3. Bespreking van het cassatiemiddel
Het middel bestaat uit twee onderdelen A en B met subonderdelen en is beperkt tot de ten gevolge van de ontbinding van de overeenkomsten van opdracht ontstane ongedaanmakingsverbintenissen en het causaal verband met de schade die Derco c.s. stelt te hebben geleden als gevolg van de tekortkomingen van de kant van [verweersters]
Onderdeel A klaagt onder de kop ‘Ontbinding en ongedaanmakingsverbintenissen’ in vier subonderdelen (A.1, A.2.1-A.2.3) over het oordeel met betrekking tot de gevolgen van de door Derco c.s. ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding en de daarvoor aangevoerde ontbindingsgronden. De klachten hebben de strekking dat Derco c.s. integrale terugbetaling van de voorschotten toekomt en het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of de feitelijke grondslag van de vordering van [verweersters] heeft aangevuld en ook de stelplicht met betrekking tot de ongedaanmakingsverbintenissen heeft miskend, althans dat sprake is van ontoereikende motivering.
Onderdeel B bevat onder de kop ‘Ontbinding en schadevergoeding’ in de subonderdelen B.3.1, B.3.2, B.4, B.5, B.6, B.7.1 en B.7.2 klachten over het miskennen dat ook nog andere ontbindingsgronden zijn aangevoerd dan die genoemd in de ontbindingsbrief en over de verwerping van de verschillende schadeposten.
Ongedaanmakingsverbintenissen
De klacht van subonderdeel A.1 is gericht tegen de passage uit rov. 6.6.1 dat voor zover [verweersters] nog niet jegens Derco c.s. heeft gepresteerd, laatstgenoemde een deel van de door haar betaalde voorschotten behoort terug te krijgen, namelijk het deel dat ziet op de nog niet door [verweersters] jegens Derco c.s. verrichte prestatie. Daarmee miskent het hof het rechtsgevolg van ontbinding, te weten dat voor partijen een verbintenis ontstaat tot integrale ongedaanmaking van de al door hen ontvangen prestaties (art. 6:271 BW). Nu [verweersters] van Derco c.s. op grond van de opdrachtovereenkomst een voorschot heeft ontvangen, is uit hoofde van art. 6:271 BW een verbintenis ontstaan tot terugbetaling van dit hele voorschot en niet slechts het deel dat de prestatie(s) betreft die [de maatschap] nog niet had verricht. Daarom heeft Derco c.s. recht op terugbetaling van het hele voorschot.
Miskend wordt in deze klacht het karakter van een voorschot bij een overeenkomst van opdracht; dat is geen (tegen)prestatie. Zo’n voorschotbetaling strekt tot zekerheid voor de betaling van het loon dat is verschuldigd voor de werkzaamheden die de opdrachtnemer heeft uitgevoerd (art. 7:405 BW) en die loonbetalingsverplichting ontstaat doorgaans pas nadat de prestatie is verricht. Het betaalde voorschot kan (deels) worden aangewend ter vervulling van die loonbetalingsplicht. In dit licht moet de bestreden passage ook worden gelezen: Derco c.s. heeft op het moment van de ontbinding in ieder geval recht op terugbetaling van het voorschot dat nog niet is aangewend voor betaling van reeds verrichte werkzaamheden. Het hof legt in rov. 6.6.1 de eisvermeerdering namelijk zo uit: die heeft
‘het karakter (…) van een ongedaanmakingsverplichting van de door haar geleverde prestaties in de vorm van betalingen van voorschotten op honorariumbedragen tot deze hoogte. Voor zover de verbintenissen uit de overeenkomst(en) van opdracht reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat tussen partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties (artikel 6:271 BW). Zodoende geldt dat voor zover [verweersters] nog niet jegens Derco c.s. heeft gepresteerd, laatstgenoemde een deel van de door haar betaalde voorschotten behoort terug te krijgen.’
De gekozen formulering kan hier inderdaad mogelijk tot misverstanden leiden, want dit laat immers onverlet dat Derco c.s. na de ontbinding op grond van art. 6:271 BW in beginsel ook recht heeft op terugbetaling van de voorschotdelen die inmiddels wél zijn aangewend voor loon ná uitvoering van werkzaamheden door [verweersters] Dát aspect beziet het hof vervolgens in rov. 6.6.2, waarin wordt beoordeeld of Derco c.s. recht heeft op terugbetaling van het hele voorschot. Van de in de klacht bedoelde miskenning is dan ook geen sprake, waar subonderdeel A.1 op stukloopt.
Subonderdeel A.2 richt drie klachten tegen het oordeel in rov. 6.6.2 dat niet kan worden gezegd dat de prestatie van de Maatschap waardeloos is geweest en daarmee terugbetaling van de voorschotten voor de hand ligt. Daarmee is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat [verweersters] namelijk niet – noch bij wijze van reconventionele eis, noch in het kader van een verrekeningsverweer – heeft gesteld dat zijdens [verweersters] een recht zou bestaan op vergoeding van de waarde van de door hen verrichte prestatie (subonderdeel A.2.1). Dit miskent ook de stelplicht en bewijslast bij art. 6:271 BW: die rust op de partij die zich op het rechtsgevolg van art. 6:271 BW beroept, dus op [verweersters] hier. Als [verweersters] wilde bewerkstelligen dat zij het betaalde voorschot niet integraal hoefde terug te betalen, was het aan [verweersters] om te stellen en zonodig te bewijzen wat de waarde werkelijk is geweest voor Derco c.s. ten tijde van het ontvangen van de prestatie van [verweersters] Niet is vastgesteld dat [verweersters] dit (voldoende onderbouwd) heeft gesteld. Het hof heeft vervolgens echter wel geoordeeld dat Derco c.s. in wezen de stelling betrokken zou hebben dat de prestatie geen waarde had, en dat Derco c.s. met die stelling zou miskennen dat niet onmiddellijk gezegd kan worden dat die prestatie geen enkele waarde had. Het hof miskent hiermee dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en de waarde van de ongedaanmakingsverbintenis van [verweersters] op [verweersters] rust en niet op Derco c.s. (subonderdeel A.2.2). Met het oordeel dat niet onmiddellijk gezegd kan worden dat de door [verweersters] verrichtte werkzaamheden geen enkele waarde vertegenwoordigt, is ook buiten de grenzen van art. 24 Rv getreden en/of is in strijd daarmee de feitelijke grondslag van de vordering van [verweersters] aangevuld, omdat geen van partijen die stelling heeft betrokken. Mocht het hof die stelling niettemin in de stukken hebben gelezen, dan is dat onbegrijpelijk (onder verwijzing naar Mva/inc 213 zijdens [verweersters] ) (subonderdeel A.2.3).
Deze klachten lijken mij doel te treffen. Ontbinding van een overeenkomst heeft geen terugwerkende kracht meer (art. 6:269 BW). Voor zover partijen al verbintenissen zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaan ten tijde van de ontbinding voor partijen over en weer ongedaanmakingsverbintenissen van de al door hen ontvangen prestaties (art. 6:271 BW). Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan ontstaat in plaats van zo’n ongedaanmakingsverbintenis van rechtswege een verbintenis tot vergoeding van de waarde van de ontvangen prestatie. Als de prestatie aan de verbintenis heeft beantwoord, dan gaat het om vergoeding van de waarde die de prestatie had ten tijde van de ontvangst (art. 6:272 lid 1 BW). Dit wordt ook wel de ‘objectieve waarde’ genoemd en betreft meestal de waarde die de ontvanger er initieel voor over had. Heeft de prestatie niet aan de verbintenis beantwoord, dan wordt de waardevergoeding beperkt tot het bedrag die de prestatie voor de ontvanger bij ontvangst in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad, de zogenoemde ‘subjectieve waarde’ (art. 6:272 lid 2 BW). De gedachte achter art. 6:272 BW is dat de ontvanger van een prestatie ongerechtvaardigd zou worden verrijkt door wel de prestatie te ontvangen die hij krachtens de overeenkomst wenste, maar na de ontbinding zijn eigen prestatie (integraal) kan terugvorderen.
De schuldeiser van een waardevergoedingsvordering draagt op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en, bij voldoende betwisting, bewijslast van het bestaan en de omvang hiervan. De crediteur is immers de partij die een beroep doet op het rechtsgevolg van art. 6:272 BW: vergoeding van de waarde van zijn prestatie die naar haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden. In dit kader is het arrest […] /Restaurateur van belang, waarin is gecasseerd omdat het hof gegevens had betrokken bij de vaststelling van de omvang van de waardevergoeding die geen van partijen hadden aangevoerd. Hiermee was het hof in strijd met art. 24 Rv buiten de feitelijke grondslag van het geding getreden.
Dat leest eveneens op onze zaak (in gelijke zin Repliek 6). Op [verweersters] rusten immers de stelplicht, en, bij voldoende betwisting door Derco c.s., bewijslast voor het bestaan en de omvang van een waardevergoedingsvordering op grond van art. 6:272 BW. Uit het partijdebat blijkt dat [verweersters] hierover geen (kenbare) stellingen heeft ingenomen. In eerste aanleg was waardevergoeding niet aan de orde. Derco c.s. heeft met grief 4 in hoger beroep haar eis gewijzigd en op grond van art. 6:271 BW terugbetaling gevorderd van hetgeen zij aan [verweersters] heeft betaald voor de overeenkomsten van opdracht: een voorschot van € 23.800. Hierbij heeft Derco c.s. geanticipeerd op een mogelijk verweer van [verweersters] door aan te voeren dat van een ongedaanmakingsverplichting van Derco c.s. jegens [verweersters] geen sprake kan zijn, omdat [verweersters] de opdrachten niet heeft uitgevoerd, dan wel daarbij zodanige schade heeft veroorzaakt dat een eventuele waardevergoeding verdisconteerd moet worden in de schadevergoedingsverplichting van [verweersters] Tegen deze vordering heeft [verweersters] geen specifiek inhoudelijk verweer gevoerd. Zij heeft in haar verweer op grief 4 slechts (algemeen) verwezen naar stellingen bij memorie van antwoord en hetgeen zij in eerste aanleg heeft betoogd, zonder specifiek te verwijzen naar randnummers in de mva, of processtukken in eerste aanleg. Daarnaast zijn in de mva geen stellingen betrokken over het bestaan of de omvang van een waardevergoeding na de ontbinding voor de door [verweersters] verrichte diensten en evenmin dat een dergelijke vergoeding in mindering moet worden gebracht van de door Derco c.s. gevorderde terugbetaling van het voorschot.
In de s.t. van [verweersters] wordt bij de bespreking van de klachten van subonderdeel A.2 ook niet naar stellingen verwezen die [de maatschap] zou hebben betrokken over bestaan of omvang van een waardevergoedingsvordering. Zij verwijst slechts naar stellingen waaruit zou blijken dat de Maatschap wel de nodige werkzaamheden heeft verricht en dat die werkzaamheden voor Derco Beheer niet van zo weinig waarde waren dat zij daarvoor niets verschuldigd was. Deze stellingen zien niet op de waardevergoedingsplicht volgens art. 6:272 BW. De verwijzing naar mva 5.9 is betekenisloos, nu de memorie van antwoord geen randnummer 5.9 kent. De stellingen uit de conclusie van antwoord waar naar wordt verwezen zijn in de kern stellingen dat [verweersters] werkzaamheden heeft verricht voor Derco, maar niet welke waarde deze zou hebben gehad en ook niet dat zij grond zijn voor een waardevergoedingsvordering die verrekend moet worden met de terugbetaling van het betaalde voorschot. Verder zijn deze stellingen betrokken bij de bespreking van de feiten (cva 4.22 en 4.29) of in het kader van de betwisting van het causaal verband tussen de verweten gedragingen en de gestelde schade (cva 8.11).
[verweersters] beroept zich bij s.t. volgens mij tevergeefs ook nog op andere argumenten ten betoge dat de klachten van subonderdeel A.2 niet kunnen slagen. Nu Derco Beheer de ontbinding heeft ingeroepen, zou het aan Derco Beheer zijn om te stellen dat de prestatie van de Maatschap voor haar geen enkele waarde heeft gehad. Dit is zoals hiervoor in 3.8 besproken onjuist. Daarnaast mocht het hof, aldus [verweersters] , bij de beoordeling van de ongedaanmakingsvordering van Derco Beheer de waarde van de door [verweersters] verrichte prestatie in aanmerking nemen. [verweersters] miskent hiermee dat het hof dit slechts mocht doen als [verweersters] hier stellingen over had betrokken, maar dat is hier nu juist niet het geval. Daarom gaat ook de parallel met AIS Vliegopleidingen/K niet op. In dat arrest was immers duidelijk door AIS gesteld dat zij recht had op een waardevergoedingsvordering ex art. 6:272 BW, iets wat [verweersters] zoals hiervoor besproken in onze zaak niet heeft gedaan (in gelijke zin Repliek 4-5).
Nu het hof zodoende buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, levert dat schending van art. 24 Rv op. De klachten van onderdeel A.2 treffen dan ook doel. Het was aan [verweersters] om aan te voeren dat zij na ontbinding op grond van art. 6:272 BW een waardevergoedingsvordering op Derco c.s. heeft en wat de omvang hiervan was en dat deze zou moeten worden verdisconteerd/verrekend met de terugbetalingsvordering van Derco c.s. Nu zij dit niet heeft gedaan, houd ik het erop dat het hof volgens mij niet het door Derco c.s. genomen voorschot op het mogelijke verweer van [verweersters] terzake mocht gebruiken om te oordelen dat een waardevergoedingsvordering van [verweersters] moest worden verdisconteerd met de ongedaanmaking van het betaalde voorschot aan Derco c.s.
Schadevergoeding
Subonderdeel B.3.1 richt klachten tegen het oordeel in rov. 6.3.2 dat de rechtsvraag die in deze procedure voorligt (uitsluitend) de vraag zou zijn of op de gronden die genoemd zijn in de ontbindingsverklaring van 28 mei 2009 een buitengerechtelijke ontbinding gerechtvaardigd was. Met dit oordeel miskent het hof dat een schuldeiser die in zijn (buitengerechtelijke) ontbindingsverklaring ontbindingsgronden heeft genoemd, in rechte ook andere gronden ten grondslag mag leggen aan de ontbinding. Derco c.s. heeft in dit geding ook nog andere ontbindingsgronden genoemd, waar het hof ten onrechte niet over heeft geoordeeld, zoals dat [verweersters] zich onvoldoende heeft ingespannen bij de zoektocht naar participanten. Subonderdeel B.3.2 voegt daar de motiveringsklacht aan toe dat voor het geval het hof met zijn oordeel in rov. 6.3.2 dat andere ontbindingsgronden niet zijn aangevoerd tot uiting heeft gebracht dat Derco c.s. niet zou hebben gesteld dat [verweersters] heeft verzuimd zich afdoende in te spannen bij de zoektocht naar participanten, dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat die stelling wel is betrokken.
De klachten ontberen feitelijke grondslag (in gelijke zin s.t. [verweersters] 28). Zoals het hof terecht in rov. 6.3.2 heeft aangegeven, heeft Derco c.s. in de eerste plaats een declaratoir gevorderd dat de overeenkomsten van opdracht buitengerechtelijk per brief zijn ontbonden. Daarnaast heeft zij gevorderd voor recht te verklaren dat [verweersters] aansprakelijk is voor de door Derco c.s. geleden en nog te lijden schade als gevolg van aan [verweersters] toerekenbare tekortkomingen, dan wel onrechtmatige gedragingen (gedefinieerd als de ‘Gewraakte gedragingen’ in dgv 5, 107-109, 122 en 160). Voor de vraag of de overeenkomsten zijn ontbonden kon het hof zich dus beperken tot de ontbindingsgronden die in de ontbindingsbrief staan. De andere gronden waar Derco c.s. naar verwijst in de klachten zijn niet als ontbindingsgronden opgevoerd (daar wordt bij grieven 74-100 ook niet naar verwezen), maar als tekortkomingen dan wel onrechtmatige gedragingen die schade hebben veroorzaakt die Derco c.s. vergoed wil zien. Dit is ook door het hof onderkend in rov. 6.3.2, met de passage dat de vraag of Derco c.s. op grond van de per brief aangedragen gronden buitengerechtelijk kon ontbinden, ‘los staat van de vraag of ook ander verwijtbaar handelen van de Maatschap binnen de opdrachten schade voor Derco c.s. heeft opgeleverd.’ Subonderdeel B.3 kan zodoende niet tot cassatie leiden.
Subonderdeel B.4 klaagt dat schade moet worden geschat als deze niet kan worden begroot en is gericht tegen rov. 6.5.3. Daarin oordeelt het hof samenvattend dat bij bespreking van de schadeposten telkens is overwogen dat niet goed valt in te zien dat de opgevoerde schades zijn geleden, maar dat daarover mogelijk anders kan worden gedacht indien de vertraging in de besluitvorming bij de Bank met betrekking tot voortzetting van de financiering ook daadwerkelijk verdere nadelige gevolgen zou hebben veroorzaakt, maar dat dat geenszins aannemelijk is geworden. Het hof heeft hiermee miskend dat schade, al dan niet na nadere instructie, geschat moet worden wanneer de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (art. 6:97 BW); althans heeft het hof te hoge eisen gesteld door te verlangen dat Derco c.s. haar schade uitgebreid moet onderbouwen. Hierbij wordt verwezen naar de volgende twee voorbeelden:
1) Het hof komt in rov. 6.4.3 tot het oordeel dat de Bank min of meer op de oude voet is doorgegaan met de financiering. Het hof houdt met dit oordeel de mogelijkheid open dat Derco c.s. nadelige gevolgen heeft ondervonden door de normschending van [verweersters] Daarom kan uit dit oordeel niet volgen dat ‘dus’ niet aannemelijk zou zijn dat Derco c.s. schade heeft geleden door de normschending van [verweersters] Het hof laat bijvoorbeeld in het midden of Derco c.s. een uitbreiding van de financiering zou hebben gekregen in de hypothetische situatie zonder de normschending, en of Derco c.s. geen verhoging van de klantopslag tot 350 basispunten had gekregen in die situatie.
2) Het hof komt in rov. 6.4.7 tot het oordeel dat Derco c.s. slechts in wel zeer algemene zin gesteld heeft welke schade het vertrek van [betrokkene 3] opgeleverd heeft. Het hof houdt met dit oordeel wederom de mogelijkheid open dat Derco c.s. nadelige gevolgen heeft ondervonden van de normschending van [verweersters] Uit het oordeel dat [betrokkene 3] vertrek onvermijdelijk was, kan bijvoorbeeld niet volgen dat het niet aannemelijk zou zijn dat Derco c.s. schade heeft geleden door de normschending van [verweersters] Het hof laat bijvoorbeeld in het midden of [betrokkene 3] langer, bijvoorbeeld gedurende een opzegtermijn, doorgewerkt zou hebben in de hypothetische situatie zonder de normschending, en of Derco c.s. geen of minder ontslagkosten zouden hebben moeten maken in die situatie.
Deze klachten zijn tevergeefs gericht tegen de causaliteitsoordelen van het hof. Schade komt slechts voor vergoeding in aanmerking als zij het gevolg is van een normschending die een aansprakelijkheidsgrond vormt, zoals een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van verbintenissen of een onrechtmatige daad. Dit causaal verband kent twee, wel van elkaar te onderscheiden fasen, die van het vestigingsverband en die van de schade-omvang. Voor de vestigingsfase geldt in beginsel een condicio sine qua non-verband: zou de schade zijn uitgebleven zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis? Voor de omvangsfase (de vraag welke schade voor vergoeding in aanmerking komt) geldt het nadere causaliteitscriterium van toerekening naar redelijkheid ex art. 6:98 BW: kan de betreffende schade in redelijkheid (nog) worden toegerekend aan de normschending?. Aan de hand van het csqn-verband wordt vastgesteld of de normschending een noodzakelijke voorwaarde is geweest voor het ontstaan van de schade. Met andere woorden: zou de schade zijn uitgebleven als de normschending niet was gepleegd? Vermogensschade wordt vastgesteld door een vergelijking van enerzijds de vermogenstoestand zoals die zou zijn geweest zonder de normschending (hypothetische situatie) en anderzijds de vermogenstoestand na de normschending (werkelijke situatie, door het hof (terecht) onbestreden zo voorop gesteld in rov. 6.5.1; ‘S = H-W’). Absolute zekerheid voor het aannemen van het cqsn-verband is niet vereist. Voldoende is een redelijke mate van waarschijnlijkheid dat de schade niet zou zijn ingetreden in de hypothetische situatie. Als het cqsn-verband is vastgesteld, dan moet vervolgens aan de hand van art. 6:98 BW worden beoordeeld of de schade ook in redelijkheid kan worden toegerekend aan de normschending. Hiervoor zijn alle omstandigheden van het geval relevant, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en van de schade . De rechter komt pas toe aan het begroten van de schade nadat hij op grond van het voorgaande heeft vastgesteld welke schade überhaupt voor vergoeding in aanmerking komt.
De klachten falen gelet op dit stelsel bij gebrek aan feitelijke grondslag (zo ook s.t. [verweersters] 42). De bestreden rechtsoverwegingen staan niet in de sleutel van de begroting van de schade, maar van de causaliteitsvraag, meer specifiek het csqn-verband (zie rov. 6.5.1, onder verwijzing naar rov. 6.4.2), althans (mogelijk mede) art. 6:98 BW. Het hof is niet aan de begroting (zo nodig door middel van schatting) van de schadevergoeding toegekomen, omdat de vordering van Derco c.s. al is gestrand bij een gebrek aan causaal verband tussen de aangevoerde schade en de verweten gedragingen van [verweersters] (rov. 6.5.1-6.5.3). Daarbij heeft het hof in rov. 6.5.2 onderkend dat het niet te hoge eisen mocht stellen aan de stelplicht van Derco c.s. omtrent het causaal verband en de hoogte van de geleden schade. Dat het uiteindelijk tot het oordeel is gekomen dat Derco c.s. hierin niet is geslaagd, maakt het oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk.
Ook de aangedragen voorbeelden uit rov. 6.4.3 en 6.4.7 maken dit niet anders, omdat ook daar causaliteitsvraagstukken aan de orde zijn. Dit blijkt voor rov. 6.4.3 uit het hofoordeel dat Derco c.s. geen aannemelijk bewijs heeft bijgebracht voor de stelling dat Derco c.s. zonder de normschending van [verweersters] tegen aanzienlijk betere financieringsvoorwaarden zou hebben kunnen lenen. Het hof heeft de verschillende door Derco c.s. aangedragen onderbouwingen hiervoor afwijzend besproken. En voor rov. 6.4.7 geldt dat Derco c.s., aldus het hof, heeft nagelaten om aan te geven welke schade het vertrek van [betrokkene 3] heeft opgeleverd. Daarbij heeft het hof ook betrokken dat het de eigen verantwoordelijkheid van [betrokkene 3] is geweest om te handelen zoals hij heeft gedaan, waaraan niet afdoet dat [de maatschap] kennelijk in hem de man zag die in staat moest zijn om Derco in veiliger vaarwater te brengen. Dat de Maatschap of [de maatschap] [betrokkene 3] op onrechtmatige wijze (dwang, bedrog of dwaling) daartoe heeft bewogen, is niet gesteld noch gebleken en evenmin is gebleken dat de Maatschap of [de maatschap] [betrokkene 3] heeft aangezet om nadien op onrechtmatige wijze te concurreren met Derco. Kortom, ook hier ontbrak volgens het hof causaal verband tussen de verweten gedragingen van [verweersters] en de door Derco c.s. gestelde schade. Het zijn stuk voor stuk vestigingsverband-vragen, althans (deels) art. 6:98 BW toerekeningsvragen, drempels waar Derco c.s. naar het oordeel van het hof niet overheen komt. Het arrest waar de klacht naar verwijst staat in een andere sleutel dan in onze zaak, waar het gaat om het oordeel van het hof dat geen aannemelijk causaal verband bestaat tussen de gestelde schadeposten en de normschendingen aan de kant van [verweersters]
Volgens subonderdeel B.5 is het hofoordeel in rov. 6.4.9 dat de kosten van Deloitte geen schade zijn als gevolg van de normschending van [verweersters] onbegrijpelijk, omdat de daarvoor gegeven drieledige motivering niet toereikend is. Die motivering laat onverlet dat Derco c.s. in de werkelijke situatie met de normschending ‘dubbel heeft moeten betalen’ (zowel aan [verweersters] als aan Deloitte), terwijl zij in de hypothetische situatie zonder de normschending alleen aan [verweersters] zou hebben hoeven betalen:
1) Derco c.s. heeft schade geleden, omdat zij in de hypothetische situatie zonder normschending maar één opdrachtnemer zou hebben moeten betalen, terwijl zij dat in de werkelijke situatie aan twee opdrachtnemers heeft moeten doen;
2) dat de Bank krediet is blijven verstrekken aan Derco c.s., ook zonder rapport van [verweersters] of Deloitte, laat onverlet dat Derco c.s. zowel [verweersters] als Deloitte heeft moeten betalen, waarbij het gaat om twee schadeposten: dat de ene schadepost (krediteverstrekking) niet toewijsbaar is, brengt niet mee dat de andere schadepost (kosten Deloitte) ‘dus’ niet toewijsbaar zou zijn;
3) dat de opdracht van Derco c.s. aan Deloitte veel meer inhield dan de opdracht aan [verweersters] , laat onverlet dat deze opdrachten voor een deel hetzelfde inhielden, waardoor Derco c.s. voor dat deel zowel [verweersters] als Deloitte heeft moeten betalen.
De klacht miskent dat de opdrachten aan de Maatschap enerzijds en aan Deloitte anderzijds wezenlijk van elkaar verschilden en daarom onvergelijkbaar zijn als de vergelijking wordt gemaakt tussen de werkelijke met en de hypothetische situatie zonder de normschending(en). In die zin is er dan ook geen sprake van een ‘dubbel betalen’ door Derco c.s. Dit is door het hof tot uitdrukking gebracht in de laatste zin van rov. 6.4.9: ‘Bovendien houdt de opdracht aan Deloitte in ieder geval veel meer in dan het uitsluitend actualiseren en valideren van de cijfers van Derco gericht op de voortzetting van de financieringsrelatie met Van Lanschot en is dus wezenlijk anders van aard’. Dit spoort ook met het door [verweersters] gevoerde verweer. Derco Beheer heeft op 16 maart 2009 aan de Maatschap de opdracht gegeven om de (financiële) plannen van Derco voor 2009 te objectiveren en te valideren. Toen bleek dat de nood voor extra financiering dermate hoog was geworden, heeft Derco Beheer de Maatschap een maand later, op 17 april 2009, een tweede opdracht verstrekt en is de uitvoering van de eerste opdracht op de achtergrond geraakt. Uit hoofde van de tweede opdracht is de Maatschap samen met het management van Derco Beheer een informatiememorandum gaan opstellen en op zoek gegaan naar partijen die (risicodragend) konden participeren in Derco. Op het moment dat Derco c.s. op 28 mei 2009 de overeenkomsten van opdracht met de Maatschap ontbond, waren de werkzaamheden voor beide opdrachten nog niet afgerond. Desondanks heeft de Bank de financiering voortgezet en zelfs uitgebreid. Pas bijna anderhalve maand later, op 9 juli 2009, heeft Derco aan Deloitte opdracht gegeven om haar te ondersteunen bij het inzichtelijk maken van de middellange termijn kasstroomprognose, het opstellen van een verklaring voor de Belastingdienst en te ondersteunen in de uitwerking en implementatie van het herstructurerings- en herfinancieringsplan. Dat de opdrachten voor de Maatschap en Deloitte wezenlijk van elkaar verschilden blijkt ook uit de daarmee gemoeide respectievelijke bedragen: € 23.800 (Maatschap) tegenover € 341.543,19 (Deloitte). Het is goed te volgen dat het hof heeft geoordeeld dat de opdracht aan Deloitte wezenlijk anders van aard was dan die aan de Maatschap en dat [verweersters] niet aansprakelijk is voor alle door Deloitte gemaakte kosten. Daar ketst subonderdeel B.5 op af.
In rov. 6.4.5 heeft het hof geoordeeld dat het afstoten van Derco’s deelname in Fabreeka niet aan de normschending van [verweersters] te wijten is. Volgens de klacht van subonderdeel B.6 is het hof hiermee voorbijgegaan aan de essentiële stelling van Derco c.s. dat Derco naast Fabreeka ook gedwongen was andere bedrijfsonderdelen te verkopen, namelijk Derco EURL en Derco USA. Doordat het hof niet op deze stelling heeft gerespondeerd, is sprake van ontoereikende motivering.
Dit kan evenmin tot cassatie leiden. In de stellingen waar de klacht naar verwijst heeft Derco c.s. slechts gesteld dat, indien Derco meer tijd had kunnen nemen voor de verkoop van de deelnemingen (iets waar [verweersters] vanuit haar rol invloed op had, althans had moeten hebben), Derco dan zeer waarschijnlijk niet alleen een hogere verkoopopbrengst had kunnen realiseren, maar ook de kasstromen tot het moment van verkoop van de betreffende entiteiten had kunnen benutten. Vervolgens is de omvang van de hierdoor (vermeende) geleden schade besproken, waarbij de nadruk op de verkoop van Fabreeka is gelegd. Derco c.s. is niet verder ingegaan op een mogelijk causaal verband tussen de verweten normschending van [verweersters] en de gestelde schade die de verkoop van de deelnemingen zouden hebben opgeleverd. Het is dan ook goed te volgen dat het hof zich in rov. 6.4.5 heeft gericht op de verkoop van Fabreeka. Omdat Derco c.s. geen afzonderlijk verwijt aan [verweersters] heeft gemaakt ten aanzien van de verkoop van Derco EURL en Derco USA, maar deze gezamenlijk heeft benoemd met Fabreeka, heeft het oordeel van het hof ten aanzien van Fabreeka in rov. 6.4.5 eveneens te gelden voor Derco EURL en Derco USA. Daar ketst subonderdeel B.6 op af.
Subonderdeel B.7 bevat twee klachten met betrekking tot de gevorderde kosten die Derco c.s. zou hebben gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (art. 6:96 lid 2 sub b en c BW). Volgens subonderdeel B.7.1 heeft het hof niet gerespondeerd op de essentiële stelling van Derco c.s. dat zij door de normschending van [verweersters] kosten heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (art. 6:96 lid 2 sub b BW) en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (art. 6:96 lid 2 sub c BW). Doordat het hof deze stelling onbesproken heeft gelaten, is sprake van ontoereikende motivering. Mocht het hof niet op voornoemde essentiële stelling gerespondeerd hebben, omdat naar zijn oordeel voor vergoeding van de betreffende kosten vereist zou zijn dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade geleden is, dan heeft het hof art. 6:96 lid 2 sub b en c BW miskend (subonderdeel B.7.2). Immers voor vergoeding van deze kosten is niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden, zodat deze kosten ook voor vergoeding in aanmerking kunnen komen zonder dat anderszins schadevergoeding wordt toegekend.
Het is juist dat ook wanneer niet komt vast te staan dat de primair opgevoerde schade is geleden, aansprakelijkheid kan bestaan voor buitengerechtelijke kosten onder voorwaarden. Art. 6:96 lid 2 sub b BW biedt geen zelfstandige grondslag voor een verplichting tot vergoeding van kosten die worden gemaakt om vast te stellen of als gevolg van een gebeurtenis schade is geleden en, zo ja, of daarvoor iemand aansprakelijk kan worden gehouden. Dit neemt alleen niet weg dat iemand die aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van een door hem veroorzaakte normschending in beginsel binnen de grenzen van art. 6:98 BW aansprakelijk is voor alle vermogensschade die de benadeelde als gevolg van die normschending heeft geleden. De (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b BW kunnen daarom ook worden toegewezen als niet komt vast te staan dat daadwerkelijk schade is geleden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet dan aan vier vereisten zijn voldaan:
- (a) csqn-verband tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten;
- (b) de kosten staan in zodanig verband met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend;
- (c) het was redelijk om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen; en
- (d) de daartoe gemaakte kosten zijn redelijk.
Dit geldt ook voor vergoeding van de kosten die zijn gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub c BW. Er zijn immers, aldus de Hoge Raad, gevallen denkbaar waarin de benadeelde deze kosten als gevolg van de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis maakt in de redelijke veronderstelling dat hem in verband daarmee een bepaalde vordering toekomt. Ook als dat nadien niet of slechts tot een lager bedrag het geval blijkt te zijn, is het redelijk en past het in het stelsel van afd. 6.1.10 BW dat de benadeelde deze kosten vergoed krijgt van de aansprakelijke persoon, mits is voldaan aan de hiervoor genoemde vier vereisten. Als het echter tot een procedure komt, zijn art. 6:96 lid 2 sub b en c BW niet van toepassing als het kosten betreft die als proceskosten kunnen worden aangemerkt in de zin van art. 237-240 Rv. Dat zijn bijvoorbeeld kosten die zijn gemaakt ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Voor vergoeding van proceskosten geldt het liquidatietarief dat is vastgesteld door het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton (LOVCK).
Het komt mij voor dat de klachten gelet op dit stelsel terecht zijn voorgesteld. Derco c.s. heeft, in het kader van grief 3B ‘Nadere onderbouwing van de door Derco geleden vermogensschade’, getracht beter duidelijk te maken dat het handelen van [verweersters] wel degelijk schade heeft veroorzaakt door te kijken naar hoe de positie van Derco c.s. was geweest als in maart 2009 Deloitte in plaats van [de maatschap] was ingeschakeld. Daarnaast heeft Derco c.s. bij de bespreking van deze grief haar schadeposten en gemaakte kosten nader onderbouwd. Onder het tussenkopje ‘Kosten’ is toegelicht waarom de gemaakte kosten voor Deloitte voor vergoeding in aanmerking zouden moeten komen en is aangevoerd dat hetgeen over de kosten voor Deloitte is opgemerkt ook geldt voor de overige gevorderde kosten, zoals de kosten van de procedure en de kosten van [A] Accountants etc. Ook deze zouden niet zijn gemaakt als [verweersters] naar behoren had gehandeld. Hiermee zou een bedrag van tenminste € 946.190,32 zijn gemoeid. Daarbij heeft Derco c.s. verwezen naar dgv 190 e.v., 202 e.v. en cvr conv. 333. In dgv 190 e.v. heeft Derco c.s. onderbouwd waarom volgens haar sprake is van causaal verband tussen de gewraakte gedragingen van [verweersters] en de door Derco c.s. gestelde schade en kosten. Vervolgens is in dgv 202 e.v. een voorlopige berekening van de schade en kosten gegeven, waar in dgv 207 namens Derco Beheer en in dgv 208 namens Derco verschillende kosten zijn opgevoerd onder de naam ‘Derco Kosten’. Deze kostenposten zijn nader toegelicht in cvr conv. 321 e.v., nadat de rechtbank in het tussenvonnis erop had aangedrongen om het schadedebat in deze procedure te voeren in plaats van in de schadestaatprocedure.
[verweersters] heeft in mva 206 de door Derco c.s. gevorderde kosten betwist en gesteld dat geen grond bestaat voor vergoeding van deze kosten en daarbij opgemerkt dat een groot deel van de opgevoerde kosten zelfs met de beste bedoelingen niet in verband is te brengen met het onderhavige geschil (zie ook s.t. [verweersters] 56).
Het hof is in rov. 6.2.8 tot de conclusie gekomen dat de Maatschap toerekenbaar tekort is geschoten bij de uitvoering van de opdrachten jegens Derco Beheer en dat de Maatschap, Managehorst en [de maatschap] (in persoon) onrechtmatig hebben gehandeld jegens Derco en [eiser 3] . Het hof heeft dus vastgesteld dat [verweersters] een normschending heeft begaan. Dit betekent dat zij, in beginsel, aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen hiervan. Het hof heeft in rov. 6.4.1-6.4.9 de door Derco c.s. aangevoerde schade beoordeeld en is in rov. 6.5.1-6.5.3 tot de conclusie gekomen dat bij de besproken schadeposten niet goed valt in te zien dat de door Derco c.s. gestelde schade is geleden. Naast de kosten voor Deloitte, heeft het hof niets expliciet beslist of overwogen over de overige door Derco c.s. gevorderde kosten. Dit had het hof volgens mij wel moeten doen. Immers, ook als niet komt vast te staan dat schade is geleden, kunnen deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen als aan de besproken vier vereisten is voldaan en middels mvg 166 heeft Derco c.s. de gevorderde kosten onderdeel gemaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep.
[verweersters] voert bij s.t. 58 aan dat Derco c.s. ter onderbouwing van de gevorderde kosten heeft verwezen naar het Wingman-rapport en dat het hof met zijn afwijzing van het Wingman-rapport in rov. 6.5.3 ten aanzien van het causaal verband tussen de door [verweersters] verweten gedragingen en de gestelde schade, ook het csqn-verband tussen de door [verweersters] verweten gedragingen en de door Derco c.s. gevorderde kosten (impliciet) heeft afgewezen – één van de vier besproken cumulatieve vereisten. Dat is een mogelijke visie, maar lijkt mij niet te sporen met het gegeven dat het Wingman-rapport slechts is opgevoerd in het kader van de door Derco c.s. gevorderde ‘Derco Schade’. In dgv 202 heeft Derco c.s. wel gesteld dat Wingman is ingeschakeld om ‘een solide voorlopige berekening te maken van de schade die Derco heeft geleden ten gevolge van de Gewraakte gedragingen (“Derco Schade”) en van de kosten die Derco heeft gemaakt (“Derco Kosten"), maar vervolgens is, in tegenstelling tot de onderbouwing van de ‘Derco Schade’, ‘nergens een verband gelegd tussen het Wingman-rapport en de ‘Derco Kosten’. Het Wingman-rapport zelf bevat ook geen verwijzing naar de als ‘Derco Kosten’ gevorderde kostenposten en het valt ook niet binnen de opdrachtomschrijving aan Wingman om ‘de omvang van de misgelopen geldstromen te bepalen vanaf 19 april 2009’. Nu het Wingman-rapport zodoende alleen in naam, maar niet qua inhoud (mede) ter onderbouwing is opgevoerd van de gewraakte kosten, lijkt mij niet op aansprekende wijze voor de hand te liggen dat het hof ‘klaarblijkelijk’ met haar uitsmijter van het Wingman-rapport heeft geoordeeld dat de kostenschadepost bij gebreke van de vereiste onderbouwing is afgewezen, zoals [verweersters] bij s.t. 58 betoogt. Als ik dat niet goed zie, dan faalt subonderdeel B.7.
Maar ik houd het erop dat subonderdeel B.7 gegrond is; het hof had zich expliciet behoren uit te laten over de door Derco c.s. gevorderde kosten (en onder meer, zo daar aan toegekomen zou zijn, aan de besproken vier cumulatieve vereisten hebben moeten toetsen). Het moge zo zijn dat het hiermee gemoeide bedrag van ruim € 1,2 miljoen (dat volgens Derco c.s. ook nog op zou lopen verder) mogelijk bedoelde toets niet (althans niet in die omvang) zal doorstaan, maar dat is een kwestie die na verwijzing nader aan de orde zal moeten komen.
Slotsom
Subonderdelen A.2 en B.7 treffen in mijn ogen doel.
Ik meen dat de Hoge Raad de zaak voor wat betreft subonderdeel A.2 op de voet van art. 420 Rv zelf kan afdoen. Nu de ontbinding van de overeenkomsten van opdracht vast staat en [verweersters] geen stellingen heeft ingenomen over het bestaan of de omvang van een waardevergoeding op grond van art. 6:272 BW, zoals besproken, had het hof de terugbetaling van de betaalde voorschotten integraal moeten toewijzen. Dat kan de Hoge Raad nu zelf doen volgens mij.
Voor wat betreft de gevolgen van het slagen van subonderdeel B.7 geldt dat de door Derco c.s. gevorderde kosten wel door [verweersters] zijn betwist, maar dat het hof hier geen uitspraak over heeft gedaan. De beslissing op dit punt vergt een nadere beoordeling van de gevorderde kosten die een feitelijk karakter heeft, zodat verwijzing of terugverwijzing zal moeten volgen, indien de conclusie op dit punt gevolgd wordt.
4. Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest en tot (gedeeltelijke) afdoening en verwijzing of terugverwijzing als aangegeven in 3.32-3.32.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G