ECLI:NL:PHR:2026:116

1. Inleiding

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 8 mei 2024 (parketnr. 21-000674-23) het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 44.443,27,- en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van dat bedrag. Verder heeft het hof de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 252 dagen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. J.O.A.N. de Vries, advocaat in Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

2. Waar het in cassatie om gaat

In deze ontnemingszaak gaat het in cassatie in de kern om de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het eerste middel houdt in dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft bepaald zonder dat de verkrijging door de betrokkene daadwerkelijk vaststaat, althans dat het hof de vaststelling van het te ontnemen bedrag niet, althans onvoldoende met redenen heeft omkleed. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het wederrechtelijk verkregen voordeel nihil dan wel aanzienlijk lager was in verband met aannemelijke standpunten ten aanzien van een lager aantal planten ten tijde van de eerste oogst, een slecht oogstresultaat en de verdeling van het voordeel met een medepleger, terwijl het hof niet in het bijzonder de redenen zou hebben opgegeven die tot die afwijking hebben geleid.

In de met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft de rechtbank – voor zover hier van belang – de betrokkene bij onherroepelijk vonnis van 10 maart 2021 veroordeeld wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel” tot een taakstraf van de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met aftrek van voorarrest en een proeftijd van 2 jaren.

De twee middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Deze conclusie houdt in dat de middelen falen.

3. De beide middelen

Volgens het eerste middel zijn in het bijzonder “de artikelen 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de artikelen 511f [ik begrijp: Sv, PHvK] en 36e van het Wetboek van Strafrecht geschonden, nu het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft bepaald zonder dat de verkrijging daarvan door rekwirant daadwerkelijk vaststaat, althans dat de vaststelling van het te ontnemen bedrag onvoldoende met redenen is omkleed.” De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is daarom volgens de steller van het middel niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Uit de toelichting op het eerste middel kunnen vier deelklachten worden afgeleid.

Het tweede middel houdt in dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het wederrechtelijk verkregen voordeel nihil dan wel aanzienlijk lager was, terwijl het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die tot die afwijking hebben geleid. Volgens de steller van het middel zijn op drie punten uitdrukkelijk onderbouwde standpunten ingenomen zodat het tweede middel in feite drie deelklachten bevat.

De drie deelklachten van het tweede middel hangen samen met respectievelijk de eerste, derde en vierde deelklacht van het eerste middel en worden daarom in samenhang daarmee besproken.

Relevante processtukken

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 april 2024 blijkt dat de raadsvrouw van de betrokkene het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleintaantekeningen. Deze houden – voor zover van belang – het volgende in (met weglating van voetnoten):

“Het hoger beroep is ingesteld, omdat de politierechter het wederrechtelijk verkregen voordeel te hoog heeft geschat.

In het Geerings-arrest van het EHRM staat in paragraaf 47, toetsend aan de onschuldpresumptie als bedoeld in art. 6, tweede lid, EVRM, dat geen voordeel kan worden ontnomen zolang niet vaststaat dat de betrokkene enig voordeel heeft genoten.

De vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel mag volgens het EHRM in het Geerings-arrest niet worden gebaseerd op vermoedelijke extrapolatie gebaseerd op een combinatie van feiten en schattingen in een politierapport (‘conjectural extrapolation based on a mixture of fact and estimate contained in a police report’) of op enkel een vermoeden van schuld (‘presumption of guilt’).

Cliënt heeft zich op 3 december 2019 bij de politie niet op zijn zwijgrecht beroepen, maar direct een volledige en open verklaring afgelegd.

Met een klein voorbehoud. Cliënt heeft alleen over zijn eigen aandeel willen verklaren en heeft andere personen niet strafrechtelijk in de problemen willen brengen.

Zo heeft hij de persoon niet willen benoemen waar hij zijn stekjes heeft gekocht, wie hem heeft geholpen hierbij, wat hij heeft betaald om de elektrische installatie te veranderen, wie hem heeft geholpen met knippen en aan wie hij de hennep heeft verkocht.

In het AD/Tubantia staat wat cliënt aanvullend tijdens de inhoudelijke behandeling van zijn strafzaak heeft gezegd:

“Met hulp van een kompaan zette hij de grote kwekerij op in verschillende ruimtes. Voor het omleggen van de stroomvoorziening huurde hij iemand in. „Ik ga mijn leven niet op het spel zetten, dan betaal ik liever 150 euro aan iemand die er echt verstand van heeft.””

De politierechter achtte bewezen dat cliënt samen met een of meer anderen heeft geteeld. Dit geldt ook voor de diefstal van elektriciteit.

De vraag die vandaag voor u ligt, is wat cliënt hiermee heeft verdiend.

In het vonnis van de politierechter is onvoldoende rekening gehouden met dat:

• er tijdens de oogst minder planten stonden dan ten tijde van het binnentreden door de politie;

• er sprake was van spint en verbrande planten, waardoor de kwaliteit van de oogst slecht was;

• er geen kosten voor de knippers en elektriciteitsman zijn afgetrokken;

• er sprake is van medeplegen, maar cliënt hoofdelijk is veroordeeld;

• er geen rekening is gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn.

Reden waarom ik uw hof vraag om de uitspraak van de politierechter te vernietigen en het wederrechtelijk verkregen voordeel op een lager bedrag vast te stellen.

Uitgangspunten berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt primair uitgegaan van de situatie, zoals die uit het onderzoek gebleken is. Alleen bij onvoldoende informatie of in de situatie dat een verdachte een onaannemelijke verklaring heeft afgelegd, wordt uitgegaan van de gegevens uit het rapport van het Functioneel Parket Afpakken.

Het uitgangspunt is dus de verklaring van de veroordeelde.

Wat heeft cliënt verklaard?

• dat hij € 1700 per maand huur moest betalen;

• dat hij de spullen (kweekmaterialen, lampen, etc.) voor de hennepkwekerij van een maatje van hem mocht gebruiken, welk maatje hij een deel van de opbrengst ter hoogte van € 13.000 moest betalen in ruil voor zijn hulp;

• dat een kompaan hem heeft geholpen bij het opzetten van de hennepkwekerij;

• dat hij onkosten heeft gehad voor de hennepknippers en de persoon die de elektriciteit heeft aangesloten;

• dat hij iemand voor € 150 heeft ingehuurd voor het omleggen van de stroomvoorziening;

• dat hij de voeding heeft gekocht bij een growshop en hier een kweekschema mee kreeg;

• dat er 1x geoogst is uit de oorspronkelijke spuitcabine en dat er toen 350 planten stonden, dat er dus ten tijde van de eerste keer minder planten had staan dan de 464 planten die de politie bij de tweede keer had aangetroffen;

• dat hij bij de oogst 4,5 kilogram aan opbrengst had en per kilo € 3800 heeft verdiend;

• dat er allemaal spint in de oogst zat en verbrand blad, waardoor de opbrengst minder was dat het had moeten zijn;

• dat als de onkosten van de opbrengst worden afgetrokken, hij er dus niets aan heeft overgehouden.

Uitgangspunt voor de berekening is zoals gezegd de verklaring van de betrokkene.

In de berekening van brigadier [verbalisant] wordt dit uitgangspunt ook erkend, maar vervolgens zonder nadere motivering opzij gezet.

Als de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt bestreden met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen (zoals wat betreft het aantal planten: ten tijde van de oogst minder), dan moet de rechter als hij meer planten bewezen verklaart die lezing in zijn uitspraak weerleggen. Dat kan de rechter doen door opneming van wettige bewijsmiddelen die de lezing van de betrokkene weerleggen, maar in voorkomende gevallen kan ook worden volstaan met het oordeel dat hetgeen is aangevoerd niet aannemelijk is geworden.

Aantal planten

Cliënt heeft onder meer verklaard dat hij tijdens de eerste oogst slechts 350 planten en niet 464 planten had. Hij heeft het aantal planten na de oogst uitgebreid.

Kan bewezen worden dat de verklaring van cliënt dat er eerder minder planten stonden niet klopt of kan gezegd worden dat deze verklaring niet aannemelijk is geworden?

Ondersteuning voor deze verklaring wordt gevonden in het dossier. Ten tijde van het binnentreden door de politie treft de politie immers vier kweekruimtes aan. Alleen in kweekruimte 3 (de eigenlijke spuiterij van een garage) stelt de politie vast dat zeer aannemelijk is dat hier eerder een voltooide oogst is geweest.

Het is dus bewezen dat het aantal planten na de oogst aanzienlijk is uitgebreid. De verklaring van cliënt wordt dus niet weerlegd door bewijsmiddelen en is gelet op het voorgaande aannemelijk.

Minder oogst door spint / verbrande planten

Cliënt heeft ook verklaard dat er allemaal spint in de oogst zat en verbrand blad, waardoor de opbrengst minder was dat het had moeten zijn.

Dit verklaart cliënt vlak nadat de politie hem voorhoudt dat het restafval van de oogst is aangetroffen, zodat de politie hier voor vernietiging van dit restafval nog onderzoek naar kon doen om dit te verifiëren/falsifiëren. De politie heeft nagelaten dit onderzoek uit te voeren.

Spintmijt is een erg hardnekkige plaag. Ze zijn lastig met het blote oog te zien. Ze zijn kleiner dan luizen: een halve millimeter groot. Spint wordt het best herkend aan de schade die ze veroorzaken. De plant neemt steeds minder voedingsstoffen op door de gaatjes die de spint prikt, daardoor zal de plant verzwakken. Als een kweker er te laat bij is, dan sterft de plant door een tekort aan voedingsstoffen.

Uit jurisprudentie blijkt dat spint veelvuldig voorkomt bij hennepteelt en dat rechters aannemelijk achten dat veroordeelden hierdoor niet het gehele aantal kilo's uit de berekening van BOOM hebben geoogst.

Voedingsverbranding in cannabisplanten is een beginnersfout. Deze verbranding is namelijk een vorm van stress die veroorzaakt wordt door overbemesting van de planten of een te sterke voedingsmix. Beginnende kwekers hebben vaak het idee dat meer beter is. Dat is alleen niet waar. Vaak wordt verbranding veroorzaakt door een simpele menselijke fout.

Aangezien cliënt bij de eerste kweek die tot de enige oogst heeft geleid een beginner was, is het aannemelijk dat hij deze beginnersfout heeft gemaakt. Hij heeft verklaard dat hij om de twee dagen voeding met water mengde in het irrigatiesysteem. Bij de tweede kweek moest hij aanzienlijk minder voeding gebruiken om herhaling van de verbranding te voorkomen.

De verklaring van cliënt dat er zowel sprake is geweest van minder oogst (4,5 kg in plaats van 9,5 kg) als van een lagere financiële opbrengst (€ 3800 in plaats van € 4070 per kg) is gelet op het voorgaande aannemelijk en wordt niet weerlegd door bewijsmiddelen.

[…]

Geen hoofdelijke aansprakelijkheid

Cliënt heeft verklaard dat hij hulp heeft gehad bij het verkrijgen van de spullen voor de kwekerij en het opzetten van de hennepkwekerij.

Cliënt had niet de kennis en kunde om de volledige kwekerij op eigen houtje op te zetten, noch de connecties om de verkoop te regelen.

Cliënt is dan ook veroordeeld voor het medeplegen van hennepteelt.

De rapportage slaat cliënt desondanks hoofdelijk aan voor de gehele vordering.

Van een hoofdelijke betalingsverplichting kan slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn, omdat hoofdelijke aansprakelijkheid in strijd is met het zogenaamde reperatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.

Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Daarvan is niet snel sprake.

Ik verwijs in dit verband naar het overzichtsarrest van de Hoge Raad:

“Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn.

In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. In de gevallen dat niet kan worden vastgesteld met hoeveel mededaders het strafbare feit is gepleegd, kan op basis van de omstandigheden van het geval het daardoor verkregen voordeel ook voor een naar redelijkheid te bepalen gedeelte aan de betrokkene worden toegerekend.

Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft - op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e, zevende lid, Sr in het bijzonder het oog had - kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft.”

Deze zaak bevat voldoende concrete aanwijzingen om een verdeelsleutel voor de winst toe te passen, te weten: € 13.000 van de opbrengst van de oogst ging naar de kameraad van cliënt. Het toepassen van hoofdelijke aansprakelijkheid is derhalve onverenigbaar met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad.

Subsidiair standpunt Opbrengst 4,5 kilogram x € 3800 = € 17.100

Kosten Afschrijvingskosten = € 300Hennepstekken 350 planten x € 3,81 = € 1.333,50Variabele kosten = € 1.1358Kosten knippers = € 750Kosten elektricien = € 150Huisvestingskosten = € 3.923,07 + € 7.814,57

Het voordeel is: € 17.100 - € 7.814,57 = € 9.285,43

Met aftrek wegens de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg levert dit een te ontnemen bedrag van (afgerond) ongeveer € 8.200 op.

De politierechter heeft cliënt veroordeeld voor het medeplegen van hennepteelt. Een maat van cliënt heeft hem qua materiaal, connecties en kennis geholpen met de hennepteelt. In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand.

50% van € 9.285,43 = € 4.642,71

Met aftrek wegens de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg levert dit een te ontnemen bedrag van (afgerond) ongeveer € 4.100 op.

Conclusie

Hierbij verzoek ik uw hof om de uitspraak van de politierechter te vernietigen en het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen op € 0,00.

Subsidiair verzoek ik u het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen op € 4.100.

Meer subsidiair verzoek ik u dit vast te stellen op € 8.200.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 april 2024 heeft de raadsvrouw van de betrokkene, in aanvulling op haar pleitaantekeningen (zie hiervoor onder 3.4), ter terechtzitting – voor zover relevant – het volgende aangevoerd (over de spintmijtplaag en over de verdeling van de opbrengst):

“Cliënt heeft direct verklaard over de verdeling van € 13.000,- met zijn compagnon. Dat bedrag dient te worden meegenomen in de aftrek. Tevens is het verzoek om rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn en daarvoor 10% in mindering te brengen op het ontnemingsbedrag. Subsidiair dient het ontnemingsbedrag te worden vastgesteld op € 3.000,- en meer subsidiair dient het ontnemingsbedrag te worden vastgesteld op € 7.000,-.

[…]

Er is een uitspraak van de Hoge Raad over de aannemelijkheid van spint in de hennep en dat daarmee rekening moet worden gehouden bij het vaststellen van het ontnemingsbedrag. Cliënt heeft verklaard over de aanwezigheid van spint. Dat is te vinden op pagina 27 van het procesdossier. De politie heeft ook foto’s gemaakt tijdens de ontruiming van de hennepkwekerij en daarop is de kwaliteit van de bladeren wel te zien. Op basis daarvan en de verklaring van cliënt hierover had er onderzoek moeten worden verricht (naar aanwezigheid van spint), maar dat is niet gebeurd. Voor cliënt was het moeilijk om aan te tonen dat er spint was, enkel dan alleen door het verklaren. De politie heeft verzuimd om nader onderzoek te doen en dat kan niet voor rekening van cliënt komen.

[…]

Er is een afspraak gemaakt om de opbrengst met de compagnon te delen, waardoor de € 13.000,- is verdeeld. De ondersteuning voor de verbranding en de spint is te vinden in de huidige kweek. Spint is klein en dat is niet goed te zien op foto’s, maar aan de kwaliteit van de bladeren is wel te zien dat een tweede kweek niet goed zal gaan. Cliënt is niet professioneel voor wat betreft het opzetten/onderhouden van een hennepkwekerij. Een ontnemingsvordering wordt normaliter gelijktijdig gedaan met de inhoudelijke behandeling, dat is in deze zaak niet gebeurd. De ontnemingszaak is twee jaar later dan de inhoudelijk behandeling behandeld en dat dient consequenties te hebben.

[…]

Het ontnemingsbedrag dient te worden vastgesteld op nihil, dan wel op een aanzienlijk lager bedrag.”

Het bestreden arrest houdt – voor zover van belang – het volgende in:

“VorderingStandpunt van het openbaar ministerie

De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 43.575,42. De officier van justitie heeft ter terechtzitting gevorderd dat het voordeel wordt geschat op € 43.575,43 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 42.475,43,- en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag. De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat de kosten van de elektricien (€ 350,-) en de kosten van de knippers (€ 750,‑) in mindering strekken van het ontnemingsbedrag. De totaalsom van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt daarmee op een bedrag van € 42.475,43.

Standpunt verdediging

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de politierechter het wederrechtelijk verkregen voordeel te hoog heeft geschat en dat er moet worden uitgegaan van de verklaring van betrokkene dat hij een eerdere oogt van 4,5 kilogram van 350 planten heeft gehad . Betrokkene heeft daarbij kosten gemaakt die niet in mindering zijn gebracht. Hij heeft o.a.: - € 1.700,- per maand aan huur moeten;

- € 13.000,- aan zijn (onbekend gebleven) maatje moeten betalen in ruil voor hulp; - € 150,- aan de elektricien moeten betalen;

- € 750,- aan de hennepknippers moeten betalen; - bij de oogst 4,5 kilogram aan opbrengst gehad en per kilo € 3.800,- verdiend. Voorts moet er rekening worden gehouden met dat hij allerlei spullen heeft ingekocht, dat er één keer is geoogst en er minder planten stonden − 350 i.p.v. 464 - en dat er allemaal spint in de oogst zat, waardoor de opbrengst minder groot was. Wanneer de onkosten van de opbrengst worden afgetrokken, houdt betrokkene niets meer over. Het primaire verzoek is om het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen op nihil. Het subsidiaire verzoek is om de opbrengst vast te stellen op € 17.100 en daar de kosten vanaf te halen, waardoor het wederrechtelijk verkregen voordeel kan wordt vastgesteld op een bedrag van € 9.285,43.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 10 maart 2021 (parketnummer (08-318023-20) veroordeeld ter zake van diefstal in vereniging met braak, meermalen gepleegd, en het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder B van de Opiumwet, tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden, met aftrek van voorarrest, en een taakstraf van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit een soortgelijk feit namelijk een eerdere oogst, waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat dit feit door betrokkene is begaan, financieel voordeel heeft genoten. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 44.443,27, -. Het hof komt als volgt tot deze schatting:

Het hof stelt voorop dat medeplegen in de hoofdzaak is bewezenverklaard, maar dat er onvoldoende aanwijzingen zijn en het daarom onaannemelijk is, dat iemand anders dan betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten van de hennepkwekerij.

Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Bij de vaststelling van het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, neemt het hof als uitgangspunt het rapport van het functioneel parket afpakken van 1 juni 2016, en het in het proces-verbaal opgenomen ‘rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij’ van 29 november 2019 (hierna: de ontnemingsrapportage). Het hof overweegt hierover het volgende.

Uit de ontnemingsrapportage is gebleken dat er sprake is geweest van één eerdere oogst. Betrokkene verklaart dit ook. In de kweekruimte stonden minimaal 464 hennepplanten. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat er tijdens de eerdere kweek 350 planten stonden De oppervlakte van de ruimte in de kweekruimte was 27,3 m2. Per m2 stonden er 17 hennepplanten. Het uitgangspunt voor de opbrengst per hennepplant van de kweekruimte is in dat geval minimaal 27,2 gram.

De totale opbrengst aan hennep per oogst bedraagt 464 planten x 27,2 gram = 12,6208 kilogram. Volgens het rapport bedraagt de daadwerkelijke verkoopprijs van hennep € 4.070,- per kilogram. De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt minimaal 12,6208 kilogram x € 4.070,00 = € 51.366,66.

Het hof acht onvoldoende aannemelijk dat betrokkene kosten heeft gemaakt voor de aanschaf van hennepstekken, nu uit het dossier blijkt dat naast de hennepkwekerij ook stekken werden gekweekt door betrokkene. Daarnaast is ook onvoldoende aannemelijk geworden dat betrokkene de spullen (kweekmaterialen, lampen, etc.) voor de hennepkwekerij mocht gebruiken van een maatje en in ruil daarvoor een deel van de opbrengst van de hennepkwekerij ter hoogte van € 13.000,- heeft betaald. Betrokkene heeft niet willen noemen wie dit ‘maatje’ was en zijn stelling op dit punt overigens ook niet verder onderbouwd. Het hof acht evenmin aannemelijk geworden dat, zoals betrokkenen heeft verklaard, de opbrengst van de oogst lager was dan in de rapportage is berekend omdat sprake zou zijn geweest van spint. De enkele niet onderbouwde stelling van betrokkene tijdens zijn verhoor en een verwijzing door de raadsvrouw naar foto’s van bladafval in het dossier, is daarvoor onvoldoende.

Het hof acht het wel aannemelijk dat betrokkene kosten heeft gemaakt voor het aansluiten van de illegale stroomaansluiting door een elektricien (€ 150,-) en voor het knippen van de hennepplanten ( € 750,-). Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zullen deze kosten in vermindering worden gebracht.

De totale bruto-opbrengst bedraagt 1 oogst x € 51.366,66 = € 51.366,66

Afschrijvingskosten €300

Variabele kosten €1.800,32

Elektriciteitskosten €150

Hennepknippers €750

Huisvestingskosten €3.923,07

Totaal aan kosten = € 6.923,39 − _____________________________________________________________________________

Het wederrechtelijk verkregen voordeel is = € 44.443,27

Anders dan de raadsvrouw heeft gesteld acht het gerechtshof de redelijke termijn in eerste aanleg niet overschreden, nu deze is aangevangen door aankondiging van de ontnemingsvordering op de zitting van de rechtbank van 10 maart 2021 in de hoofdzaak en vervolgens binnen twee jaar nadien de ontnemingsprocedure is afgerond.

De verplichting tot betaling aan de Staat

Op grond van voorafgaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat vaststellen op € 44.443,27.

[…]

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 44.443,27 (vierenveertigduizend vierhonderddrieënveertig euro en zevenentwintig cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 44.443,27 (vierenveertigduizend vierhonderddrieënveertig euro en zevenentwintig cent). […]”

Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontleend aan de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aantreffen hennepkwekerij […] voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - […]:

Tussen woensdag 27 november 2019 omstreeks 09:20 uur en woensdag 27 november 2019 omstreeks 14:15 uur stelden wij naar aanleiding van een melding een onderzoek in op het adres [a-straat 1] [plaats] , vanwege een verdenking van overtreding van de Opiumwet.

Kweekruimte 1 Na het binnentreden zagen wij het volgende: Kweekruimte met moederplanten gesitueerd in een hok gemaakt van sandwich wandpanelen. In totaal stonden er 81 hennepplanten. De gemiddelde hoogte van de planten was ongeveer 100 cm. Per m2 stonden er 4 planten. De plantenbakken waren gevuld met teelaarde. In totaal hing er in de kweekruimte 1 assimilatielamp. In de kweekruimte bevond zich 1 koolstoffilter. De luchtverversing en luchtafvoer werd geregeld door een aan- en afzuiginstallatie.

Kweekruimte 2 Na het binnentreden zagen wij het volgende: Stekken waren opgesteld op een tafel voor kweekruimte 3. In totaal stonden er 526 hennepstekken. De gemiddelde hoogte van de planten was ongeveer 15 cm. De plantenbakken waren gevuld met teelaarde. In totaal hing er in de kweekruimte 1 assimilatielamp. Er werd gebruik gemaakt van C02 toevoeging.

Kweekruimte 3 Na het binnentreden zagen wij het volgende: Eigenlijke spuiterij van een garage. In totaal stonden er 464 hennepplanten. De gemiddelde hoogte van de planten was ongeveer 20 cm. Per m2 stonden er 17 planten. De kweekbedden waren gevuld met teelaarde. In totaal hingen er in de kweekruimte 23 assimilatielampen. In de kweekruimte bevonden zich 1 koolstoffilters. De luchtverversing en luchtafvoer werd geregeld door een aan- en afzuiginstallatie.

Kweekruimte 4

Na het binnentreden zagen wij het volgende: Op de 1e etage te bereiken via een vaste trap. In totaal stonden er 125 hennepplanten. De gemiddelde hoogte van de planten was ongeveer 85 cm. Per m2 stonden er 9 planten. De kweekbedden waren gevuld met teelaarde. In totaal hingen er in de kweekruimte 14 assimilatielampen. In de kweekruimte bevonden zich 1 koolstoffilters. De luchtverversing en luchtafvoer werd geregeld door een aan- en afzuiginstallatie. Er werd gebruik gemaakt van C02 toevoeging.

Vaststelling hennep Wij, verbalisanten, constateerden op grond van onze kennis en ervaring, opgedaan bij eerdere ontmantelingen van hennepkwekerijen, dat het hennepplanten waren. Wij, verbalisanten, constateerden, gezien de waargenomen uiterlijke kenmerken, kleur en vorm, en daarnaast de herkenbare geur, dat de aangetroffen planten hennepplanten betroffen.

Als verdachte is aangemerkt : [betrokkene] Reden verdenking : - contractant bij [energiebedrijf] sinds 13-02-2019 - huurder van het pand.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor verdachte […], voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - […]:

Wie is de eigenaar van de aangetroffen hennepkwekerij? Dat ben ik.

Is er eerder geoogst? Hoe vaak ? Ja ik heb 1 x geoogst uit de oorspronkelijke spuitcabine. Ik had hier ongeveer 350 planten staan. Als u zegt dat dit er nu 464 zijn geweest dan kan dit.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen […], voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - […]:

4.Tijdens het ingestelde onderzoek in perceel [a-straat 1] te [plaats] zag ik dat:- in diverse vuilniszakken de resten van reeds geoogste hennepplanten lagen;- er werden afgeknipte wortelresten aangetroffen in vuilniszakken;- de filterdoek van het aanwezige koolstoffilter enorm vervuild was. Bij het verplaatsen van de ophangbevestiging bleek dat op de plaats waar deze ophangbevestiging was aangebracht, het filterdoek een lichtere kleur vertoonde ten opzichte van de donkere kleur van de overige filterdoek. Het is aannemelijk dat de vervuiling van de filterdoek in de kweektent is opgetreden nadat de koolstoffilter in de kweektent was opgehangen. De vervuiling van het filterdoek treedt pas na langere tijd op en veroorzaakt kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin hennepplanten worden gekweekt en van het vrijkomende stof bij het oogsten van hennepplanten. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht in de kwekerij komen deze stofdeeltjes op het filterdoek terecht;

- er groene alg-, kalkaanslag zat op de vloer en het houtwerk van de stellage waar de Opticlimate op stond;- ernstige alg, en kalkafzetting in de goot;- er werden vervuilde knipscharen aangetroffen in vermoedelijk slaolie;- de apparatuur in de kweektent was bedekt met een laagje onaangeroerd stof;- de bekabeling ernstig vervuild was.

Gezien het vorenstaande is het zeer aannemelijk dat er in kweekruimte 3 ten minste 1 voltooide oogst van hennepplanten is geweest.

5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij […], voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - […]:

Aantal kweekruimtes : 1

Vaststelling opbrengst per oogst in de kweekruimte Aangetroffen planten In de kweekruimte stonden minimaal 464 hennepplanten. Ik stelde dit vast door de hennepplanten te tellen. De oppervlakte van de beplanting in de kweekruimte was 27,3 m2. Per m2 stonden er 17 hennepplanten.

Opbrengst hennep per plant In het rapport van Functioneel Parket Afpakken van 1 juni 2016 is een tabel opgenomen met daarin de opbrengst per hennepplant. Deze opbrengst is afhankelijk van de hoeveelheid hennepplanten op een m2. Hieruit blijkt, dat hoe lager het aantal planten op een m2, hoe hoger de opbrengst per plant. De opbrengst aan hennep per plant van de kweekruimte is volgens de tabel minimaal 27,2 gram.

Opbrengst hennep per oogst De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt: 464 planten x 27,2 gram = 12,6208 kilogram

Financiële opbrengst per oogst De daadwerkelijke verkoopprijs van de hennep kon niet worden vastgesteld. Volgens het rapport van Functioneel Parket Afpakken bedraagt dit minimaal € 4.070,00 per kilogram. De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt minimaal 12,6208 kilogram x € 4.070,00 = € 51.366,66.

Kostenberekening in de kweekruimte Verdachte [betrokkene] betrok de elektriciteit op illegale wijze en door [energiebedrijf] werd hiervan aangifte gedaan. Omdat de verdachte de door [energiebedrijf] in rekening gebrachte kosten op het moment van sluiten van dit rapport niet had voldaan, werden geen kosten voor elektriciteit op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering gebracht.

Uit het onderzoek rijst het vermoeden dat er ten behoeve van de huisvesting van de hennepkwekerij extra kosten gemaakt zijn. De kosten per oogst zijn als volgt berekend: € 1700 huur per maand x 12 maanden = € 20.400 : 52 weken per jaar x 10 weken kweekcyclus = € 3.923,07.

De in mindering te brengen kosten per oogst voor de in dit onderzoek betrokken hennepkwekerij zijn als volgt:

Afschrijvingskosten € 300Variabele kosten € 1.800,32Elektriciteitskosten € 150Hennepknippers €750Huisvestingskosten € 3.923,07Totaal aan kosten € 6.923,39

Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel Het netto wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gesteld op: Bruto opbrengst 1 oogst x € 5 1366,66 = € 51.366, 66Totale kosten 1 oogst x € 6.923,39 = € 6.923,9,39Wederrechtelijk verkregen voordeel. = € 44.443,2”

Omvang oogst

De eerste deelklacht van het eerste middel houdt in dat het ontnemingsbedrag in strijd met de in art. 6 lid 2 EVRM vervatte onschuldpresumptie onvoldoende is onderbouwd. Volgens de eerste deelklacht van het tweede middel is het hof zonder behoorlijke motivering afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat het aantal planten in de eerste oogst niet hoger was dan 350.

In de toelichting op het eerste middel wordt – onder verwijzing naar een conclusie van A-G Hofstee – aangevoerd dat aannemelijkheden als zodanig niet kunnen dienen als basis voor een ontnemingsvordering maar dat deze moeten worden gestaafd met feiten. Uit het arrest Geerings tegen Nederland zou volgen dat ontnemingen die gebaseerd zijn op ‘presumptions of guilt’ in strijd zijn met art. 6 lid 2 EVRM omdat het bewijs boven redelijke twijfel verheven moet zijn. Het hof heeft de volledige hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op basis van schattingen uit de ontnemingsrapportage terwijl de betrokkene een bekennende verklaring heeft afgelegd met daarin concrete feitelijke aantallen en bedragen, meer specifiek dat de eerste oogst slechts bestond uit 350 planten en niet uit een aantal van 464 planten waarvoor het hof onverklaarbaar zou hebben gekozen. Hierbij merkt de steller van het middel op dat de verklaring bevestiging vindt in het politiedossier, waaruit zou blijken dat slechts in één van de vier kweekruimtes sprake was van een eerdere oogst, en verder dat het hof is uitgegaan van 17 planten per vierkante meter, terwijl “het een feit van algemene bekendheid is dat er doorgaans slechts 15 planten per vierkante meter staan”.

Voor de bespreking van de klacht is het volgende van belang. Op grond van art. 36e lid 2 Sr kan een ontnemingsmaatregel worden opgelegd aan de veroordeelde die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van 1. het feit waarvoor hij is veroordeeld of 2. andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Indien de rechter oordeelt dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene zodanige “andere strafbare feiten” heeft begaan, dient dat oordeel binnen het eigen kader voor het bewijs in de ontnemingsprocedure in overeenstemming te zijn met de onschuldpresumptie. De in art. 36e lid 2 Sr bedoelde “voldoende aanwijzingen” mogen daarom niet door de rechter worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. Daarbij geldt dat de betrokkene de gelegenheid dient te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan.

Verder dient voorop te worden gesteld dat de bewijsminima uit het Wetboek van Strafvordering in de ontnemingsprocedure niet van toepassing zijn. Niettemin moet de schatting van de omvang van het voordeel op grond van art. 511f Sv op de inhoud van wettige bewijsmiddelen worden gebaseerd. Als wettig bewijsmiddel kan een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport gelden. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan in beginsel zelfs uitsluitend worden gebaseerd op een financieel rapport waarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt over de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd. Of de rechter kan volstaan met de vermelding van (een onderdeel van) het financieel rapport en (bepaalde) gevolgtrekkingen uit het rapport, is ervan afhankelijk of die in het rapport gemaakte gevolgtrekkingen zijn ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en of die gevolgtrekking door of namens de betrokkene (voldoende) is betwist.

Uit het door de steller van het middel ingeroepen arrest Geerings tegen Nederland volgt eerst en vooral dat art. 6 lid 2 EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Deze kwestie is in de onderhavige zaak niet aan de orde, hetgeen overigens ook niet in de schriftuur wordt beweerd. Waar het wel om gaat is dat in het arrest-Geerings ook het volgende wordt overwogen (in par. 47): “If it is not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime, and if it cannot be established as fact that any advantage, illegal or otherwise, was actually obtained, such a measure can only be based on a presumption of guilt. This can hardly be considered compatible with Article 6 § 2.” Deze Straatsburgse jurisprudentie vindt erkenning in de rechtspraak van de Hoge Raad zoals hiervoor opgenomen onder 3.10.

Uit de onder 3.4 opgenomen pleitaantekeningen blijkt dat de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep het verweer heeft gevoerd dat de verklaring van de betrokkene dat zijn eerste oogst slechts bestond uit 350 planten aannemelijk is en niet wordt weerlegd door de bewijsmiddelen. De verklaring van de betrokkene zou ondersteund worden door het dossier, waaruit blijkt dat ten tijde van het binnentreden door de politie vier kweekruimtes zijn aangetroffen, waarvan alleen ten aanzien van kweekruimte 3 is geconcludeerd dat het zeer aannemelijk is dat daar een eerdere oogst was geweest.

Wat betreft deze laatste opmerking is mij zonder nadere toelichting – die noch in hoger beroep noch in cassatie is gegeven – niet duidelijk hoe daaruit zou volgen dat het bij de eerste oogst niet om 464 maar om 350 planten zou zijn gegaan, aangezien dit aantal planten betrekking heeft op kweekruimte 3. In elk geval mist hetgeen waarop de klacht hierover in de kern berust – namelijk dat het hof bij het vaststellen van het voordeel onverklaarbaar heeft gekozen voor een aantal van 464 planten zonder enige acht te slaan op de verklaring van rekwirant dat er in de eerste oogst slechts 350 planten waren – feitelijke grondslag. Door het hof is immers onder meer de volgende verklaring van de betrokkene tot het bewijs gebezigd: “Ja ik heb 1 x geoogst uit de oorspronkelijke spuitcabine. Ik had hier ongeveer 350 planten staan. Als u zegt dat dit er nu 464 zijn geweest dan kan dit.” (bewijsmiddel 2). Niet alleen heeft het hof dus wel degelijk acht geslagen op een verklaring van de betrokkene betreffende het aantal planten, die door het hof gebruikte verklaring ondersteunt ook nog eens de vaststelling door het hof dat sprake is geweest van een eerdere oogst en dat het daarbij om 464 planten ging. In het bestreden arrest heeft het hof over de vaststelling en de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel bovendien niet onbegrijpelijk overwogen dat uit de ontnemingsrapportage en uit de verklaring van de betrokkene is gebleken dat sprake is geweest van één eerdere oogst. Het hof heeft vastgesteld dat in de kweekruimte bij het aantreffen van de hennepkwekerij minimaal 464 hennepplanten stonden. Gezien het voorgaande kon het hof verder oordelen dat niet aannemelijk is geworden dat er tijdens de eerdere kweek slechts 350 planten stonden, mede erop gelet dat door de verdediging geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die ondersteuning geven aan de stelling dat de eerdere oogst betrekking had op 350 planten in plaats van 464 planten. Uit de bewijsvoering blijkt daarmee in voldoende mate dat sprake was van 464 planten, terwijl het hof gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd, niet tot nadere motivering was gehouden.

Het voorgaande betekent dat de eerste deelklacht van het eerste middel faalt en dat – met in achtneming van de vooropstelling verderop onder 3.25 – de eerste deelklacht van het tweede middel eveneens vruchteloos is voorgesteld.

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Om te beginnen volgt uit het arrest-Geerings niet dat de vaststelling van het ontnemingsbedrag niet op schattingen mag zijn gebaseerd. Het gaat er wel om dat de schatting van de omvang van het voordeel op grond van art. 511f Sv op de inhoud van wettige bewijsmiddelen is gegrond (zie hiervoor onder 3.11 en 3.12). Ook voor zover de steller van het middel betoogt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport mag berusten, miskent dit dat daaraan als zodanig geen rechtsregel in de wegstaat (zie onder 3.11). Het hof heeft het aantal van 464 planten mede gebaseerd op de ontnemingsrapportage waaruit – door een telling van de daar aanwezige verbalisant – is gebleken dat er in de kweekruimte bij het aantreffen van de hennepkwekerij minimaal 464 hennepplanten stonden, dat de oppervlakte van de beplanting in de kweekruimte 27,3 m2 was en dat er per m2 17 hennepplanten stonden (bewijsmiddel 5). In de ontnemingsrapportage wordt voorts verwezen naar het proces-verbaal van bevindingen (bewijsmiddel 3), waarin is geverbaliseerd dat het “zeer aannemelijk [is] dat er in kweekruimte 3 ten minste 1 voltooide oogst van hennepplanten is geweest”. In de ontnemingsrapportage is weliswaar ten aanzien van de kweekruimte waarin 464 hennepplanten zijn aangetroffen niet gespecificeerd om welke van de vier aangetroffen kweekruimtes het ging (er wordt immers slechts gesproken van “de kweekruimte”), maar aangezien het aantal aangetroffen hennepplanten correspondeert met het aantal aangetroffen hennepplanten in kweekruimte 3, is de vaststelling van het aantal van 464 planten door het hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De stelling in de schriftuur dat het hof is uitgegaan van 17 planten per vierkante meter “terwijl het een feit van algemene bekendheid is dat er doorgaans slechts 15 planten per vierkante meter staan” doet daaraan niet af.

Kosten hennepstekken

De tweede deelklacht van het eerste middel stelt aan de orde dat het hof ervan is uitgegaan dat de betrokkene al hennepstekken kweekte voorafgaand aan de eerste oogst en dat het hof de kosten van de hennepstekken zonder inhoudelijke onderbouwing terzijde heeft geschoven, terwijl uit de verklaring van de betrokkene noch uit het politiedossier volgt dat hij al hennepstekken kweekte voorafgaand aan de eerste oogst.

Bij de bespreking van de deelklacht dient het volgende te worden vooropgesteld. Op grond van art. 36e lid 8 Sr kan de rechter bij de bepaling van de hoogte van het voordeel kosten in mindering brengen die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten, bedoeld in het eerste tot en met derde lid, en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij − al dan niet gedeeltelijk − voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.

Uit de pleitaantekeningen blijkt dat door de raadsvrouw van de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep geen gemotiveerd verweer is gevoerd dat de kosten van de hennepstekken bij de schatting van het voordeel dienen te worden afgetrokken. Slechts in het subsidiair ingenomen standpunt wordt bij de daar opgenomen berekening onder het kopje ‘kosten’ melding gemaakt van ‘hennepstekken 350 planten x € 3,81’. Uit het bestreden arrest blijkt dat het hof het onvoldoende aannemelijk acht dat de betrokkene kosten heeft gemaakt voor de aanschaf van hennepstekken, nu uit het dossier blijkt dat naast de hennepkwekerij ook stekken werden gekweekt door de betrokkene. Gelet op hetgeen onder 3.18 is vooropgesteld was het hof niet gehouden tot een nadere motivering van het oordeel dat de kosten van de hennepstekken niet kunnen worden afgetrokken.

De tweede deelklacht van het eerste middel faalt.

Spintmijtplaag

Volgens de derde deelklacht van het eerste middel heeft het hof zonder verificatie de verklaring van de betrokkene dat de opbrengst van de hennep aanzienlijk is verminderd door een spintmijtplaag terzijde geschoven en daarmee miskend dat de politie restafval had kunnen onderzoeken. De steller van het middel betoogt dat het een feit van algemene bekendheid is dat spintmijt een hardnekkige ziekte vormt in de hennepteelt, die zonder adequate bestrijding kan leiden tot verzwakte planten, verbrande bladeren en een verminderde oogst, zo zou ook volgen uit de vonnissen ECLI:NL:RBMNE:2015:5802 en ECLI:NL:RBZWB:2022:4218. Gelet hierop zou de politie de verplichting hebben verzaakt om de gestelde schade serieus te toetsen door geen onderzoek te verrichten naar deze ziekte en de invloed ervan op de opbrengst. Het vernietigen van dit ontlastende bewijs zou een evidente schending van art. 6 EVRM inhouden en iedere zorgvuldigheid ontberen. De tweede deelklacht van het tweede middel behelst de stelling dat het hof zonder behoorlijke motivering is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat er vermindering van de opbrengst is geweest door een spintmijtplaag.

De raadsvrouw van de betrokkene heeft – zoals blijkt onder 3.4 – ter terechtzitting in hoger beroep in haar pleitaantekeningen aangevoerd dat de betrokkene heeft verklaard dat er spint in de oogst zat, het standpunt ingenomen dat dit tot een geringere opbrengst heeft geleid, uiteengezet wat spint is en wat de gevolgen ervan kunnen zijn en de stelling betrokken dat de politie voor de vernietiging van het restafval onderzoek had moeten doen maar dit heeft nagelaten. In aanvulling op haar pleitaantekeningen heeft zij aangevoerd – zoals blijkt onder 3.5 – dat er “een uitspraak van de Hoge Raad over de aannemelijkheid van spint in de hennep [is] en dat daarmee rekening moet worden gehouden bij het vaststellen van het ontnemingsbedrag”. De raadsvrouw heeft voorts verwezen naar foto’s waarop de kwaliteit van de bladeren te zien zou zijn. Op basis van de foto’s en de verklaring van de betrokkene had door de politie onderzoek moeten worden verricht naar de aanwezigheid van spint.

Het hof acht het niet aannemelijk geworden dat sprake zou zijn geweest van spint. De niet onderbouwde stelling van de betrokkene tijdens zijn verhoor en de verwijzing door de raadsvrouw naar de foto’s van het bladafval in het dossier zijn daarvoor onvoldoende volgens het hof (zie onder 3.6).

Wanneer het hof afwijkt van een door de betrokkene uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de wijze van vaststelling of de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet de rechter op grond van art. 511e lid 1 Sv en art. 511g lid 2 Sv jo. art. 359 lid 2 tweede volzin Sv in zijn uitspraak in het bijzonder de redenen opgeven die daartoe hebben geleid. Er bestaat alleen een responsieplicht als sprake is van een standpunt dat “duidelijk, door argumenten ondersteund en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie” ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht. De mate van motivering is afhankelijk van de inhoud en de indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. De motivering kan ook besloten liggen in de gebezigde bewijsmiddelen.

De verdediging heeft het standpunt ingenomen dat er spint in de oogst zat en dat daardoor de opbrengst minder was dan die had moeten zijn. Daarbij zijn door de verdediging geen feiten en omstandigheden aangevoerd die aannemelijk kunnen maken dat inderdaad van spint in de hennepplanten sprake is geweest en dat spint ook daadwerkelijk tot een verminderde oogst heeft geleid. In die zin is hierbij geen sprake van een standpunt dat onder meer “door argumenten ondersteund” ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht. Het hof heeft dan ook kunnen overwegen dat de betrokkene zijn stelling niet heeft onderbouwd en dat de raadsvrouw enkel heeft verwezen naar foto’s in het dossier van het bladafval. Kennelijk hebben die foto’s het hof niet ervan overtuigd dat sprake was van spint. Het oordeel van het hof dat het onder die omstandigheden niet aannemelijk is geworden dat sprake zou zijn geweest van spint, acht ik gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. Overigens merk ik op dat het hof als zodanig niet miskent dat het van belang kan zijn wanneer hennepplanten door spint zijn getroffen en dat het hof evenmin bestrijdt wat de verdediging in zijn algemeenheid over spint opmerkt. Deze algemeenheden zijn echter niet van betekenis voor de vraag of aannemelijk is geworden dat feitelijk sprake is geweest van spint. Bij die stand van zaken hoefde het hof ook niet in te gaan op het standpunt van de verdediging dat de politie nader onderzoek had moeten doen.

De derde deelklacht van het eerste middel en de tweede deelklacht van het tweede middel falen.

Toerekening opbrengst aan de betrokkene

De vierde deelklacht van het eerste middel betreft de klacht dat het hof zonder nadere motivering de gehele opbrengst aan de betrokkene heeft toegerekend, terwijl in de hoofdzaak medeplegen is bewezenverklaard. Dit zou in strijd zijn met rechtspraak van de Hoge Raad waarin is bepaald dat de ontnemingsmaatregel een reparatoir karakter heeft en dat er bij medeplegen geen sprake kan zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid. De derde deelklacht van het tweede middel houdt in dat het hof zonder behoorlijke motivering is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat hoofdelijke aansprakelijkheid in casu onverenigbaar is met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel bij medeplegen.

Allereerst verdient opmerking dat deze klachten feitelijke grondslag missen voor zover deze betrekking hebben op het hoofdelijk aansprakelijk stellen van de betrokkene nu het hof geen hoofdelijke betalingsverplichting heeft opgelegd (en daarvoor overigens evenmin de rechtbank).

Voor het overige moet ten eerste worden vooropgesteld dat de rechter in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Wanneer de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen. Evenmin brengt het mee dat pondspondsgewijze toerekening het uitgangspunt dient te vormen ingeval de rechter dan wel tot een verdeling komt. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.

Verder geldt dat de omstandigheid dat uit de kwalificatie van hetgeen ten laste van de betrokkene in de hoofdzaak is bewezen verklaard volgt dat de betrokkene het feit niet alleen heeft gepleegd, er niet aan in de weg behoeft te staan dat de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene toerekent. Onder omstandigheden is evenwel een nadere motivering vereist om een zodanige toerekening begrijpelijk te doen zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval indien, in verband met hetgeen door of namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, voldoende aanknopingspunten bestaan voor de aannemelijkheid dat het voordeel over meer daders moet worden verdeeld.

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsvrouw het verweer gevoerd dat het hoofdelijk aansprakelijk stellen van de betrokkene onverenigbaar is met de jurisprudentie van de Hoge Raad. Er zouden voldoende concrete aanwijzingen zijn om een verdeelsleutel voor de winst toe te passen, namelijk dat € 13.000,- van de opbrengst naar de vriend van de betrokkene is gegaan. De betrokkene zou hulp hebben gehad bij het verkrijgen van de spullen voor en het opzetten van de kwekerij, en niet de kennis en kunde bezitten om de kwekerij op eigen houtje op te zetten noch de connecties om de verkoop te regelen.

Het hof heeft in het bestreden arrest overwogen dat medeplegen in de hoofdzaak is bewezenverklaard, maar dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat iemand anders dan betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten van de hennepkwekerij en dat dit daarom onaannemelijk is. Voorts is volgens het hof onvoldoende aannemelijk geworden dat betrokkene de spullen voor de hennepkwekerij mocht gebruiken van een ‘maatje’ en in ruil daarvoor een deel van de opbrengst van de hennepkwekerij ter hoogte van € 13.000,- heeft betaald. Betrokkene heeft niet willen noemen wie dit ‘maatje’ was en zijn stelling op dit punt overigens ook niet verder onderbouwd, zo stelt het hof vast. Het hof heeft vervolgens het volledige voordeel aan de betrokkene toegerekend.

Het hof heeft kunnen oordelen dat het uit de hennepkwekerij verkregen voordeel geheel aan de betrokkene ten goede is gekomen. Uit het voor de schatting gebezigde bewijsmiddel 2 blijkt namelijk dat de betrokkene heeft bevestigd dat hij “eigenaar” was van de in zijn woning aangetroffen hennepkwekerij en dat hij één keer heeft geoogst, terwijl de gebruikte bewijsmiddelen ondertussen geen aanwijzingen bevatten dat de betrokkene de opbrengst met anderen heeft gedeeld. Gelet daarop noopte de omstandigheid dat uit de kwalificatie van het bewezenverklaarde in de hoofdzaak volgt dat de betrokkene het feit niet alleen heeft gepleegd, het hof niet zijn oordeel nader te motiveren om het begrijpelijk te doen zijn. Zo’n nadere motivering kan onder omstandigheden wel zijn vereist indien, bijvoorbeeld in verband met hetgeen door of namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, voldoende aanknopingspunten bestaan voor de aannemelijkheid dat het voordeel over meer daders moet worden verdeeld. Zodanige aanknopingspunten ontbreken in dit geval. Tijdens de behandeling van het hoger beroep heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de betrokkene hulp heeft gehad van een ‘maatje’ en dat hij de opbrengst heeft verdeeld. In de pleitnota en bij het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep zijn deze stellingen echter niet nader onderbouwd.

Ook de vierde deelklacht van het eerste middel en de derde deelklacht van het tweede middel zijn tevergeefs voorgesteld.

Daarmee stranden beide middelen.

4. Afronding

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG