ECLI:NL:PHR:2026:124

1. Inleiding

Deze conclusie hangt samen met de conclusie die ik vandaag neem in de zaak met nummer 25/02670. Die zaak gaat over dezelfde belanghebbende. Alleen betreft die zaak de belastingjaren 2008 en 2010, terwijl de zaak waarover deze conclusie gaat het belastingjaar 2011 betreft.

De feiten in beide zaken zijn grotendeels hetzelfde. Ook in deze zaak verwijt de Inspecteur belanghebbende – kort gezegd – dat hij via buitenlandse rechtspersonen dividenden van de Nederlandse vennootschap [A] BV heeft ‘omgekat’ naar leningen van de buitenlandse rechtspersonen.

Net als in de andere zaak is hier in geschil of belanghebbende kan worden aangemerkt als direct aanmerkelijkbelanghouder (ab-houder) van [A] BV. Voor een bespreking van dit geschilpunt en de daaraan verbonden rechtsvragen verwijs ik naar de conclusie in die andere zaak.

Daarnaast is in deze zaak aan de orde of de verlengde navorderingstermijn, bedoeld in art. 16(4) AWR van toepassing is. De dividenden in deze zaak zijn afkomstig van een Nederlandse vennootschap en uiteindelijk aan belanghebbende uitbetaald op zijn Nederlandse bankrekening. Toch meen ik dat het voordeel in het buitenland is opgekomen in de zin van genoemde wetsbepaling. Immers als, zoals in dit geval, voorafgaand aan het genietingsmoment de aard van een voordeel door buitenlandse transacties aan het zicht van de fiscus wordt onttrokken, is art. 16(4) AWR naar zijn strekking toepasbaar (‎4.12).

In deze zaak komt ook aan de orde de vraag op welk moment een economisch eigenaar van ab-aandelen een regulier voordeel geniet: is dat reeds het moment waarop de tussenliggende juridische eigenaar het dividend geniet, of pas het moment waarop de economisch eigenaar het dividend krijgt ‘dooruitgedeeld’? Ik meen dat dit latere moment bepalend is voor het in art. 4.43(1) Wet IB 2001 bedoelde genietingstijdstip (‎4.18-‎4.33). Deze vraag speelt ook bij certificering van aandelen.

Ik kom tot de conclusie dat de middelen falen en dat het cassatieberoep ongegrond is.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

Belanghebbende heeft op 2 september 2013 aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) voor het jaar 2011. Daarbij is een eigenwoningschuld aangegeven van € 1.197.000, een negatief inkomen uit eigen woning van € 70.031 en een voordeel uit sparen en beleggen (box 3) van nihil.

In het kader van de aanslagregeling heeft de Inspecteur belanghebbende schriftelijk vragen gesteld. Op die vragen heeft belanghebbende bij brief van 18 augustus 2014 geantwoord. Dit antwoord is weergegeven in onderdeel 2.24 van de uitspraak van het Hof. Daarin staat onder meer:

“Er bestaat geen relatie tussen [belanghebbende] respectievelijk [de echtgenote van belanghebbende] en [B] Inc, anders dan die van geldgever-geldnemer.”

Belanghebbende heeft op 25 september 2014 een herziene aangifte IB/PVV 2011 gedaan, waarbij hij de eigenwoningschuld heeft gewijzigd in een bedrag van € 1.536.503.

De Inspecteur heeft op 14 november 2014 aan belanghebbende de (primitieve) aanslag IB/PVV 2011 opgelegd naar een box 1-inkomen van nihil en een box 3-inkomen van nihil.

Met dagtekening 30 juli 2022 is aan belanghebbende over het jaar 2011 een navorderingsaanslag opgelegd.

De navorderingsaanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) van € 1.279.506. Na bezwaar is deze navorderingsaanslag verminderd tot een naar een box 2-inkomen van € 639.627.

Het in de navordering betrokken box 2-inkomen heeft betrekking op een drietal overschrijvingen door in het buitenland gevestigde vennootschappen naar de privérekening van belanghebbende. Voorafgaande aan twee van deze drie overschrijvingen zijn door [A] BV dividenden overgemaakt aan haar aandeelhouder [D] Ltd.

Belanghebbende was enig bestuurder van [A] BV tot de ontbinding van deze vennootschap in 2019. Tot 25 januari 2007 was belanghebbende ook enig aandeelhouder van [A] BV. Van 25 januari 2007 tot 3 augustus 2015 was [D] Ltd. enig aandeelhouder van [A] BV. Op laatstgenoemde datum werd [B] Inc. enig aandeelhouder van [A] BV.

Het verband tussen de in ‎2.7 bedoelde dividenduitkeringen enerzijds en de overschrijvingen naar de privérekening van belanghebbende anderzijds is in overweging 2.10 van de uitspraak van het Hof als volgt verbeeld:

Datum

Bedrag

Van

Naar

Omschrijving

22 dec. 2010

€ 300.000

[A] BV

[D] Ltd

‘Interim dividend’

3 jan. 2011

€ 300.003

[D] Ltd

Belanghebbende

‘1st Loan Installment (...)

on behalf of [B]

Inc’

28 jan. 2011

€ 300.000

[A] BV

[D] Ltd

‘Interim dividend’

3 feb. 2011

€ 300.000

[D] Ltd

[B] Inc

‘interim dividend’

15 feb. 2011

€ 299.602,50

[B] Inc

Belanghebbende

‘Payment of 2nd Loan Installment to [belanghebbende] ’

5 juli 2011

€ 42.000

Belanghebbende

[D] Ltd

‘Interest payment 2011 on behalf of [B] Inc’

20 juli 2011

€ 40.000

[D] Ltd.

Belanghebbende

‘Payment of loan advance on behalf of [B] Inc’

Op 9 december 2009 is [F] Ltd. juridisch aandeelhouder geworden van [B] Inc. Op 19 januari 2010 is [F] Ltd. formeel aandeelhouder geworden van [D] Ltd. De aandelen in [F] Ltd. worden gehouden door [E] Ltd. Belanghebbende is voor 2,5% aandeelhouder van [E] Ltd.

In een aantal documenten is belanghebbende aangeduid als (Ultimate) Benificial Owner (uiteindelijk belanghebbende) van [D] Ltd. en [B] Inc.

Op 27 mei 2019 is belanghebbende tweemaal verhoord door de FIOD. Van deze verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt waaruit het Hof heeft geciteerd in de overwegingen 2.16 en 2.17 van zijn uitspraak.

De rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 25 januari 2024 de voormalige financieel adviseurs van belanghebbende – overeenkomstig het door het Openbaar Ministerie (OM) en de verdediging opgestelde afdoeningsvoorstel – veroordeeld voor het meermalen medeplegen van inkomstenbelastingfraude in de periode 2009 tot en met 2017. In dit vonnis staat onder meer het volgende:

“5.1 Inleiding

Onderhavige strafzaak maakt deel uit van het grootschalige Olympic-project dat is gestart na het bekend worden van de zogenaamde Panama-papers en uit verkregen restinformatie uit onderzoeken bij banken in Luxemburg. De restinformatie heeft betrekking op transactiegegevens van de rechtspersonen [C] en de ‘[G] groep’. Op de Luxemburgse bankrekeningen van [C] kwamen transacties binnen met de omschrijving ‘interim dividend’, waarna korte tijd later vergelijkbare transacties uitgingen naar natuurlijke personen met de omschrijving ‘gift’ of ‘lening’. Tevens wordt in de restinformatie een document aangetroffen getiteld ‘Ways to get around the taxman’ waarin constructies worden omschreven die overeenkomsten vertonen met de mogelijke constructies die naar voren komen uit de analyse van de transactiegegevens van de bankrekeningen van [C].

Door de FIOD is vervolgens verder gerechercheerd naar Nederlandse personen die betrokkenheid zouden hebben bij deze dividendconstructies die als doel hadden het ‘omkatten’ van dividendgelden naar leningen en/of giften bestemd voor natuurlijke personen. In tegenstelling tot dividend, is het ontvangen van een gift vanuit het buitenland in Nederland voor de schenkbelasting onbelast en valt buiten het toepassingsbereik van de inkomstenbelasting. Deze structuren worden aangeduid met de naam ‘[naam 1]’ (verder: [naam 1]) met [bedrijf] Ltd. als topholding en met de naam ‘[naam 2]’. Met deze structuren wordt getracht van deze regeling te profiteren. Verdachte en medeverdachte [medeverdachte] zijn de bedenkers en vormgevers van de [naam 1]-structuur en hen wordt verweten dat zij samen met anderen belastingfraude hebben gepleegd door te adviseren over en het aanbieden van deze fiscale structuur met het doel en resultaat dat dividend van een Nederlandse vennootschap via deze constructie vrijwel volledig weer aan de ondernemer wordt uitgekeerd, zonder dat deze uitkering in de Nederlandse aangifte inkomstenbelasting van de belastingplichtige is vermeld.”

Het OM heeft ten laste van belanghebbende op 10 april 2024 een strafbeschikking uitgevaardigd waarin staat dat het OM meent dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat belanghebbende zich in de periode van 30 maart 2010 tot en met 25 september 2014 schuldig heeft gemaakt aan opzettelijk doen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting, en waarin het OM aan belanghebbende een taakstraf oplegt van 155 uren en een geldboete van € 5.000. Belanghebbende heeft deze strafbeschikking getekend.

Rechtbank Gelderland

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar (‎2.6) beroep ingesteld bij de Rechtbank.

De Rechtbank heeft – samengevat weergegeven – geoordeeld dat belanghebbende gerechtigde is tot de voordelen uit [D] Ltd. en [B] Inc., dat belanghebbende daarom op grond van art. 4.6 Wet IB 2001 een ab houdt in beide vennootschappen, en dat om die reden de door [D] Ltd. uitbetaalde bedragen als Box 2-inkomen bij belanghebbende in aanmerking moeten worden genomen. Verder heeft de Rechtbank geoordeeld dat de Inspecteur beschikt over een nieuw feit om na te vorderen en dat de verlengde navorderingstermijn kan worden toegepast.

Op deze gronden heeft de Rechtbank het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof. Daarbij heeft hij – voor zover in cassatie nog van belang – als grieven aangevoerd dat (1) de Inspecteur niet beschikt over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt, (2) de verlengde navorderingstermijn niet geldt en (3) belanghebbende geen Box 2-inkomen heeft genoten.

Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur met de vanaf 2019 gebleken participatie van belanghebbende in de buitenlandstructuur beschikte over een navordering rechtvaardigend nieuw feit. De herziene aangifte (‎2.3) gaf volgens het Hof geen aanleiding tot twijfel aan de juistheid daarvan, omdat een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat de gegevens in de aangifte – waaronder de vermelding van een eigenwoningschuld van € 639.503 bij [B] Inc. – juist waren. Het Hof heeft hieraan toegevoegd dat het voorgaande te meer geldt nu belanghebbende de Inspecteur heeft geantwoord (‎2.2) dat er geen andere relatie bestaat tussen hem en [B] Inc. dan die van geldgever en geldnemer in het kader van de financiering van de eigen woning.

Het Hof heeft geoordeeld dat de verlengde navorderingstermijn van toepassing is. Volgens het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de oorsprong van de desbetreffende storting buiten het zicht van de Nederlandse fiscus is gehouden door uit Nederland stammende dividenduitkeringen uit te betalen op opeenvolgende buitenlandse bankrekeningen waarna deze op de Nederlandse privébankrekening van belanghebbende wordt gestort onder vermelding van lening. Dit is, aldus het Hof, bij uitstek een geval waarop de verlengde navorderingstermijn van art. 16, lid 4 AWR toepassing vindt.

Met betrekking tot het Box 2-inkomen heeft het Hof overwogen dat het aannemelijk acht dat belanghebbende in het onderhavige jaar feitelijk economisch gerechtigd is tot de aandelen in [A] BV, [D] Ltd. en [F] Ltd.. Belanghebbende heeft volgens het Hof een aanmerkelijk belang in de zin van art. 4.6 Wet IB 2001 in [A] BV. De dividenduitkeringen van [A] BV aan [D] Ltd. van tweemaal € 300.000 zijn via zustermaatschappij [B] Inc. – zogenaamd als lening – toegekomen aan belanghebbende, en de Inspecteur heeft deze dividenduitkeringen terecht als Box 2-inkomen bij belanghebbende in aanmerking genomen, aldus het Hof.

Belanghebbende had voor het Hof betoogd dat de eerste € 300.000 (zie de tabel in ‎2.9) al bij besluit van 21 december 2010 door [D] Ltd. als dividend ter beschikking is gesteld, zodat dit bedrag niet in het belastingjaar 2011 bij belanghebbende in aanmerking kan worden genomen. Dit betoog is door het Hof verworpen. Op grond van art. 4.43(1) Wet IB 2001 wordt een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang genoten op het tijdstip waarop het is ontvangen, en dat was in dit geval 3 januari 2011. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende daarover op een eerder moment nog niet de beschikkingsmacht gekregen. Anders dan belanghebbende betoogt, leidt het besluit van 21 december 2010 om een dividend van € 300.000 uit te keren namelijk niet ertoe dat belanghebbende deze uitkering reeds vanaf dat moment in rechte zou kunnen opeisen, aldus het Hof.

Het geschil bij het Hof ging ook over de € 40.000 die op 20 juli 2011 aan belanghebbende ter beschikking is gesteld (zie de tabel in ‎2.9). Het Hof heeft daarover geoordeeld dat belanghebbende de bewijslast draagt ter zake van zijn stelling dat dit bedrag als geldlening moet worden aangemerkt en geen inkomen betreft. Belanghebbende is er volgens het Hof niet in geslaagd dit bewijs te leveren. Volgens het Hof heeft de Inspecteur daarom terecht deze € 40.000 als Box 2-inkomen in aanmerking genomen.

Op onder meer deze gronden heeft het Hof – voor zover nog van belang - het hoger beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

3. Het geding in cassatie

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft de zaak schriftelijk doen toelichten. De Staatssecretaris heeft laten weten niet te zullen reageren op die schriftelijke toelichting.

Belanghebbende stelt vijf middelen tot cassatie voor. Middel I ziet op het nieuw feitvereiste, middel II op de verlengde navorderingstermijn, middel III op de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang, middel IV op het heffingsmoment ter zake van de eerste € 300.003 en middel V op de vraag of het bedrag van € 40.000 een geldlening vormde.

De Staatssecretaris heeft bij verweerschrift de middelen bestreden. Hij concludeert tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.

In de namens belanghebbende ingediende schriftelijke toelichting wordt gereageerd op het verweer van de Staatssecretaris.

4. Beoordeling van de middelen

Middel I bestrijdt het oordeel van het Hof (overweging 4.9) dat de Inspecteur met de vanaf 2019 gebleken participatie van belanghebbende in de buitenlandstructuur beschikte over een navordering rechtvaardigend nieuw feit.

In de toelichting op het middel betoogt belanghebbende dat de Inspecteur blijkens de gedingstukken in het kader van de regeling van de (primitieve) aanslag bekend was met een vijftal omstandigheden. Belanghebbende noemt die omstandigheden ‘red flags’ die maakten dat de Inspecteur gehouden was nader onderzoek te verrichten.

Belanghebbende verzuimt te vermelden waar in de gedingstukken die vijf omstandigheden zijn terug te vinden. Zij zijn in elk geval niet door het Hof als feiten vastgesteld. Belanghebbende klaagt er niet over dat het Hof heeft verzuimd om die omstandigheden, hoewel door hem gesteld, als feit vast te stellen. Dit zo zijnde ga ik ervan uit dat het Hof die omstandigheden onbesproken mocht laten. Dan kan belanghebbende er niet voor het eerst in cassatie een beroep op doen.

Ik merk hierbij nog op dat omstandigheden die worden genoemd in een bijlage bij een door een partij ingediend gedingstuk door de rechter alleen in zijn beoordeling moeten worden betrokken, als een partij in het gedingstuk zelf een beroep op die omstandigheid doet ter onderbouwing van een beroepsgrond, grief of verweer. Van de rechter en de wederpartij mag niet worden verlangd dat zij alle bij een gedingstuk gevoegde bijlagen doorploegen op zoek naar mogelijk relevante gegevens. De partij die bijlagen bij een gedingstuk indient heeft de taak om in dat gedingstuk duidelijk te maken wat de relevantie is van de desbetreffende bijlage.

Middel I faalt daarom.

Middel II bestrijdt met een motiveringsklacht en een rechtsklacht het oordeel van het Hof (overweging 4.12 en 4.13) dat de verlengde navorderingstermijn van toepassing is.

Ter toelichting op de motiveringsklacht van het middel heeft belanghebbende er op gewezen dat hij al voor het Hof een beroep heeft gedaan op de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 27 januari 2022. Het Hof had volgens belanghebbende niet ongemotiveerd voorbij mogen gaan aan dit aan deze uitspraak ontleende beroep op de strekking van art. 16(4) AWR.

Als ik het goed zie vormt het beroep dat belanghebbende voor het Hof deed op de strekking van art. 16(4) AWR de onderbouwing van een puur juridisch betoog. De impliciete verwerping door het Hof van dit betoog is daarmee een zuiver rechtsoordeel. Zuivere rechtsoordelen kunnen in cassatie niet met succes worden bestreden met een motiveringsklacht. In zoverre faalt het middel daarom.

De rechtsklacht van het middel faalt naar mijn oordeel ook. Het mag waar zijn dat art. 16(4) AWR ertoe strekt een langere navorderingstermijn te bewerkstelligen in die gevallen waarin buitenlandse inkomens- of winstbestanddelen buiten het zicht van de fiscus zijn gebleven door de wijze waarop de belastingplichtige zich deze laat uitbetalen. Maar dat betekent niet dat toepassing van de verlengde navorderingstermijn steeds is uitgesloten als de uitbetaling van het voordeel plaatsvindt op een Nederlandse bankrekening van de belastingplichtige. Terecht wijst de Staatssecretaris in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010. In dat arrest komt tot uitdrukking dat de verlengde navorderingstermijn ook van toepassing is als door buitenlandse transacties het zicht van de fiscus wordt onttrokken op de oorsprong van een betaling op een Nederlandse bankrekening van de belastingplichtige.

Dat doet zich in het geval belanghebbende voor. Door transacties in het buitenland met buitenlandse rechtspersonen zijn de dividenduitkeringen van [A] BV veranderd in een lening aan belanghebbende. De in het buitenland als dividend opgekomen voordelen liet belanghebbende zich uitbetalen door stortingen als ‘loan installment’ en ‘loan advance’ ’ op zijn Nederlandse bankrekening. Aldus werd aan de fiscus door de wijze van uitbetaling het zicht ontnomen op de werkelijke aard van de door belanghebbende verkregen voordelen.

Verderop in deze conclusie (‎4.17-‎4.33) wordt ingegaan op de vraag op welk moment de economisch eigenaar van ab-aandelen een regulier voordeel uit ab geniet: op het moment waarop de dividenden van de onderliggende vennootschap toekomen aan de tussenliggende juridische eigenaar, of het moment waarop die tussenliggende eigenaar de dividenden dooruitkeert aan de economische eigenaar?

Naar mijn mening is het antwoord op die vraag niet beslissend voor de toepasselijkheid van de verlengde navorderingstermijn van art. 16(4) AWR in deze zaak. Als belanghebbende de dividenden reeds als regulier voordeel genoot op het moment waarop [A] BV de dividenden overmaakte naar de (buitenlandse) bankrekening van [D] Ltd., is zeker voldaan aan de toepassingsvoorwaarden voor art. 16(4) AWR. De dividenden zijn dan letterlijk opgekomen in het buitenland. Maar ook als de dividenden pas door belanghebbende zijn genoten op het moment waarop het geld als ‘loan’ werd overgemaakt op de (Nederlandse) bankrekening van belanghebbende, is aan die voorwaarden voldaan. Immers als voorafgaand aan het genietingsmoment de aard van een voordeel door buitenlandse transacties aan het zicht van de fiscus wordt onttrokken, is art. 16(4) AWR naar zijn strekking toepasbaar.

Belanghebbende doet in dit verband een beroep op de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 27 januari 2022. Maar dat kan hem niet baten. In die zaak ging het namelijk louter om de vraag of ter zake van winstbestanddelen uit Oostenrijk, waarvan de omvang niet in geschil was, een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moest worden verleend. Meer in concreto ging het erom of de belanghebbende in Oostenrijk beschikte over een vaste inrichting. De na afloop van de reguliere navorderingstermijn door de belastingplichtige gedane mededeling dat die vaste inrichting er niet was, vormde het feit ter zake waarvan werd nagevorderd. Dat had niets te maken met uit het buitenland stammende inkomens- of winstbestanddelen die buiten het zicht van de fiscus bleven door de wijze waarop de belastingplichtige zich deze liet uitbetalen. De verlengde navorderingstermijn was dan ook niet van toepassing. Maar in de nu voorliggende zaak zijn de inkomsten van belanghebbende wel aan het zicht van de fiscus onttrokken door de wijze waarop die zijn uitbetaald, namelijk door tussenkomst van de buitenlandse rechtspersonen en de daarbij bewerkstelligde verandering van het karakter van de betalingen.

Middel III komt met een motiveringsklacht en een rechtsklacht op tegen het oordeel van het Hof (overweging 4.14) dat belanghebbende in 2011 feitelijk economisch gerechtigd was tot de aandelen in [A] BV, [D] Ltd. en [F] Ltd. Het middel keert zich ook tegen het daarop voortbouwende oordeel van het Hof dat belanghebbende een ab in de zin van art. 4.6 Wet IB 2001 had in [A] BV en dat de dividenduitkeringen van [A] BV terecht als inkomen uit ab bij belanghebbende in aanmerking zijn gekomen.

Voor een bespreking van dit middel verwijs ik naar mijn conclusie van vandaag in de zaak met nummer 25/02670. Die zaak heeft betrekking op de aan belanghebbende over 2008 en 2010 opgelegde navorderingsaanslagen in de IB/PVV. Middel II in die zaak en het oordeel van het Hof waartegen dat middel is gericht, zijn gelijk aan middel III en overweging 4.14 in de onderhavige procedure.

Op de gronden uiteengezet in 5.8 tot en met 5.23 van de conclusie in de zaak met nummer 25/02670 ben ik van oordeel dat middel III faalt.

Middel IV keert zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof (overweging 4.16) dat belanghebbende niet voor 3 januari 2011 de beschikkingsmacht heeft gekregen over het eerste dividend van € 300.000 (zie de tabel in ‎2.9). Volgens belanghebbende is onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat het besluit van 21 december 2010 om een dividend van € 300.000 uit te keren niet ertoe leidt dat belanghebbende deze uitkering reeds vanaf dat moment in rechte zou kunnen opeisen. Belanghebbende betoogt in de toelichting op het middel dat als [D] Ltd. – zoals het Hof heeft overwogen - een tussenpersoon (lees: stroman) van belanghebbende is, belanghebbende ook zeggenschap heeft over het reilen en zeilen binnen [D] Ltd. en bijgevolg het dividend wel degelijk al in 2010 kon opeisen.

Het middel doet de vraag rijzen wat het genietingsmoment is van de reguliere voordelen uit ab van iemand die alleen economisch eigenaar is van de desbetreffende aandelen. Over het antwoord op die vraag is met name geschreven in het kader van gecertificeerde aandelen. De vraag luidt dan: heeft de certificaathouder het regulier voordeel uit ab reeds genoten als de STAK het dividend krijgt van de vennootschap, of pas als de STAK het dividend dooruitkeert aan de certificaathouder?

A-G Van Soest schreef hierover in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 1979 (onderstreping door mij RJK):

“Voor de toepassing nu van art. 24 IB '64 is niet de eigendom doorslaggevend, maar of de belastingplichtige (verg. art. 29 IB '41) ,,krachtens zakelijk recht of persoonlijk recht van vruchtgenot, inkomsten trekt' (zie Fiscale encyclopedie de Vakstudie, deel 2, art. 24 IB '64, aant. 4; verg. Van Dijck, Smeetsbundel, blz. 181 v.). De dividenden die de oprichters-aandeelhouders voor de certificering genoten uit hoofde van hun eigendomsrecht, kwamen hun nadien toe uit hoofde van hun persoonlijke recht jegens de Stichting de vruchten van de oprichtersaandelen te ontvangen (zie HR 22 januari 1958, BNB 1958/86; 19 maart 1958, BNB 1958/185). Slechts wordt het tijdstip waarop dividend in contanten voor de heffing van de inkomstenbelasting in aanmerking wordt genomen, volgens de heersende leer verschoven naar het tijdstip waarop het voor de certificaathouder bij de Stichting (art. 33, lid 1, letter b, IB '64) ,,inbaar (is) geworden' (zie res, 21 juli 1958, nr. B8/2151, Belastingberichten (oude reeks), I. 1428, lid 2; W.E. Kremer, Belastingbeschouwingen, oktober 1958, I. 3; A, J. van Soest, De naamlooze vennootschap, mei 1959, jaargang 37, blz. 38; H. Herckens, WFR 4718 d.d. 10 september 1964, jaargang 93, blz. 768). Maar bijzondere uitkeringen moeten ten opzichte van de certificaathouders op de zelfde wijze gekwalificeerd worden als ten opzichte van de oprichters- aandeelhouders zelf (aldus impliciete HR 19 maart 1958, BNB 1958/184 met noot Hollander; 18 februari 1959, BNB 1959/124 met noot P. den Boer) en bij verkoop van certificaten aan de betrokken NV kan van een uitdeling van winst sprake zijn (zoals wanneer zij haar eigen aandelen inkoopt; zie Hof 's- Gravenhage 17 november 1970, BNB 1971/225, V-N 9 december 1971, punt 7).”

Volgens Van Soest worden ‘gewone’ dividenden in contanten door de certificaathouder dus pas genoten op het moment waarop die certificaathouder de dividenden bij de STAK kan innen. Ook de redactie van de Vakstudie gaat hiervan uit:

“Tot 1958 werd aangenomen dat het tijdstip van betaalbaarstelling van dividend op certificaten van aandelen, het tijdstip was waarop de certificaathouder genoot. HR 22 januari 1958, nr. 13 380, BNB 1958/56, besliste echter in een geval van bijstempeling van aandelen dat de certificaathouder geniet op het tijdstip van bijstempeling van de aandelen en dat het latere tijdstip van bijstempeling van het certificaat niet beslissend was. In dezelfde zin besliste HR 19 maart 1958, nr. 13 506, BNB 1958/185, ter zake van omwisseling van aandelen bij een fusie. Daarmee verwierp de Hoge Raad de opvatting van het Ministerie van Financiën zoals neergelegd in de aanschrijving van 13 april 1953, nr. 130 namelijk dat het tijdstip van betaalbaarstelling door het administratiekantoor het aangewezen tijdstip was. In de resolutie van 21 juli 1958, nr. B8/2151, legde het ministerie het standpunt van de Hoge Raad beperkt uit. HR 14 maart 1979, nr. 19 022, BNB 1979/167, bevestigde de opvatting dat de certificaathouder het normale dividend niet eerder ontvangt dan op het tijdstip waarop dit door het administratiekantoor ter beschikking wordt gesteld.”

Anders dan in dit citaat wordt gesuggereerd wordt in het arrest van 14 maart 1979 niet met zoveel woorden geoordeeld dat de certificaathouder het normale dividend pas ontvangt als de STAK dat dividend aan hem ter beschikking stelt. Wellicht leest de redactie van de Vakstudie dit oordeel in de volgende overweging:

“dat immers in het algemeen de rechtsverhouding tussen de houder van een certificaat van aandelen en het administratiekantoor voor die houder niet een aanspraak medebrengt op de revenuen uit een bepaald aandeel, doch slechts een aanspraak om van dat administratiekantoor, dat houder is van de aandelen ter zake waarvan de certificaten zijn uitgegeven, een evenredig deel te ontvangen van de op die aandelen verkregen revenuen, en het Hof niet heeft vastgesteld dat zulks te dezen anders zou zijn”

Zonneklaar is dit echter niet. Heithuis leest in het arrest zelfs kennelijk het tegenovergestelde. Hij schrijft:

“Op grond van deze jurisprudentie kan worden aangenomen dat de certificaathouder alle belastbare voordelen geniet op het moment waarop het administratiekantoor die geniet.”

In een voetnoot bij deze volzin vermeldt hij:

“Zie tevens HR 14 maart 1979, BNB 1979/167.”

Ik meen, anders dan Heithuis, dat er niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat de certificaathouder – of elke andere wel economisch maar niet juridisch gerechtigde tot de aandelen - meteen het dividend van de onderliggende vennootschap geniet zodra dit dividend wordt genoten door de STAK of een ander tussenliggend lichaam.

Art. 4.43(1) Wet IB 2001 bepaalt het genietingsmoment van reguliere voordelen op het tijdstip waarop zij zijn ontvangen, verrekend, ter beschikking gesteld, rentedragend zijn geworden of vorderbaar en inbaar zijn geworden. Ik loop deze genietingsmomenten één voor één na.

Niet gezegd kan worden dat de certificaathouder het dividend ontvangt zodra de vennootschap het overmaakt naar de STAK. De omstandigheid dat de economisch eigenaar voor de ab-regeling wordt aangemerkt als aandeelhouder, brengt naar mijn mening niet mee dat voor de toepassing van art. 4.43(1) Wet IB 2001 door de STAK heen gekeken moet worden. Deze economische benadering van het aandeelhouderschap immers niet tot het aannemen van een fictief genietingsmoment. In tegendeel, zou ik zeggen.

Van verrekening, ter beschikking stelling of rentedragend worden is in de relatie tussen de STAK en de certificaathouder ook nog niet automatisch sprake als de STAK het dividend van de vennootschap heeft ontvangen.

Dan resteert alleen de mogelijkheid dat de dividendbedragen al voordat de STAK deze heeft doorbetaald door de certificaathouder kunnen worden gevorderd en geïnd; dan is immers het regulier voordeel op grond van art. 4.43(1)(e) Wet IB 2001 door hem genoten. Daarbij moet wel bedacht worden dat de certificaathouder niet rechtstreeks een juridische aanspraak op uitbetaling van het dividend heeft jegens de vennootschap, maar – zoals de Hoge Raad overwoog in het arrest van 14 maart 1979 – “een aanspraak om van dat administratiekantoor (…) een evenredig deel te ontvangen van de op die aandelen verkregen revenuen”. Die aanspraak is gebaseerd op en afhankelijk van de voorwaarden waaronder de certificering heeft plaatsgevonden.

Goed denkbaar is dat die voorwaarden inhouden dat de certificaathouder niet al dooruitdeling kan afdwingen op de dag waarop de STAK het dividend ontvangt. Weliswaar eist de Staatssecretaris in het Verzamelbesluit aanmerkelijk belang dat de STAK door haar ontvangen dividenden ‘onmiddellijk ter beschikking van de certificaathouders’ stelt, maar ik kan mij niet voorstellen dat een feitelijk gebruikte of door de STAK bedongen redelijke verwerkingstermijn van enkele weken in de weg zou staan aan vereenzelviging van de certificaten met aandelen. Een zinvolle en met doel en strekking van het Besluit strokende uitleg van het begrip onmiddellijk lijkt mij in deze context in te houden dat de STAK meteen, ‘onverwijld’, aan de doorbetaling moet gaan werken en niet dat het dividend enkele seconden nadat de STAK het dividend heeft ontvangen aan de certificaathouders ter beschikking moet staan.

Denkbaar is ook dat de STAK door financiële of praktische problemen feitelijk niet in staat is meteen werk te maken van de dooruitdeling. Niet uitgesloten is dat onder die omstandigheden de certificaathouder dan feitelijk zijn vordering op de STAK nog niet meteen kan innen. Die vordering is dan dus niet inbaar.

Naar mijn mening kan daarom het genietingsmoment van het aan een certificaathouder ‘dooruitgedeelde’ dividend niet automatisch worden gesteld op het moment waarop de STAK het dividend geniet, maar ook niet automatisch op het moment waarop de certificaathouder het dividend in handen krijgt. Beslissend is steeds wanneer a) het dividend door de certificaathouder van de STAK wordt ontvangen, b) de certificaathouder zijn vordering uit de dooruitdelingplicht met de STAK verrekent, c) het dividend door de STAK aan de certificaathouder ter beschikking gesteld wordt, d) vordering van de certificaathouder op de STAK uit hoofde van de dooruitdelingsplicht rentedragend wordt of e) vordering van de certificaathouder op de STAK vorderbaar en inbaar wordt.

Hetzelfde geldt in situaties waarin niet een STAK maar een andere (rechts-)persoon als juridische aandeelhouder staat tussen de vennootschap en de economische eigenaar van de aandelen. Ook dan is – kort gezegd – beslissend wanneer die economische eigenaar het dividend van de tussenliggende (rechts-)persoon doorbetaald krijgt of wanneer hij die doorbetaling kan afdwingen.

Een uitzondering moet naar mijn mening gemaakt worden voor gevallen van absolute simulatie. De tussenliggende (rechts)persoon is dan slechts in schijn aandeelhouder en de achterliggende persoon moet dan – ook civielrechtelijk – als de werkelijke aandeelhouder gelden. De werkelijke aandeelhouder die het dividend laat uitbetalen aan de schijn-aandeelhouder, verricht op dat moment al in zijn hoedanigheid van juridisch aandeelhouder een beschikkingshandeling ten aanzien van dat dividend. En dat betekent dat hij het geniet.

Ik keer terug naar het middel en de door het middel bestreden overweging van het Hof. Die overweging (4.16) luidt dat belanghebbende het dividend van € 300.000 dat [D] Ltd. op 21 december 2010 ter beschikking stelde, niet heeft genoten vóór 3 januari 2011 (het moment waarop belanghebbende dit bedrag overgemaakt kreeg). Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet op een eerder moment de beschikkingsmacht over dit geld gekregen. Tevens oordeelde het Hof dat het besluit van 21 december 2010 van [D] Ltd. om het dividend uit te keren aan haar aandeelhouder [F] Ltd. er niet toe leidt dat belanghebbende deze uitkering reeds vanaf dat moment in rechte zou kunnen opeisen.

Gelet op mijn hiervoor gaande beschouwing (‎4.24-‎4.33) meen ik dat deze oordelen van het Hof niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Terecht ging het Hof ervan uit dat belanghebbende als economisch eigenaar van de aandelen, het reguliere voordeel uit ab pas genoot op het moment waarop hij dividend dooruitgedeeld kreeg van de tussenliggende juridische eigenaar of die dooruitdeling bij die tussenliggende rechtspersoon kon afdwingen.

Het feitelijke oordeel van het Hof dat belanghebbende niet eerder dan 3 januari 2011 dooruitdeling van het dividend kon opeisen acht ik niet onbegrijpelijk. Het lag op de weg van belanghebbende om feiten aan te dragen op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat belanghebbende de dooruitdeling op een eerder moment kon vorderen en innen. In het dossier heb ik niet gevonden dat belanghebbende dit in feitelijke instantie heeft gedaan, en in cassatie stelt hij dat ook niet. Ook is door belanghebbende niet gesteld en door het Hof niet vastgesteld dat de tussenliggende rechtspersonen slechts in schijn aandeelhouder waren.

Ik meen daarom dat het middel faalt.

Middel V keert zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof (overweging 4.22) dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij de op 20 juli 2011 naar hem overgemaakte € 40.000 (zie de tabel in ‎2.9) uit hoofde van een lening heeft genoten. In de toelichting op het middel betoogt belanghebbende dat de omstandigheid dat dit bedrag niet is geleend, nog niet betekent dat per definitie sprake is van dividend. Belanghebbende merkt hierbij op dat [D] Limited in 2011 geen dividendbesluit heeft genomen waaruit zou moeten volgen dat een bedrag van € 40.000 als dividend is uitgekeerd, terwijl namens belanghebbende uitgebreid is bestreden dat sprake zou zijn van verkapt dividend. Uit 's-Hofs vaststellingen kan daarom volgens belanghebbende niet worden gedestilleerd dat de Inspecteur heeft bewezen dat het betreffende bedrag inkomen uit een ab vormt.

Naar mijn oordeel faalt het middel. Belanghebbende heeft gesteld dat het bedrag van € 40.000 naar hem is overgemaakt ten titel van geldlening. Het is in overeenstemming met het adagium ‘wie stelt bewijst’ en niet onredelijk dat het Hof de bewijslast ter zake van deze stelling bij belanghebbende heeft gelegd. En het oordeel dat belanghebbende er niet in is geslaagd dit bewijs te leveren is door het Hof in de overwegingen 4.21 en 4.22 van zijn uitspraak voldoende en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

De Inspecteur stelde dat de grondslag voor de overschrijving van € 40.000 dividend was. Belanghebbende heeft de betwisting van die stelling doen steunen op het argument dat de grondslag voor die overschrijving een lening was. Met de verwerping van dit argument, lag er een overschrijving waarvoor geen duidelijke oorzaak kon worden aangewezen. Tegen de achtergrond van hetgeen overigens was komen vast te staan over de door belanghebbende van zijn financiële adviseurs afgenomen diensten en de vaststelling dat belanghebbende feitelijk economisch gerechtigd was tot de aandelen in [D] Ltd., is het niet onbegrijpelijk dat het Hof vervolgens aannemelijk heeft geacht dat de oorzaak voor die overschrijving dividend was.

Slotsom

Naar mijn oordeel falen de middelen.

5. Conclusie

Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.