3. Bespreking van het cassatiemiddel
Het cassatiemiddel bestaat na een inleiding uit twee onderdelen (onderdelen 1 en 3) en drie voortbouwklachten (onderdelen 2, 4 en 5). Onderdeel 1 klaagt dat het hof bij de beoordeling of ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding aangewezen is (de g-grond), niet de mate waarin die verstoring aan de werkgever kan worden verweten heeft betrokken. Onderdeel 3 klaagt over het oordeel in rov. 39 dat Werkneemster in feitelijke instanties voor toekenning van een billijke vergoeding ex art. 7:671b lid 9 sub c BW niet zou hebben aangevoerd dat er een causaal verband bestaat tussen de verstoorde arbeidsverhouding en de onzorgvuldige afhandeling van een door [onderzoeksbureau] ( [onderzoeksbureau] ) uitgevoerd onderzoek naar klachten van Werkneemster op basis van de interne klachtenregeling van Werkgever.
Inleiding; de g-grond
Volgens art. 7:669 lid 1 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen als daarvoor een redelijke grond bestaat en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In het derde lid zijn de redelijke gronden limitatief aangegeven. De redelijke grond uit art. 7:669 lid 3 sub onder g BW is geformuleerd als: ‘een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’.
De ontslaggronden van lid 3 zijn ontleend aan het (inmiddels vervallen) Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV, ten opzichte waarvan geen inhoudelijke wijziging is beoogd in het stelsel van de WWZ, maar waarbij op onderdelen omwille van de consistentie de formuleringen zijn aangepast. De g-grond is ontleend aan art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluit. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat in de omschrijving van de g-grond besloten ligt dat de verstoring in beginsel ‘ernstig en duurzaam’ moet zijn, zoals ook was vereist onder het regime van het Ontslagbesluit. In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden, als de ernst daarvan zodanig is dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. Uit dat laatste wordt afgeleid dat de g-grond daarmee toch eniger mate is verruimd ten opzichte van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels ontslagtaak UWV. Uit de memorie van toelichting volgt verder dat de werkgever enige beoordelingsvrijheid toekomt.
In de formulering van de g-grond ligt besloten dat herstel van de verstoorde verhouding niet langer tot de mogelijkheden behoort. De rechter dient te toetsen of de werkgever voldoende heeft gedaan om de verstoorde arbeidsverhouding te herstellen, bijvoorbeeld door het aanbieden van mediation. Pas wanneer dat niet mogelijk blijkt te zijn of wanneer dat in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd, kan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op deze grond aan de orde zijn.
Voor toepassing van de g-grond is niet vereist dat sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer, en de omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn.
Verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever kan een rol spelen bij de beoordeling of voortzetting van de arbeidsovereenkomst van de werkgever gevergd kan worden, in de zin dat wanneer bijvoorbeeld de werkgever de arbeidsverhouding moedwillig verstoort, het niet voor de hand ligt te beslissen dat van hem in redelijkheid niet meer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. In dergelijke gevallen wordt echter toch vaak ontbonden, zij het dat er dan wel een reden kan zijn om een billijke vergoeding aan de werknemer toe te kennen. De achtergrond hiervan is dat tijdens de parlementaire behandeling van de WWZ in de Eerste Kamer door minister Asscher bevestigend is geantwoord op de vraag of ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogelijk is, indien de werkgever een verstoorde arbeidsverhouding met zijn werknemer over zichzelf heeft afgeroepen door een onvoldoende onderbouwd ontbindingsverzoek op grond van disfunctioneren (de d-grond) in te dienen, maar dat de werkgever dan wel een risico loopt dat hij een billijke vergoeding moet betalen wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Deze zogenoemde ‘Asscher-escape’ houdt dus in dat indien een voldragen ontslaggrond ontbreekt, toch kan worden ontbonden op straffe van een billijke vergoeding. Er is wel bepleit dat deze ‘vluchtroute’, waarbij in feite met geld een tekort aan ontslaggrond wordt gecompenseerd, (uiterst) terughoudend zou moeten worden toegepast, omdat het anders leidt tot verwatering en vermenging van het (strenge) wettelijke stelsel van ontslaggronden. Bouwens en Bij de Vaate noemen als voorbeelden van afwijzing van ontbindingsverzoeken op de g-grond gevallen waarin de verstoring door de werkgever is gecreëerd met het enkele doel om tot ontbinding te komen of als deze anderszins in overwegende mate aan de werkgever kan worden verweten. Zij ontwaren in zijn algemeenheid geen terughoudende toepassing van de Asscher-escape, omdat het regelmatig voorkomt dat wordt ontbonden op de g-grond, terwijl de verstoring geheel door de werkgever in de hand is gewerkt, waarbij dan veelal wel een billijke vergoeding wordt toegekend.
In ServiceNow lijkt de Hoge Raad een mogelijke ‘escape op de Asscher-escape’ te hebben ontwikkeld: de rechter kan besluiten een ontbindingsverzoek op de g-grond af te wijzen zodat verwijtbaar gedrag van de werkgever niet beloond wordt, bijvoorbeeld wanneer de verstoring door de werkgever is veroorzaakt met als enige doel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen, of als deze anderszins in overwegende mate aan de werkgever kan worden verweten, maar dat hoeft niet.
In dit verband is nog van belang te benadrukken dat de rol van de feitenrechter groot is bij de vraag of de mate waarin de werkgever blaam treft bij het verstoord raken van de arbeidsverhouding moet meewegen bij de beslissing op een ontbindingsverzoek op die grond. De ruimte voor cassatietoetsing is daarmee beperkt.
Ook de kwestie of elementen worden meegenomen bij de vraag of sprake is van een voldragen g-grond of bij de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid die tot een billijke vergoeding moet leiden, is al eerder in de cassatierechtspraak aan de orde geweest (zo ook vws cass 4.16). Het verschil is wel dat in die zaak, die is afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO, in cassatie geen klacht voorlag zoals de rechtsklacht uit onderdeel 1 in onze zaak. Dat haal ik uit de voorafgaande conclusie van A-G De Bock in die zaak, waarin ook een passage voorkomt over het zelfstandig dragen van een g-grond als de rechter tot het oordeel komt dat een (voormalig) leidinggevende heeft aangegeven dat samenwerking zeer moeizaam is ervaren en overige teamleden hebben verklaard dat de reden van de slechte sfeer is veroorzaakt door de werknemer:
Het hof heeft deze stellingen van [verzoekster] onder ogen gezien, zo blijkt uit rov. 3.4. Bij de beoordeling van de vraag of voldaan is aan de g-grond, heeft het hof de stellingen echter buiten beschouwing gelaten; het hof is op de stellingen ingegaan in kader van de vraag of de ontbinding het gevolg is van ernstige verwijtbaarheid van ABN AMRO. Deze beoordeling past binnen het hiervoor geschetste kader, dat de vraag of voldaan is aan de wettelijke vereisten op de g-grond moet worden onderscheiden van de vraag of de werknemer recht heeft op een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (zie onder 3.5). In cassatie zijn ook geen klachten gericht tegen deze benadering van het hof. [Dat is anders in onze zaak, A-G].
(…)
Dat voormalig leidinggevenden de samenwerking met [verzoekster] minst genomen als zeer moeizaam hebben ervaren en dat de overige ECT-teamleden hebben verklaard dat de reden van de slechte sfeer werd veroorzaakt door [verzoekster] (…), kan het oordeel dat sprake is van een ggrond op zichzelf dragen. [Dat vormt wel een interessante parallel met onze zaak, A-G].
Inleiding; billijke vergoeding art. 7:671b lid 9 sub c BW wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever
Wanneer de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de rechter die het ontbindingsverzoek van de werkgever toewijst, een billijke vergoeding toekennen. Eerste vereiste is zodoende causaal verband tussen gedrag van de werkgever en de in ons geval verstoorde arbeidsverhouding.
Vereiste voor toekenning van een billijke vergoeding is verder dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, hetgeen moet worden onderscheiden van niet als ernstig te kwalificeren gedrag zijdens de werkgever. Dit onderscheid is voor de beoordeling van onderdeel 1 van (wat mij betreft: beslissend) belang. Lettend op de wetsgeschiedenis is pas sprake van ernstig verwijtbaar gedrag in uitzonderlijke gevallen, door de regering een ‘muizengaatje’ genoemd. Voor de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag zijdens de werkgever kunnen alle omstandigheden in aanmerking worden genomen voor zover van invloed op de verwijtbaarheid die tot het einde van de arbeidsovereenkomst hebben geleid. Dat betekent dat ook verscheidene op zich beschouwd niet ernstige verwijtbare gedragingen tezamen kunnen optellen tot ernstige verwijtbaarheid.
De rechtspraak haakt doorgaans aan bij de in de MvT van de Wet werk en zekerheid genoemde voorbeelden van ernstig verwijtbaar gedrag, door Bouwens en Bij de Vaate als volgt samengevat (citaat zonder voetnoten):
“- als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijv. als gevolg van het niet willen ingaan op avances van de leidinggevende) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;
- als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag;
- als een werkgever grovelijk verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Hierbij kan bijv. worden gedacht aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;
- de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;
- de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.”
Een veel voorkomende eerste categorie is (i) dat de werkgever vermeend disfunctioneren aanvoert of ongefundeerde kritiek heeft op het gedrag van een werknemer en daarna escalerend gaat handelen door aan te sturen op beëindiging of een incident nodeloos op de spits drijft. Een volgende categorie ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever is (ii) het zich na een incident, conflict of eerdere procedure(s) onvoldoende inspannen om de verhoudingen te normaliseren. Categorie (iii) is het miskennen van loonaanspraken, (iv) ernstige schendingen van re-integratieverplichtingen, (v) (seksuele) intimidatie, discriminatie en ander grensoverschrijdend gedrag van de werkgever of het onvoldoende optreden tegen zulk gedrag en (vii) ‘uitrookbeleid’, zoals het door treiteren, uitrangeren of onnodig kwetsend of grievend gedrag bewerkstelligen dat voortzetting van de arbeidsverhouding onmogelijk wordt gemaakt.
Inleiding; varia
Wat opvalt in de PI in deze cassatieprocedure, die ziet op ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond, is de ruime aandacht (nrs. 8-11 met uitvoerige citaten en verwijzingen naar berichten in de niet-vakpers) die besteed wordt aan een separate aansprakelijkheidsprocedure die Werkneemster is gestart tegen het door Werkgever ingeschakelde externe [onderzoeksbureau] , in welk kader een kortgeding is gevoerd (door Werkneemster om het dossier van [onderzoeksbureau] overhandigd te krijgen) en dat tot een tussenvonnis heeft geleid van de Rotterdamse rechtbank. Dat vonnis is kort voor de mondelinge behandeling in appel in de arbeidszaak ingebracht (als prod. 76 zijdens Werkneemster), maar dateert van ver na de datum dat het ontbindingsverzoek is gedaan en die zaak staat in wezen los van de onderhavige ontbindingszaak op de g-grond; Werkgever is ook geen partij in die aansprakelijkheidsprocedure van Werkneemster tegen [onderzoeksbureau] . Zoals het verweerschrift in cassatie (vws cass) terecht aangeeft, is de aanleiding voor die aansprakelijkheidsprocedure de wijze waarop [onderzoeksbureau] het onderzoek naar de door Werkneemster in een laat stadium gemelde fysieke grensoverschrijdende handelingen van een voormalig bestuurslid. Naar de kern genomen waarschuwt Werkgever bij vws cass 2.29-2.37 dat de klachtprocedure bij [onderzoeksbureau] voor Werkgever en hof niet hebben bijgedragen aan de verstoorde arbeidsrelatie die ten grondslag ligt aan het ontbindingsverzoek op de g-grond. Bij de beoordeling van onderdeel 3 is het dienstig om het vizier voldoende scherp te stellen; ik kom daar bij de bespreking van dat onderdeel op terug.
Een tweede prealabel punt van gewicht voor deze zaak – het is hiervoor al kort aangestipt – is dat onderscheiden moet worden tussen (i) de vraag in hoeverre enig gedrag van Werkgever mogelijk heeft bijgedragen tot de verstoorde arbeidsverhouding enerzijds (in het kader van het onderzoek naar een al dan niet voldragen g-grond) en (ii) of gesproken moet worden van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zijdens Werkgever anderzijds (in het kader van de beoordeling of Werkneemster aanspraak heeft op een billijke vergoeding). Vooruitlopend op de nu volgende bespreking van onderdeel 1 teken ik alvast aan dat dit cruciale onderscheid in onderdeel 1 onvoldoende lijkt te worden gemaakt, terwijl het hof dat volgens mij wel heeft gedaan.
Een laatste opmerking vooraf is dat in cassatie alleen nog de verzochte ontbinding op de g-grond speelt; de door de kantonrechter afgewezen e-grond (rov. 3.17 vonnis kantonrechter) is niet meer van belang. In het kader van zijn onderzoek naar de g-grond heeft de kantonrechter in rov. 3.18 nog overwogen waarom herplaatsing niet in de rede ligt (art. 7:669 lid 1 BW) en ook dat speelt in deze cassatieprocedure geen rol meer:
“(…) In de gegeven omstandigheden is het naar het oordeel van de kantonrechter niet mogelijk om […] [Werkneemster] binnen […][Werkgever] in een andere passende functie te herplaatsen. […][Werkneemster] heeft conflicten met zowel haar leidinggevende als met (een lid van) de Raad van Bestuur van […][Werkgever], er is geen draagvlak meer voor haar op de afdeling en partijen hebben over en weer geen enkel vertrouwen meer in elkaar. De kennis en ervaring van […][Werkneemster] liggen op het gebied van personeelszaken. Functies binnen […][Werkgever] op dit gebied vallen onder de verantwoordelijkheid van [betrokkene 1] , zoals […][Werkneemster] niet heeft weersproken, zodat herplaatsing in een andere functie op het gebied van personeelszaken niet in de rede ligt. […][Werkneemster] wijst ook op vacatures binnen […][Werkgever] als afdelingshoofd. Zij heeft echter geen enkele ervaring als leidinggevende en onderbouwt niet dat zij geschikt is voor deze functies of dat zij zich, als dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn de competenties voor een dergelijke functie eigen kan maken. (…)”
Onderdeel 1: g-grond
Onderdeel 1 bestrijdt, na een inleiding onder 14-15 zonder klachten, met een rechts- en motiveringsklacht het oordeel in rov. 12 dat de grieven 1.2, 1.4 en 1.7 weliswaar onder grief 1 worden opgevoerd, waarmee de ontslaggrond wordt bestreden, maar deze inhoudelijk over iets anders gaan, namelijk of Werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of nagelaten, waardoor deze grieven in rov. 35/41 (in het kader van de beoordeling van Werkneemsters verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding ex art. 7:671b lid 9 sub c BW) worden beoordeeld.
Volgens de PI onder 16 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te beslissen dat grieven 1.2, 1.4 en 1.7 over iets anders gaan en niet worden behandeld bij de beoordeling of de kantonrechter terecht een voldragen g-grond heeft aangenomen, “omdat die grieven zien op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van […][Werkgever]” (onderstreping in het origineel, A-G), zodat die grieven worden betrokken bij de beoordeling of Werkneemster aanspraak kan maken op een billijke vergoeding ex art. 7:671b lid 9 sub c BW. Dat ventileert een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof daarmee ‘klaarblijkelijk [heeft] miskend dat het vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of zich een verstoorde arbeidsverhouding ‘zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren” voordoet, zoals bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub g BW, de mate waarin de werkgever een verwijt val te maken van het ontstaan (en/of voortduren) van de verstoring, moet betrekken.” (cursivering in origineel, A-G). In de omstandigheid dat de werkgever een verwijt treft van de verstoorde arbeidsverhouding, kan namelijk aanleiding worden gezien te oordelen dat niet aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond is voldaan (onder verwijzing naar rov. 3.3.2 van de al aangehaalde ServiceNow-beschikking en de […] -beschikking, ook al aangehaald). Dat de grieven 1.2, 1.4 en 1.7 betrekking hebben “op de verwijtbaarheid van de handelwijze of het nalaten van […][Werkgever]” maakt dus, anders dan het Hof in rov. 12 klaarblijkelijk – maar ten onrechte – heeft beslist, niet dat die grieven op “iets anders” zien dan de vraag of de kantonrechter terecht het bestaan van een g-grond heeft aangenomen. De verwijtbaarheid van de handelwijze van de werkgever kan namelijk beïnvloeden of zich een g-grond in de zin van art. 7:669 lid 3 BW voordoet en heeft dus wel degelijk relevantie voor het antwoord op de vraag of de kantonrechter terecht heeft ontbonden, terwijl […] bovendien geldt dat de rechter die verwijtbaarheid “zal (…) moeten” betrekken bij de beoordeling van het bestaan van die ontslaggrond.” Dat is volgens de rechtsklacht miskend. De PI voegt daar in de ‘korte toelichting op de klachten’ onder (iv) aan toe dat de gegrondheid van deze klacht bevestiging vindt in de overweging ten overvloede in rov. 15, tweede volzin dat ‘[o]verigens (…) voor het bestaan van een g-grond niet ter zake [doet, A-G] of (ook) […][Werkneemster] daarvan een verwijt is te maken’. Dat getuigt van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als waar rov. 12 van uitgaat, nu het hof hiermee uit het oog heeft verloren dat de verwijtbaarheid (over en weer) ten aanzien van het ontstaan van de verstoring van de arbeidsrelatie wel degelijk mede bepalend is (en aldus ter zake doet) voor de vraag of die verstoring ontbinding wettigt (andermaal onder verwijzing naar rov. 3.3.2 van de al aangehaalde […] -beschikking). Het is een overweging ten overvloede, zodat daar geen cassatieklacht tegen wordt gericht, maar dit bevestigt dat het hof ook in rov. 12 juridisch op het verkeerde spoor zit, aldus deze toelichting.
Deze rechtsklacht, die het twee keer van ‘klaarblijkelijk’ moet hebben, miskent het hiervoor in 3.11 besproken onderscheid tussen de mate waarin verwijtbaar gedrag van werkgeverskant een rol kan spelen bij de toetsing of zich een voldragen g-grond voordoet enerzijds en de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag aan werkgeverszijde die een werknemer aanspraak kan geven op een billijke vergoeding aan de werknemer bij ontbinding op de g-grond anderzijds. De rechtsklacht mist al meteen feitelijke grondslag met de parafrasering, tot twee keer toe, van rov. 12 dat het hof daarin zou hebben beslist dat de grieven 1.2, 1.4 en 1.7 niet bij de g-grond worden beoordeeld omdat die zien op verwijtbaarheid. Nee, het hof overweegt duidelijk: “Deze grieven gaan echter inhoudelijk over iets anders, namelijk of […][Werkgeefster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Deze grieven zullen daarom hierna in r.o. 35/41 worden beoordeeld.” (cursivering A-G). Dat is een wezenlijk onderscheid, tussen verwijtbaar gedrag dat (mogelijk) heeft bijgedragen tot de verstoorde arbeidsverhouding waarin de rechter mogelijk aanleiding kan zien om te oordelen dat niet aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond is voldaan enerzijds en ernstig verwijtbaar gedrag dat in uitzonderlijke gevallen aanspraak kan geven op een billijke vergoeding aan de werknemer bij ontbinding op (in ons geval) de g-grond anderzijds, waar de klacht ten onrechte aan voorbij gaat.
In de inleiding is besproken dat verwijtbaarheid (en het criterium is hier dus als gezegd niet: ernstige verwijtbaarheid) bij de toets of kan worden ontbonden op de g-grond een rol kan spelen, zoals de rechtsklacht op zich terecht naar voren brengt. Secure lezing van het uitvoerige arrest van het hof maakt duidelijk dat het hof dat ook (anders dan de rechtsklacht ingang wil doen vinden) niet uit het oog is verloren. Het hof heeft het toetsingskader voor de g-grond, zoals ingevuld door de […] - en ServiceNow-beschikkingen, toegepast door na te gaan of uit de feiten en omstandigheden in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van een voldragen g-grond (in gelijke zin vws cass 4.9-4.12). Ik licht dat als volgt toe.
In rov. 13 categoriseert het hof het debat over de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen rond drie kwesties: (i) het conflict over de betrokkenheid en de rol van Werkneemster bij het arbeidsconflict tussen Werkgeefster en [betrokkene 1] en de partner van Werkneemster, (ii) een uit de hand gelopen discussie daarover en (iii) het wegvallen van draagvlak binnen de afdeling van Werkneemster voor haar terugkeer daar, waarbij (iv) het niet van de grond komen van mediation ook een rol speelt. Die kwesties onderzoekt het hof zorgvuldig in rov. 13-27, om in rov. 28 te concluderen dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding zodanig dat van Werkgever in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, waarna wordt besloten met: ‘Het hof acht het overeenkomstige oordeel van de kantonrechter dus juist.’ Onder het kopje: ‘De zaak in het kort’ had het hof ook al overwogen: ‘Het hoger beroep van […][Werkneemster] faalt. Het hof is het op alle onderdelen eens met de kantonrechter.’ (Onderstreping A-G)
Uit de uitvoerige bespreking van de punten (i) tot en met (iv) in het arrest volgt dat het hof oog heeft gehad op de bijdragen over en weer van Werkgevers- en Werkneemsterszijde aan de verstoring van de arbeidsrelatie, waarbij de balans zwaar doorslaat ten detrimente van Werkneemster (in gelijke zin vws cass 4.37 onder b). Dat is zoals in de inleiding uiteengezet een in hoge mate feitelijke beoordeling door weging van alle relevante feiten en omstandigheden, die in cassatie alleen op begrijpelijkheid is te toetsen, maar de formulering van de rechtsklacht noopt tot dit nu volgende exposé. Daarin zal zichtbaar worden dat de ‘weegschaal’ voor wat betreft de verwijtbaarheid ter zake van het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding in overwegende mate doorhelt richting Werkneemster. In deze afweging ligt besloten dat het hof dus óók heeft meegewogen of en in hoeverre de ontstane situatie het gevolg is van verwijtbaar handelen van Werkgever.
Zo is in rov. 14.3 overwogen dat het optreden van Werkneemster rond het arbeidsconflict van haar partner met Werkgever en [betrokkene 1] evident blijk gaf van belangenverstrengeling van de kant van Werkneemster (‘of beter gezegd: een tegenstelling tussen de belangen van […][haar partner] en die van […][Werkgever]’, aldus het hof), die haar tot terughoudendheid had moeten nopen en zeker niet had moeten leiden tot openlijke uitingen van haar tijdens de mondelinge behandeling van de zaak van haar partner, waarvan redelijkerwijs was te verwachten (ook voor Werkneemster) dat dat tot een vertrouwensbreuk zou leiden, zo oordeelt het hof. Vanaf rov. 16 onderzoekt het hof dan of die vertrouwensbreuk kon worden opgelost en dan richt zich de blik op Werkgever. Het lag volgens het hof voor de hand dat voorafgaand aan werkhervatting daarover zijdens Werkgever een gesprek met Werkneemster zou worden geëntameerd, dat ook heeft plaatsgevonden en dan constateert het hof in rov. 17 dat uit de e-mailcorrespondentie die daarop volgt – ‘bepaald contentieus van aard’ volgens het hof – blijkt dat Werkneemster de verhoudingen verder op scherp heeft gezet. Het hof bespreekt in rov. 18 in afwijzende zin de tegenwerping van Werkneemster dat zij toen nog ziek was en constateert dat Werkneemster nergens afstand heeft genomen van haar diffamerende uitingen aan het adres van [betrokkene 1] . De weegschaal van bijdragen aan de verstoord rakende arbeidsverhouding helt hier dus naar het oordeel van het hof door ten detrimente van Werkneemster – en dat is goed te volgen.
Omdat de bedrijfsarts vervolgens constateerde dat sprake was van ‘fors verstoorde arbeidsverhoudingen’ en heeft aanbevolen om mediation in te zetten om dit op te lossen (rov. 19), onderzoekt het hof vanaf rov. 20 hoe het traject om tot mediation te komen is verlopen. Dat van een werkgever gevergd wordt om via mediation een gerezen arbeidsconflict op te lossen, is al de revue gepasseerd in de inleiding en dit heeft Werkgever hier ook gedaan, zodat dat geen punt van verwijtbaarheid richting Werkgever oplevert op de schaal van oorzaken van de verstoorde arbeidsverhouding hier. Dit heeft het hof ook duidelijk voor ogen gehad. In rov. 20 geeft het namelijk aan dat de kantonrechter had geoordeeld dat het verstandig was een mediationpoging te doen om dit conflict op te lossen en dat er volgens de kantonrechter sprake was van groot wantrouwen van Werkneemster jegens Werkgever en [betrokkene 1] en dat van Werkgeverszijde in redelijkheid kon worden besloten niet akkoord te gaan met aanwezigheid van Werkneemsters partner bij die mediation, zodat het aan Werkneemster is te wijten dat de mediation niet van de grond is gekomen. ‘Het hof deelt deze oordelen van de kantonrechter’, zodat ook hier qua verwijtbaarheid over en weer de schaal (helemaal) doorhelt richting Werkneemster, naar het feitelijke oordeel van het hof, en niet richting Werkgever. Dat wordt nog onderstreept in rov. 21 met bespreking van de tegenwerping in grief 1.9 dat het onredelijk zou zijn om Werkneemsters partner niet als vertrouwenspersoon toe te laten, volgens Werkneemster alleen een excuus om geen reële poging tot mediation te hoeven doen tot herstel van de arbeidsverhouding, maar dat verwerpt het hof: ‘Deze grief faalt omdat het hof de oordelen van de kantonrechter, en ook de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen, onderschrijft. Voor de stelling dat er een oneigenlijk oogmerk was om […][Werkneemsters partner] te weren, bestaat onvoldoende grond.’ Ook hier onderzoekt het hof dus heel duidelijk of er sprake is van verwijtbaarheid aan Werkgeverskant bij het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding en dat is naar het oordeel van het hof (onder verwijzing naar het oordeel van de kantonrechter en de daartoe gegeven gronden) niet zo.
Dan vervolgt het hof in rov. 21, andermaal in lijn met het oordeel van de kantonrechter, met een waardering van de ziekteverzuimbegeleiding van Werkneemster door [betrokkene 4] . Daar heeft volgens beide feitenrechters in deze zaak ook het arbeidsconflict zijn invloed doen gelden, maar ook hier weegt de schaal door ten detrimente van Werkneemster en niet van Werkgever: Werkneemster heeft [betrokkene 4] bij haar arbeidsconflict met Werkgever betrokken. De daartegen gerichte grief 1.6 verwerpt het hof in rov. 23. Bottom-line is hier (rov. 23 in fine): ‘Niet is in te zien waarom het conflict en de verzuimbegeleiding niet los van elkaar konden worden besproken. Door die koppeling toch te maken heeft […][Werkneemster] de verzuimbegeleiding in negatieve zin beïnvloed.’ Duidelijk is dat het hof er ook hier oog voor heeft gehad of Werkgeefster tekort is geschoten inzake haar re-integratieverplichtingen jegens Werkneemster, maar oordeelt dat daarvan geen sprake is.
Ten slotte bespreekt het hof in rov. 24 t/m 26.6 uitvoerig de ontstane onrust op de werkvloer en het (gebrek aan) draagvlak voor terugkeer van Werkneemster op haar afdeling. De verwijten van Werkneemster dat hier aan ‘dossieropbouw’ is gedaan zijdens [betrokkene 1] (rov. 24) en dat niet Werkneemster voor onrust op de afdeling heeft gezorgd door haar collega’s in haar arbeidsconflict te betrekken (grief 1.5), maar dat de onrust is veroorzaakt door wat er over Werkneemster, buiten haar om, op de afdeling over haar is gezegd en dat het draagvlak is weggevallen door gesprekken die op de afdeling P & O tussen collega’s (en mogelijk [betrokkene 1] ) zijn gevoerd, waar Werkneemster moeilijk een verwijt kan worden gemaakt (rov. 25) wordt in rov. 26 uitvoerig gemotiveerd verworpen: ‘Duidelijk is geworden dat er onrust op de afdeling is ontstaan en dat het draagvlak voor […][Werkneemster] is weggevallen. De overgelegde verklaringen van de collega’s zijn op dit punt duidelijk’, aldus het hof, waarna uitvoerige citaten volgen in rov. 26.1-26.6 uit die verklaringen. Ook hier is dus heel duidelijk door het hof onderzocht of op dit punt Werkgeefster verwijten vallen te maken die hebben bijgedragen aan de verstoorde arbeidsverhouding (lees: en wel eventueel in die mate, dat niet gesproken kan worden van een voldragen g-grond hier). In rov. 27 rondt het hof zijn onderzoek naar draagvlak voor terugkeer op de afdeling af en geeft daarbij te kennen dat niet relevant is wie er in overwegende mate verwijt treft dat het zo gelopen is. Zo dit al blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting, dan volgt uit de hiervoor de revue gepasseerd zijnde inhoudelijke beoordeling van het hof dat scherp in het vizier is geweest of en in welke mate aan Werkgever verwijten zijn te maken die tot een verstoorde arbeidsverhouding hebben geleid. De betreffende tegenwerpingen tegen het andersluidende (en door het hof onderschreven) oordeel van de kantonrechter zijn minutieus besproken, gewogen en verworpen. De weegschaal helt uiteindelijk bepaald door ten detrimente van Werkneemster hier.
In rov. 28 rondt het hof zijn onderzoek op dit punt als gezegd af: er is sprake van een voldragen g-grond, het hof onderschrijft het overeenkomstige oordeel van de kantonrechter als juist.
De rechtsklacht zie ik in het voetspoor van deze bespreking geen doel treffen. Het hof heeft materieel voldoende oog gehad voor eventuele verwijtbaarheid aan de zijde van Werkgever bij zijn onderzoek of gesproken kan worden van een voldragen g-grond. Het hof onderschrijft volledig het kantonrechtersoordeel en de tegenwerpingen van Werkneemster in de besproken grieven die wijzen in de richting van Werkgever als veroorzaker van de verstoorde verhouding zijn allemaal gemotiveerd verworpen. Nergens oordeelt het hof in rov. 14 t/m 27 dat Werkgever een verwijt valt te maken van de verstoorde arbeidsrelatie (in gelijke zin vws cass 4.32). De klacht miskent dat niet ernstig verwijtbaar handelen het criterium is voor de vraag of sprake is van een voldragen g-grond, maar van eventueel verwijtbaar handelen zodanig dat dat een voldragen g-grond in de weg zit als uiteengezet in de besproken beschikkingen uit februari en november 2018. De klacht miskent ook dat het hof hier als feitenrechter een grote mate van vrijheid heeft welke elementen bij de vraag naar de voldragen g-grond worden gewogen en welke elementen worden meegenomen bij de toets of een billijke vergoeding moet worden toegekend. Van een onjuiste rechtsopvatting in de in de rechtsklacht bedoelde zin lijkt mij geen sprake, zodat die klacht geen doel treft.
Belang?
Ook als over de rechtsklacht anders geoordeeld moet worden – en dat is niet ondenkbaar, althans met betrekking tot grieven 1.4 en 1.7; zie over grief 1.2 het volgende randnummer – dan ketst die naar ik meen af op gebrek aan belang. Ik kom daartoe als volgt.
Ten aanzien van grief 1.2, over het gevoel van onveiligheid van Werkneemster dat zij in 2019 met [betrokkene 1] besproken zou hebben, oordeelt het hof in rov. 41 (onbestreden in cassatie) net als de kantonrechter dat Werkneemster dat onvoldoende heeft onderbouwd. Dat oordeel zou in het kader van de beoordeling van de al dan niet voldragen g-grond dan ook net zo goed terzijde zijn geschoven en dat zal na eventuele verwijzing niet anders (kunnen) zijn.
Voor grief 1.4 geldt hetzelfde. Werkneemster heeft hiermee gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 3.7 dat uit het feit dat Werkgever in november 2021 een rauwelijks beëindigingsvoorstel aan Werkneemster heeft gedaan (in het kader van overleg dat werd gevoerd in het arbeidsconflict met haar partner, maar terwijl zij nog arbeidsongeschikt was en Werkgever dus verantwoordelijk was voor haar re-integratie) niet volgt dat Werkgever hard aanstuurde op beëindiging met haar. Evenals de kantonrechter oordeelt het hof in rov. 43 (onbestreden in cassatie) dat daarvan in de gegeven omstandigheden geen sprake was, hoewel dit inderdaad niet aanging en verwijtbaar is aan Werkgeverskant, zij het niet ernstig verwijtbaar. Dus ook als deze grief zou zijn betrokken bij beoordeling van g-grond, zou het oordeel zijn geweest dat er hiermee niet door Werkgeefster hard is aangestuurd op beëindiging en hooguit dat zou een element kunnen zijn om te twijfelen of sprake is van een voldragen g-grond. Dat hier (enige) verwijtbaarheid aan Werkgeverszijde resteert, staat, zoals is besproken in de inleiding, op zich niet aan het oordeel in de weg dat sprake is van een voldragen g-grond.
Ook als grief 1.7 was meegenomen in de beoordeling of sprake was van een voldragen g-grond, zou dat niet tot een ander oordeel hebben geleid (of na verwijzing kunnen leiden). Dit gaat over het in de ogen van Werkneemster onvoldoende onderzoek van Werkgever naar de door haar voor het eerst in november 2021 (dus ook lang na het ontstaan van het arbeidsconflict eind 2020/begin 2021) gemelde aanranding door [betrokkene 5] die in april 2015 heeft plaatsgevonden volgens Werkneemster (en waarvan zij in februari 2022 aangifte heeft gedaan). Het hof laat deze kwestie in rov. 39 in het midden, omdat causaal verband tussen deze kwestie en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ontbreekt (zoals vereist is voor toekenning van een billijke vergoeding ex art. 7:671b lid 9 sub c BW). Deze kwestie is volgens het hof niet aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd. Zelfs als bij wege van hypothetische feitelijke grondslag ervan uitgegaan moet worden dat Werkgever Werkneemsters melding van aanranding niet serieus heeft onderzocht en dit verwijt betrokken moet worden bij de beoordeling of sprake is van een voldragen g-grond, lijkt mij dat in deze zaak onvoldoende kunnen opwegen; daarvoor helt de weegschaal veel te ver door ten detrimente van Werkneemster. Ik wijs daarvoor terug naar de bespreking van hetgeen het hof in rov. 14 t/m 28 in ogenschouw neemt en beslist.
Ik geef toe dat dat nog een feitelijke afweging zou vergen, maar acht het praktisch uitgesloten dat de verwijzingsrechter zou oordelen dat dit dermate opweegt tegen alle elementen die ten nadele van Werkneemster doorslaan op die weegschaal (naar het in cassatie niet inhoudelijk bestreden oordeel van het hof), dat kan worden geoordeeld dat geen sprake is van een voldragen g-grond. Ik recapituleer dat ten detrimente van Werkneemster doorweegt (i) Werkneemsters rol in het arbeidsconflict van haar partner met Werkgeefster (rov. 14-14.3), (ii) de geëscaleerde e-mailcorrespondentie (rov. 17-18), (iii) het moeizaam verlopen mediation-traject (rov. 19-20), (iv) het ten onrechte niet gescheiden houden door Werkneemster van het arbeidsconflict en de verzuimbegeleiding door [betrokkene 4] en laatstgenoemde juist bij dat conflict betrekken (rov. 22-23), (v) de door toedoen van Werkneemster ontstane onrust op de werkvloer leidend tot (vi) gebrek aan draagvlak voor haar terugkeer bij de afdeling (rov. 24-27); deze laatste omstandigheid alleen is door A-G De Bock al eens is geduid als zelfstandig dragend voor een voldragen g-grond, zo is hiervoor besproken (zie 3.9). Daar komt bij dat het hof in rov. 47 (ook onbestreden in cassatie) vaststelt dat van bewust aansturen op een onwerkbare situatie en moeilijk doen bij de re-integratie aan Werkgeverskant geen sprake is en dat niet valt in te zien wat Werkgever (afgezien van het aangaan van gesprekken en entameren van mediation, die door toedoen van Werkneemster is mislukt) verder redelijkerwijs nog had moeten doen om de verhouding tussen Werkneemster en haar directe collega’s te herstellen.
De subsidiaire motiveringsklacht in de PI onder 17 is voorgesteld voor het geval de rechtsklacht niet zou opgaan. In primaire lijn kom ik als besproken tot verwerping van die rechtsklacht, subsidiair tot verwerping bij gebrek aan belang. Dat gebrek aan belang regardeert evengoed deze motiveringsklacht. Voor zover daar anders over geoordeeld zou worden, bespreek ik die klacht hierna ook inhoudelijk. Daarbij staat voorop dat uitleg van gedingstukken feitelijk is, zodat alleen toetsing op begrijpelijkheid resteert in cassatie.
De motiveringsklacht onder 17 is dat onbegrijpelijk is dat het hof de grieven 1.2, 1.4 en 1.7 in rov. 12 zo uitlegt dat deze slechts zijn aangevoerd in het kader van Werkneemsters verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding ex art. 7:671b lid 9 sub c BW en door die grieven uitsluitend in dat kader te behandelen in rov. 41 (grief 1.2), rov. 42-43 (grief 1.4) en in rov. 38-39 (grief 1.7). Ten eerste is dat onbegrijpelijk en innnerlijk tegenstrijdig met de passage uit rov. 10 dat Werkneemster met de grieven 1.1 t/m 1.9 heeft aangevoerd dat geen sprake is van een voldragen (g-)grond. Voor grief 1.4 (het rauwelijkse beëindigingsvoorstel stuurde hard aan op beëindiging) geldt dat Werkneemster in dat kader uitdrukkelijk heeft uitgewerkt dat en waarom dit verwijtbaar handelen van Werkgever in de weg staat aan het aannemen van een voldragen ontbindingsgrond, omdat dit een bewuste poging is om naar een ontbindingsgrond toe te werken, wat volgens de wetsgeschiedenis en de rechtspraak niet tot een voldragen g-grond kan leiden. Dan is zonder nadere motivering niet in te zien hoe het hof dit begrijpt als niet gericht tegen het oordeel dat sprake was van een voldragen g-grond. Dat geldt te meer nu het hof in rov. 12 grief 1.9 ook uitlegt als alleen aangevoerd in het kader van de billijke vergoeding, maar grief 1.9 vervolgens wel met juistheid in rov. 21 betrekt bij de vraag of sprake is van een voldragen g-grond. Dat maakt te meer onbegrijpelijk waarom het hof de grieven 1.2, 1.4 en 1.7 niet in dat kader beoordeelt, maar alleen in het kader van de billijke vergoeding.
Het gaat om uitleg van gedingstukken en van innerlijke tegenstrijdigheid tussen rov. 10 en 12 is allereerst geen sprake, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist: het is juist dat Werkneemster met de grieven 1.1 t/m 1.9 betoogt dat geen sprake is van een voldragen (g-)grond, zoals in rov. 10 wordt overwogen, maar het hof legt dat anders uit met betrekking tot grieven 1.2, 1.4 en 1.7 in rov. 12. Dat levert geen innerlijke tegenstrijdigheid of onbegrijpelijkheid op; de feitenrechter legt gedingstukken uit en die uitleg kan anders uitpakken dan door de steller van de betreffende gedingstukken is ingestoken.
De motivering had hier misschien scherper gekund, maar (afgezien van het ontbrekende belang bij de motiveringsklacht, zoals hiervoor aangegeven) is in het licht van het partijdebat wel te volgen dat het hof tot de gewraakte uitleg is gekomen. Grief 1.2 kan sowieso buiten beschouwing worden gelaten, omdat het hof die (net als de kantonrechter) als onvoldoende onderbouwd passeert in het kader van de billijke vergoedingstoets; niet valt in te zien dat dat oordeel dan anders zou zijn geweest bij toetsing van het zich voordoen van een voldragen g-grond. Werkneemster heeft verder in haar toelichting op grief 1.4 bij herhaling aangegeven dat hier sprake is van ‘ernstig verwijtbaar’ handelen van Werkgever (bs 29, 30) en die kwalificatie heeft zij ook in verband met grief 1.7 gehanteerd, zie vws EA onder 88, 1e liggende streepje, in de sleutel van de billijke vergoeding (in gelijke zin vws cass 4.43, 2e en 3e bullit). Weliswaar staan deze grieven onder de heading bestrijding voldragen ontslaggrond, maar het is te volgen dat het hof met de aan haar voorbehouden uitleg van deze gedingstukken deze afslag heeft genomen, zodat daar de motiveringsklacht ook inhoudelijk op zou afketsen als belang zou bestaan bij deze klachten, hetgeen als hiervoor bepleit niet het geval is.
Op dit één en ander stuit onderdeel 1 af.
Onderdeel 2
Onderdeel 2 is een louter voortbouwende klacht en deelt het lot van onderdeel 1.
Onderdeel 3: billijke vergoeding, motiveringsklacht
Onderdeel 3 klaagt, na een inleiding onder 18 zonder klachten, onder 19-24 dat de laatste twee volzinnen van rov. 39 onbegrijpelijk zijn, te weten (i) dat het hof in het betoog van Werkneemster niet leest dat er volgens haar sprake is van causaal verband tussen het door haar gestelde ernstig verwijtbare gedrag in de vorm van het onzorgvuldige onderzoek van [onderzoeksbureau] dat is uitgevoerd naar aanleiding van Werkneemsters klachten op basis van Werkgevers klachtenregeling en de verstoorde arbeidsrelatie waarop de ontbinding is gebaseerd (rov. 39, voorlaatste zin) en (ii) dat aan dit causaal verband in het processuele debat ook niet anderszins aandacht is besteed (rov. 39, laatste zin). Werkneemster heeft juist wel concreet en bij herhaling in feitelijke instanties gesteld dat en waarom deze onzorgvuldige klachtafhandeling door [onderzoeksbureau] in causaal verband staat met de verstoorde arbeidsrelatie:
a. Werkneemster heeft bij bs 52, 1e gedachtestreepje gewezen op schending van elementaire vereisten van hoor en wederhoor en het niet nakomen van het voorschrift uit de klachtenregeling dat partijen in elkaars aanwezigheid worden gehoord. Vervolgens heeft Werkneemster gesteld:
‘termijnen zijn ver overschreden en de procedure heeft buiten de schuld van […][Werkneemster] om nodeloos lang geduurd. Het onderzoek heeft bijna een jaar geduurd terwijl er maar een beperkt aantal mensen zijn gehoord. Als uitleg voor deze lange termijn heeft Bezemer een data overzicht in haar rapportage opgenomen, maar daarin staat geen onderbouwing waarom het kennelijk zo moeilijk was om afspraken te maken. De commissieleden hebben een maand vakantie genomen en de beklaagden ook’ (bs 52, tweede gedachtestreepje)
(…)
Door dit alles is […][Werkneemster] ten eerste het recht ontnomen op een eerlijke en deugdelijke behandeling van haar klachten. Ten tweede heeft met name de onnodig lange duur van de klachtenprocedure […][Werkneemster] en […][Werkgever] verhinderd om met elkaar in gesprek te gaan over een vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Immers, een spoedige en deugdelijk onderbouwde beslissing op de klachten van […][Werkneemster] zou zonder meer hebben kunnen bijdragen aan meer duidelijkheid over de positie van partijen jegens elkaar en zou daarmee naar alle waarschijnlijkheid hebben kunnen bijdragen aan een positieve wending van de arbeidsverhouding’ (bs 53)
b. Bij Akte overleggen producties tevens houdende vermeerdering grondslag verzoek en vermeerdering verzoek van 22 mei 2024 onder 5, p. 9 heeft Werkneemster gesteld:
‘Het onderzoek en de rapportage van [onderzoeksbureau] [in de aansprakelijkheidsprocedure tussen Werkneemster en [onderzoeksbureau] , A-G] zijn onrechtmatig jegens […][Werkneemster]. Dat valt niet alleen [onderzoeksbureau] te verwijten, maar zeker ook […][Werkgever] als opdrachtgever van [onderzoeksbureau] en werkgever van […][Werkneemster]. […][Werkgever] was gehouden om […][Werkneemster] toe te laten tot een eerlijke klachtenprocedure conform de Klachtenregeling Medewerkers ASz. De procedure heeft te lang geduurd en dit kan [onderzoeksbureau] – en in het verlengde daarvan […][Werkgever]– verweten worden en elementaire normen van hoor en wederhoor zijn geschonden.
(…)
Het er alle schijn van heeft dat [onderzoeksbureau] en […][Werkgever] in onderling overleg hebben samengespannen om […][Werkneemster] alle mogelijkheden op een eerlijke klachtbehandeling en herstel van de arbeidsrelatie met […][Werkgever] te onthouden.
[…][Werkgever] heeft door voornoemd handelen […][Werkneemster] de mogelijkheid ontnomen om de arbeidsrelatie met […]Werkgever] en/of [betrokkene 1] te herstellen. Dit is namelijk het doel van de Klachtenregeling Medewerkers ASz ("het bijdragen aan de eerlijke en rechtvaardige verhouding binnen het ziekenhuis", art. 1 Klachtenregeling).’
c. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Werkneemster opnieuw gewezen op de relatie tussen het gebrekkige onderzoek van [onderzoeksbureau] en de verstoring van de arbeidsrelatie (p-v HB, p. 3 onder ‘Tweede termijn’):
‘De klachtencommissie van […][Werkgever] zelf kon niet tijdig geformeerd worden. Daarom is aan […][Werkneemster] gevraagd of zij instemde met [onderzoeksbureau] als externe vervangende klachtencommissie. Met het inhuren van [onderzoeksbureau] heeft […][Werkgever] de verantwoordelijkheid dat de klachtenregeling door [onderzoeksbureau] wordt nageleefd.
(...)
De klachtenregeling heeft ook een bepaald doel, namelijk het bevorderen van de goede arbeidsverhoudingen binnen het ziekenhuis. Dit staat zo vastgelegd in deze regeling. Juist daarom vinden wij ook dat […][Werkgever] bij de procedure hoor en wederhoor had moeten toepassen. Het niet toepassen hiervan, heeft een kans ontnomen om te kunnen werken aan herstel van de arbeidsrelatie.
Ik betwijfel dat [betrokkene 1] niet in aanwezigheid van […][Werkneemster] gehoord zou willen worden. Dit maak ik op uit de verhoren die ik heb gelezen.’
Tegen de achtergrond van deze onder a. t/m c. aangeduide stellingen, die zich volgens het onderdeel niet anders laten verstaan dan als een alleszins voldoende gemotiveerde uiteenzetting waarom het door Werkgever bij [onderzoeksbureau] in opdracht gegeven onderzoek – waarvoor Werkgever verantwoordelijk is – gelet op de daaraan verbonden ernstige tekortkomingen heeft bijgedragen aan de verstoorde arbeidsrelatie op basis waarvan de arbeidsovereenkomst is ontbonden, zijn de hiervoor onder (i) en (ii) weergegeven overwegingen in rov. 39 zonder nadere motivering volgens de klacht onbegrijpelijk.
Belang?
Werkneemsters belang bij deze klacht licht de PI onder (v) t/m (ix) toe, maar overtuigt niet, omdat de klacht zich kennelijk alleen beperkt tot een aanval op de laatste twee volzinnen van rov. 39, maar de eerdere oordelen daaruit niet bestrijdt, dus dat in het midden kunnen blijven de kwesties van de aanrandingen, de ondersteuning en het advies dat Werkgever volgens Werkneemster aan haar had moeten bieden en de zorgvuldigheid van de klachtafhandeling, omdat – wat daar ook van zij – causaal verband ontbreekt tussen die kwesties en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De PI stelt onder 19 uitdrukkelijk dat in cassatie niet bestreden wordt dat voor toekenning van een billijke vergoeding causaal verband is vereist. Ook wordt niet bestreden dat die kwesties niet aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd. Dan kan in de toelichting op deze klachten wel worden gesteld dat er een gerede kans bestaat dat de verwijzingsrechter toekenning van de billijke vergoeding wél aangewezen acht als hij de hiervoor geciteerde stellingen onder a. t/m c. over het causale verband zou volgen, een kans die zou zijn te baseren op het in de inleiding besproken Rotterdamse tussenvonnis in de aansprakelijkheidszaak tussen Werkneemster en [onderzoeksbureau]; immers: niet goed denkbaar is dat onrechtmatig handelen van aan Werkgeefster toe te rekenen gedrag niet ernstig verwijtbaar gedrag is in de zin van art. 7:671b lid 9 sub c BW (waar overigens wel het nodige tegen in te brengen is; ik kom daar op terug). Maar dat lijkt mij onverlet te laten dat in de klacht niet wordt bestreden het eerste deel van rov. 39, namelijk (voor zover hier relevant) dat het hof de kwestie van de zorgvuldigheid van de klachtafhandeling in het midden kon laten wegens gebrek aan causaal verband met de ontbinding. Anders gezegd: het doet er dan niet toe (i) dat het hof niet in Werkneemsters betoog leest dat er wel sprake zou zijn van bedoeld causaal verband of (ii) aan dat verband in het partijdebat al dan niet aandacht is besteed, want zelfs als een en ander wel het geval zou zijn, staat in cassatie onbestreden vast dat het hof van oordeel is dat dit causaal verband ontbreekt (waarmee het hof impliciet Werkneemsters betoog heeft verworpen). In gelijke zin vws cass 4.48-4.50, 4.54, 3e bullit en 3.7, 3e bullit.
Ook voor zover de klachten zijn gericht op kwesties in de aansprakelijkheidszaak tussen Werkneemster en [onderzoeksbureau] ontbreekt belang bij de motiveringsklacht. De vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever in de zin van art. 7:671b lid 9 sub c BW, zodat aanspraak bestaat op een billijke vergoeding, moet worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden. Dat was op 16 december 2022. Het tussenvonnis in de aansprakelijkheidszaak dateert van een jaar en bijna vier maanden na die ontbinding, 7 april 2024. Het onrechtmatigheidsoordeel over de manier waarop [onderzoeksbureau] het door Werkgever in opdracht gegeven onderzoek naar de klachten van Werkneemster heeft uitgevoerd, was dus ten tijde van de ontbinding nog niet gegeven. Dit oordeel kan daarom ook niet worden meegewogen bij de beoordeling van Werkneemsters verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding ex art. 7:671b lid 9 sub c BW, ook niet in een eventuele verwijzingsprocedure na cassatie (zo ook bij vws cass 4.54, 2e bullit). De klacht heeft Werkneemster ook pas op 14 maart 2022 ingediend bij [onderzoeksbureau] , toen er al meer dan een jaar sprake was van een stevig arbeidsconflict (in gelijke zin vws cass 2.36, 1e bullit).
Geheel terzijde: zoals in de inleiding aangegeven, is Werkgever geen partij in de aansprakelijkheidszaak van Werkneemster tegen [onderzoeksbureau] . Dat in de rede zou liggen dat met het oordeel in het tussenvonnis van de aansprakelijkheidszaak (waartegen volgens Werkgever voor zover haar bekend door [onderzoeksbureau] appel is ingesteld) op zich al gegeven zou zijn dat ook sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag in de zin van art. 7:671b lid 9 sub c BW, nu niet goed denkbaar is dat onrechtmatig handelen van Werkgever (althans waarvoor Werkgever verantwoordelijk is) jegens Werkneemster geen ernstig verwijtbaar handelen in die zin oplevert, heeft het karakter van een zevenmijlslaars-stap – alleen al qua toerekeningsproblematiek: Werkgever stelt bij vws cass 2.36, 3e liggende streepje dat [onderzoeksbureau] onafhankelijk opereert op basis van een vast protocol en dat Werkgever, zoals het ook hoort, geen invloed heeft op de wijze waarop [onderzoeksbureau] haar onderzoek uitvoert.
Onderdeel 3 faalt derhalve al bij gebrek aan belang.
Inhoudelijk
Voor zover wel belang bij deze klacht zou bestaan, wat ik niet denk, faalt de klacht ook om de volgende reden.
Voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 9 sub c BW is vereist dat er een causaal verband bestaat tussen het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat een werkgever ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden verweten, volstaat dus niet, vanwege het vereiste causaal verband. Het hof stelt dit terecht in rov. 37 voorop en ook de PI onder 19 stelt dit expliciet voorop met de toevoeging dat onderdeel 3 zich daar niet tegen richt.
In de hiervoor onder a. t/m c. aangeduide stellingen stelt Werkneemster niet expliciet dat er causaal verband bestaat tussen de onzorgvuldige klachtafhandeling en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (in gelijke zin vws cass 4.58-4.59). Uit de gedingstukken blijkt ook niet dat zij met deze stellingen heeft willen betogen dat dit causaal verband bestaat. Werkneemster stelt alleen onder a. dat een spoedige en deugdelijke onderbouwde beslissing op Werkneemsters klachten zonder meer zou hebben kunnen bijdragen aan meer duidelijkheid over de positie van partijen jegens elkaar en daarmee naar alle waarschijnlijkheid zou hebben kunnen bijdragen aan een positieve wending van de arbeidsverhouding. Werkneemster lijkt met deze bij bs 53 ingenomen stelling slechts te willen betogen dat Werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, omdat zij bij bs 51 een aantal omstandigheden aanvoert ‘waaruit ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van ASz volgt’, waar bs 52 en 53 een uitwerking van zijn. Onder b. en c. stelt Werkneemster ook niet meer dan dat [onderzoeksbureau] , en in het verlengde daarvan Werkgever, verweten kan worden geen hoor en wederhoor te hebben toegepast, waardoor Werkneemster de mogelijkheid is ontnomen om de arbeidsrelatie met Werkgever te herstellen. Ook uit de toelichting voorafgaand aan de onder b. ingenomen stelling bij akte overlegging producties etc. van 22 mei 2024 blijkt duidelijk dat Werkneemster hiermee alleen heeft bedoeld dat Werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Ik citeer: “Uit het inmiddels door […][Werkneemster verkregen volledige onderzoeksdossier, de inmiddels verkregen correspondentie tussen […][Werkgever] en [onderzoeksbureau] én het (tussen)vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 17 april 2024 volgt dat er aanvullende feiten en omstandigheden zijn die nog meer grond vormen voor het oordeel dat […][Werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld/nagelaten. Deze zijn als volgt: (…)”. De tijdens de mondelinge behandeling bij repliek ingenomen stelling onder c. lijkt een herhaling te zijn van de stellingen onder a. en b., zodat Werkneemster kennelijk ook daarmee niet meer heeft willen zeggen dan dat Werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld/nagelaten.
Het is dan ook goed te volgen dat het hof in dit betoog niet leest dat volgens Werkneemster meerbedoeld causaal verband aanwezig is. Dit geldt temeer nu uit de feitenvaststelling en de beoordeling door het hof volgt dat de arbeidsverhouding al lang en breed verstoord was voorafgaand aan het onderzoek van [onderzoeksbureau] , zodat de verstoring van de arbeidsverhouding niet het gevolg is van dat onderzoek en daar evenmin aan heeft bijgedragen. In het licht hiervan is het dan ook begrijpelijk dat het hof in het betoog van werkneemster niet leest dat er volgens haar een causaal verband bestaat tussen de onzorgvuldige klachtafhandeling en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Onderdeel 3 is daarmee tevergeefs voorgesteld.
Onderdelen 4 en 5
Onderdelen 4 en 5 zijn louter voortbouwende klachten en behoeven geen afzonderlijke bespreking.
4. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G