aan zijn oordeel dat er geen ruimte is voor het met terugwerkende kracht toewijzen van het beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW, óók de in het subonderdeel bedoelde omstandigheden (i) en (ii) ten grondslag heeft gelegd. Het arrest moet zo worden begrepen, dat het hof in rov. 3.9, waar de bedoelde omstandigheden (i) en (ii) worden genoemd, slechts benoemt wat de vaststaande feiten zijn (hier wreekt zich dat er in de ‘moderne’ schrijfstijl van arresten en beschikkingen geen systematische feitenvaststelling plaatsvindt). In ieder geval kan uit de overwegingen van het hof niet worden afgeleid dat de gedachtegang van het hof is geweest dat de omstandigheden (i) en (ii) “zouden maken dat [de werknemer] geen loon toekomt over de periode voorafgaande aan zijn beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW”, zoals het subonderdeel betoogt.

De motiveringsklacht mist dus feitelijke grondslag en treft om die reden geen doel.

Onderdeel 2 – goed werkgeverschap (art. 7:611 BW)

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.15, waarin het hof als volgt heeft overwogen.

“3.15 Het hof volgt [de werknemer] niet in zijn redenering dat zijn vordering (ook) toewijsbaar is omdat Taxiwerq in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap door hem vanaf augustus 2020 niet meer op te roepen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat [de werknemer] heeft gevraagd om werkuren, [de werknemer] wist dat hij werkzaam was op basis van een nulurencontract, niet is betwist dat er geen of nauwelijks straattaxiwerk was als gevolg van de coronamaatregelen en vast staat dat [de werknemer] bewust twee keer niet is ingegaan op een aanbod met een vaste arbeidsomvang.”

Onder 19 klaagt het onderdeel dat van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dat het hof in aanmerking heeft genomen dat [de werknemer] bewust twee keer niet is ingegaan op een aanbod met een vaste arbeidsomvang. Waar die omstandigheid niet ten nadele van de werkgever kan meewegen in het kader van de beoordeling van een beroep op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW, kan die omstandigheid dat evenmin in het kader van de norm van goed werkgeverschap uit art. 7:611 BW. Ter vergelijking beroept het onderdeel zich op het arrest Connexxion.

Bij de bespreking van de klacht is voorop te stellen dat [de werknemer] in hoger beroep heeft aangevoerd dat ook uit de regel van goed werkgeverschap volgt dat Taxiwerq verplicht is om de oproepkracht ook daadwerkelijk op te roepen als zij geschikt werk heeft, en dat de werkzaamheden eerlijk moeten worden verdeeld over de pool van oproepkrachten. Volgens [de werknemer] heeft Taxiwerq vanaf augustus 2020 nagelaten deze verplichting na te leven.

Uit het arrest Connexxion kan inderdaad worden afgeleid dat de omstandigheid dat een werknemer een aanbod voor een vaste arbeidsomvang heeft afgeslagen, op zichzelf een onvoldoende rechtvaardiging vormt om de werknemer, in afwijking van een voorheen bestaand patroon, niet meer op te roepen (zie onder 6.13-6.14). Het hof heeft zijn oordeel echter niet alleen op deze omstandigheid gebaseerd. Bij zijn oordeel heeft het hof betrokken dat als gevolg van de door de overheid opgelegde coronamaatregelen vanaf april 2020 het grootste deel van het straattaxiwerk was weggevallen (rov. 3.9 en 3.15) en dat de taxiritten in het dagbestedings- en leerlingenvervoer, die wel enigszins doorliepen, werden toegedeeld aan de werknemers met een vaste urenomvang (rov. 3.9), terwijl [de werknemer] geen vaste urenomvang had. Het afslaan van het aanbod voor een vaste urenomvang had dus feitelijk tot gevolg dat er geen werk voor [de werknemer] was. Tegen deze achtergrond getuigt ’s hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht slaagt niet.

Onder 20 wordt geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.15 bij zijn afwijzing van de vordering tot betaling van loon op grond van goed werkgeverschap in aanmerking heeft genomen dat niet is gesteld of gebleken dat [de werknemer] heeft gevraagd om werkuren, omdat hij (uitdrukkelijk) heeft gesteld dat hij in september 2020 tegen Taxiwerq heeft gezegd dat hij ook wel ander werk wilde doen, omdat hij uren wilde maken en in september naar Taxiwerq heeft gebeld en toen onder meer heeft gezegd: “Het gaat zo niet. Ik moet werken.”

[de werknemer] heeft deze stellingen echter niet nader onderbouwd en uitgewerkt, zodat het hof daaraan voorbij kon gaan. Daarbij is in aanmerking te nemen dat [de werknemer] in het kader van zijn beroep op strijd met de regels van goed werkgeverschap, alleen heeft aangevoerd dat de werkgever die geschikt werk heeft, verplicht is om de oproepkracht ook daadwerkelijk op te roepen, dat [de werknemer] afwijzing van het aanbod vaste urenomvang dit niet anders maakt en dat het van groot belang is dat werkgevers die een pool van oproepkrachten gebruiken ervoor zorgen dat de werkzaamheden eerlijk worden verdeeld over de pool. [de werknemer] heeft niet gesteld dat hij ook in het dagbestedings- en leerlingenvervoer wilde werken. Bij memorie van antwoord heeft Taxiwerq aangevoerd dat [de werknemer] nimmer aan Taxiwerq te kennen heeft gegeven dat hij eigenlijk meer uren opgeroepen wilde worden, zodat ander taxiwerk in beeld was geweest, dat [de werknemer] enkel straattaxi wenste te rijden en dat dit werk er niet was. Het subonderdeel slaagt niet.

Onderdeel 3 bevat alleen een voortbouwende klacht. Nu onderdeel 1 slaagt, slaagt ook de voortbouwklacht.

11. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.