ECLI:NL:PHR:2026:153

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

Het cassatiemiddel heeft zes onderdelen. Volgens onderdeel A heeft het hof bij de beoordeling van het beroep op immuniteit van jurisdictie ten onrechte het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen in plaats van het internationale gewoonterecht zelf tot uitgangspunt genomen. Onderdeel B beklaagt zich over het oordeel van het hof dat de specifieke bepalingen uit het VN-verdrag die het hof bespreekt het internationale gewoonterecht zoals dat in Nederland geldt, reflecteren en neemt daarbij tot uitgangspunt dat het hof uitsluitend aan het VN-verdrag heeft getoetst waardoor het ook de grenzen van de rechtsstrijd van partijen heeft miskend, althans een verrassingsbeslissing heeft gegeven. Onderdeel C bepleit een contextuele benadering en klaagt dat het hof heeft miskend dat de vraag of sprake is van ‘typisch publiek’ handelen van Irak dient te worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Onderdeel D voert aan dat het betoog van Mammoet waarom de gewraakte handelingen van Irak geen acta iure imperii zijn ten onrechte is gepasseerd, althans zonder toereikende motivering is verworpen. Volgens onderdeel E is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan Mammoets verwijten met betrekking tot het handelen van het Iraakse Ministerie van Olie, althans is ontoereikend gemotiveerd waarom Irak (ook) immuniteit van jurisdictie zou toekomen ter zake deze handelingen. Onderdeel F, ten slotte, klaagt dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken, voor zover nodig onder ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden, of Mammoets recht op toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM wordt geschonden indien Irak immuniteit van jurisdictie wordt verleend.

Het aan vreemde staten toekomende recht op immuniteit van jurisdictie

In een arrest uit 2023 overwoog de Hoge Raad onder meer het volgende over het aan vreemde staten toekomende recht op immuniteit van jurisdictie:

‘3.2.1 Op grond van art. 13a Wet AB wordt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend. Tot de bronnen van het volkenrecht behoort het internationaal gewoonterecht.

Een regel van internationaal gewoonterecht bestaat als sprake is van een algemene statenpraktijk en van een daarmee overeenstemmende rechtsovertuiging (zogeheten opinio iuris).

(…)

T]ot uitgangspunt [dient] dat een staat zelf immuniteit van jurisdictie geniet voor typische overheidshandelingen (zogeheten acta iure imperii) en dat die immuniteit zich ook uitstrekt tot functionarissen van die staat voor handelingen die zij hebben verricht in de uitoefening van hun publieke functie (zogeheten functionele immuniteit of immuniteit ratione materiae).

(…)

Naar de huidige stand van het internationaal gewoonterecht geldt op het hiervoor in 3.3.1 genoemde uitgangspunt van immuniteit van jurisdictie van een staat geen uitzondering op grond van de aard of de ernst van de aan die staat verweten gedragingen. In dit verband is dus niet van belang of die gedragingen mogelijk als oorlogsmisdrijven kunnen worden aangemerkt.

(…)

Voorts heeft het EHRM geoordeeld dat (functionele) immuniteit van jurisdictie weliswaar een beperking vormt van het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter, maar dat die beperking geen schending van art. 6 EVRM oplevert. Volgens het EHRM is in dit verband niet van belang of de rechtzoekende een alternatief forum ter beschikking staat.’ (voetnoten overgenomen uit het arrest, A-G)

In art. 13a Wet AB staat: ‘De regtsmagt van den regter en de uitvoerbaarheid van regterlijke vonnissen en van authentieke akten worden beperkt door de uitzonderingen in het volkenregt erkend’. De inhoud en reikwijdte van dit artikel wordt bepaald door de interpretatie van de rechter van ‘de uitzonderingen in het volkenregt erkend’ die deels ongeschreven zijn (het internationaal gewoonterecht). Het aan staten toekomende recht op immuniteit van jurisdictie voor het typisch publieke handelen van staten, de zogeheten acta iure imperii, maakt onderdeel uit van het internationaal gewoonterecht. Staten genieten volgens het internationaal gewoonterecht dus alleen immuniteit van jurisdictie voor acta iure imperii en niet voor handelingen die de staat op voet van gelijkheid met particulieren is aangegaan, acta iure gestionisgenoemd. Dit onderscheid wordt in het Oxford-commentaar bij het VN-verdrag inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen kernachtig verwoord als volgt:

‘(…) the general distinction drawn by the modern, restrictive doctrine of State immunity between acta jure imperii, or acts of an inherently sovereign character, and acta jure gestionis, or acts that, although performed by a State in the instant case, are the sort of thing a private party could do.’

Dit recht op immuniteit van jurisdictie van staten voor acta iure imperii is ook neergelegd in de Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten. Dit verdrag is op het onderhavige geschil met Irak echter niet van toepassing. Ik laat de Europese Overeenkomst hier dan ook verder onbesproken.

Op mondiaal niveau is lange tijd gewerkt aan codificatie van het internationaal gewoonterecht inzake staatsimmuniteit. Al in 1977 werd het onderwerp op de agenda van de International Law Commission (ILC) van de Verenigde Naties geplaatst. Het duurde tot 1991 voordat de ILC de Draft articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property had aangenomen. In 2004 werd de United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property ofwel het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen (hierna: het VN-verdrag) aanvaard. Het VN-verdrag treedt in werking 30 dagen nadat de 30ste staat tot ratificatie of toetreding is overgegaan. Zowel Nederland (per 23 april 2025) als Irak (per 2 december 2015) is toegetreden tot het VN-verdrag. Het VN-verdrag is echter nog niet in werking getreden. De verwachting is niet dat dit binnen afzienbare tijd zal gebeuren. Het VN-verdrag is dus niet rechtstreeks van toepassing op de onderhavige zaak.

Voordat ik nader inga op de status van het VN-verdrag bespreek ik eerst de wijze waarop de Nederlandse rechter van oudsher onderscheid maakt tussen acta iure imperii (die immuniteit van jurisdictie genieten) en acta iure gestionis (waarvoor geen immuniteit van jurisdictie geldt). Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de aard van de handeling beslissend wordt geacht en niet het doel of het (achterliggende) motief van de handeling. De achtergrond daarvan is dat uitgaande van het doel van de handeling in te veel situaties een beroep kan worden gedaan op immuniteit van jurisdictie.

De Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (hierna: CAVV) heeft in 2006 op verzoek van de minister van Buitenlandse Zaken advies uitgebracht over het VN-verdrag. De CAVV heeft geadviseerd dat Nederland partij moet worden bij het VN-verdrag. De CAVV constateert dat het VN-verdrag, evenals de Europese Overeenkomst, op een aantal punten mogelijkheden laat voor specifieke invulling van de statenpraktijk, waarmee de CAVV onder meer bedoelt dat in het VN-verdrag geen duidelijke afbakening wordt gegeven van acta iure imperii en acta iure gestionis. Volgens de CAVV staat het VN-verdrag niet eraan in de weg dat Nederland zijn praktijk op dit punt – dat wil dus zeggen de aard van de handeling beslissend achten bij de vraag of sprake is van acta iure imperii dan wel acta iure gestionis – kan handhaven.

In het CAVV-advies wordt verder aangestipt dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat in een aantal specifieke gevallen niet wordt getoetst aan de aard van de handeling. Een van deze ‘gevallen apart’ is dat een vreemde staat wordt gedagvaard in verband met een rechtsvordering voortvloeiend uit de exploitatie van een schip in welk geval het beroep op immuniteit van jurisdictie niet wordt getoetst aan de hand van de aard van de handeling maar aan de status van het schip. Indien bijvoorbeeld sprake is van oorlogsschepen of hulpschepen dan geniet de staat ongeacht de aard van de handeling immuniteit van jurisdictie en speelt het onderscheid tussen acta iure imperii en acta iure gestionis dus geen rol meer. Het VN-verdrag bevat met art. 16 een specifieke bepaling over immuniteit van jurisdictie in geval van schepen in het bezit van of geëxploiteerd door een staat. Het eerste lid van genoemde bepaling bevat een uitzondering op immuniteit van jurisdictie in het geval schepen van de staat op dat moment worden gebruikt voor andere dan publieke niet-commerciële doeleinden. Art. 16 lid 2 VN-verdrag regelt dat de uitzondering van het eerste lid niet geldt, en aan staten dus wel immuniteit van jurisdictie toekomt, met betrekking tot oorlogsschepen, hulpschepen, en andere schepen van de staat die op dat moment alleen worden gebruikt voor niet-commerciële overheidsdiensten. Over de vraag of art. 16 VN-verdrag internationaal gewoonterecht reflecteert, bestaat als ik het goed zie weinig discussie. Wel kan men zich afvragen of voor toepassing van de bepaling de relevante gedragingen betrekking moeten hebben op een of meer specifieke schepen of dat ook het handelen van in dit geval ‘de Iraakse marine’ als zodanig, dus niet gekoppeld aan een of meer specifieke marineschepen, onder art. 16 VN-verdrag kan vallen. Hoe dat ook zij, Mammoet voert in cassatie op zichzelf terecht aan dat het hof geen oordeel over deze kwestie heeft gegeven. Irak heeft in eerste aanleg wel een beroep gedaan op de bijzondere regels die gelden als het overheidshandelen verband houdt met de exploitatie van staatsschepen. De rechtbank heeft dit beroep van Irak onderkend in haar vonnis, maar is bij de stand van zaken dat naar haar oordeel sprake is van acta iure imperii aan beoordeling van deze ‘lex specialis’ niet toegekomen (zie 2.4 hiervoor). Nu deze kwestie feitelijk (nog) niet is beoordeeld, meen ik dat de stelling van Irak dat Mammoet gelet op de status van de schepen geen belang heeft bij de behandeling van (een deel van) haar cassatieklachten niet juist is. Het is echter wel goed om het bestaan van de voor staatsschepen in art. 16 VN-verdrag gecodificeerde immuniteitsregels voor ogen te houden.

NJ-annotator Vlas merkt in zijn noot onder de twee in het vorige randnummer aangehaalde arresten over de Amerikaanse militaire bevoorradingsschepen Cape May en Altair op:

‘Hoewel de beide arresten in het licht van ‘de huidige stand van het volkenrecht’ als juist zijn te bestempelen, blijft toch een gevoel van onvrede bestaan. Nu moet gezegd worden dat bij immuniteitskwesties altijd een spanningsveld bestaat tussen de belangen van de Staat die een beroep op zijn immuniteit doet en de belangen van de private persoon die in rechte voldoening van zijn claim jegens die Staat vordert. En als het beroep op immuniteit gehonoreerd wordt, hoe moet dan de private partij haar gelijk zien te krijgen? Moet in casu in de VS worden geprocedeerd (hetgeen niet altijd een aanlokkelijk vooruitzicht zal zijn) of moet langs diplomatieke kanalen worden getracht de schade vergoed te krijgen? De meest koninklijke weg zou natuurlijk zijn dat de schade simpelweg door de VS wordt vergoed. Navraag heeft echter geleerd dat de beide zaken na verwijzing nog onder de rechter zijn om de status van de ‘Cape May’ en de ‘Altair’ vast te stellen.’

Het onbehaaglijke gevoel dat Vlas hier bekroop, doet zich ook voor bij de vraag of een staat immuniteit van jurisdictie toekomt bij een vordering uit onrechtmatige daad. Ik ga daar wat nader op in, omdat Mammoet aan haar vordering een onrechtmatige daad van Irak ten grondslag heeft gelegd (zie 2.1 hiervoor). Uit de al aangehaalde Marokko/De Trappenberg-uitspraak lijkt te volgen dat de Hoge Raad het onderscheid tussen acta iure imperii en acta iure gestionis eveneens beslissend acht in een onrechtmatige daad-procedure. In de literatuur wordt echter eveneens onderkend dat dit onderscheid in op onrechtmatige daad gestoelde procedures niet altijd goed bruikbaar is. In dat verband wijs ik nog op art. 12 VN-verdrag waarin een beperkte uitzondering is opgenomen op het uitgangspunt dat aan staten immuniteit van jurisdictie toekomt. Deze uitzondering heeft betrekking op rechtsgedingen inzake persoonlijke letselschade en schade aan eigendommen. Het onderscheid tussen acta iure imperii en acta iure gestionis is in het kader van deze bepaling, evenals voor staatsschepen in het kader van art. 16 VN-verdrag, irrelevant. Voor de goede orde: Mammoet kan zich al niet op de uitzondering van art. 12 VN-verdrag beroepen, omdat de aard van de door haar van Irak gevorderde schade niet onder het bereik van deze bepaling valt.

De (volgens Mammoet) onrechtmatige gedragingen van Irak waar het in deze zaak om gaat, kunnen als zodanig naar hun aard zonder meer als acta iure imperii worden beschouwd. Daarover bestaat volgens mij welbeschouwd ook geen discussie. Mammoet bepleit echter dat in een contextuele benadering, waarin de rechter de aard van de handeling in het licht van het doel of de motivatie van de transactie interpreteert, toch geen sprake is van acta iure imperii en aan Irak dus geen immuniteit van jurisdictie zou toekomen. Volgens de door Mammoet ingeschakelde expert Ryngaert zijn in de Nederlandse rechtspraak al aanwijzingen te vinden voor een dergelijke contextuele benadering. Een aanwijzing voor deze contextuele benadering zie ik in de genoemde vindplaats niet. Ryngaert onderbouwt de contextuele benadering verder met name met verwijzingen naar het al aangehaalde Oxford-commentaar bij het VN-verdrag. Ik citeer de relevante passage uit dit commentaar:

‘In reality (…) contractual relations and other transactions between private parties and States may be of a mixed or dynamic nature or both, so that, depending on wich aspect or point of the contractual relation or transaction the court chooses to consider, this nature could be characterized as, variously, commercial, industrial, trading, or professional, or, alternatively, something else, the last with the result that the contract of transaction falls outside Article 2(1)(c)(iii). In such circumstances, what is usually by far the more difficult task than characterizing and categorizing the contract or transaction is, as a precondition to such characterization and categorization, identifying precisely the subject-matter to which the proceeding, and therefore to which the questions of the State’s immunity from jurisdiction, is referable – or, putting it another way, determining whether, in the words of Article 10(1)’s embodiment of the commercial transaction exception, the proceeding is one ‘arising out of [a] commercial transaction’. This task, performed by courts often ‘unconsciously and without much reflection’, is referred to in the literature as ‘individuation’, and requires the court to differentiate between, on the one hand, the immediate or proximate and, on the other, the remote or ulterior aspects of the claim.

Individuation is the feature of proceedings implicating Article 2(1)(c)(iii) that is most likely to lead to divergence between courts, even within the same jurisdiction, and (where permitted) among individual judges in the same case. As in some national case-law outside the confines of the Convention, it may be that whether a given contract or, more likely, other transaction is to be considered commercial, industrial, trading, or professional in nature will depend on a sort of preponderance test, according to which the chief aspects of the contract or other transaction are taken to determine its nature. Equally, it may be possible, particularly in cases involving change in the nature of a transaction over time, to tease apart distinct stages or other elements of the transaction and to focus on that state or element out of which the claimant’s cause of action most directly arises. Either way, the Convention itself provides no guidance on the question.’ (onderstreping toegevoegd en voetnoten weggelaten, A-G)

Deze passage gaat dus niet over de contextuele benadering, maar over zogenoemde ‘individuation’. Dat laatste is in wezen een causaliteitskwestie die voorafgaat aan de eventuele toepassing van de contextuele benadering bij de vraag of sprake is van een ‘commerciële transactie’. Bij ‘individuation’ draait het om de vraag op welk moment in de tijd de aard van het handelen moet worden vastgesteld. Het is immers mogelijk dat de aard van het handelen in de loop van de tijd verschuift. In de onderhavige zaak is dat in zekere zin aan de orde. Aanvankelijk was sprake van een overeenkomst tussen Mammoet en BOC en vervolgens van naar de aard duidelijk overheidshandelen van de Iraakse marine waarvoor Irak zich op immuniteit van jurisdictie beroept. Het kan in dit soort gevallen voor de rechter soms lastig zijn de vraag te beantwoorden – in de woorden van Lord Wilberforce in de I Congreso del Partido-zaak – ‘what is the relevant act?’ In de onderhavige zaak staat echter niet ter discussie welk handelen moet worden beoordeeld. Dat is het handelen van de Iraakse marine vanaf 18 augustus 2015 (zie ook 1.5 hiervoor) en dus niet eerdere handelingen en/of gedragingen van andere partijen zoals BOC of het Iraakse ministerie van Olie (zie over dat laatste nader de bespreking van onderdeel E).

Als ik het goed zie, heeft het hof in rov. 5.9, eerste zin, de ‘individuation’-vraag beantwoord. Het hof heeft aldaar immers overwogen dat ‘het aan de Nederlandse rechter voorgelegde geschil tussen Mammoet en Irak niet [is] gebaseerd op een ‘commercial transaction’ in de zin van art. 10 jo. art. 2 lid 2 van het VN-verdrag’ (cursivering toegevoegd, A-G). Dat lijkt mij een verwijzing naar het element ‘arising out of’ in art. 10 lid 1 VN-verdrag (zie de onderstreepte passage in 3.11 hiervoor), dat het hof heeft geciteerd in rov. 5.7. Dit oordeel van het hof over ‘individuation’ wordt in cassatie als zodanig niet bestreden en daarmee is het pleit al voor een belangrijk deel beslecht.

Uitgaande van dát antwoord op de ‘individuation’-vraag heeft het hof vervolgens beoordeeld of het desbetreffende handelen van de Iraakse marine is aan te merken als een ‘commercial transaction’ als bedoeld in art. 10 jo. art. 2 VN-verdrag. In dat kader kan de vraag opkomen in hoeverre het VN-verdrag ruimte laat voor een verfijning van de aardtoets (die op grond van art. 2 lid 2 VN-verdrag tot uitgangspunt moet worden genomen), ofwel weer in de woorden van Lord Wilberforce in de I Congreso del Partido-zaak, dat ‘the court must consider the whole context in which the claim against the state is made’. Lord Wilberforce bedoelt daarmee dat ‘the purpose (…) is not decisive but it may throw some light upon the nature of what whas done’. Deze contextuele benadering moet echter niet verward worden met de daaraan voorafgaande ‘individuation’-kwestie. Bij de beoordeling van het relevante handelen van in dit geval de Iraakse marine kan het achterliggende doel of motief weliswaar worden betrokken, maar – zo onderkent ook Lord Wilberforce in de I Congreso del Partido-zaak – dit gaat niet zover dat ‘the existence of a governmental purpose or motive will (…) convert what would otherwise be an act jure gestionis, or an act of private law, into one done jure imperii (…)’. Anders gezegd kan de contextuele benadering de aard van het handelen wel inkleuren, maar niet van kleur doen verschieten. Dit laatste is wel wat Mammoet kennelijk met de toepassing van de contextuele benadering beoogt. Het inzetten van de Iraakse marine met volgens Mammoet het doel om de commerciële belangen van staatsonderneming BOC veilig te stellen, zou het op zichzelf duidelijke overheidshandelen van Irak alsnog van kleur doen verschieten in een commerciële transactie.

De door Mammoet bepleite contextuele benadering mist nog om een andere reden relevantie. Art. 2 VN-verdrag biedt mogelijk ruimte voor een contextuele benadering als bepleit door Mammoet. Er bestaat echter geen verplichting voor Nederland om deze contextuele benadering als verfijning van de aardtoets in de rechtspraak te aanvaarden. De door Lord Wilberforce in de I Congreso del Partido-zaak gepropageerde contextuele benadering wordt weliswaar toegepast in Engeland en andere common law-staten en Mammoet beroept zich in cassatie verder op uitspraken uit enkele andere staten (zoals België, Zweden en Frankrijk), maar zij onderkent tegelijkertijd ook dat wat de toepassing van deze contextuele benadering betreft (nog) geen sprake is van een algemene statenpraktijk en van een daarmee overeenstemmende rechtsovertuiging. De zogeheten opinio iurus die noodzakelijk is om een regel van internationaal gewoonterecht aan te nemen, ontbreekt (vooralsnog).

Art. 2 VN-verdrag laat juist expliciet ruimte voor een uitlopende statenpraktijk. Kan art. 10 jo. art. 2 VN-verdrag dan wel worden gezien als codificatie van internationaal gewoonterecht? De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de status van de artikelen 2 en 10 VN-verdrag. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt wel dat niet alle bepalingen uit het VN-verdrag een codificatie van internationaal gewoonterecht behelzen.

Volgens mij kan het antwoord op deze vraag in de onderhavige zaak in het midden blijven. Het hof heeft immers tot slot (in rov. 5.15-5.16) geoordeeld dat als niet getoetst wordt aan art. 10 jo. art. 2 VN-verdrag maar op basis van ongeschreven regels van internationaal gewoonterecht die zouden kunnen gelden in afwijking van of aanvulling op het VN-verdrag, geen aanleiding bestaat voor een ander oordeel dan dat Irak zich op immuniteit van jurisdictie kan beroepen. Ook los van het kader van het VN-verdrag geldt dus naar het oordeel van het hof dat het handelen van de Iraakse marine, alle omstandigheden in aanmerking genomen, kwalificeert als acta iure imperii op grond waarvan aan Irak immuniteit van jurisdictie toekomt.

Voor zover het hof in de daaraan voorgaande overwegingen wél art. 10 jo. art. 2 VN-verdrag tot uitgangspunt heeft genomen, wijs ik nog op het volgende.

Ik besprak hiervoor al dat het hof in rov. 5.9, eerste zin, de ‘individuation’-vraag lijkt te hebben beantwoord. Vervolgens heeft het hof in rov. 5.9-5.11 onder meer vastgesteld dat Mammoet en Irak geen ‘transaction’ of ‘contract’ als bedoeld in het VN-verdrag zijn aangegaan omdat het geschil niet is gebaseerd op enige vorm van overeenstemming, al dan niet stilzwijgend, tussen Mamoet en Irak. Om die reden, dat geen sprake is van een ‘transaction’ (laat staan een ‘contract’) tussen Mammoet en Irak, valt het geschil naar het oordeel van het hof al niet onder het toepassingsgebied van art. 10 lid 1 VN-verdrag.

Het hof heeft hier in rov. 5.12-5.14 nog een andere, zelfstandig dragende, reden aan toegevoegd waarom geen sprake is van ‘commerciële transactie’ als bedoeld in art. 10 jo. art. 2 VN-verdrag. Deze reden is gebaseerd op art. 2 lid 2 van het VN-verdrag en betreft het element dat het moet gaan om een commerciële transactie. Op grond van art. 2 lid 2 VN-verdrag moet het commerciële karakter van de transactie primair aan de hand van de aard van de transactie worden bepaald. De twee in de bepaling genoemde uitzonderingen daarop zijn in de onderhavige zaak niet aan de orde. Niet gesteld of gebleken is dat Mammoet en Irak zijn overeengekomen (‘if the parties to the contract or transaction have so agreed’) dat het doelcriterium moet worden toegepast. De tweede uitzondering doet zich evenmin voor. Zoals blijkt uit onder meer de al aangehaalde HR-rechtspraak inzake Russische Federatie/Pied-Rich en Marokko/De Trappenberg waar het hof in rov. 5.12 naar verwijst, wordt het doelcriterium in de praktijk van de forumstaat (lees: Nederland) niet gehanteerd (‘if, in the practice of the State of the forum, that purpose is relevant to determining the non-commercial character of the contract or transaction’).

In rov. 5.13 gaat het hof in op de door Mammoet bepleite contextuele benadering, in de zin dat het in aanmerking neemt dat de relevante gedragingen van Irak waarop de vordering van Mammoet is gebaseerd (de volgens Mammoet onterechte weigering van Irak om toestemming te geven voor het vertrek van de schepen van Mammoet uit de MEZ en de dreiging van ingrijpen van de Iraakse marine als de schepen zonder toestemming zouden vertrekken) volgens Mammoet het oogmerk hadden om de commerciële belangen van BOC veilig te stellen. Het hof neemt hier dus in het kader van de aardtoets ook het doel – het achterliggende motief – van het handelen van de Iraakse marine in ogenschouw. Volgens het hof leidt dat er echter niet toe dat het handelen van de Iraakse marine van kleur verschiet in de zin dat alsnog sprake zou zijn van een commerciële transactie: ‘Ook indien dat juist is [dat de gedragingen van Irak het oogmerk hadden om de commerciële belangen van BOC veilig te stellen, A-G], betekent dat nog niet dat de gedragingen van Irak een commercieel of privaatrechtelijk karakter hebben, althans dat de gedragingen in overwegende mate commercieel of privaatrechtelijk van aard zijn. Integendeel, de gedragingen die aan de vordering van Mammoet ten grondslag liggen, zijn duidelijk een vorm van (mogelijk onrechtmatig) overheidsoptreden.’ Anders gezegd: het betrekken van het doel op de wijze die Mammoet voorstaat, doet de aard van de transactie niet van kleur verschieten (zie ook 3.14 hiervoor).

Onderdeel A: het VN-verdrag als codificatie van internationaal gewoonterecht?

Onderdeel A is gericht tegen rov. 5.6. De klacht is dat het hof ten onrechte het VN-verdrag tot uitgangspunt heeft genomen bij de beoordeling van het beroep van Irak op immuniteit van jurisdictie. In het licht van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat niet alle bepalingen van het VN-verdrag als regels van internationaal gewoonterecht kunnen worden aangemerkt, is de overweging dat het VN-verdrag een codificatie behelst van het recht van staten op immuniteit van jurisdictie als regel van internationaal gewoonterecht in zoverre onjuist. Bij deze stand van zaken had het hof niet het VN-verdrag maar het internationale gewoonterecht zelf tot uitgangspunt moeten nemen.

Deze klacht zie ik niet slagen. Ik geef eerst nog eens weer wat het hof precies heeft overwogen in rov. 5.6:

‘Het recht van staten op immuniteit van jurisdictie is erkend als regel van het internationale gewoonterecht. Het Verdrag van de Verenigde Naties van 2 december 2004 inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen (hierna: het VN-Verdrag), dat door Nederland nog niet is geratificeerd, behelst een codificatie van dit internationale gewoonterecht. Het verdrag fungeert in Nederland als gezaghebbende bron, alhoewel de rechter steeds zal moeten onderzoeken of de voor het geschil relevante bepalingen van het VN-Verdrag het internationaal gewoonterecht reflecteren. Het hof zal hieronder het VN-Verdrag tot uitgangspunt nemen bij de beoordeling van het beroep op immuniteit. Naar het oordeel van het hof reflecteren de bepalingen die hieronder zullen worden besproken, het internationaal gewoonterecht zoals dat in Nederland geldt. Daarbij betrekt het hof dat de Nederlandse regering inmiddels een wetsvoorstel aanhangig heeft gemaakt ter ratificatie van het VN-Verdrag (Kamerstukken 2021-2022, 36 027 (R2160).’

De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van deze overweging (zo ook s.t. Irak 4.2). Het hof beschouwt het VN-verdrag als ‘gezaghebbende bron’ voor (codificatie van) het internationale gewoonterecht van immuniteit van rechtsmacht. Dat is juist en vaste rechtspraak, zoals ook volgt uit de in voetnoot 8 van de PI vermelde rechtspraak. Het gaat hier alleen om de ter zake relevante bepalingen uit het VN-verdrag, door het hof geciteerd in rov. 5.7 – te weten de hoofdregel van immuniteit van jurisdictie van art. 5 VN-verdrag en de uitzondering op die hoofregel voor een ‘commercial transaction’ als bedoeld in art. 10 lid 1 jo. art. 2 lid 1 onder c en lid 2 VN-verdrag – en niet om het hele verdrag, zoals de klacht suggereert. In deze bepalingen wordt niet uitgegaan van een absolute immuniteit van jurisdictie, maar wordt een uitzondering aanvaard voor (in wezen) acta iure gestionis. Dat het VN-verdrag op dit punt een codificatie van het internationale gewoonterecht betreft, wil niet zeggen dat alle bepalingen uit het VN-verdrag als internationaal gewoonterecht kunnen worden aangemerkt. Ook dat kan worden beschouwd als vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Het hof heeft in rov. 5.6 derde zin dan ook terecht overwogen dat het VN-verdrag weliswaar een gezaghebbende bron is, maar dat de rechter steeds zal moeten onderzoeken of de voor het geschil relevante bepalingen van het VN-verdrag het internationaal gewoonterecht reflecteren. Hier loopt de klacht al op stuk.

De klacht ketst ook af op gebrek aan belang. Mammoet betoogt weliswaar dat de wijze waarop in het VN-verdrag de uitzondering op immuniteit van jurisdictie is vormgegeven aan de hand van de definitie van ‘commercial transaction’ in art. 10 jo. art. 2 VN-verdrag (nog) niet als een regel van internationaal gewoonterecht is aanvaard - en ik sluit niet uit dat Mammoet daar een punt heeft. Maar tot cassatie kan dat niet leiden, omdat het hof in rov. 5.15-5.16 ook heeft geoordeeld dat los van de bepalingen van het VN-verdrag – dus direct getoetst aan het (ongeschreven) internationaal gewoonterecht – sprake is van acta iure imperii. Mammoet onderkent dat het hof op deze kwestie ingaat in rov. 5.15-5.16 (s.t. Mammoet 3). Volgens Mammoet zijn deze overwegingen echter ‘dubbelzinnig’ (s.t. Mammoet 4), maar dat zie ik niet. Het hof geeft in rov. 5.16, eerste zin, weer dat Mammoet kennelijk het oog heeft op ongeschreven regels van internationaal gewoonterecht (los van de bepalingen van het VN-verdrag) waaruit zou (kunnen) volgen dat het handelen van de Iraakse marine geen acta iure imperii zou betreffen. De primaire respons van het hof op dat betoog van Mammoet is in rov. 5.16 tweede zin, onder verwijzing naar rov. 5.6, dat het VN-verdrag dat internationale gewoonterecht op dit punt codificeert en dat dat tot uitgangspunt kan worden genomen bij de beoordeling of terecht een beroep wordt gedaan op immuniteit van rechtsmacht. Het hof heeft daaraan in rov. 5.16 laatste zin nog toegevoegd dat het ook anderszins – ‘in aanvulling op, of in afwijking van de bepalingen van het VN-verdrag’ – oftewel: direct getoetst aan het internationaal gewoonterecht, ‘geen aanleiding’ ziet te oordelen dat ‘de gedragingen van de Iraakse marine – alle omstandigheden in aanmerking genomen – geen acta iure imperii zijn’. Laatstgenoemd oordeel houdt, zoals hierna in de verdere bespreking zal blijken, volgens mij stand in cassatie. Daarmee kan in het midden blijven in hoeverre art. 10 jo. art. 2 VN-verdrag 100% internationaal gewoonterecht reflecteren. Voor zover wordt vooruitgelopen op de onderdelen B en C, deelt de klacht het lot van die klachten, aan welke bespreking ik hierna toekom.

Onderdeel A is tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel B: heeft het hof uitsluitend aan het VN-verdrag getoetst?

Onderdeel B is gericht tegen rov. 5.6, 5.7-5.14 en 5.16. De klacht neemt tot uitgangspunt dat het hof uitsluitend heeft getoetst aan het VN-verdrag, terwijl het gaat om de vraag of Irak een beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt op grond van het internationale gewoonterecht als zodanig. Er is geen plaats voor het toekennen van immuniteit van rechtsmacht op grond van ‘enige verdergaande ‘Nederlandse’ invulling van immuniteit van jurisdictie dan het internationale gewoonterecht vereist’, aldus de klacht. Door de beoordeling te beperken tot een toetsing aan het VN-verdrag heeft het hof bovendien de grenzen van de rechtsstrijd miskend, althans een verrassingsbeslissing gegeven. Geen van partijen heeft immers gesteld dat de vraag of Irak immuniteit van jurisdictie toekomt uitsluitend aan de hand van het VN-Verdrag moet worden beoordeeld of dat de rechter bij zijn beoordeling van deze kwestie het VN-verdrag tot uitgangspunt moet nemen.

Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit rov. 5.16 laatste zin blijkt immers dat het hof ook als direct aan internationaal gewoonterecht wordt getoetst, alle omstandigheden in aanmerking genomen, niet tot een ander oordeel komt dan bij toetsing aan de relevante bepalingen uit het VN-verdrag: namelijk dat sprake is van acta iure imperii op grond waarvan Irak zich op immuniteit van rechtsmacht kan beroepen. De klacht neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof uitsluitend aan het VN-verdrag heeft getoetst, zoals al is besproken bij onderdeel A. Van ‘enige verdergaande ‘Nederlandse’ invulling’ door het hof is geen sprake, zodat dat deel van de klacht ook feitelijke grondslag mist. Van miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd of een verrassingsbeslissing is hier geen sprake.

Ook onderdeel B faalt.

Onderdeel C: heeft het hof miskend dat het alle omstandigheden van het geval had moeten meewegen?

Onderdeel C is in het bijzonder gericht tegen rov. 5.12 en 5.16. De klacht is dat het hof heeft miskend dat de vraag of sprake is van ‘typisch publiek’ handelen van staten (acta iure imperii) dient te worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij moet met andere woorden de context worden meegewogen. Het is wellicht mogelijk om, zonder kennis te nemen van de omstandigheden van het geval, te bepalen of de handelende partij een zeker karakter heeft (zoals van een oorlogsschip), maar niet (zonder meer) of de handeling typisch publiek handelen betreft. De klacht doet verder een beroep op de ratio van het door de Hoge Raad aanvaarde ‘aard’-criterium, namelijk dat het motief als criterium te weinig onderscheidend vermogen heeft. Het beslissend achten van de aard en niet het motief van de handeling is niet bedoeld om, spiegelbeeldig, casusposities waarin immuniteit van jurisdictie wordt aangenomen, te verruimen.

Ook deze klacht zie ik geen doel treffen. Zowel in het kader van toetsing aan het VN-verdrag als in het kader van directe toetsing aan internationaal gewoonterecht ziet de klacht eraan voorbij dat het hof het relevante handelen van Irak wel degelijk heeft beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (zo ook s.t. Irak 6.2). De klacht strandt dus al bij gebrek aan feitelijke grondslag. In het kader van de toetsing aan het VN-verdrag blijkt dat niet uit rov. 5.12, maar uit de daaropvolgende rov. 5.13. In het kader van de toetsing aan internationaal gewoonterecht blijkt uit rov. 5.16 laatste zin met zoveel woorden dat het hof de context heeft meegewogen: ‘alle omstandigheden in aanmerking genomen’. Voor zover de klacht is gebaseerd op de contextuele benadering van Lord Wilberforce uit de I Congreso del Partido-zaak, is dat tevergeefs om de redenen uiteengezet in 3.14-3.15. Wat het onderscheid tussen de handelende partij en de handeling betreft, verwijs ik kortheidshalve terug naar 3.12. De klacht voert verder op zichzelf terecht aan dat het motief als criterium te weinig onderscheidend vermogen heeft. Dat laat zich ook aan de hand van de onderhavige casus illustreren. Mammoet stelt dat het motief voor het handelen van de Iraakse marine het veiligstellen van de commerciële belangen van BOC is, wat dan zou moeten leiden tot het niet-toekennen van immuniteit van rechtsmacht hier. Het hof heeft echter ook op een ander motief voor de weigering gewezen, namelijk dat de Iraakse marine in het kader van de uitoefening van overheidstaken toezicht hield op het scheepsverkeer (rov. 5.9). Het laatste motief duidt op typisch publiek handelen, terwijl het eerste daar mogelijk niet op duidt, als Mammoet hierin al gelijk zou hebben. Niet direct duidelijk is welk motief dan zwaarder zou moeten wegen. Het argument dat de aard-toets niet is bedoeld om casusposities waarin immuniteit van jurisdictie wordt toegekend te verruimen, kan Mammoet ook niet baten. Het is op zichzelf juist dat de aard-toets daar niet voor is bedoeld. Als naar de aard duidelijk sprake is van typisch publiek handelen, is dat echter geen verruiming van casusposities waarin immuniteit van jurisdictie wordt aangenomen, maar wordt immuniteit juist toegekend waarvoor dat is bedoeld: typisch overheidshandelen.

Onderdeel C lijkt mij zodoende ook niet tot cassatie te kunnen leiden.

Onderdeel D: heeft het hof de context van het handelen van Irak ten onrechte buiten beschouwing gelaten?

Onderdeel D is in het bijzonder gericht tegen rov. 5.13. Het hof heeft ten onrechte het betoog van Mammoet gepasseerd waarom de gewraakte handelingen van Irak geen acta iure imperii zijn maar acta iure gestionis, althans dat zonder toereikende motivering verworpen. Met de overweging in rov. 5.13 dat de feiten en omstandigheden die Mammoet heeft aangevoerd bij cva incident p. 23-33 geen nadere bespreking behoeven, laat het hof ten onrechte Mammoets stellingen over de in onderdeel C bedoelde context van de gewraakte handelingen van Irak buiten beschouwing. Voor zover het hof deze stellingen niet buiten beschouwing heeft gelaten, maar van oordeel is dat zij nog niet maken dat de gewraakte handelingen van Irak geen acta iure imperii zijn, is dat oordeel ontoereikend gemotiveerd. In het licht van de uitgebreid gemotiveerde stellingname door Mammoet was een nadere onderbouwing vereist dan de overweging in rov. 5.13 dat de stellingen van Irak er nog niet toe leiden dat de gedragingen van Irak een commercieel of privaatrechtelijk karakter hebben, althans dat de gedragingen in overwegende mate commercieel of privaatrechtelijk van aard zijn.

Deze klacht is eveneens tevergeefs voorgesteld. Voor zover de klacht betoogt dat het hof met de passage in rov. 5.13 dat de genoemde stellingen van Mammoet ‘geen nadere bespreking’ behoeven de in onderdeel C bedoelde context van de gewraakte handelingen van Irak ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, gaat de klacht uit van een verkeerde lezing van rov. 5.13. Het hof heeft deze stellingen, zoals in het vervolg van de klacht ook wordt onderkend, immers niet buiten beschouwing gelaten (zo ook s.t. Irak 7.2). Het hof heeft de bedoelde feiten en omstandigheden aldus uitgelegd dat die een ondersteuning vormen van de stelling van Mammoet die erop neerkomt dat de weigering van Irak om toestemming te verlenen samenhangt met haar wens om BOC te ondersteunen in haar geschil met Mammoet; oftewel dat de gedragingen van Irak het oogmerk hadden om de commerciële belangen van BOC veilig te stellen. Deze uitleg van de gedingstukken van Mammoet, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, wordt als zodanig niet bestreden door de klacht. Vervolgens heeft het hof in rov. 5.13 geoordeeld dat ook indien dat juist is, dus dat de gedragingen van Irak het oogmerk hadden om de commerciële belangen van BOC veilig te stellen, dat nog niet betekent dat de gedragingen van Irak een commercieel of privaatrechtelijk karakter hebben, althans dat de gedragingen in overwegende mate commercieel of privaatrechtelijk van aard zijn. Integendeel zelfs; de gedragingen die aan de vordering van Mammoet ten grondslag liggen, zijn volgens het hof duidelijk een vorm van (mogelijk onrechtmatig) overheidsoptreden. Dit oordeel is goed te volgen in het licht van de door het hof terecht toegepaste ‘aard’-toets (marine-optreden). Voor zover al aanleiding bestond om die ‘aard’-toets te verfijnen in de door Mammoet bepleite zin, leidt het meewegen van dit mogelijk commerciële motief voor het handelen van de Iraakse marine er niet toe dat overduidelijk overheidshandelen alsnog moet worden aangemerkt als een commerciële ‘transactie’ dan wel als handelen iure gestionis, zoals hiervoor in de inleiding is besproken. Dat Mammoet uitgebreid gemotiveerd anders heeft betoogd doet daaraan niet af. Het hof was niet gehouden tot een nadere motivering. Hier loopt de motiveringsklacht op stuk.

Onderdeel E: had het hof ook het handelen van het Iraakse Ministerie van Olie moeten beoordelen?

Onderdeel E klaagt dat ‘hier nog bijkomt’ dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan Mammoets verwijten met betrekking tot het handelen van het Iraakse Ministerie van Olie, althans dat ontoereikend gemotiveerd is waarom Irak (ook) immuniteit van jurisdictie zou toekomen ter zake handelingen van dat Ministerie van Olie.

Deze klacht stelt de vraag aan de orde wat hier het ‘relevante handelen’ is aan de hand waarvan het beroep op immuniteit van jurisdictie moet worden beoordeeld. Dat betreft de voorvraag van ‘individuation’, hiervoor besproken in 3.12. Wanneer (ook) handelen van het Ministerie van Olie in de onderhavige zaak zou voorliggen, dan ligt het relevante handelen mogelijk vroeger dan het optreden van de Iraakse marine vanaf 18 augustus 2015, dat ook ‘dichter’ zit op de overeenkomst tussen Mammoet en BOC.

De rechtbank heeft het hier bedoelde relevante handelen zo omschreven: ‘Het handelen waarover het in deze procedure gaat, betreft de blokkade door de Iraakse marine van schepen met bemanning en materieel van Mammoet in de MEZ, althans het onthouden van toestemming om deze naar elders te verplaatsen’ (rov. 5.3). Het vonnis noemt geen handelingen van het Ministerie van Olie. Mammoet stelt hierover bij grieven 25 (in het kader van grief 1a over een onjuist en onvolledig feitelijk beoordelingskader):

‘Van de vele factoren die verband houden met het voor Mammoet fatale verloop van de wijzigende besluitvorming van de Marine die helemaal niets meer met veiligheidsaspecten te maken had en de rol en bemoeienis van BOC en/of het Iraakse Ministerie van Olie daarbij gegeven het ‘contractsverloop’, noemt de rechtbank er in de feitenopsomming niet één. Dat gebeurt evenmin in de rechtsoverwegingen in het Vonnis waarin het geschil tussen partijen wordt geduid (dat is in hoofdstuk 3. in het Vonnis).’

Irak heeft er bij mva op gewezen dat Mammoet het Ministerie van Olie slechts eenmaal terloops (in de hiervoor geciteerde passage) heeft genoemd en dat het hier relevante handelen de blokkade van de Iraakse marine is. Uit de plta HB Mammoet blijkt niet iets anders. Integendeel; in de passage waar Mammoet zich op beroept, is juist een bevestiging te zien dat het relevante handelen hier dat van de Iraakse marine betreft, maar dat dit handelen volgens Mammoet plaatsvond in een bepaalde ‘setting’ waarbij ‘dus ook het Iraakse Ministerie van Olie was betrokken’.

Hoe heeft het hof hierop gerespondeerd? Het hof heeft in rov. 3.1 overwogen dat het bij de beoordeling van het hoger beroep rekening zal houden met hetgeen Mammoet in het kader van grief 1a heeft aangevoerd. Naar het oordeel van het hof zijn de relevante gedragingen het handelen van de Iraakse marine (zie bijv. rov. 5.13, eerste zin) en dus niet (ook) het handelen van het Ministerie van Olie. Dat is, gelet op het hiervoor weergegeven partijdebat en de aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, niet onjuist of ontoereikend gemotiveerd. Uit rov. 5.13 blijkt verder dat het hof ook de rol die het Ministerie van Olie volgens Mammoet heeft gespeeld afdoende heeft betrokken bij het beoordelen van de relevante gedragingen van de Iraakse marine. Het hof verwijst in rov. 5.13 immers naar de feiten en omstandigheden die worden genoemd op p. 23-33 cva incident, waarin door Mammoet is gewezen op de bemoeienis van het Iraakse Ministerie van Olie bij het contractuele geschil tussen Mammoet en BOC. Uit de bespreking van de vorige klacht blijkt dat het hof deze feiten en omstandigheden, dus inclusief de bemoeienis van het Ministerie van Olie, kon en mocht uitleggen zoals het heeft gedaan. De klacht faalt in zoverre in het voetspoor van de vorige klacht. Met Irak (s.t. 8.2) zie ik in de bedoelde passage bij grieven geen grief tegen het oordeel van de rechtbank dat het relevante handelen hier alleen het optreden van Iraakse marine is. Ook deze klacht lijdt dus schipbreuk.

Onderdeel F: had het hof het recht op toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM moeten onderzoeken?

Onderdeel F, ten slotte, klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of Mammoets recht op toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM wordt geschonden, indien Irak immuniteit van jurisdictie wordt verleend. Mammoet voert aan dat zij heeft gesteld en onderbouwd dat het onaanvaardbaar is van Mammoet te vergen haar zaak tegen Irak aan de Iraakse rechter voor te leggen, mede onder verwijzing naar art. 6 EVRM. Het hof had dit betoog moeten toetsen. Hieraan doet niet af dat Mammoet zich in hoger beroep pas bij pleidooi heeft beroepen op art. 6 EVRM in het kader van de vraag of Irak immuniteit van jurisdictie toekomt. Mammoet doet voor zover nodig een beroep op ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv) en voert daartoe aan dat Mammoet in appel is opgekomen tegen het verlenen van immuniteit aan Irak, dat zij heeft aangevoerd dat de zaak teruggewezen dient te worden naar de rechtbank om op de hoofdzaak te beslissen en dat zij met de hiervoor bedoelde stellingen over onaanvaardbaarheid van het voorleggen van de zaak aan de Iraakse rechter de feitelijke gronden heeft aangevoerd waarom art. 6 EVRM wordt geschonden bij het toekennen van immuniteit van jurisdictie aan Irak.

De eerste vraag hierbij is of het hof gehouden was om buiten de grenzen van de rechtsstrijd zoals die door partijen in hoger beroep zijn getrokken, te onderzoeken of art. 6 EVRM wordt geschonden door aan Irak immuniteit van jurisdictie te verlenen. Dat lijkt mij niet (in deze zaak). Het EVRM bevat geen plicht tot ambtshalve toetsing en ook volgens het EHRM bestaat voor de nationale rechter geen verplichting ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen of aan de door het EVRM beschermde grondrechten te toetsen. In de literatuur wordt wel gewezen op de mogelijkheid dat een evidente schending van een EVRM-bepaling ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd moet kunnen worden geconstateerd. Van een evidente schending van art. 6 EVRM lijkt mij in dit geval geen sprake. Het recht op toegang tot de rechter, zoals gewaarborgd door art. 6 EVRM, is niet absoluut. Een beperking van dit recht is dus mogelijk en moet een legitiem doel hebben proportioneel zijn ten opzichte van dat doel (de proportionaliteitstoets). Het EHRM heeft geoordeeld dat het toekennen van immuniteit van jurisdictie aan een staat zo’n legitiem doel kan zijn en dat er in beginsel geen sprake is van een disproportionele beperking van het recht op toegang tot de rechter zoals gewaarborgd door art. 6 EVRM, indien de maatregelen die de verdragsstaat heeft getroffen in overeenstemming zijn met de algemeen aanvaarde volkenrechtelijke regels inzake de immuniteit van jurisdictie.

Moest het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd onderzoeken of art. 6 EVRM wordt geschonden door aan Irak immuniteit van jurisdictie te verlenen? Op grond van art. 25 Rv is de rechter verplicht ambtshalve rechtsgronden aan te vullen. De rechter moet toepassing geven aan art. 25 Rv bij kwesties die van openbare orde zijn. In hoger beroep wordt de toepassing van art. 25 Rv verder beperkt door het grievenstelsel. Het hof mag in beginsel de rechtsgronden alleen op de voet van art. 25 Rv aanvullen binnen het door de grieven ontsloten gebied.

Algemeen wordt aangenomen dat art. 6 EVRM als zodanig niet van openbare orde is. Voor de vraag of het hof art. 25 Rv in dit verband heeft geschonden, komt het dus aan op het partijdebat. Zoals door Mammoet zelf wordt onderkend, stond haar beroep op art. 6 EVRM in eerste aanleg in de sleutel van haar betoog over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter als het forum necessitatis. De rechtbank heeft dat betoog uitdrukkelijk buiten beschouwing gelaten in rov. 5.9 van haar vonnis (zie 2.4 hiervoor). Mammoet heeft hiertegen geen grieven gericht (zo ook s.t. Irak 9.2-9.3). Mammoet heeft verder onderkend dat zij zich pas bij pleidooi in appel uitdrukkelijk heeft beroepen op art. 6 EVRM voor de vraag of Irak immuniteit van jurisdictie toekomt. In Mammoets plta HB staat hierover het volgende:

‘30. Als er in de nu aan uw hof voorgelegde zaak geen regel van geldend internationaal recht valt aan te wijzen zoals bijvoorbeeld één van internationaal gewoonterecht, waaruit voortvloeit dat aan Irak, gegeven zijn handelen in de context van het voorliggende geval, immuniteit van jurisdictie móet worden verleend, dan bestaat die regel niet en is er geen rechtvaardiging voor een inbreuk op het recht van Mammoet op toegang tot de rechter op grond van art. 6 EVRM. Mammoet is er stellig van overtuigd dat zo’n regel van geldend internationaal recht er in deze zaak niet is en dat aan Irak geen immuniteit van jurisdictie moet worden verleend. Mammoet is van mening dat uw hof zich hierover expliciet dient uit te laten.’

Dit voor het eerst bij pleidooi in appel gedane beroep op art. 6 EVRM strandt al op de tweeconclusieregel (in gelijke zin s.t. Irak 9.3). Het hof was hoe dan ook niet gehouden zich hierover expliciet uit te laten. Uit het bestreden arrest blijkt immers dat het hof van oordeel is dat zowel op grond van het VN-verdrag als op grond van internationaal gewoonterecht immuniteit van jurisdictie móet worden verleend aan Irak. Dat oordeel wordt zoals besproken volgens mij in de vorige cassatieklachten tevergeefs bestreden. Er is bij die stand van zaken dus een rechtvaardiging voor een inbreuk op het recht van Mammoet op toegang tot de rechter op grond van art. 6 EVRM.

Dan resteert de vraag of het hof in het betoog van Mammoet over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter als het forum necessitatis stellingen had moeten ontwaren over de onaanvaardbaarheid van het voorleggen van de zaak aan de Iraakse rechter, die het had moeten beoordelen als feitelijke grondslag voor het beroep op art. 6 EVRM in het kader van de vraag of aan Irak immuniteit van jurisdictie toekomt. Dat lijkt mij niet. Ten eerste betreft dit een aan de feitenrechter toekomende uitleg van de gedingstukken. Het komt mij niet onbegrijpelijk voor dat het hof de stellingen over onaanvaardbaarheid van het voorleggen van de zaak aan de Iraakse rechter niet in de sleutel van art. 6 EVRM heeft geplaatst. Daarvoor is ook illustratief plta HB Mammoet, waarin deze stellingen uitdrukkelijk in een andere sleutel staan, te weten van het forum necessitatis-betoog:

‘VI. FORUM NECESSITATIS EN FORUM ARRESTI

43. Uitgaande van de afwijzing door uw gerechtshof van immuniteit van jurisdictie, bepleit Mammoet dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op basis van de wettelijke forum necessitatis-bepaling. Onder de in haar processtukken zeer uitgebreid weergegeven omstandigheden – nog eens samengevat in hoofdstuk IV. in de pleitaantekeningen in eerste aanleg – is het onaanvaardbaar om van Mammoet te verlangen dat zij haar geschil met de Republiek Irak aan de Iraakse rechter voorlegt. Het gebrekkige Iraakse rechtssysteem is simpelweg niet toegerust om Mammoet een eerlijk proces te bieden, laat staan een onafhankelijk oordeel te laten vellen in een politieke en economisch beladen zaak. Bovendien leent de ernstige veiligheidssituatie van Irak zich niet voor het door een Nederlandse onderneming voeren van een procedure ter plaatse. De situatie is dermate precair en onveilig dat het onaanvaardbaar is om Mammoet in Irak te laten procederen.

(…)’

Zelfs wanneer het hof de hiervoor bedoelde stellingen over onaanvaardbaarheid van het voorleggen van de zaak aan de Iraakse rechter wél had moeten beschouwen als de feitelijke gronden waarom art. 6 EVRM wordt geschonden bij het toekennen van immuniteit van jurisdictie aan Irak, meen ik dat Mammoet in deze zaak onvoldoende heeft gesteld voor een geslaagd beroep op art. 6 EVRM. Deze stellingen komen er immers volgens Mammoet (s.t. 63) in de kern op neer dat zij geen redelijk alternatief heeft voor een procedure in Nederland tegen Irak. Mammoet wijst er zelf op dat de Hoge Raad recent in […] /Voormalige Israëlische legerfunctionarissen uit de EHRM-rechtspraak heeft afgeleid dat ‘in dit verband [in het kader van de vraag of (functionele) immuniteit van jurisdictie een schending van art. 6 EVRM oplevert, A-G] niet van belang [is] of de rechtzoekende een alternatief forum ter beschikking staat’ (rov. 3.5.2, hiervoor geciteerd in 3.2). Die zaak ging weliswaar over functionele immuniteit (de immuniteit die overheidsfunctionarissen genieten in verband met de gedragingen die zij in een officiële hoedanigheid verrichten), terwijl de aangehaalde EHRM-rechtspraak betrekking heeft op immuniteit van jurisdictie van staten, maar dat maakt geen verschil voor de vraag of art. 6 EVRM wordt geschonden door toekenning van immuniteit van rechtsmacht, zo ook de conclusie van A-G Vlas voor […] /Voormalige Israëlische legerfunctionarissen. Mammoet probeert hier nog een draai aan te geven met het betoog dat de Hoge Raad in […] /Voormalige Israëlische legerfunctionarissen ‘een te verstrekkende uitleg van de rechtspraak van het EHRM’ heeft gegeven (s.t. 64), maar dat kan in het midden blijven hier. Ook als de ‘minder verstrekkende’ uitleg van de EHRM-rechtspraak die door Mammoet wordt voorgestaan wordt gevolgd, geldt immers dat zij in de onderhavige zaak onvoldoende heeft gesteld om schending van art. 6 EVRM te kunnen aannemen. In bedoelde uitleg van Mammoet heeft te gelden dat de enkele omstandigheid dat de rechtzoekende geen redelijk alternatief heeft niet maakt dat daardoor sprake is van strijd met art. 6 EVRM. Voor zover al aangenomen zou moeten worden dat een alternatieve rechtsgang voor Mammoet ontbrak, is dat ook volgens deze minder verstrekkende uitleg van de EHRM-rechtspraak van Mammoet niet voldoende voor het kunnen aannemen van een schending van art. 6 EVRM.

Mogelijk lijkt mij ten slotte naar de huidige stand van het recht ook nog om deze klacht af te doen op de wijze zoals aangegeven bij s.t. Irak 3.23-3.27 (maar ik ben daar vanwege de inmiddels aanhangige Straatsburgse zaak […] /Nederland niet mee begonnen). Hoewel immuniteit van jurisdictie naar zijn aard de toegang tot de overheidsrechter beperkt, is dat volgens de huidige stand van de EHRM-rechtspraak zowel legitiem, als proportioneel, zodat dat geen schending van art. 6 EVRM oplevert. Uit de in voetnoot 119 vermelde EHRM-rechtspraak volgt dat het niet ter beschikking staan van een andere rechtsgang (nog) niet als uitzondering is aanvaard op de toepassing van immuniteit van jurisdictie voor vreemde staten.

Voor onze zaak lijkt mij dit het volgende te betekenen. Voor zover het hof al gehouden zou zijn geweest om het beroep van Mammoet op schending van art. 6 EVRM te beoordelen (wat mij op procedurele gronden niet het geval lijkt te zijn), kan hier van schending van dat artikel geen sprake zijn, omdat het verlenen van immuniteit van jurisdictie een legitiem doel dient en proportioneel is – voor zover al een proportionaliteitstoets zou moeten worden uitgevoerd; althans heeft Mammoet onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat geen sprake is van proportionaliteit, gegeven de besproken vaste EHRM-rechtspraak over proportionaliteit in dit verband (tot nu toe).

Onderdeel F kan zodoende evenmin tot cassatie leiden.

4. Conclusie

Ik concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.