ECLI:NL:PHR:2026:123

1. Inleiding

Na het bekend worden van de zogenoemde Panama-papers is belanghebbende betrokken geraakt in een strafrechtelijk onderzoek. Dit onderzoek richtte zich op financieel adviseurs en hun klanten die ervan werden verdacht juridische constructies te hebben opgezet om via buitenlandse rechtspersonen dividenden ‘om te katten’ naar leningen en/of giften bestemd voor natuurlijke personen (‎2.12).

Belanghebbende was tot begin januari 2007 directeur en enig aandeelhouder van [A] BV. Toen heeft hij de aandelen in deze vennootschap verkocht aan een buitenlandse rechtspersoon.

In 2008 heeft [A] BV twee maal € 175.000 dividend uitgekeerd. Binnen een maand na deze uitkeringen heeft belanghebbende in Luxemburg € 160.000 en € 174.000 in contanten opgenomen van bankrekeningen ten name van buitenlandse lichamen.

In 2010 heeft [A] BV € 450.000 aan dividend uitgekeerd en drie weken laten werd € 449.000 overgemaakt op de privérekening van belanghebbende door een buitenlands lichaam, met als omschrijving “Transfer [...] ”.

De Inspecteur heeft deze in 2008 en 2010 aan belanghebbende toegekomen bedragen aangemerkt als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang (ab). De Rechtbank (‎2.14-‎2.16) en het Hof (‎2.17-‎2.21) hebben de Inspecteur hierin gevolgd.

Het cassatieberoep van belanghebbende doet de vraag rijzen of en, zo ja onder welke omstandigheden, iemand die niet formeel juridisch aandeelhouder is van een vennootschap, toch kan gelden als aandeelhouder in de zin van art. 4.6(a) Wet IB 2001. Over die vraag gaat onderdeel ‎4 van deze conclusie.

Ik betoog dat een direct ab wordt gehouden door degene die het volledige economische belang bij de onderliggende aandelen houdt (‎4.12). Daardoor komt betekenis te ontvallen aan kwalificaties als stroman, bewaarder en tussenpersoon. Ik meen dat het dus ook geen zin heeft om een onderscheid te maken tussen een ‘stroman-benadering’ en een ‘economisch belang-benadering’. Dat onderscheid zorgt voor een onnodige tussenstap in de redenering (‎4.13). Verder meen ik dat de Hoge Raad kennelijk afstand heeft genomen van zijn arresten van 17 maart 1999 en 30 juni 1999, waarin belang werd toegekend aan de juridische zeggenschap (‎4.14).

In onderdeel ‎5 van deze conclusie worden de middelen van cassatie behandeld. Middel I heeft naar mijn oordeel geen zelfstandige betekenis naast middel II (‎5.7). Middel II berust onder meer op de stelling dat het Hof heeft verzuimd iets te zeggen over de juridische zeggenschap bij de aandelen die tot het ab van belanghebbende worden gerekend. Die stelling faalt naar mijn oordeel. Die juridische zeggenschap doet er niet toe (‎5.11-‎5.12).

Ook de klacht tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende nog immer feitelijk economisch gerechtigd is tot de aandelen [A] BV faalt naar mijn oordeel. Ik ben het met belanghebbende eens dat een uiteindelijk belanghebbende (UBO) van een rechtspersoon niet per definitie ook kan worden aangemerkt als houder van een ab in die rechtspersoon. Een UBO heeft namelijk niet per definitie het volledige economische belang bij een aandelenpakket (‎5.16). Maar het Hof heeft ook andere omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag gelegd en het UBO-schap kan wel meewegen bij de beoordeling van de economische gerechtigdheid tot aandelen (‎5.18).

Ik concludeer daarom tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

Aan belanghebbende zijn over de jaren 2008 en 2010 navorderingsaanslagen opgelegd in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV). Deze navorderingsaanslagen zijn beide gedagtekend op 28 november 2020.

De navorderingsaanslag over 2008 is opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning (box 1) van € 54.295 en een belastbaar inkomen uit ab (box 2) van € 350.000.

De navorderingsaanslag over 2010 is opgelegd naar een box 2-inkomen van € 450.000.

Ten aanzien van beide navorderingsaanslagen is vanaf aanvang van deze procedure in geschil of terecht is geheven over inkomen in box 2.

Het box 2-inkomen dat in de navorderingsaanslag over 2008 is betrokken, is terug te voeren tot twee contante opnamen door belanghebbende bij een bank in Luxemburg. Op 30 oktober 2008 heeft belanghebbende in Luxemburg € 160.000 opgenomen van een rekening ten name van [B] Inc. en op 4 december 2008 heeft belanghebbende in Luxemburg € 174.000 opgenomen van een rekening ten name van [C] . [B] Inc. is op 14 januari 2008 opgericht naar het recht van de Seychellen en is gevestigd in de Verenigde Arabische Emiraten.

Het box 2-inkomen dat in de navorderingsaanslag over 2010 is betrokken heeft betrekking op de overschrijving van een bedrag van € 449.000 door [E] Ltd. naar de bankrekening van belanghebbende. Die overschrijving vond plaats op 8 december 2010 met als omschrijving “Transfer [...] ”.

De contante opnamen in 2008 en de overschrijving in 2010 zijn gedaan betrekkelijk korte tijd na ongeveer even grote dividenduitkeringen door [A] BV, een vennootschap waarvan belanghebbende tot de ontbinding in 2019 de enige bestuurder was. Tot 25 januari 2007 was belanghebbende ook enig aandeelhouder van [A] BV. Van 25 januari 2007 tot 3 augustus 2015 was [D] Ltd. enig aandeelhouder van [A] BV. Op laatstgenoemde datum werd [B] Inc. enig aandeelhouder van [A] BV.

Het verband tussen die dividenduitkeringen enerzijds en de opnames in 2008 en de overschrijving in 2010 anderzijds is in overweging 2.10 van de uitspraak van het Hof als volgt verbeeld:

Datum

Bedrag

Van

Naar

Omschrijving

14 okt. 2008

€ 175.000

[A] BV

[D] Ltd.

‘Dividend’

23 okt. 2008

€ 174.000

[D] Ltd.

[B] Inc

‘Interim dividend’

30 okt. 2008

€ 160.000

[B] Inc.

Contante opname

5 nov. 2008

€ 175.000

[A] BV

[D] Ltd

‘Interim dividend’

14 nov. 2008

€ 173.815

[D] Ltd

[B] Inc

‘Interim dividend’

25 nov. 2008

€ 174.000

[B] Inc

[C]

4 dec. 2008

€ 174.000

[C]

Contante opname

18 nov. 2010

€ 450.000

[A] BV

[D] Ltd.

‘Dividend’

3 dec. 2010

€ 449.000

[D] Ltd.

[F] Ltd.

8 dec. 2010

€ 449.000

[E] Ltd.

Belanghebbende

‘Transfer [...] ’

Per 9 december 2009 is [F] Ltd. juridisch aandeelhouder van [B] Inc. Per 19 januari 2010 is [F] Ltd. formeel aandeelhouder van [D] Ltd. De aandelen in [F] Ltd. worden gehouden door [E] Ltd. Belanghebbende is voor 2,5% aandeelhouder van [E] Ltd.

In een aantal bedrijfsdocumenten is belanghebbende aangeduid als (Ultimate) Benificial Owner (uiteindelijk belanghebbende) van [D] Ltd. en [B] Inc.

Op 27 mei 2019 is belanghebbende tweemaal verhoord door de FIOD. Van deze verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt waaruit het Hof heeft geciteerd in de overwegingen 2.16 en 2.17 van zijn uitspraak.

De rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 25 januari 2024 de voormalige financieel adviseurs van belanghebbende – overeenkomstig het door het Openbaar Ministerie (OM) en de verdediging opgestelde afdoeningsvoorstel – veroordeeld voor het meermalen medeplegen van inkomstenbelastingfraude in de periode 2009 tot en met 2017. In dit vonnis staat onder meer het volgende:

“5.1 Inleiding

Onderhavige strafzaak maakt deel uit van het grootschalige Olympic-project dat is gestart na het bekend worden van de zogenaamde Panama-papers en uit verkregen restinformatie uit onderzoeken bij banken in Luxemburg. De restinformatie heeft betrekking op transactiegegevens van de rechtspersonen [C] en de ‘ [G] groep’. Op de Luxemburgse bankrekeningen van [C] kwamen transacties binnen met de omschrijving ‘interim dividend’, waarna korte tijd later vergelijkbare transacties uitgingen naar natuurlijke personen met de omschrijving ‘gift’ of ‘lening’. Tevens wordt in de restinformatie een document aangetroffen getiteld ‘Ways to get around the taxman’ waarin constructies worden omschreven die overeenkomsten vertonen met de mogelijke constructies die naar voren komen uit de analyse van de transactiegegevens van de bankrekeningen van [C] .

Door de FIOD is vervolgens verder gerechercheerd naar Nederlandse personen die betrokkenheid zouden hebben bij deze dividendconstructies die als doel hadden het ‘omkatten’ van dividendgelden naar leningen en/of giften bestemd voor natuurlijke personen. In tegenstelling tot dividend, is het ontvangen van een gift vanuit het buitenland in Nederland voor de schenkbelasting onbelast en valt buiten het toepassingsbereik van de inkomstenbelasting. Deze structuren worden aangeduid met de naam ‘ [naam 1] ’ (verder: [naam 1] ) met [bedrijf] Ltd. als topholding en met de naam ‘ [naam 2] ’. Met deze structuren wordt getracht van deze regeling te profiteren. Verdachte en medeverdachte [medeverdachte] zijn de bedenkers en vormgevers van de [naam 1] -structuur en hen wordt verweten dat zij samen met anderen belastingfraude hebben gepleegd door te adviseren over en het aanbieden van deze fiscale structuur met het doel en resultaat dat dividend van een Nederlandse vennootschap via deze constructie vrijwel volledig weer aan de ondernemer wordt uitgekeerd, zonder dat deze uitkering in de Nederlandse aangifte inkomstenbelasting van de belastingplichtige is vermeld.”

Het OM heeft ten laste van belanghebbende op 10 april 2024 een strafbeschikking uitgevaardigd waarin staat dat het OM meent dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat belanghebbende zich in de periode van 30 maart 2010 tot en met 25 september 2014 schuldig heeft gemaakt aan opzettelijk doen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting, en waarin het OM aan belanghebbende een taakstraf oplegt van 155 uren en een geldboete van € 5.000. Belanghebbende heeft deze strafbeschikking getekend.

Rechtbank Gelderland

Na tevergeefs bezwaar te hebben gemaakt tegen de navorderingsaanslagen, heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank. Bij de Rechtbank was, voor zover in cassatie nog van belang, in geschil of de verlengde navorderingstermijn van art. 16(4) AWR van toepassing is en of belanghebbende inkomsten uit ab heeft genoten.

De Rechtbank heeft – kort samengevat – geoordeeld dat belanghebbende de enige gerechtigde is tot de voordelen uit [D] , dat belanghebbende daarom op grond van art. 4.3 Wet IB 2001 moet worden gelijkgesteld met een (enig) aandeelhouder van deze vennootschap, en dat om die reden de door [D] uitbetaalde bedragen als box 2-inkomen bij belanghebbende in aanmerking moeten worden genomen. Verder heeft de Rechtbank geoordeeld dat verlengde navorderingstermijn kan worden toegepast en dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet zijn geschonden.

De Rechtbank heeft vervolgens het beroep gegrond verklaard en de navorderingsaanslagen verminderd tot aanslagen naar box 2-inkomens van € 347.815 (2008) en € 449.000 (2010).

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof. Daarbij heeft hij als grieven aangevoerd dat de verlengde navorderingstermijn niet geldt voor het jaar 2010 en dat belanghebbende in 2008 en 2010 geen box 2-inkomen heeft genoten.

De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft hij aangevoerd dat niet – zoals de Rechtbank heeft geoordeeld – de door belanghebbende ontvangen bedragen van € 347.815 (2008) en € 449.000 (2010) als box 2-inkomen in aanmerking moeten worden genomen, maar de bruto dividenden van € 350.000 (2008) en € 450.000 (2010).

Het Hof heeft zich eerst gebogen over de toepassing van de verlengde navorderingstermijn voor 2010. Het Hof heeft de daarop betrekking hebbende grief van belanghebbende verworpen. Volgens het Hof is de oorsprong van de storting buiten het zicht van de Nederlandse fiscus gehouden door de uit Nederland stammende dividenduitkering uit te betalen op opeenvolgende buitenlandse bankrekeningen waarna deze op de Nederlandse privébankrekening van belanghebbende wordt gestort onder vermelding van gift. Dit is volgens het Hof bij uitstek een geval waarop de verlengde navorderingstermijn van art. 16(4) AWR toepassing vindt.

Ten aanzien van het box 2-inkomen heeft het Hof de grief van belanghebbende verworpen en het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur gehonoreerd. Het Hof heeft daartoe overwogen dat het aannemelijk acht dat belanghebbende in 2008 en 2010 nog immer feitelijk economisch gerechtigd was tot de aandelen in [A] BV. De buitenlandse rechtspersonen zijn volgens het Hof in feite niet meer dan als tussenpersonen van belanghebbende te beschouwen. Daarvan uitgaande heeft de Inspecteur terecht geconcludeerd dat belanghebbende in die jaren nog steeds een ab in de zin van art. 4.6 Wet IB 2001 had in [A] BV en dat de (bruto) dividenduitkeringen van [A] BV, die via de buitenlandse tussenpersonen – zogenaamd als gift – zijn toegekomen aan belanghebbende, terecht als inkomen uit ab bij belanghebbende in aanmerking zijn genomen, aldus het Hof.

Op onder meer deze gronden heeft het Hof – voor zover nog van belang – het hoger beroep van belanghebbende ongegrond verklaard, het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard.

3. Het geding in cassatie

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft de zaak schriftelijk doen toelichten. De Staatssecretaris heeft laten weten niet te zullen reageren op die schriftelijke toelichting.

Belanghebbende stelt twee middelen tot cassatie voor. Middel I klaagt over de toepassing van de verlengde navorderingstermijn. Middel II is gericht tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende box 2-inkomen heeft genoten.

De Staatssecretaris heeft bij verweer beide middelen bestreden. Hij concludeert tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.

De namens belanghebbende is een schriftelijke toelichting ingediend die betrekking heeft op het verweer tegen middel II.

4. Beschouwing; de informele aandeelhouder

Middel II stelt de vraag aan de orde of en, zo ja onder welke omstandigheden, iemand die niet formeel juridisch aandeelhouder is van een vennootschap, toch geldt als aandeelhouder in de zin van art. 4.6(a) Wet IB 2001. Over die vraag gaat dit onderdeel van deze conclusie.

Volgens art. 4.6(aanhef en letter a) Wet IB 2001 heeft de belastingplichtige een ab indien hij, al dan niet tezamen met zijn partner direct of indirect voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een aandelenvennootschap.

De term ‘direct of indirect’ in de aanhef van art. 4.6 Wet IB 2001 is in de plaats gekomen van woorden ‘onmiddellijk of middellijk’ uit aanvankelijk art. 39(3) en vanaf 1997 art. 20a(3) van de Wet IB 1964. Een inhoudelijke verandering werd daarbij niet beoogd.

In zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012 heeft A-G Niessen een uitgebreide weergave opgenomen van de wetsgeschiedenis van art. 4.6 Wet IB 2001 en zijn voorlopers en heeft hij de toenmalige stand van rechtspraak en literatuur besproken over het directe en indirecte ab. Op basis van die wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur kwam A-G Niessen tot de volgende analyse:

“10.7 Uit de Leidraad bij het Besluit IB 1941 leid ik af dat de besluitgever, sprekende over een middellijk (thans: indirect) aanmerkelijk belang, het oog had op gevallen waarin iemand een aantal aandelen (rechtstreeks) bezit in een vennootschap (A) en tevens door tussenkomst van een ander door hem 'beheerst' lichaam (B), zoals een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, of een natuurlijk persoon, mede in een tweede pakket aandelen (A) belang heeft, en wel zodanig dat beide belangen samen kwalificeren voor het omvangscriterium van de aanmerkelijkbelangregeling (…). Ook uit de parlementaire behandeling van de Wet IB 1964 leid ik af dat de wetgever vooral het oog heeft gehad op deze situatie (…), waarbij illustratief is het voorbeeld uit de parlementaire geschiedenis dat is opgenomen onder 6.1. [RJK: “Het zou inderdaad een hard gelag zijn voor iemand met 25 pct. van de aandelen van een n.v. en 1 aandeel Philips om, indien Philips zelf ook één aandeel in die n.v. verwerft, onverhoeds door het middellijke aandeelhouderschap van het grote concern aanmerkelijk-belanghouder te worden.”]

Dat de besluitgever deze bedoeling had, blijkt uit de toevoeging dat alleen meetellen gevallen waarin de belanghebbende in de andere vennootschap (B) reeds een aanmerkelijk belang heeft (…). Wanneer zo een geval zonder de aanwezigheid daarnaast van een 'te klein' pakket aandelen in de vennootschap (A) als indirect belang zou gelden, had het begrip geen zin want in dat geval is toch al sprake van een aanmerkelijk belang. Daarbij moet voor ogen worden gehouden er aanvankelijk geen reden was een indirect belang in vennootschap (A) fiscaal te duiden zonder dat rechtstreeks aandelen in die vennootschap worden gehouden omdat de regeling geen 'doorwerking' had naar andere fiscale bepalingen (zoals de terbeschikkingstellingsregeling en de gebruikelijkloonregeling).

Het begrip indirect aanmerkelijk belang dient oorspronkelijk derhalve om te beoordelen of een 'te klein' pakket aandelen toch kwalificeert als aanmerkelijk belang doordat de bezitter van die aandelen langs indirecte weg een toereikend economisch belang bij de desbetreffende vennootschap (A) bezit.

Naar mijn mening zou het begrip indirect belang niet moeten zien op gevallen waarin een belastingplichtige louter een indirecte participatie heeft in een vennootschap (A). Wanneer de houder van het indirecte belang niet zelf als bezitter van de aandelen kan worden aangemerkt, is hij immers eenvoudigweg niet aandeelhouder in de betreffende vennootschap (A); hij heeft geen aandelen in die vennootschap die als aanmerkelijk belang kunnen kwalificeren.

Uit de latere parlementaire geschiedenis van de Wet IB 1964 valt evenwel af te leiden dat, ondanks dat de wetgever het begrip 'middellijk' enerzijds op gelijke wijze wenste uit te leggen als aanvankelijk onder de Wet IB 1964 geschiedde (…), hij anderzijds van mening is dat niet van belang is of de belastingplichtige in de dochtervennootschap (A) ook zelf rechtstreeks aandelen bezit (…). Een dergelijke uitbreidende interpretatie is vanuit het oogpunt van de wetgever ook relevant gelet op de ratio van bijvoorbeeld artikel 3.92 Wet IB 2001 en artikel 12a Wet LB 1964, maar gaat eraan voorbij dat in deze bepalingen wordt verwezen naar het begrip aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.6 Wet IB 2001 (voorheen artikel 20a, lid 3, Wet IB 1964) dat niet met het oog op deze regelingen in het leven is geroepen. Zij is evenwel conform de heersende rechtsopvatting (…).

Een ruime interpretatie van het begrip indirect aanmerkelijk belang heeft voor de onderhavige zaak evenwel geen consequenties, nu het lidmaatschap van de Vereniging niet kwalificeert als een direct aanmerkelijk belang in een houdstervennootschap.

Er bestaan twee wegen om te geraken tot een direct aanmerkelijk belang zonder dat de aandelen in de vennootschap juridisch eigendom zijn van de belanghebbende, te weten via een tussenpersoon die handelt als 'stroman', dan wel doordat de aandelen in het bezit zijn van een rechtspersoon die met toepassing van de leer van schijn en wezen of die van de wetsontduiking moet worden genegeerd. (…)”

In de zaak die leidde tot de zojuist geciteerde conclusie van A-G Niessen en het daarop volgende arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012 waren aandelen in een BV in handen van een vereniging. Lid van de vereniging waren een echtpaar en hun drie kinderen. De beide echtelieden waren bestuurder van de vereniging. Eén van die echtelieden was werknemer van de BV. De BV keerde dividend uit aan de vereniging, die dat geld – conform haar statuten – besteedde aan studie- en cultuurreizen van de leden. Volgens A-G Niessen kwam in die zaak alleen de mogelijkheid dat de vereniging een tussenpersoon was die handelde als ‘stroman’ in beeld als mogelijkheid om te geraken tot een direct ab van de echtelieden in de BV. De A-G vervolgde:

“10.14 Als de aandelen in de vennootschap (A) door een vennootschap of lichaam (B) of natuurlijk persoon (de 'stroman') worden gehouden voor rekening en risico van een belastingplichtige, wordt de belastingplichtige in de latere rechtspraak van de Hoge Raad aangemerkt als direct aandeelhouder in vennootschap (A) (…).

Weliswaar zou uit de toelichting bij de Wet IB 1964 (…) kunnen worden afgeleid dat de wetgever in dergelijke gevallen zou willen spreken van een indirect aanmerkelijk belang, doch om de redenen die ik hierboven heb uiteengezet, is dit niet in overeenstemming met de oorspronkelijke bedoeling van de besluit-/wetgever met dit begrip, en is het beter om dergelijke aandelen, die in die gevallen uiteindelijk rechtstreeks aan de belastingplichtige worden toegerekend, aan te merken als een direct belang.”

De Hoge Raad oordeelde:

“3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de vereniging de aandelen in belanghebbende voor rekening en risico van A en zijn echtgenote hield en dat de vereniging slechts formeel aandeelhouder was. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk. Hiervan uitgaande is het oordeel van het Hof dat A en zijn echtgenote een aanmerkelijk belang in belanghebbende hadden juist. Hierop stuit het vierde middel af.

Ook de overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.”

Daarmee liet de Hoge Raad een aantal vragen onbeantwoord. Annotator Heithuis noemde het een “in potentie zeer explosieve procedure die helaas is uitgegaan als een nachtkaars”. In zijn annotatie gaat Heithuis op die vragen in.

Hij betoogt in de eerste plaats dat de beide echtelieden niet een indirect belang in de BV konden hebben, want “van een indirect aanmerkelijk belang kan alleen sprake zijn als in de (bovenliggende) vennootschap via welke dat indirecte aanmerkelijk belang ontstaat, een (direct) aanmerkelijk belang aanwezig is”.

Vervolgens gaat Heithuis in op de vraag of een direct ab aanwezig kan zijn. Hij zet uiteen onder welke voorwaarden dat mogelijk is:

3.”Alsdan rijst de vraag of dan wellicht sprake is van een direct (rechtstreeks) aanmerkelijk belang van A (en eventueel zijn echtgenote) in X BV, met ‘doorkijk’ door de vereniging dus. Uit de jurisprudentie blijkt dat dit mogelijk is als:

a. het economische belang met betrekking tot de aandelen X BV bij A ligt. Dit is bijvoorbeeld het geval met een Stichting Administratiekantoor die certificaten van aandelen heeft uitgegeven. Alsdan geldt de stichting als fiscaal transparant en worden de certificaten van aandelen vereenzelvigd met de onderliggende aandelen die de stichting houdt. Vgl. in dit verband bijvoorbeeld HR 18 maart 1987, nr. 23 674, BNB 1987/229c*, HR 6 maart 1996, nr. 30 870, BNB 1996/164* en HR 18 februari 1998, nr. 33 346, BNB 1998/178c*;

b. de vereniging vervult de functie van stroman en houdt de aandelen in X BV voor (rekening en risico van) A. Vide bijvoorbeeld HR 18 december 1991, nr. 27 423, BNB 1992/112 en HR 17 maart 1999, nr. 34 379, BNB 1999/216.

Beide figuren liggen in elkaars verlengde. De stroman houdt de aandelen immers voor (rekening en risico van) een ander, zodat die ander het economische belang van de aandelen bezit.

In een casuïstische beschouwing over de zaak gaat Heithuis onder meer in op de betekenis die het gerechtshof had toegekend aan de stemverhoudingen in de vereniging die de aandelen in de BV hield. De annotator schijft:

“7 (…) Het Hof lijkt vooral op basis van deze stemverhoudingen te concluderen dat de vereniging de aandelen in belanghebbende voor rekening en risico van A en zijn echtgenote houdt. Dit lijkt mij zonder meer onjuist. In het aanmerkelijk belang is inmiddels toch wel duidelijk, zeker na de wijziging van dit regime per 1 januari 1997, dat stemrecht respectievelijk zeggenschap voor de kwalificatie van een aanmerkelijk belang volstrekt irrelevant is (geworden), zo dit überhaupt al relevant is geweest. Sinds de herziening van het aanmerkelijkbelangregime per 1 januari 1997 is het ‘economische belang’-criterium het enige relevante criterium (geworden). Dat A en zijn echtgenote derhalve de dominante leden zijn in de ledenvergadering kan naar mijn mening op geen enkele wijze bijdragen aan de conclusie dat het economisch belang van de aandelen in belanghebbende toekomt aan A en zijn echtgenote.”

De opvatting van Heithuis dat het ‘economische belang’-criterium het enige relevante criterium is voor de bepaling van de aanwezigheid van een ab, is bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2020. Daarin oordeelde de Hoge Raad:

Als onmiddellijk (in de terminologie van de Wet IB 2001 waarmee geen inhoudelijke wijziging is beoogd: direct) aandeelhouder wordt aangemerkt degene die het economische belang houdt bij de aandelen in een vennootschap. De houder van certificaten van aandelen die het volledige economische belang bij de achterliggende aandelen vertegenwoordigen, wordt aangemerkt als (direct) aandeelhouder.

(…)

In het licht van het hetgeen hiervoor in 3.1.2 en 3.1.3 [RJK: kennelijk is hier bedoeld 3.2 en 3.3] is overwogen, berust het hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof dat bij certificering en doorcertificering slechts van belang is of het volledige economische belang bij de onderliggende aandelen in dezelfde verhouding als voorheen bij de aandelen, de houders van de certificaten of certificaten van certificaten aangaat, op een juiste rechtsopvatting.”

Er zijn een aantal consequenties te verbinden aan de constatering dat een direct ab wordt gehouden door degene die het volledige economische belang bij de onderliggende aandelen houdt.

In de eerste plaats komt daardoor betekenis te ontvallen aan kwalificaties als stroman, bewaarder en tussenpersoon. Ik meen dat het dus ook geen zin heeft om een onderscheid te maken tussen een ‘stroman-benadering’ en een ‘economisch belang-benadering’, zoals Heithuis en Niessen doen. Het onderscheid zorgt voor een onnodige tussenstap in de redenering.

In de tweede plaats leidt die constatering ertoe dat moet worden vastgesteld dat Hoge Raad kennelijk afstand heeft genomen van zijn arresten van 17 maart 1999 en 30 juni 1999, waarin belang werd toegekend aan de juridische zeggenschap.

En in de derde plaats brengt die constatering mee dat het van belang is helder voor ogen te hebben wat het (volledige) economische belang precies inhoudt. Daarover oordeelde de Hoge Raad al in 1957 dat:

“wil iemand als "economisch eigenaar" van een zaak, waarvan de eigendom naar burgerlijk recht aan een ander toebehoort, kunnen worden aangemerkt, vereist is, dat economisch het belang bij die zaak geheel aan hem toekomt, hetgeen insluit, dat het risico van de waardeveranderingen en het eventuele tenietgaan van de zaak ten volle door hem wordt gedragen.”

Later is daaraan in de literatuur toegevoegd dat naast het risico van waardeveranderingen en het eventuele tenietgaan ook het economische genot volledig moet worden gedragen door een ander dan de juridisch eigenaar, wil die ander kunnen worden aangemerkt als economisch eigenaar (of in andere woorden: bezitter van het volledige economische belang). Dat economische genot ziet op de waarde van de voordelen en niet op het fysieke genot zelf. De economisch eigenaar van een appelboomgaard mag niet de appels gaan plukken, maar krijgt de euro’s die de appels (netto) opbrengen.

Bij dit alles moet worden bedacht dat economische eigendom niet een in het civiele recht afgebakend begrip is. Bij de totstandkoming van hoofdstuk 5 (nieuw) BW heeft de wetgever er uitdrukkelijk voor gekozen om de economische eigendom niet in het BW te regelen. Saillant is in dit verband de tussenzin ‘wat men daar ook onder mag verstaan’ in het Eindverslag van de Eerste Kamer. Bartels en Vonck concluderen dat het begrip economische eigendom goederenrechtelijk geen betekenis heeft. Ook verbintenisrechtelijk is er niet iets geregeld over het afscheiden van de economische eigendom van de juridische eigendom of over de overdracht van die afgescheiden economische eigendom. Zowel die afscheiding als die overdracht kunnen vormvrij gebeuren. Een verder gevolg van deze ‘ongeregeldheid’ van de economische eigendom is dat economische eigendom net zo weinig derdenwerking heeft als elke andere contractuele verbintenis.

5. Beoordeling van de middelen

Middel I betoogt dat het Hof in overweging 4.4 ten onrechte heeft geoordeeld dat de verlengde navorderingstermijn van art. 16(4) AWR van toepassing is, omdat belanghebbende het bedrag van € 449.000 heeft ontvangen op zijn Nederlandse bankrekening die in alle openheid naar de fiscus is aangehouden. Dit brengt mee dat voordeel niet in het buitenland is opgekomen in de zin van die bepaling, aldus belanghebbende.

Het middel gaat eraan voorbij dat volgens de Inspecteur en het Hof niet de € 449.000 die belanghebbende op zijn privé-bankrekening heeft ontvangen als regulier voordeel uit ab geldt, maar het bedrag van € 450.000 dat [A] BV in de visie van het Hof heeft doen toekomen aan haar ab-houder, belanghebbende.

Het oordeel van het Hof dat belanghebbende moet worden aangemerkt als ab-houder van [A] BV wordt bestreden door middel II. Dit brengt mee dat de beoordeling van middel I samenhangt met die van middel II.

Als middel II slaagt en vast komt te staan dat belanghebbende niet ab-houder is van [A] BV, dan heeft middel I geen zelfstandige betekenis meer. Er is dan in 2010 geen regulier voordeel uit ab door belanghebbende genoten en een voordeel dat niet genoten is kan ook niet in het buitenland zijn opgekomen. De vraag of dit dan meebrengt dat het middel geen behandeling behoeft of gegrond is, is louter semantisch.

Als middel II faalt moet ervan worden uitgegaan dat belanghebbende een ab heeft in [A] BV en dat de (bruto) dividenduitkering van € 450.000 door [A] BV door belanghebbende in aanmerking moet worden genomen als een regulier voordeel uit ab. Dit regulier voordeel is dan op 18 november 2010 door belanghebbende genoten in de zin van art. 4.43(1)(a) Wet IB 2001, toen het – kennelijk op instigatie van belanghebbende – werd overgemaakt op de buitenlandse bankrekening van [D] Ltd.

Daarmee is het bedrag van € 450.000 letterlijk opgekomen in het buitenland. Tevens is dan geen andere conclusie mogelijk dat de oorsprong van dit bedrag door de wijze van uitbetaling aan het zicht van de Nederlandse fiscus is onttrokken in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010. De omstandigheid dat het geld vervolgens grotendeels (namelijk voor € 449.000) is overgemaakt naar belanghebbendes Nederlandse bankrekening (onder vermelding van ‘transfer [...] ’) doet dan niet ter zake. Wat er gebeurt na het moment waarop het voordeel bij de belastingplichtige is opgekomen doet er voor de toepassing van art. 16(4) AWR niet toe.

Als middel II faalt, faalt middel I dus ook en als middel II slaagt, heeft middel I geen zelfstandige betekenis meer. Het draait in deze zaak dus om middel II.

Middel II keert zich tegen overweging 4.5 van de uitspraak van het Hof en heeft betrekking op beide navorderingsaanslagen (over 2008 en 2010). Volgens het middel heeft het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geoordeeld dat belanghebbende box 2-inkomen heeft genoten.

In de toelichting op het middel verwijt belanghebbende het Hof dat het verwarring heeft gecreëerd omtrent de vraag op basis van welke benadering het Hof nu eigenlijk komt tot het oordeel dat belanghebbende het economische belang bij [A] BV had: is het de stroman-benadering of de economisch-belangbenadering?

In dit verwijt lees ik niet een zelfstandige klacht tegen de uitspraak van het Hof. Zo’n klacht zou ook niet succesvol kunnen zijn, omdat de Hoge Raad zo nodig onder aanvulling van de rechtsgronden de uitspraak van het Hof in stand kan laten als de vastgestelde feiten langs een van beide benaderingen de conclusie van het Hof schragen dat belanghebbende in de onderhavige jaren nog steeds een ab had in [A] BV. Toch is het nuttig om stil te staan bij dit verwijt omdat het ten grondslag ligt aan de onderbouwing die belanghebbende heeft gegeven aan de rechts- en motiveringsklachten van het middel.

Zoals ik hiervoor (‎4.13) heb uiteengezet, heeft het naar mijn opvatting geen zin om een onderscheid te maken tussen een ‘stroman-benadering’ en een ‘economisch belang-benadering’. Het onderscheid zorgt voor een onnodige tussenstap in de redenering. Het gaat erom of het volledige economische belang bij de belastingplichtige rust; de juridische zeggenschap doet niet te zake (‎4.14).

Het voorgaande brengt mee dat naar mijn oordeel de klacht dat het Hof heeft verzuimd iets over die juridische zeggenschap vast te stellen, faalt. Die juridische zeggenschap doet er niet toe.

Belanghebbende betoogt verder dat de impliciete opvatting van het Hof dat op basis van het benificial-ownership van belanghebbende aannemelijk zou zijn dat hij een economisch belang en dito aanmerkelijk belang heeft, onjuist is.

Die impliciete opvatting van het Hof zou moeten blijken uit overweging 4.5 van de bestreden uitspraak. Ik meen echter dat niet kan worden gezegd dat die opvatting uit deze overweging blijkt.

Het Hof heeft zijn oordeel dat aannemelijk is dat belanghebbende nog immer feitelijk economisch gerechtigd is tot de aandelen [A] BV, doen steunen op de service agreements (weergegeven in 2.3 en 2.6 van de bestreden uitspraak), het aanvraagformulier bij VP Bank (weergegeven in 2.5 van de bestreden uitspraak), het formulier van de FMBME Bank Ltd. (weergegeven in 2.6 van de bestreden uitspraak), de bankafschriften en dergelijke (weergegeven in 2.10 van de bestreden uitspraak) en de verklaringen van belanghebbende tijdens het FIOD-onderzoek (weergegeven in 2.16 en 2.17 van de bestreden uitspraak). Daarnaast heeft het Hof voor dat oordeel belang gehecht aan de ondertekende strafbeschikking (weergegeven in 2.27 van de bestreden uitspraak).

Ik ben het met belanghebbende eens dat een uiteindelijk belanghebbende (UBO) van een rechtspersoon niet per definitie ook kan worden aangemerkt als houder van een ab in die rechtspersoon. UBO-schap en ab-houderschap vallen immers niet samen. Om te beginnen kan iemand wèl ab-houder zijn maar geen UBO, bijvoorbeeld omdat hij voor meer dan 5%, maar voor minder dan 25% in de desbetreffende vennootschap participeert. En andersom kan iemand wèl UBO zijn maar geen ab-houder. Dat komt onder meer doordat een UBO ook aanwezig kan worden geacht op basis van zeggenschap (bijvoorbeeld meer dan 25% van de stemrechten in de aandeelhoudersvergadering). Een UBO heeft dus niet per definitie het volledige economische belang bij een aandelenpakket, hetgeen wel vereist is voor ab-houderschap.

Ook ben ik het met belanghebbende eens dat het ‘UBO-schap’ van belanghebbende de enige relevante informatie is die het Hof kan hebben ontleend aan een deel van de bronnen (bewijsmiddelen) waarop het zijn oordeel heeft gebaseerd. Dit geldt voor de documenten weergegeven in 2.3, 2.5 en 2.6 van de bestreden uitspraak.

Maar het Hof heeft zich ook gebaseerd op andere bronnen, te weten de bankafschriften en dergelijke betreffende de overschrijvingen en opnamen die samenhingen met de bedragen die aan belanghebbende zijn toegekomen, de verklaringen die belanghebbende heeft afgelegd tegenover de FIOD en de strafbeschikking. Daaruit blijkt dat belanghebbende de structuur van rechtspersonen boven [A] BV, door hem aangeduid als ‘kerstboom’, als dienst of product afnam van zijn financieel adviseur en dat hij over het in [A] BV aanwezige vermogen wilde kunnen blijven beschikken voor privédoeleinden (waaronder voor zijn familie). Uit de verklaringen van belanghebbende en de hiervoor bedoelde bankafschriften volgt dat de dienstverlening door die financieel adviseur inhield dat belanghebbende ook feitelijk kon beschikken over dat vermogen.

Ik meen, maar niet zonder een zekere aarzeling, dat het Hof daaraan kennelijk, en niet onbegrijpelijk de gevolgtrekking heeft verbonden dat de door de financieel adviseurs aan belanghebbende aangeboden en voor hem onderhouden structuur (kerstboom) inhield dat belanghebbende economisch gerechtigd bleef tot de aandelen en dat het volledige economische belang bij de aandelen in [A] BV bij belanghebbende bleef berusten. De omstandigheid dat het Hof daarbij heeft meegewogen dat belanghebbende UBO was van een aantal rechtspersonen in de structuur acht ik niet onbegrijpelijk. Ook geeft dit oordeel, aldus beschouwd, niet blijk een onjuiste rechtsopvatting. Van belang hierbij is dat de economische gerechtigdheid (‘de economische eigendom’) vormvrij van de juridische eigendom kan worden afgescheiden (‎4.17) en worden overgedragen. Een schriftelijk contract waarin dit met zoveel woorden is neergelegd is dus niet vereist (‎4.17). Het bestaan van een verbintenis over de afscheiding of overdracht van die juridische eigendom kan ook worden afgeleid uit (latere) gedragingen van de betrokkenen.

Voorts betoogt belanghebbende dat het Hof heeft miskend dat – zoals hij in hoger beroep al heeft gesteld – geen van de entiteiten in de structuur de (contractuele) verplichting had om dividend door uit te delen en belanghebbende geen controle of zeggenschap had over de buitenlandse entiteiten.

Ik meen, maar wederom niet zonder een zekere aarzeling, dat in het oordeel van het Hof, begrepen zoals hiervoor in ‎5.19 omschreven, besloten ligt dat het Hof ervan is uitgegaan dat de financieel adviseur van belanghebbende de buitenlandse entiteiten beheerde en dat afspraken tussen de financieel adviseur en belanghebbende erop neer kwamen dat belanghebbende kon bepalen wanneer [A] BV dividend zou uitkeren en dat de financieel adviseur ervoor zou zorgen dat die dividenden aan belanghebbende zouden toekomen. Daarin ligt besloten dat het Hof de stelling van belanghebbende over de afwezigheid van een contractuele dooruitdelingsplicht heeft verworpen.

De stelling van belanghebbende over zijn niet bestaande controle of zeggenschap over de buitenlandse entiteiten kon het Hof mijns inziens onbesproken laten. Voor het antwoord op de vraag of iemand het volledige economische belang bij aandelen heeft, is de juridische zeggenschap niet relevant (‎4.14). Dat geldt zowel voor de zeggenschap over de onderliggende vennootschap als voor de zeggenschap over de tussengeschoven rechtspersonen. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat het Hof heeft miskend dat hij contractueel geen aanspraak kon maken op dooruitdeling door de buitenlandse entiteiten, faalt die stelling ook omdat in de uitspraak van het Hof de niet onbegrijpelijke verwerping van die stelling besloten ligt (‎5.21).

Ik gaf hiervoor (‎5.19 en ‎5.21) al uitdrukking aan een zekere aarzeling. Die aarzeling komt voort uit de omstandigheid dat het Hof niet erg duidelijk heeft beredeneerd waarom het tot het oordeel is gekomen dat uit de vastgestelde omstandigheden volgt dat belanghebbende het economische belang bij de aandelen in [A] BV heeft behouden. Met name heeft het Hof niet vastgesteld dat een dooruitdelingsplicht overeengekomen is. Dat maakt de uitspraak kwetsbaar voor kritiek. Betoogd kan worden dat de uitspraak ofwel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting (de opvatting namelijk dat het er niet toe doet of er een dooruitdelingsplicht was) ofwel onvoldoende is gemotiveerd. Na enige tijd getuurd te hebben naar overweging 4.5 van de bestreden uitspraak en naar de overwegingen waarnaar het Hof aldaar verwijst, heb ik die aarzelingen opzij gezet. De door het Hof vastgestelde feiten kunnen de conclusie dragen dat belanghebbende ‘nog immer feitelijk economisch gerechtigd was tot de aandelen in [A] BV’. Dat het Hof niet expliciet heeft vastgesteld dat er een dooruitdelingplicht was overeengekomen, is ongelukkig, maar hoeft mijns inziens voor de uitspraak niet fataal te zijn.

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat middel II faalt. Daarmee faalt ook middel I (‎5.5-‎5.6).

6. Conclusie

Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.